Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 21/10.5TBHRT.L1-4 |  |
DESPEDIMENTO ILÍCITO
RETRIBUIÇÃO INTERCALAR
II - Em virtude das regras gerais do ónus da prova constantes da lei civil (arts. 342º e ss.) e da sua conexão com as regras substantivas laborais aplicáveis a cada situação, o âmbito do ónus da prova dos factos relativos aos elementos que compõem o conceito de justa causa a cargo do empregador pode ter maior, ou menor, dimensão.
III - Encontrando-se o contrato de trabalho suspenso em virtude do exercício do direito à greve, e constituindo a prestação de serviços mínimos uma limitação ao exercício daquele direito, dependente da prática de actos jurídicos expressamente consignados na lei, a comunicação aos trabalhadores designados de que o foram, por parte da entidade com competência para proceder a tal designação, perfila-se como um pressuposto básico da obrigação destes de prestar trabalho para prosseguir aqueles serviços.
IV - A responsabilidade pelo pagamento das retribuições devidas ao trabalhador desde o despedimento ou desde a data da apresentação do requerimento formulário (consoante este seja, ou não, entregue nos 30 dias subsequentes ao despedimento), cabe em primeiro lugar ao empregador, passa a recair sobre o Estado “após o decurso de 12 meses desde a apresentação do formulário referido no artigo 98.º -C até à notificação da decisão de 1.ª instância” e ressurge na esfera jurídica do empregador após a notificação da decisão de 1.ª instância.
(Elaborado pela Relatora)
П
1. Relatório
1.1. A instaurou contra B – Consultadoria de Aviação Comercial, S.A. a presente acção comum emergente de contrato de trabalho peticionando que:
a) seja declarada a nulidade da cessação do contrato de trabalho comunicada pela ré;
b) a ré seja condenada a reintegrá-la no seu posto de trabalho, sem prejuízo da opção pela cessação;
c) a pagar-lhe a quantia já vencida de € 1.259,20 acrescida das retribuições que se vencerem até à decisão final e juros.
Em fundamento da sua pretensão alegou, em síntese: que, detendo a qualidade de trabalhadora da R. com a categoria profissional de vigilante desde 1 de Junho de 2005, foi despedida em Outubro de 2009 na sequência de processo disciplinar; que a decisão é descabida porque parte do pressuposto de que a A. não compareceu ao serviço por ter aderido à greve, mas também do pressuposto que a autora sabia que estava designada para o desempenho de serviços mínimos, e ainda que os serviços mínimos tinham sido validamente declarados, o que não sucedeu, bem como imputa à A. os efeitos de uma greve que não foi pela mesma declarada mas pelo STAD, sindicato em que a A. se mostra filiada.
Designada data para audiência de partes, não foi possível a conciliação (fls. 58).
A R. apresentou contestação na qual pede a apensação de várias acções, invoca o erro na forma do processo e pugna pela improcedência da acção.
Por despacho de fls. 243 e ss. foi indeferido pedido de apensação de acções apresentado pela ré e declarada a existência de erro na forma do processo, com anulação parcial do processado, sendo determinada a notificação da R. para apresentar nova contestação.
Na nova contestação que veio a apresentar (fls. 252 e ss.) a R reconhece a existência da relação laboral com os contornos descritos pela autora, confirma que a autora foi despedida na sequência de procedimento disciplinar e alega, em síntese, que na sequência da convocação de greve, foram designados serviços mínimos, sendo a autora convocada para prestá-los e que a autora faltou nos dias para os quais estava escalada, causando grandes transtornos e prejuízos à actividade da ré. Manifestou ainda a sua oposição à reintegração da autora, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 98º-J, nº 2 do Código de Processo de Trabalho.
Em resposta (fls. 284 e ss.), a autora manteve a posição já assumida na petição inicial e os pedidos ali formulados.
A ré respondeu, pugnando novamente pela improcedência dos pedidos.
Foi proferido despacho saneador, seleccionada a matéria de facto assente e elaborada base instrutória (fls. 309 e ss.), objecto de reclamação por parte da R., na sequência da qual foi determinada a rectificação de um lapso (fls. 331).
Realizado o julgamento, e sendo proferido despacho a decidir a matéria de facto em litígio, que não foi objecto de reclamação (fls. 404 e ss.), a Mma. Juiz a quo proferiu sentença que terminou com o seguinte dispositivo:
“Com os fundamentos fácticos e legais supra expostos, julga-se a presente acção, em que é autora A, procedente e, em consequência, decide-se:
a) declarar a ilicitude do despedimento realizado pela ré B – Consultoria da Aviação Comercial, S.A.;
b) condenar a ré a pagar à autora a quantia correspondente a 1 (um) mês de retribuição base e eventuais diuturnidades por cada ano (e fracção) de vigência do contrato de trabalho;
c) condenar a ré a pagar à autora a quantia correspondente às retribuições devidas desde 14 de Dezembro de 2009 e até ao trânsito em julgado da presente sentença, acrescidas dos montantes correspondentes a férias, subsídio de férias e de Natal desse período, sendo deduzidas as quantias a que se refere o artº 390º, nº 2 do Código do Trabalho.
d) Condenar a ré a pagar sobre as quantias referenciadas em b) e c) juros de mora à taxa legal de 4% ao ano, computados desde a citação e até efectivo e integral pagamento.
[…]”
1.2. A R., inconformada, interpôs recurso desta decisão e formulou, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões:
(…)
1.3. A A. não apresentou resposta às alegações.
1.4. O recurso foi admitido por despacho de fls. 533.
1.5. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se, em parecer que não mereceu resposta das partes, no sentido de ser negada a apelação.
Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.
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2. Objecto do recurso
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente – artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil aplicáveis “ex vi” do art. 1.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho – as questões que se colocam à apreciação deste tribunal são as seguintes:
1.ª – da nulidade da sentença por omissão de pronúncia nos termos do preceituado na alínea d) do art. 668.º do Código de Processo Civil [conclusões d) a h)];
2.ª – da impugnação da decisão de facto da 1.ª instância quanto à resposta aos quesitos 1.º e 10.º;
3.ª – da justa causa invocada para o despedimento da A.;
4.ª – do período temporal em que deverão ser computadas as retribuições intercalares devidas à A. e das entidades responsáveis pelo seu pagamento.
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3. Questão prévia
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Como questão que cumpre analisar antes de enfrentar as questões suscitadas na apelação, cabe aferir da legalidade da junção aos autos do documento de fls. 496 e ss. que consiste na cópia de um acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa datado de 10 de Fevereiro de 2011, em que foi julgada improcedente a acção proposta pela ora recorrente para impugnar o Concurso n.º 1/CSP/2010, relativo à segurança dos aeroportos dos Açores e que fora ganho pela empresa Prosegur - Companhia de Segurança Unipessoal, Lda.
Com este documento pretende a recorrente demonstrar que o termo do contrato de trabalho celebrado com a A. se verificou a 31 de Maio de 2010, uma vez que, a partir desta data, o contrato de prestação de serviços de vigilância privada no Aeroporto Internacional de Horta, celebrado entre a apelante e a ANA – Aeroportos de Portugal, S.A., deixou de vigorar, tendo a prossecução da actividade de vigilância privada, que até então a R. desenvolvia no referido aeroporto, sido adjudicada à PROSEGUR [conclusões oo) a ss)].
Sobre a pretensão de junção aos autos deste mesmo documento e em contexto processual idêntico, em recurso intentado por uma colega de trabalho da A. que foi despedida pela ora recorrente em similar circunstancialismo fáctico, pronunciou-se já o douto acórdão desta Relação e Secção de 2011.10.19, processo n.º 25/10.8TBHRT.L1-4, in www.dgsi.pt.
Aí se escreveu o seguinte:
“É, naturalmente, excepcional a faculdade de apresentar documentos com a alegação, pois a instrução do processo faz-se na primeira instância, onde devem ser produzidos os meios de prova designadamente a documental.
Sobre esta questão da junção de documentos conjuntamente com as alegações de recurso de apelação, pode ler-se a dado passo da anotação de Antunes Varela (RLJ, Ano 115,º, pág. 95 e segs.):
A junção de documentos com as alegações da apelação, afora os casos da impossibilidade de junção anterior ou de prova de factos posteriores ao encerramento da discussão de 1ª instância, é possível quando o documento só se tenha tornado necessário em virtude do julgamento proferido em 1ª instância. E o documento torna-se necessário só por virtude desse julgamento (e não desde a formulação do pedido ou da dedução da defesa) quando a decisão se tenha baseado em meio probatório inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado.
Todos sabem, com efeito, que nem o Juiz nem o Colectivo se podem utilizar de factos não alegados pelas partes (salvo o disposto nos artºs 514º e 665º do CPC). Mas que podem, em contrapartida, realizar todas as diligências probatórias que considerem necessárias à averiguação da verdade sobre os factos alegados (artºs 264º nº 3, 535º, 612º etc.) e que nem o juiz nem o tribunal se têm de cingir, na decisão da causa, às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação ou aplicação das regras de direito (artº 664º - 1ª parte).
A decisão de 1ª instância pode por isso criar pela primeira vez a necessidade de junção de determinado documento, quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação os litigantes justificadamente não contavam. Só nessas circunstâncias a junção do documento às alegações da apelação se pode legitimar à luz do disposto na parte final do nº 1 do artº 706º do CPC.
Como esclarecidamente se refere no Ac. do STJ de 12.01.94, BMJ nº 433 pág. 467, o legislador, na última parte do art. 706.º do Cód. Proc. Civil – actual art. 693.º-B -, ao permitir às partes juntar documentos às alegações no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância quis cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença, ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não poderia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida, significando o advérbio “apenas”, inserto no segmento normativo em causa, que a junção só é possível se a necessidade era imprevisível antes de proferida a decisão em 1ª instância.
Assim, a junção de documentos às alegações da apelação só poderá ter lugar se a decisão da 1ª instância criar pela 1ª vez a necessidade de junção de determinado documento, quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação as partes não contavam.
O que manifestamente não é o caso dos autos
Refira-se, de resto, que o facto que a apelante pretende demonstrar é um facto superveniente que, como tal, deveria ter sido alegado na resposta que a apelante apresentou em 13.06.2010 (fls. 285 a 290) – art. 506.º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil -, o que não aconteceu, nem nesse momento, nem até ao encerramento da discussão, surgindo tal facto como facto novo.
Efectivamente, é a própria apelante que refere que em 12 de Maio de 2010 foi notificada que a prestação de serviços de vigilância privada, que até então tinha sido realizada pela apelante junto do referido aeroporto, fora adjudicada à PROSEGUR, encontrando-se o respectivo contrato em execução desde 1 de Junho de 2010, que não se conformando com a decisão do referido concurso público, intentou providência relativa a procedimentos de formação de contratos junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que correu termos na 5ª Unidade Orgânica, com o número de processo 1089/10.0BELSB, que foi julgada improcedente a 27 de Setembro de 2010 e que interpôs, ainda, processo de contencioso pré-contratual, que correu termos junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, na 5ª Unidade Orgânica, com o número de processo 1090/10.0BELSB, na qual, designadamente, pediu (a) a anulação do acto de adjudicação do contrato de prestação de serviços praticado pelo Conselho de Administração da ANA a favor da empresa PROSEGUR (b) a anulação dos actos subsequentes aos actos de adjudicação, designadamente do contrato a celebrar e (c) a condenação da ANA a reiniciar o procedimento pré-contratual, nos termos legalmente devidos, só tendo sido notificada da decisão final que julgou improcedente o processo de contencioso pré-contratual em 15 de Fevereiro de 2011, juntado o referido acórdão (dito doc. de fls. 505 a 535).
Embora se reconheça que a notificação do acórdão junto é posterior ao encerramento da discussão em 1.ª instância – esta data de 7.01.2001 -, o certo é que todos os outros factos são anteriores e nenhum deles foi levado ao conhecimento do tribunal a quo como devia, surgindo a questão agora colocada como uma verdadeira questão nova da qual aqui se não pode conhecer e que deverá ser conhecia em sede de oposição à execução constituindo um dos seus fundamentos – art. 814.º, alínea g) do Cód. Proc. Civil ex vi art. 98.º-A do Cód. Proc. Trab. -, uma vez que os recursos visam modificar a decisão de que se recorre, e não conhecer de questões novas, não submetidas à apreciação do tribunal recorrido. O seu objectivo é eliminar eventuais erros de apreciação e de julgamento verificados naquela decisão, como aliás resulta da noção constante do nº 1 do art. 676.º do Cód. Proc. Civil e se pode confirmar, por exemplo, pela definição do conteúdo necessário das alegações de recurso e respectivas conclusões (vide em especial, os nºs 1 e 2 do art. 685.º-A ou o nº 1 do art. 685.º-B do mesmo Código)
E, como se referiu no Ac. do STJ de 28.09.99 (proc. nº 98B908 dgsi.Net) o preceito que regula a junção de documentos com as alegações de recurso só se aplica a documentos destinados a fazer prova dos factos que sirvam de fundamento à acção ou à defesa e não de factos integradores de uma diferente causa de pedir ou de uma nova excepção, servindo, assim, para subrepticiamente alargar os poderes de cognição do tribunal.
Deste modo, o documento ex-novo junto aos autos com o recurso de apelação não se tornou, pois, necessários em virtude do julgamento da 1ª instância, não se integrando ademais, em qualquer das excepções contempladas nos arts. 524.º e 693.º -B do Cód. Proc. Civil, em ordem a poder ser admitido e tomado em consideração no julgamento nesta instância.
Conclui-se, assim, pela inadmissibilidade da junção do documento apresentado pela apelante (fls. 503 a 535), pelo que, a final, se ordenará o seu desentranhamento.”
Todos os dados de facto referidos no transcrito excerto do aresto coincidem com os dados da presente acção, com excepção da localização do articulado de resposta da R. (aqui a fls. 298 e ss.) e do próprio documento cuja junção é pretendida (aqui a fls. 298 e ss.).
Concordamos integralmente com a abordagem da questão ali efectuada, não se descortinando razões para concluir de outro modo.
Deve notar-se que, além de não se verificar uma situação de superveniência do documento, como ali assinalado, o caso vertente não se enquadra nos recursos previstos no artigo 691.º, n.º 2, alíneas a) a g) e i) a n), sendo que só nestes casos é possível a junção de documentos independentemente da sua existência ou conhecimento anterior, como resulta inequivocamente do disposto no artigo 693.º- B do Código de Processo Civil.
A fase de recurso “não é naturalmente ajustada à apresentação ou produção de novos meios de prova, antes à reapreciação dos anteriormente apresentados” – vide Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil-Novo Regime, Coimbra, 2010, pp. 312.
Assim, perante o que estabelecem as disposições conjugadas dos artigos 524.º e 693.º- B do Código de Processo Civil, ambos aplicáveis ex vi dos artigos 1.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho e o segundo ainda por força do artigo 87.º, n.º 1 do mesmo CPT, é inadmissível a junção com a alegação da apelação do documento de fls. 298 e ss., pelo que se determinará o seu desentranhamento.
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4. Da nulidade da sentença
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4.1. A recorrente arguiu a nulidade da sentença no requerimento de interposição de recurso, anunciando sinteticamente que procedia a tal arguição.
No decurso da sua alegação, dedica um capítulo autónomo da mesma à substanciação das razões por que considera verificar-se aquela nulidade, enunciando conclusões especificamente respeitantes a tal matéria.
Por força do estatuído no art. 77.º do Código de Processo de Trabalho, a arguição de nulidades da sentença deve ser feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso, sob pena de delas se não conhecer. Este normativo pressupõe que o anúncio da arguição e a corresponde motivação das nulidades devem constar do requerimento de interposição do recurso que é dirigido ao órgão judicial “a quo”, permitindo ao juiz recorrido aperceber-se, de forma mais rápida e clara, da censura produzida e possibilitando-lhe o eventual suprimento das nulidades invocadas.
No requerimento de interposição de recurso o recorrente limita-se a arguir genericamente a nulidade da sentença, sem que indique, mesmo resumidamente, as razões de tal arguição.
Tem, contudo, a jurisprudência admitido que aquela exigência se mostrará cumprida, no caso de o requerimento e a alegação constituírem peça única, com a exposição dos motivos determinantes das nulidades feita na alegação, imediatamente a seguir ao requerimento stricto sensu, de forma perfeitamente clara e autónoma – vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.10.31, Recurso n.º 1442/07, de 2008.03.12, Recurso n.º 3527/07, sumariados in www.stj.pt, em consonância com o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 304/05, de 8 de Junho de 2005, in Diário da República, II Série, n.º 150, de 5 de Agosto de 2005 (também em www.tribunalconstitucional.pt), que julgou inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade a norma constante do art. 77.º do CPT/99 “na interpretação segundo a qual o tribunal superior não pode conhecer das nulidades da sentença que o recorrente invocou numa peça única, contendo a declaração de interposição de recurso com referência a que se apresenta a arguição de nulidades da sentença e alegações e, expressa e separadamente, a concretização das nulidades e as alegações, apenas porque o recorrente inseriu tal concretização após o endereço do tribunal superior”.
Apesar de, como tem sido jurisprudência constante do Tribunal Constitucional, não ser inconstitucional o entendimento de que o tribunal “ad quem” está impedido de apreciar as nulidades da sentença, em processo laboral, sempre que as mesmas não tenham sido expressamente arguidas no requerimento de interposição do recurso (Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 403/2000, in D.R., II Série, de 2000.12.13, reportado ao artigo 72º n.º 1 do CPT/81 e n.º 439/2003, in www.tribunalconstitucional.pt, reportado ao artigo 77º n.º 1 do CPT/99), admite-se, assim, que em determinadas situações se apresente desproporcionado que, relativamente aos recursos interpostos das decisões proferidas em 1.ª instância - em que existe uma unidade formal do requerimento de interposição do recurso e das alegações -, o tribunal ad quem decline o seu conhecimento quando o recorrente se limite a referenciar genericamente a existência do vício decisório no dito requerimento, efectivando a sua substanciação no corpo alegatório. Embora este comportamento não observe inteiramente o prescrito no art. 77.º do Código de Processo do Trabalho, admite-se que nestas situações o tribunal superior aprecie a questão da nulidade desde que a motivação desta, no corpo da alegação, se mostre explanada de forma expressa e de molde a facilitar ao juiz a percepção, imediata e sem necessidade de maiores indagações, de que está colocada a questão da nulidade da sentença.
É o que sucede no caso sub judice, uma vez que a recorrente dedica um capítulo autónomo da alegação à substanciação das razões por que considera verificar-se a nulidade, enunciando conclusões a ela especificamente respeitantes, razão pela qual se irá tomar conhecimento da arguição.
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4.2. Invoca a recorrente que a decisão recorrida está ferida de nulidade, nos termos da alínea d), do n.º 1, do artigo 668º do Código de Processo Civil, pois o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a defesa por excepção deduzida pela recorrente quando requereu a absolvição no pedido de condenação do pagamento dos salários intercalares, invocando as regras constantes nos artigos 390º do Código do Trabalho e 334º do Código Civil.
Segundo alega, a A. solicitou, na presente acção, o pagamento dos “salários intercalares”, o que implica necessariamente a manutenção de uma situação de inactividade e os autos contêm documentos, a fls. 371 e 372, que comprovam que a Apelada é trabalhadora por conta e sob a direcção da sociedade “C”, para quem exerce uma actividade remunerada. Além disso, se a A. não diligenciasse por um novo emprego, mantendo-se em inactividade, voluntária e consciente, subsequente ao despedimento, esperando obter uma decisão judicial a declarar a ilicitude do despedimento, onerando em conformidade a Apelante, sempre excederia manifestamente os limites impostos pela boa fé e pelos fins económico e social que pretende fazer valer, nos termos do artigo 334º do Código Civil.
A nulidade por omissão de pronúncia, a que se refere o artigo 668.º, n.º 1, alínea d), 1.ª parte, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho, consiste no incumprimento do dever que ao juiz incumbe de, na sentença, resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, bem como aquelas cujo conhecimento oficioso lhe seja imposto por lei (artigo 660.º, n.º 2 do mesmo CPC).
Analisada a sentença, verifica-se que a Mma. Julgadora a quo não foi silente quanto a este aspecto, pois que na alínea c) da parte decisória da sentença decidiu “condenar a ré a pagar à autora a quantia correspondente às retribuições devidas desde 14 de Dezembro de 2009 e até ao trânsito em julgado da presente sentença, acrescidas dos montantes correspondentes a férias, subsídio de férias e de Natal desse período, sendo deduzidas as quantias a que se refere o artº 390º, nº 2 do Código do Trabalho” (sublinhado nosso).
Reportando-se esta norma expressamente citada no dispositivo, além do mais, às importâncias que o trabalhador aufira com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento [alínea a) do seu n.º 2], é manifesto que a sentença conheceu, ainda que de modo muito sucinto, daquela pretensão da R..
O facto de não ter liquidado os valores devidos resulta de não haver elementos seguros para o fazer, atenta até a circunstância de os mesmos serem devidos até ao trânsito em julgado da decisão, o que necessariamente demanda se lance mão ulteriormente de uma liquidação de sentença.
Assim, quanto à primeira parte – a pretensão de não ser condenada no pagamento de retribuições intercalares – a condenação proferida versa sobre os rendimentos auferidos em actividades desenvolvidas posteriormente ao despedimento, ordenando a sua dedução. Deve aliás salientar-se que esta condenação não exclui, de todo, que no incidente de liquidação de sentença se venha a concluir nada ser devido a título de retribuições intercalares. Basta, para tanto (o que, em teoria, é possível), que os valores a abater percebidos pela A. sejam superiores ao que a R. lhe pagaria caso não houvesse proferido o despedimento no termo do processo disciplinar.
Quanto à segunda parte – a invocação do abuso do direito –, cabe dizer que o tribunal a quo se pronunciou quanto à alegação fáctica da contestação expressa pela R. em fundamento desta alegação, decidindo em termos negativos a matéria de facto vertida no quesito 10.º da Base Instrutória. A falta de prova da matéria de facto em que a R. fundou esta defesa, nomeadamente de que a A. não diligenciou por um novo emprego mantendo-se em inactividade, voluntária e conscientemente, após o despedimento, impede manifestamente se conclua ter sido abusivo, nos termos do artigo 334.º do Código Civil, o pedido de pagamento de retribuições intercalares, como a R. alegara. Ora se o tribunal, perante os factos provados, reconhece, à luz das pertinentes normas, o direito invocado, sem que o quadro de facto disponível lhe suscite dúvidas quanto à legitimidade do seu exercício, resta-lhe reconhecer o direito e conhecer do pedido formulado a propósito pelo seu titular. Sendo a já referida condenação constante da alínea c) do dispositivo a consequência lógica da improcedência da excepção de exercício abusivo deduzida nesta vertente e da afirmação do direito respectivo.
Poder-se-ia, quanto muito, imputar à sentença deficiências na sua fundamentação, ou mesmo a falta desta quanto à aludida excepção deduzida pela R., mas tal vício não foi assacado à sentença pela R. e não é o mesmo de conhecimento oficioso por este tribunal.
Improcede, consequentemente, a arguida nulidade, por omissão de pronúncia, da sentença recorrida.
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5. Fundamentação de facto
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5.1. Os factos materiais relevantes para a decisão da causa foram fixados pela sentença recorrida nos seguintes termos:
«[...]
1. A ré B – Consultadoria de Aviação Comercial, S.A. celebrou com a autora A, no dia 1 de Junho de 2005, um contrato de trabalho a termo incerto para esta exercer as funções inerentes à categoria profissional de vigilante, por conta e direcção da entidade patronal (A).
2. A autora desempenhava serviços de vigilância nas instalações do Aeroporto da Horta, Faial (espaço sob a administração e gestão da ANA – Aeroportos de Portugal, S.A.), lidando com todos os aspectos relacionados com a segurança aeroportuária, serviços esses que se consubstanciavam na actividade profissional de vigilância, prevenção e segurança no âmbito da operação de verificação que um determinado voo pode realizar-se com a segurança exigível pelas autoridades aeroportuárias (B).
3. A autora prestava trabalho por um período de 8 horas diárias e 40 semanais, em regime de turnos rotativos, diurnos e nocturnos (C).
4. A autora auferia a retribuição mensal ilíquida no valor de € 629,60 (D).
5. A autora cessou o desempenho de funções de vigilante na empresa da ré a 23 de Outubro de 2009, na sequência de despedimento promovido por esta (E).
6. Por carta registada com aviso de recepção datada de 20 de Outubro de 2009 a ré comunicou à autora a aplicação da sanção disciplinar de despedimento imediato com justa causa com as inerentes consequências legais (fls. 33 e ss, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) (F).
7. No dia 29 de Julho de 2009 o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Actividades Domésticas (STAD), no qual a autora está filiada, comunicou, por meio de fax, a convocação de uma greve de 48 horas para todos os locais de trabalho na Região Autónoma dos Açores (fls. 130 e ss) (G).
8. Na sequência, a ré enviou para o Sindicato a comunicação cuja cópia se mostra junta a fls. 89 e ss e cujo teor se dá aqui por reproduzido (H).
9. A Direcção Regional do Trabalho, Qualificação Profissional e Defesa do Consumidor convocou uma reunião, que teve lugar no dia 6 de Agosto de 2009, e na qual não foi alcançado o acordo – entre o Sindicato e a ré – quanto aos serviços mínimos e aos meios necessários para os assegurar durante o período de greve (cfr. acta de fls. 99 e ss) (I).
10. No dia 7 de Agosto de 2009 a Direcção Regional remeteu à ANA, que logo reencaminhou para a ré, uma comunicação, cuja cópia se mostra junta a fls. 102 e ss e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual se solicitava a colaboração para disponibilizar o número de trabalhadores que, por turno, se encontram afectos à prestação do serviço contratado à ré e, por outro lado, informação sobre as condições técnicas e operacionais consideradas indispensáveis à execução daquelas tarefas em situação de greve (J).
11. No dia 11 de Agosto de 2009 a Secretária Regional do Trabalho e Solidariedade Social e o Secretário Regional da Economia proferiram despacho conjunto, sobre serviços mínimos, cuja cópia se mostra junta a fls. 198 e ss e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (L).
12. O Sindicato remeteu à Secretaria Regional, dando conhecimento à ré, resposta ao despacho conjunto, a qual se mostra junta a fls. 109 e ss e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (M).
13. Por ofício datado de 12 de Agosto de 2009, a ré definiu os serviços mínimos e organizou as escalas de serviço, de acordo com a qual a ora autora trabalharia no dia 13 de Agosto, nomeadamente como vigilante chefe no posto de rastreio de passageiros, o check point de controlo de bagagens fora de formato, no canal staff, terminal de cargas e no portão, tudo conforme cópia junta a fls. 129 e ss cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (O).
14. A autora faltou no dia 13 de Agosto de 2009 sem apresentar justificação e sem estar autorizada pela empresa (P).
15. No dia 14 de Agosto a autora entrou em período de férias (Q).
16. No dia 17 de Agosto de 2009 foi instaurado procedimento disciplinar à autora sendo-lhe remetida nota de culpa visando o despedimento, cuja cópia se mostra junta a fls. 18 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (R).
17. Face à ausência da autora a designação de serviços mínimos ficou condicionada o que causou prejuízo na organização dos referidos serviços (3º).
18. A ré viu-se obrigada a reformular a escala para cumprimento dos referidos serviços impreteríveis, nomeadamente através da solicitação do trabalho de outros agentes com o correspondente pagamento de horas extraordinárias (4º).
19. O subscritor da comunicação G) tinha, à data, poderes para representar o Sindicato e, designadamente, para vincular o STAD para efeitos de pré-aviso de greve (6º).
[...]».
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5.2. Como se deduz das conclusões e do corpo das alegações, a R. impugna a decisão de facto fixada na 1.ª instância no que diz respeito à resposta aos artigos 1.º e 10.º da base instrutória.
A propósito da modificabilidade da decisão de facto pelo Tribunal da Relação estabelece o artigo 712.º, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho, que:
“1 - A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
(…)”
Por sua vez o artigo 685.º-B, n.ºs 1 e 2 do mesmo Código de Processo Civil, que rege sobre os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, dispõe que:
“1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
(…)”
No caso sub judice constam do processo todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os referidos pontos da matéria de facto, por terem sido gravados os meios de prova oralmente produzidos perante o tribunal a quo [cfr. o artigo 712.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Civil] e a recorrente especificou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, bem como os concretos meios probatórios, constantes do processo e da gravação nele realizada que, na sua perspectiva, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Conhecer-se-á, pois, do recurso interposto, apreciando-se a argumentação da recorrente no sentido de ser alterada a decisão que ficou a constar dos assinalados pontos da matéria de facto, o que deverá ocorrer sem prejuízo, ainda, sendo caso disso, dos poderes oficiosos de que o Tribunal da Relação dispõe para alterar a matéria de facto com base no disposto no n.º 4 do artigo 646.º e na alínea b) do artigo 712.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Civil por força de regras de direito probatório material (com a necessária observância dos limites que emergem dos artigos 664.º e 684.º, n.º 4 do mesmo diploma legal) – vide Abrantes Geraldes, in ob. citada, pp. 310-311.
Para tanto, ter-se-á presente, ao apreciar o processo de formação da convicção do julgador, tudo aquilo que a imediação em 1.ª instância dá e o julgamento da Relação não permite: por exemplo o que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir (vide o Acórdão do STJ de 2008.04.24, Recurso n.º 3057/06, sumariado in www.stj.pt) e no qual não é possível interferir, vg. com a formulação de perguntas que se considerem pertinentes.
E ter-se-á presente, também, que na reapreciação da decisão de facto pelo Tribunal da Relação, no âmbito dos poderes conferidos pelo artigo 712.º do Código de Processo Civil, o que é proposto ao tribunal de segunda instância não é que proceda a um novo julgamento – desprezando o juízo formulado na primeira instância sobre as provas produzidas e a expressão do processo lógico que conduziu à pronúncia sobre a demonstração (ou não) dos factos ajuizados –, mas que, no uso dos poderes próprios de tribunal de recurso, averigúe – examinando a decisão da primeira instância e respectivos fundamentos, analisando as provas gravadas e procedendo ao confronto do resultado desta análise com aquela decisão e fundamentos – se o veredicto alcançado pelo tribunal recorrido quanto aos concretos pontos impugnados assentou num erro de apreciação.
Vejamos, pois.
(…)
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Improcedem as conclusões das alegações no que diz respeito à impugnação da matéria de facto.
*
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6. Fundamentação de direito
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6.1. Cabe agora responder à questão nuclear de saber se o despedimento da A. se fundou em justa causa como defende a recorrente, questão que deverá ser analisada à luz do regime jurídico constante do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que procedeu à revisão do Código do Trabalho, revogando a Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto [cfr. os artigos 12º, nº 1, a) e 7.º, n.º 1 daquela Lei].
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6.1.1. Em conformidade com o imperativo constitucional contido no artigo 53º da Lei Fundamental, o artigo 351.º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2009 define o conceito de justa causa de despedimento como “o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”, estabelecendo-se depois um quadro exemplificativo de comportamentos justificativos desse despedimento.
Esta noção decompõe-se em dois elementos: a) um comportamento culposo do trabalhador - violador de deveres de conduta ou de valores inerentes à disciplina laboral - grave em si mesmo e nas suas consequências; b) que torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Com algumas diferenças de forma (que não de conteúdo) a jurisprudência tem definido nestes termos o conceito de justa causa, considerando ainda:
– que a ilicitude consiste na violação dos deveres a que o trabalhador está contratualmente vinculado, seja por acção, seja por omissão, relativamente a deveres contratuais principais ou secundários, ou ainda a deveres acessórios de conduta, derivados da boa fé no cumprimento do contrato, o que afasta os factos sobre os quais não se pode fazer juízo de censura e aqueles que não constituam violação de deveres do trabalhador enquanto tal;
– que na apreciação da gravidade da culpa e das suas consequências deve recorrer-se ao entendimento de um "bonus pater familias", de um "empregador razoável", segundo critérios de objectividade e razoabilidade (artigo 487.º n.º 2 do Código Civil) em face do condicionalismo de cada caso concreto; e
– que a impossibilidade prática e imediata da relação de trabalho é o elemento que constitui o critério básico de "justa causa", sendo necessário um prognóstico sobre a viabilidade das relações contratuais para se concluir pela idoneidade ou inidoneidade da relação para prosseguir a sua função típica (vide, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2007.04.18, Processo n.º 2842/06 e de 2006.03.08, Processo n.º 3222/05, ambos da 4.ª Secção e sumariados em www.stj.pt.
A metodologia utilizada pelo legislador da LCCT (Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho e da Celebração e Caducidade do Contrato de Trabalho a Termo aprovado pelo DL n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro) para regular o despedimento por motivo imputável ao trabalhador foi retomada nos Códigos do Trabalho de 2003 e de 2009. Com a referência este último, a lei começa por apresentar uma cláusula geral de justa causa que integra com recurso a diversos critérios (art. 351.º, n.º 1); depois enumera um conjunto de situações típicas de justa causa para despedimento (art. 351.º, n.º 2); e por fim apresenta alguns critérios de apreciação das situações de justa causa no quadro da empresa (art. 351.º, n.º 3) – vide M. do Rosário Palma Ramalho in Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, Coimbra, 2006, p. 806, no que diz respeito ao Código do Trabalho de 2003.
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6.1.2. Pese embora não exista, no Código do Trabalho, norma idêntica à da parte final do n.º 4 do artigo 12.º, da revogada LCCT, segundo a qual cabia à entidade empregadora, na acção de impugnação judicial do despedimento, a prova dos factos integradores da justa causa constantes da decisão de despedimento, é de manter o mesmo entendimento, face à estrutura e princípios que regem os termos do processo disciplinar e a acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento constantes do Código do Trabalho e do Código de Processo do Trabalho e face aos princípios gerais do ónus da prova, constantes do Código Civil.
Na verdade, de acordo com os artigos 353.º, n.º 1 e 357.º, nºs. 4 e 5 do Código do Trabalho de 2009, cabe ao empregador a imputação dos factos integrantes da justa causa de despedimento, a descrever na nota de culpa e a dar como assentes na decisão final do processo disciplinar e, nos termos do n.º 3 do artigo 387.º, o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador na acção que aprecia judicialmente o despedimento. É o empregador que invoca a justa causa para o despedimento, sendo de seu interesse ver reconhecido pelo tribunal que o comportamento do trabalhador se subsume à cláusula geral descrita no artigo 351º, nº 1 do CT, a fim de impedir que o trabalhador veja judicialmente reconhecidos os direitos indemnizatórios e retributivos emergentes da ilicitude do despedimento. Por seu turno na lei adjectiva encontra-se especificamente previsto um articulado do empregador que se destina a motivar o despedimento, onde apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento (artigos 98.º-I, n.º 4 e 98.º-J), iniciando-se a prova a produzir em julgamento com a oferecida pelo empregador (artigo 98.º-M).
Assim, é de considerar que os factos integradores da justa causa são constitutivos do direito do empregador ao despedimento do trabalhador e, como tal, a provar pelo empregador – vide, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2010.09.15, Recurso n.º 2754/06.1TTLSB.L1.S1 e de 2009.04.22, Recurso n.º 153/09 - 4.ª Secção, ambos sumariados in www.stj.pt.
Deve notar-se, contudo, que por virtude das regras gerais do ónus da prova constantes da lei civil (arts. 342º e ss.) e da sua conexão com as regras substantivas aplicáveis a cada situação, o âmbito do ónus da prova dos factos relativos aos elementos que compõem o conceito de justa causa a cargo do empregador pode ter maior, ou menor, dimensão.
Assim, por exemplo, quando está em causa o dever de assiduidade, presume-se a ilicitude e a culpa do trabalhador com a materialidade da falta, sendo certo que se este provar factos que integram os fundamentos legais da justificação das faltas, o seu comportamento não é culposo, nem tão pouco, ilícito – cfr. os arts. 248º e ss. e 351.º. n.º 2, alínea g) do Código do Trabalho.
Bem se compreende que assim seja, na medida em que, quando falta, o trabalhador incumpre o dever contratual de comparecer no local de trabalho para cumprir o seu dever principal de prestar trabalho nas horas e dias a que está adstrito. O trabalhador apenas não se encontra vinculado a este dever de assiduidade quando exista uma situação que o desonere do seu cumprimento ou quando justificadamente não compareça.
Há pois que verificar, em cada circunstância concreta, e perante as normas aplicáveis, qual é o âmbito e sobre quem impende o “onus probandi”dos factos relacionados com os elementos da justa causa de despedimento
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6.1.3. No caso sub judice, a decisão proferida em 20 de Outubro de 2009, no processo disciplinar instaurado pela recorrente, fez assentar o despedimento da A., fundamentalmente, no facto de esta não ter comparecido para trabalhar no dia 13 de Agosto, apesar de estar escalada para desempenhar serviços mínimos nesse dia em que decorria uma greve, revelando total desinteresse pelo dever de assiduidade e de obediência, o que constitui uma violação gravíssima da sua conduta profissional e integra justa causa de despedimento.
Recordemos a essencialidade do que, a propósito da justa causa, ficou provado nestes autos:
- A autora desempenhava serviços de vigilância nas instalações do Aeroporto da Horta, Faial (facto 2).
- No dia 29 de Julho de 2009 o STAD, no qual a autora está filiada, comunicou, por meio de fax, a convocação de uma greve de 48 horas para os dias 13 e 14 de Agosto de 2009 para todos os locais de trabalho na Região Autónoma dos Açores (facto 7).
- A Direcção Regional do Trabalho, Qualificação Profissional e Defesa do Consumidor, como no pré-aviso de greve não se fazia referência aos serviços mínimos, convocou uma reunião, que teve lugar no dia 6 de Agosto de 2009, e na qual não foi alcançado o acordo – entre o Sindicato e a ré – quanto aos serviços mínimos e aos meios necessários para os assegurar durante o período de greve (facto 9).
- No dia 7 de Agosto de 2009 a Direcção Regional remeteu à ANA, que logo reencaminhou para a ré, uma comunicação, cuja cópia se mostra junta a fls. 102 e ss e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual se solicitava a colaboração para disponibilizar o número de trabalhadores que, por turno, se encontram afectos à prestação do serviço contratado à ré e, por outro lado, informação sobre as condições técnicas e operacionais consideradas indispensáveis à execução daquelas tarefas em situação de greve (facto 10).
- No dia 11 de Agosto de 2009 a Secretária Regional do Trabalho e Solidariedade Social e o Secretário Regional da Economia proferiram despacho conjunto, sobre serviços mínimos, cuja cópia se mostra junta a fls. 198 e ss (facto 11.).
- O Sindicato remeteu à Secretaria Regional, dando conhecimento à ré, a resposta ao despacho conjunto, a qual se mostra junta a fls. 109 e ss e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (facto 12).
- Por ofício datado de 12 de Agosto de 2009, a ré definiu os serviços mínimos e organizou as escalas de serviço, de acordo com a qual a ora autora trabalharia no dia 13 de Agosto (facto 13).
- A autora faltou no dia 13 de Agosto de 2009 sem apresentar justificação e sem estar autorizada pela empresa (facto 14).
- Face à ausência da autora a designação de serviços mínimos ficou condicionada o que causou prejuízo na organização dos referidos serviços (facto 17.).
- A ré viu-se obrigada a reformular a escala para cumprimento dos referidos serviços impreteríveis, nomeadamente através da solicitação do trabalho de outros agentes com o correspondente pagamento de horas extraordinárias (facto 18.).
A greve é um direito consagrado na Constituição da República Portuguesa (artigo 57.º, n.º 1) e na lei (artigo 530.º do Código do Trabalho).
O direito à greve é igualmente reconhecido no artigo 11.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos – que consagra expressamente a liberdade sindical, na qual o TEDH considera implícito o direito à greve) – bem como no artigo 28.º da Carta de Nice (Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) que, depois da entrada em vigor em 1 de Dezembro de 2009 do Tratado de Lisboa, faz parte do direito primário da UE.
Quando a greve é lícita, a não comparência ao serviço para desempenhar funções não acarreta o incumprimento do contrato porque não há obrigação de trabalhar. Nos termos do preceituado no artigo 536.º do Código do Trabalho, o contrato de trabalho fica suspenso e não subsiste para os trabalhadores, nem o dever de trabalhar, nem o dever de obediência.
Só assim não será se sobrevier a obrigação de cumprir serviços mínimos por se verificarem as hipóteses previstas no artigo 537.º do Código do Trabalho e os trabalhadores forem afectos à prestação de tais serviços. Os serviços mínimos constituem uma limitação ao exercício do direito de greve, estabelecendo a lei um processo para a sua definição (artigo 538.º do Código do Trabalho), com prescrição rigorosa das competências e tempos do seu exercício. Em tal regime, o empregador surge como o último responsável pela designação dos trabalhadores que ficam adstritos à prestação de serviços mínimos, caso os representantes dos trabalhadores o não façam (n.º 7 do artigo 538.º).
Encontrando-se o contrato de trabalho suspenso em virtude do exercício do direito à greve, e constituindo a prestação de serviços mínimos uma limitação ao exercício daquele direito, dependente da prática de actos jurídicos expressamente consignados na lei, a comunicação aos trabalhadores designados de que o foram, por parte da entidade com competência para proceder a tal designação, perfila-se como um pressuposto básico da obrigação destes de prestar trabalho para prosseguir aqueles serviços.
Assim, sendo invocada justa causa para o despedimento de um trabalhador que não comparece no dia para que foi escalado para prestar serviços mínimos, a apreciação a efectuar situa-se num estádio anterior ao da culpa, contendendo com a própria ilicitude do comportamento do trabalhador que constava da escala de serviços mínimos e não os prestou.
Do mesmo modo que sem a comunicação de uma ordem, não pode haver desobediência (não nasceu, sequer, o dever de obediência), sem a comunicação ao trabalhador com o contrato de trabalho suspenso em virtude do exercício do direito à greve, de que foi designado para a prestação de serviços mínimos, não pode afirmar-se a violação do dever de prestar trabalho no período temporal em causa (não nasceu, sequer, a obrigação de prestar serviços mínimos).
Valem aqui as regras gerais da lei civil referentes à eficácia da declaração negocial recipienda. A designação da A. por parte da R. para aquela prestar serviços mínimos no dia 13 de Agosto tornar-se-ía eficaz logo que, mas apenas se, chegasse ao poder do destinatário, ou fosse por este conhecida (cfr. o artigo 224, n.º 1, do Código Civil).
No caso sub judice não se provou que à A. fosse comunicado no dia 12 de Agosto que esta estava designada para prestar serviços mínimos no dia seguinte – vide a resposta negativa ao quesito 1.º – nem resulta da factualidade apurada que a A. de algum modo soubesse do seu escalamento para tal efeito.
O que impede a afirmação de que a A. estava obrigada a comparecer ao serviço no dia 13 de Agosto e a cumprir os horários estabelecidos no documento em que a R. definiu os serviços mínimos e organizou as escalas de serviço.
Do mesmo modo impossibilitando se conclua que a A. prosseguiu um comportamento ilícito quando, no exercício do direito à greve e sem que nada lhe houvesse sido comunicado no sentido de que havia sido designada, por quem de direito, para prestar serviços mínimos, não compareceu ao serviço no dia 13 de Agosto de 2009.
Ora, constituindo pressuposto primeiro do conceito de justa causa a existência de um comportamento ilícito e culposo do trabalhador, violador de deveres inerentes à disciplina laboral e não se verificando tal comportamento ilícito, é manifesta a improcedência da argumentação desenvolvida pela recorrente na sua alegação a propósito da justa causa do despedimento a que procedeu [conclusões o) a nn)].
É certo que “[o] art. 538.º, n.º 7, do CT não confere à entidade empregadora qualquer competência substitutiva (ou fiscalizadora) relativamente às designações efectuadas pelas associações sindicais” (Francisco Liberal Fernandes in A obrigação de Serviços Mínimos como técnica de regulação da Greve nos serviços essenciais, Wolters Kluwer Portugal/Coimbra Editora, Coimbra, 1ª edição, 2010, página 542, nota 1202) e que, quando o empregador designa os trabalhadores a prestar serviços mínimos não exerce um poder patronal, mas cumpre um dever legalmente imposto, para “salvaguarda das necessidades em vista das quais os serviços haviam de ser prestados” (Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2006, página 933), mas tal em nada colide com as considerações que emitimos.
E se nos termos do artigo 538º, n.º 7 do Código do Trabalho, cabia ao STAD a designação dos trabalhadores adstritos à prestação dos serviços mínimos, pelo que, em condições normais, igualmente lhe caberia a comunicação aos trabalhadores do escalonamento destes para os serviços mínimos, o certo é que essas condições não se verificaram porque o STAD não designou tais trabalhadores (no escrito documentado a fls. 124, datado de 11 de Agosto de 2009, o STAD afirma que não dispõe dos elementos necessários para poder afectar quaisquer trabalhadores à execução de serviços mínimos) o que determinou a competência da R. para o fazer nos termos da parte final daquele preceito.
Ainda que a R. tenha depois comunicado ao SATD a definição dos serviços mínimos – o que não está demonstrado nestes autos –, de modo algum pode dizer-se que o conhecimento das escalas de serviços mínimos por parte do STAD “aproveita” (usando a expressão da R., que não será a mais adequada, já que não se vê que proveito daí retiraria a A.) aos trabalhadores filiados, vg. para efeitos de se aferir da prática, por parte dos mesmos, de um comportamento ilícito e culposo determinativo da impossibilidade da subsistência da relação de trabalho com o seu empregador.
Fixada a matéria de facto e confirmada nesta instância a resposta ao quesito 1.º, bem como analisada a questão do ónus da prova quanto à efectivação da ali questionada comunicação à A. de que se encontrava escalada para a prestação de serviços mínimos, logo se vê que também não podem colher as considerações emitidas pela recorrente nas conclusões x) a ee), as quais partem do princípio de que deveria dar-se como provada aquela comunicação e de que de que o ónus da prova da comunicação caberia à trabalhadora por ser constitutivo (!) do seu direito. De modo algum assim é, como resulta do já exposto. Tendo a R. definidos os serviços mínimos e organizado as escalas de serviço no dia 12 de Agosto de 2009, cabia-lhe o ónus de provar que deu conhecimento à A. das referidas escalas, em que a mesma estava indicada para cumprir serviços mínimos no dia seguinte.
Nem apelando ao princípio da boa fé no cumprimento dos contratos poderemos chegar à conclusão de que a A. tinha o especial dever de averiguar se tinha ou não que prestar serviços mínimos por ser o dia 13 um dia de trabalho da A. segundo a escala geral de Agosto [não o dia 14 que, ao invés do dito pela R. na conclusão ee), era um dia de férias]. Estando a A. em greve, licitamente declarada, o contrato de trabalho suspendeu-se e nada lhe impunha o dever de averiguar se tinha, ou não, que prestar serviços mínimos. Apenas perante a comunicação de que era designada para os assegurar seria possível afirmar a obrigação legal de o fazer. E cabe aqui relembrar que, de acordo com a escala de Agosto de 2009 junta pela R. com a contestação, a A. encontrava-se de folga no dia 12 de Agosto – dia em que a R. procedeu à definição dos serviços mínimos – iria trabalhar no dia 13 e no dia 14 se encontrava em gozo de férias.
Tem razão a recorrente quando diz que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13 de Fevereiro de 2008, invocado na decisão recorrida, não tem aplicação ao caso concreto, pois os pressupostos nos quais se baseia tal decisão – relativa a um caso de greve ilícita, em que o Supremo Tribunal de Justiça entendeu estar a cargo do empregador o ónus da prova de que os trabalhadores grevistas tinham conhecimento da ilicitude da greve – são distintos [conclusões ff) e gg)], mas tal desajustada invocação não põe em causa o sentido daquela decisão
Também não releva para estes efeitos o facto de a A. não ter alegado no processo disciplinar que não tinha conhecimento da sua designação para a prestação de serviços mínimos. Como é entendimento pacífico, o trabalhador pode nem responder à nota de culpa, sem que tal limite a sua defesa no processo judicial e a prova que nele se produzirá para aferir da justa causa de despedimento, sendo que só através desta prova pode o tribunal basear a sua decisão após julgamento.
Quanto à alegação da recorrente de que a apelada nunca alegou na acção que não tinha conhecimento da sua designação para a prestação de serviços mínimos, cabe notar que no articulado que apresentou nesta acção, a A. alega em fundamento da sua defesa quanto aos factos que a R. lhe imputa – entre outras circunstâncias que não estão em causa no recurso – que a acusação feita pela R. é descabida pois parte do “pressuposto não demonstrado de que a A. sabia que estava validamente designada para o desempenho de tais serviços mínimos” e alega também que “do processo disciplinar não constam quaisquer elementos que permitam concluir que […] a A. tivesse a noção de que estava obrigada a cumprir os serviços mínimos decretados”, concluindo no mesmo articulado que não cometeu qualquer infracção disciplinar. Tendo em consideração o que já foi dito quanto ao ónus da prova da justa causa – e particularmente da ilicitude da conduta do trabalhador que não presta serviços mínimos –, basta esta alegação da A. para questionar a afirmação da licitude da sua conduta em função do conhecimento da ordem de prestação de serviços mínimos. É de salientar, a este propósito, que a alegação da R. no articulado em que motiva o despedimento, concretamente ao afirmar ter sido comunicado à A. o seu escalamento para prestar serviços mínimos (vg. no artigo 38.º do articulado) está em consonância com o que neste aresto foi já dito a propósito das regras do onus probandi em presença [conclusões hh) e ii)].
Finalmente, uma vez que está em causa nesta acção apenas a apreciação da justa causa invocada para o seu despedimento e não está demonstrada a ilicitude do comportamento da A., fica prejudicada a apreciação das consequências da sua não comparência ao serviço no dia 13 de Agosto de 2009 no regular funcionamento da empresa da recorrente a que alude a recorrente [conclusões jj) a nn)].
Em suma, porque da factualidade apurada não resulta que a A. tenha prosseguido um comportamento disciplinarmente censurável que tornasse imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, não se têm por preenchidas, quer a cláusula geral do artigo 351.º, n.º 1, do Código do Trabalho, quer alguma das hipóteses exemplificativamente descritas no seu nº 2.
O que nos conduz à afirmação de que a R. procedeu a um despedimento ilícito, nos termos do artigo 381.º, alínea b) do Código do Trabalho.
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6.2. Impõe-se finalmente aferir do período temporal em que deverão ser computadas as retribuições intercalares devidas à A. e identificar as entidades responsáveis pelo seu pagamento.
Antes porém, deve salientar-se que, ao invés do que afirma a recorrente na conclusão f), o pedido de pagamento de salários intercalares não implica necessariamente, uma situação de inactividade. Os salários intercalares são devidos nos termos do art. 389.º, n.º 1, alínea a) e 390.º, n.º 1, do Código do Trabalho, visto que a declaração de ilicitude do despedimento repõe em vigor o contrato de trabalho que o empregador quis dissolver, e constituem uma obrigação decorrente desta vigência. O desempenho de actividade laboral pelo trabalhador após o despedimento e, até, a percepção das importâncias previstas no artigo 390.º, n.º 2, não extingue sem mais aquela obrigação do empregador, havendo que proceder às deduções ali previstas para se aferir de tal extinção o que, como foi já dito se mostra feito na sentença sob recurso.
E deve, também, salientar-se que no recurso a recorrente não sustenta já a tese do abuso do direito que invocara na 1.ª instância, limitando-se a concluir em termos condicionais – vide a conclusão h) – que “se a Apelada não diligenciassem por um novo emprego, mantendo-se em inactividade, voluntária e consciente, subsequente ao despedimento, esperando obter uma decisão judicial a declarar a ilicitude do despedimento, onerando em conformidade a Apelante, sempre excederia manifestamente os limites impostos pela boa fé e pelos fins económico e social que pretende fazer valer, nos termos do artigo 334º do Código Civil”. Uma vez que a factualidade apurada não permite a afirmação de que esta condição (a manutenção voluntária e consciente da A. numa situação de inactividade com o fito de auferir retribuições intercalares) se verificou, carece de base factual a afirmação da recorrente, também hipotética, de que a autora “excederia” manifestamente os limites impostos pela boa fé e pelos fins económico e social do direito que pretende fazer valer.
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6.2.1. A sentença recorrida julgou a acção procedente e condenou a R. a pagar à A. a quantia correspondente às retribuições devidas desde 14 de Dezembro de 2009 e até ao trânsito em julgado da sentença, acrescidas dos montantes correspondentes a férias, subsídio de férias e de Natal desse período, sendo deduzidas as quantias a que se refere o art. 390.º, nº 2 do Código do Trabalho.
A recorrente alega que o termo incerto previsto no contrato de trabalho celebrado com a apelada se verificou em 31 de Maio de 2010, data a partir da qual o contrato de prestação de serviços de vigilância privada no Aeroporto Internacional de Ponta Delgada, celebrado entre a Apelante e a ANA, S.A., deixou de vigorar, passando a Prosegur a exercer a actividade de segurança privada naquele aeroporto desde 1 de Junho de 2010, o que significa que as retribuições devidas à apelada deverão ser contabilizadas apenas até à data da verificação do termo (31 de Maio de 2010) [conclusões oo) a ss)].
A recorrente não suscitou na 1.ª instância a questão do termo do contrato e da sua influência no resultado final da acção, questão esta que, por isso, não foi objecto de decisão por parte do tribunal recorrido e se perfila como uma questão nova, como aliás resulta do que já dissemos a propósito da admissibilidade da junção com a alegação de recurso do documento de fls. 496 e ss..
Como decorre do disposto no artigo 676.º do Código de Processo Civil, e constitui é jurisprudência uniforme e reiteradamente afirmada pelo Supremo Tribunal de Justiça, os recursos, como remédios jurídicos que são, não se destinam a conhecer questões novas não apreciadas pelo tribunal recorrido, mas, sim, a apurar da adequação e legalidade das decisões sob recurso, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso (vide, entre muitos outros, os Acórdãos do STJ de 2002.06.06, Processo n.º 1874/02-5.ª Secção, de 2003.10.30, Processo n.º 3281/03-5.ª Secção, de 2007.10.10, Processo n.º 3634/07-3.ª Secção, de 2008.12.04 Processo n.º 2507/08-3.ª Secção e de 2009.09.23, Processo n.º 5953/03.4TDLSB.S1-3.ª Secção, todos sumariados em www.stj.pt e o Prof. José Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, vol. V, p. 141).
Os recursos ordinários visam a reponderação da decisão proferida, dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu.
A questão em causa não é, manifestamente, de conhecimento oficioso.
Não se conhece, pois, do recurso, no que diz respeito à alegação constante das conclusões oo) a ss).
Face aos elementos factuais atendíveis, e ao disposto no artigo 393.º do Código do Trabalho, não merece censura o segmento da decisão que determinou serem as retribuições intercalares devidas à A. as que se vencerem até ao trânsito em julgado da sentença.
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6.2.2. No que respeita à entidade responsável pelo seu pagamento, invoca ainda a recorrente que a condenação da sentença recorrida – ao decidir “condenar a ré a pagar à autora a quantia correspondente às retribuições devidas desde 14 de Dezembro de 2009 e até ao trânsito em julgado da presente sentença, acrescidas dos montantes correspondentes a férias, subsídio de férias e de Natal desse período, sendo deduzidas as quantias a que se refere o artº 390º, nº 2 do Código do Trabalho.” – é violadora da norma prevista no artigo 98.º-N do Código do Processo de Trabalho, na medida em que não determinou que o pagamento das retribuições devidas ao trabalhador após o decurso de 12 meses desde a apresentação do formulário referido no artigo 98.º-C até à notificação da decisão de primeira instância seja efectuado pela entidade competente da área da segurança social.
Como ficou decidido no despacho de fls. 243 e ss., o presente processo seguiu a forma de processo especial de impugnação da regularidade e licitude do despedimento previsto nos arts. 98.º-B a 98.º-P do Código de Processo do Trabalho.
O artigo 98.º -N deste diploma, sob a epígrafe “Pagamento de retribuições intercalares pelo Estado”, estabelece o seguinte:
“1 — Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 390.º do Código do Trabalho, o tribunal determina, na decisão em 1.ª instância que declare a ilicitude do despedimento, que o pagamento das retribuições devidas ao trabalhador após o decurso de 12 meses desde a apresentação do formulário referido no artigo 98.º -C até à notificação da decisão de 1.ª instância seja efectuado pela entidade competente da área da segurança social.
2 — A entidade competente da área da segurança social é sempre notificada da decisão referida no número anterior, da interposição de recurso da decisão que declare a ilicitude do despedimento, bem como da decisão proferida em sede de recurso.
3 — A entidade competente da área da segurança social efectua o pagamento ao trabalhador das retribuições referidas no n.º 1 até 30 dias após o trânsito em julgado da decisão que declare a ilicitude do despedimento.
4 — A dotação orçamental para suportar os encargos financeiros da entidade competente da área da segurança social decorrentes do n.º 1 é inscrita anualmente no Orçamento do Estado, em rubrica própria.”
Esta disposição inovadora da reforma adjectiva laboral de 2009 vem colocar a cargo do Estado – através da Segurança Social –, nos limites nela consignados, a responsabilidade pelo pagamento das retribuições intercalares devidas em consequência da ilicitude do despedimento.
Como resulta dos seus precisos termos, o preceito pretende responder apenas à demora do processo na 1.ª instância, não colocando a cargo do Estado o encargo do pagamento das retribuições que se vençam entre a data da notificação da decisão de 1.ª instância e o trânsito em julgado da decisão final em caso de interposição de recurso.
Em anotação a esta disposição refere Abílio Neto que, “[a] responsabilidade da Segurança Social pelo pagamento ao trabalhador das retribuições intercalares na hipótese prevenida no n.º 1 deste artigo, cessa com a notificação da decisão proferida na 1.ª instância que declare ilícito o despedimento, não abrangendo assim a ulterior fase do(s) recurso(s)” – in Código de Processo do Trabalho Anotado, 5.º edição, Janeiro de 2011, p. 289.
Deve deste modo considerar-se que a responsabilidade pelo pagamento das retribuições devidas ao trabalhador desde o despedimento ou desde a data da apresentação do requerimento formulário (consoante este seja, ou não, entregue nos 30 dias subsequentes ao despedimento), cabe em primeiro lugar ao empregador, passa a recair sobre o Estado “após o decurso de 12 meses desde a apresentação do formulário referido no artigo 98.º -C até à notificação da decisão de 1.ª instância” e ressurge na esfera jurídica do empregador após a notificação da decisão de 1.ª instância.
É ao tribunal que compete determinar o pagamento que for devido pela Segurança Social, sendo certo que, em ordem à contagem daquele período de 12 meses, se lhe imporá o apuramento dos períodos que se excluem da contagem nos termos prescritos no artigo 98.º-O do Código de Processo do Trabalho, de acordo com o qual:
“1 - No período de 12 meses referido no artigo anterior não se incluem:
a) Os períodos de suspensão da instância, nos termos do artigo 276.º do Código de Processo Civil;
b) O período correspondente à mediação, tentativa de conciliação e ao aperfeiçoamento dos articulados;
c) Os períodos de férias judiciais.
2 - Às retribuições referidas no artigo anterior deduzem-se as importâncias referidas no n.º 2 do artigo 390.º do Código do Trabalho.”.
Sendo assim, vejamos o caso em análise.
A petição inicial desta acção, por força do referido despacho que mandou seguir a forma de processo especial de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, passou a funcionar como o formulário previsto no artigo 98.º -C do CPT e foi apresentada no dia 14 de Janeiro de 2010.
A sentença veio a ser proferida no dia 13 de Março de 2011, aí se condenando a ré a pagar à autora a quantia correspondente às retribuições devidas desde 14 de Dezembro de 2009 e até ao trânsito em julgado da sentença, acrescidas dos montantes correspondentes a férias, subsídio de férias e de Natal desse período, sendo deduzidas as quantias a que se refere o art. 390.º, nº 2 do Código do Trabalho, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% ao ano, computados desde a citação e até efectivo e integral pagamento. Foi a mesma notificada às partes através de carta remetida em 16 de Março de 2011 (vide fls. 433 e ss.), pelo que se considera efectuada no 3.º dia útil seguinte, ou seja, em 19 de Março de 2011.
No decurso do período de 12 meses a atender deverão descontar-se, em observância do que estabelece o artigo 98.º-O do CPT:
· 53 dias de férias judiciais – de 29 de Março a 5 de Abril de 2010, de 1 a 31 de Agosto de 2010 e de 21 de Dezembro de 2010 a 3 de Janeiro de 2011 –, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 98.º-O [vide o artigo 12.º da LOFTJ na redacção anterior à conferida pela Lei n.º 43/2010, que entrou em vigor em 4 de Outubro de 2010], e
· 36 dias entre o despacho que designou a audiência de partes, datado de 19 de Janeiro de 2010 (fls. 51) e a verificação desta em 23 de Fevereiro de 2010 (fls. 58) – nos termos da primeira parte da alínea b) do n.º 1 da mesma norma.
· 17 dias correspondentes ao período de aperfeiçoamento do articulado motivador do despedimento da R. – a R. foi notificada para o efeito por despacho proferido em 6 de Abril de 2010 e veio a apresentar o seu articulado em 22 de Abril de 2010– nos termos da segunda parte da alínea b) do n.º 1 da mesma norma.
Em 14 de Janeiro de 2011 completou-se um ano após a apresentação do formulário, sendo que desde tal data até 19 de Março de 2011 decorreram 64 dias.
Como o período de tempo a descontar nos aludidos 12 meses é de 106 dias (53 dias de férias, 36 dias de período correspondente à efectivação da tentativa de conciliação e 17 dias correspondentes ao período de aperfeiçoamento do articulado motivador do despedimento), conclui-se que não se chegou a completar o período de 12 meses previsto no artigo 98.º-N, n.º 1, pelo que a Segurança Social não é responsável pelo pagamento à A. de qualquer valor a título de retribuições intercalares, devendo manter-se a condenação da 1.ª instância constante da alínea c) do dispositivo, nos exactos termos em que a mesma foi proferida.
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Improcedem, totalmente, as alegações do recorrente, merecendo confirmação a sentença recorrida.
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6.4. Porque ficou vencida no recurso que interpôs, incumbe à recorrente o pagamento das custas respectivas (artigo 446.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
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7. Decisão
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Em face do exposto, decide-se:
7.1. determinar o desentranhamento e entrega à parte do documento de fls. 496 e ss., junto com as alegações da apelação, por inadmissível;
7.2. julgar improcedente a apelação, confirmando integralmente a sentença da 1.ª instância.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 23 de Novembro de 2011
Maria José Costa Pinto
Seara Paixão
Maria João Romba