| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I - Relatório
1. O MINISTÉRIO PÚBLICO, a favor do menor: I…, nascido a 18.11.2001, e filho de G e V, veio propor a presente acção de promoção e protecção.
2. Alega para tanto que a situação do menor foi sinalizada em 28.7.2008 à CPCJ, pela PSP, pelo facto de o menor ter presenciado agressões físicas e verbais no seio familiar, e novas sinalizações em 29 de Outubro de 2009, e 13 de Novembro de 2009, referenciando que o pai adopta comportamentos violentos para com a criança e com a companheira integradores de maus tratos físicos e psicológicos, agindo o menor de forma agressiva junto de colegas e da professora.
Em 15 de Dezembro de 2009 foi assinado acordo pelo qual foi aplicada a medida de apoio junto dos pais, não obstante o acordo em 8.01.2010, a mãe da criança compareceu na CPCJ afirmando desentendimentos graves do casal, e em Março de 2010, que teria sido vítima de violência por parte do companheiro, que deixava a criança sozinha em casa, reiterando este último, contudo, uma versão diferente.
Assim, verifica-se que os progenitores não cumpriram o acordo que subscreveram, continuando a expor o menor a situações de grande violência física e psicológica, não sendo previsível, que a curto ou médio prazo alterem o seu padrão de relacionamento, manifestando a criança sintomas de ansiedade, sendo tal ambiente inibidor do seu desenvolvimento.
Estando a saúde, formação, educação e o desenvolvimento do menor em perigo, importará retirá-lo do agregado familiar em que se encontra, e que dado à inexistência de família alargada que possa acolher o menor, deverá ser sujeito à medida de “acolhimento em instituição”.
3. Ouvidos os progenitores, foi decidido em 31 de Maio de 2010, aplicar a medida de apoio junto dos progenitores pelo período de três meses, enquanto se procedia ao diagnóstico da situação.
4. Em 16 de Agosto de 2010, ouvidos os progenitores, bem como o menor, foi obtido acordo, homologado judicialmente, no sentido de apoio junto dos progenitores, nos termos previstos nos artigos 35, n.º1, a), 39, 55 e 56, por remissão do art.º 113, todos da LPCJP
5. Por despacho de 8 de Abril de 2011, foi substituída a medida aplicada nos autos pela de acolhimento institucional, por período que se fixou até ao final do corrente ano lectivo.
6. Por despacho de 13 de Julho de 2011 foi prorrogada a medida de acolhimento institucional, nunca implementada, por 3 meses.
7. Inconformada, veio V interpor recurso, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
- Face às constantes desavenças ocorridas entre os progenitores do menor o tribunal a quo tinha decretado em Abril de passado, a medida de acolhimento em instituição, a qual deveria ter sido cumprida até ao final do ano lectivo, a fim de preservar o sucesso escolar do menor, bem como a sua estabilidade, o que se compreende e aceita, face à factualidade evidenciada nos presentes autos.
- Contudo tal medida não chegou a ser aplicada, por motivos que se desconhecem.
- O ano lectivo já terminou em Junho de 2011.
- Pelo que a medida caducara.
- Em 13 de Julho de 2011 o tribunal a quo decidiu que “Por se entender que continua a justificar-se, face às notícias de que a progenitora não tem ascendente sobre o seu filho de 9 anos, prorrogo a medida de acolhimentos institucional (nunca implementada) por 3 meses, contados a partir da data da sua efectiva implementação”.
- Contudo houve um relatório junto aos autos, em 4 de Julho de 2011, cujo conteúdo não foi dado a conhecer à progenitora, não tendo esta podido exercer o seu mais legítimo direito ao contraditório.
- Porém o mesmo refere, entre outras coisa que: A situação familiar do agregado melhorou, está muito mais calma, por haver menos conflitos, devido ao facto do progenitor se encontrar no Norte. Existe uma melhor integração do menor na escola; que o menor tem ido às consultas de psicologia, referindo ainda a professora do menor refere um comportamento mais negativo deste proveniente do facto deste manifestar receio pelo seu afastamento da sua progenitora, devido a um eventual acolhimento institucional, sentindo-se por tal mais revoltado e desmotivado, no entanto a professora considerou a sua atitude geral positiva.
- Perante tal falta de conhecimento do relatório social a progenitora não se pode pronunciar sobre conforme deveria, e poderia, para os efeitos de exercer o seu mais legítimo direito ao contraditório, conforme dispõe o n.º 3, do art.º 3, e do n.º 1, do art.º 201, do CPC, pelo que, tal omissão constituiu, nulidade insanável, que para todos os efeitos se invoca.
- Por outro lado, para aplicar esta medida de acolhimento em instituição por um período de 3 meses, deveria ter havido debate judicial e o pleno exercício do contraditório, o que não ocorreu, gerando assim, mais um fundamento de nulidade, porquanto tais provas só podem ser consideradas quando puderem ser contraditadas durante ao debate judicial, como resulta do preceituado nos artigos 114 e 17, do DL 147/99.
- Acresce que a decisão recorrida apresenta-se insuficientemente fundamentada, quer de facto, quer de direito, por quanto, apenas consubstancia uma apreciação muito sumária, exclusivamente com a mera alusão a um conceito, v.g. “ A progenitora não tem ascendente sobre o seu filho de 9 anos” para mediante tal alusão conceptual, decidir pelo acolhimento institucional do menor.
- Para mais, tal fundamento não se afigura suficiente para justificar que se determine o acolhimento institucional de um menor.
- Mas sim a aplicação de uma medida de apoio à família.
- Acresce ainda que o tribunal a quo decretou a prorrogação de uma medida que já tinha caducado, e que, por força de ter deixado de ter suporte do ano escolar ou lectivo, que já terminara em Junho, tinham assim deixado de ter qualquer fundamento, pelo que, não se poderá prorrogar a aplicação de uma medida que deixou de ter suporte fáctico que a fundamente, e que, não só já caducara, como também, deixaram de existir os pressupostos que levaram à sua aplicação, nomeadamente o curso do ano lectivo.
- Dessa forma a decisão recorrida está afectada de nulidade nos termos do disposto nas alíneas b) e d) do n.º 1 do art.º 668, do CPC.
- A decisão recorrida, não respeitou os princípios da proporcionalidade, da actualidade, da intervenção mínima, da prevalência da família e da informação, bem expressos no art.º 4, da Lei 147/99, pelo que é ilegal.
- Inexistem quaisquer fundamentos, quer factuais, quer legais, que possam justificar a retirada do menor de casa dos seus pais, afastando-o em termos drásticos do seu convívio.
- A retirada do lar familiar do menor, trará a este consequências que poderão ser irreparáveis, face ao relatado pela sua própria professora.
- Por outro lado a retirada do lar familiar de junto dos seus pais constitui uma clara violação ao disposto no artigo 36, n.º 6, do CRP, nos termos do qual “os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumprem os seus deveres fundamentais para com eles”.
- A medida é excessiva e totalmente desadequada aos factos em análise.
- Desta forma, a decisão recorrida é nula e ilegal e deverá ser revogada e substituída por uma outra, menos gravosa, e de apoio à família, que se afigura mais adequada, e proporcional à factualidade em questão.
8. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do provimento do recurso.
9. Cumpre apreciar e decidir.
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II – Enquadramento facto-jurídico.
1. Da factualidade
Para o conhecimento da questão suscitada nos presentes autos, relevam as seguintes ocorrências processuais:
- em 15 de Dezembro de 2009, entre a Comissão de Protecção de Crianças e Jovens, G e V, enquanto titulares do poder paternal de I, foi celebrado um Acordo de Promoção e Protecção, por seis meses, sendo a medida aplicada a de “apoio junto dos Pais”.
- Remetido os autos ao Tribunal foi declarada aberta a instrução.
- No dia 31 de Maio de 2010, tomadas declarações aos pais, foi decidido aplicar a medida de apoio junto dos progenitores pelo período de 3 meses, enquanto se procedia ao diagnóstico da situação, consignando-se: os pais providenciarão pela saúde, higiene e segurança do menor; o pai compromete-se a efectuar consulta de despiste de alcoologia; a mãe compromete-se a manter o tratamento psiquiátrico e a comparecer nas consultas desta especialidade; os progenitores obrigam-se a absterem-se de qualquer comportamento violento na presença do menor; os progenitores garantirão as deslocações do menor, de e para a escola, e providenciarão que o mesmo efectue os trabalhos de casa escolares; o pai deverá providenciar por ter acompanhamento psicológico.
- Em 16 de Agosto de 2010 foi celebrado Acordo de promoção e protecção na modalidade de apoio junto dos progenitores, por seis meses, no qual se estabeleceu: os pais providenciarão pela saúde, higiene e segurança do menor; os pais providenciarão para que o menor frequente a escola com assiduidade e aproveitamento; a mãe compromete-se a manter o acompanhamento psiquiátrico; o pai compromete-se a comparecer em consulta de alcoologia e a submeter-se a acompanhamento caso se venha a verificar necessário; os progenitores abstém-se de qualquer comportamento que lese o bem-estar psicológico do menor; os progenitores abstém-se de qualquer comportamento que lese o bem-estar psicológico do menor; os progenitores abstém-se de qualquer comportamento violento (físico ou psicológico) (…).
- Foi junto Relatório social.
- Foram tomadas declarações à Progenitora.
- Por despacho de 7.03.2011, foi prorrogada a medida aplicada por 30 dias.
- No despacho de 8.04.2011 consignou-se:
Visto que os progenitores continuam a não conseguiu assegurar ao menor o ambiente estável de que o mesmo necessita, sujeitando-o a vivenciar agressões e discussões, mesmo após advertidos no âmbito do acompanhamento dos presentes autos, entende-se ser de substituir a medida aplicada nestes autos pela de acolhimento institucional, por período que se fixa até final do corrente ano lectivo.
Not. e insista pela procura de instituição para acolhimento do menor.
- Por requerimento de 12 de Maio de 2011 veio a Progenitora pedir que seja alterada a medida de protecção por outra que não retire o Menor do contacto dos Pais, alegando: (….) as relações entre o casal, pais do Menor, estabilizaram-se, decorrendo agora com paz e harmonia; Já há cerca de um mês a esta parte que não ocorrem quaisquer discussões e/ou conflitos, entre o casal (…) ; o Menor encontra-se aterrorizado com a perspectiva de sair compulsivamente, de casa dos seus pais; O Menor encontra-se mesmo, numa grande ansiedade, que lhe poderá ser prejudicial na sua vida escolar, e até na sua vida familiar (…)
- No despacho de 19.05.2011 consignou-se:
Não resultam dos autos quaisquer alterações passíveis de fundamentar a alteração da medida aplicada, pelo que se mantém a mesma.
Tendo em vista a reavaliação da medida, solicite à Segurança Social envio de Relatório.
- Em 6.07.2011 foi junto Relatório social e registo de avaliação escolar de que resulta que o Menor transitou ao 4.º ano.
- Em 8.7.2011 foram devolvidos os mandados de condução do Menor ao Centro de Acolhimento, fazendo-se constar, que não foi dado cumprimento, porquanto nos mesmos se fazia referência que o menor deveria ser conduzido ao Centro de Acolhimento por um período que se fixava até ao final do corrente ano lectivo, e o ano lectivo tinha terminado em 30.06.2011.
- Em 13.07.2011 foi proferido o despacho sob recurso, nos seguintes termos:
Por se entender que continua a justificar-se, face às notícias de que a progenitora não tem ascendente sobre o seu filho de 9 anos, prorrogo a medida de acolhimento institucional (nunca implementada) por 3 meses, contados a partir da data da sua efectiva implementação.
Not.
Passe novos mandados de condução.
2. Do direito
Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões dos recorrentes, importa, em conformidade, decidir as questões[1] nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, vejam-se os artigos 684.º, n.º 3, e 660.º, n.º 2, e 713.º, todos do CPC, sem esquecer que estando nós no âmbito de processo de jurisdição voluntária, art.º 100 da Lei 147/99 de 1.9 (LPCJP), não se impõem critérios de legalidade estrita, devendo antes, procurar-se a solução mais adequada ao caso concreto, com vista à melhor regulação do interesse a acautelar, art.º 1409, e seguintes do CPC.
Posto isto, vejamos as questões postas à consideração deste tribunal, e que se prendem, com a invocada nulidade da decisão proferida nos termos do art.º 668, b) e d) do CPC, na medida em que por um lado a mesma se encontra insuficientemente fundamentada e que por outro prorrogou uma medida que já tinha caducado, inexistindo os pressupostos que levaram à respectiva aplicação, mais alega a Recorrente que foi omitido o exercício do contraditório, pugnando ainda pelo desrespeito dos princípios da proporcionalidade, da actualidade, da intervenção mínima e da prevalência da família na aplicação da medida em causa, tido por excessiva e manifestamente desadequada aos factos em análise.
Apreciando
No âmbito dos direitos, liberdades e garantias, consagra o art.º 36 da CRP, que todos têm o direito a constituir família, n.º 1, tendo os pais, o direito e o dever de educação e de manutenção dos filhos, n.º 5, não podendo os filhos ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial, n.º 6.
Diz-nos, por sua vez, o art.º 69, da CRP, que as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão, n.º 1, devendo, o Estado, assegurar especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal, n.º 2.
Daí que a LPCJP, que tem por objecto a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral, art.º 1, preveja a intervenção, para o caso que agora nos interessa, quando o representante legal ou quem tenha a guarda de facto da criança ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, n.º1, do art.º 3, indicando-nos o n.º 2, da mesma disposição legal, ainda que exemplificativamente, situações que podem configurar como as de criança em perigo[2], não se mostrando que seja necessária uma efectiva lesão, bastando tão só um perigo eminente ou provável.
A intervenção a fazer deverá pautar-se por princípios orientadores, enunciados no art.º 4, da LPCJP, referenciando-se, desde logo, o interesse superior da criança, no sentido que a intervenção deve atender prioritariamente aos interesse e direitos da criança, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto, alínea a), tendo assim, em conta o direito da criança a um desenvolvimento normal e equilibrado, quer em termos físicos, como psíquicos, mas também considerando as suas condições específicas, os diferentes estádios de desenvolvimento e as normais vicissitudes decorrentes da interacção humana.
Para além do princípio da intervenção precoce e mínima, respectivamente alíneas c) e d), consagra-se também o princípio da proporcionalidade e actualidade, alínea e), devendo assim a intervenção ser a necessária e adequada ao perigo em que a criança se encontre, no momento em que a decisão é tomada, só podendo interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário para essa finalidade.
Por outro lado, deve ainda a intervenção reger-se pelo princípio da responsabilidade parental, isto é, deverá ser orientada para que os pais assumam os seus deveres para com a criança, alínea f), bem como pelo da prevalência da família, alínea g), no sentido que deverá ser dada prevalência a medidas que integrem o menor na sua família, em detrimento das de colocação familiar ou institucional, no caso de se reconhecer que a inserção familiar se mostra a melhor maneira de se obter o desenvolvimento saudável e harmonioso de uma criança.
Constituindo a medida de promoção dos direitos e protecção, a providência adoptada, para o caso que nos interessa, pelos Tribunais, para proteger a criança e o jovem em perigo, art.º 5, no respectivo processo deverá ser sempre observado o contraditório, art.º 104[3], concretizando, nos termos do art.º 77 e 85, todos da LPCJP, que os pais, o representante legal e as pessoas que tenham a guarda de facto da criança ou do jovem são obrigatoriamente ouvidos sobre a situação que originou a intervenção e relativamente à aplicação, revisão ou cessação de medidas de promoção e protecção[4].
Na situação sob análise foi determinada a aplicação, por despacho de 8.4.2011, da medida de acolhimento do Menor em instituição, pelo período que se fixou até ao final do corrente ano lectivo, sendo certo que a mesma, não chegou a ser executada no prazo previsto para a sua duração.
Podendo desde logo configurar-se uma situação cessação, no atendimento do disposto no art.º 63, n.º1, a) da LPCJP, certo é, que foram entretanto junto aos autos elementos, Relatório Social, o qual se pressupõe terá relevado em termos da decisão que veio a ser proferida, no concerne à medida de acolhimento do Menor em instituição, pelo prazo de três meses.
Acontece que em tal Relatório é relatada toda uma realidade relativa ao Menor e ao seu agregado familiar, sem que tenha sido conferida a possibilidade de os progenitores, caso da Recorrente, exercerem o contraditório, ou serem ouvidos em declarações, assim como a criança, se fosse considerado relevante, tendo em conta que o mesmo nasceu em 18 de Novembro de 2001.
E porque tais diligências não se consubstanciam num mero formalismo, antes se traduzem numa actividade tida por essencial para aquilatar da adequação da medida ao caso em presença, na consideração do superior interior interesse do menor, como resulta da imposição legal acima enunciada, a sua inobservância inquina a decisão que venha a ser proferida sem contemplar tais exigências, e que de forma ainda não oportuna tenha assim sido proferida.
Aqui chegados, conclui-se, decorrentemente, que não pode manter-se a decisão sob recurso que deverá ser revogada, e substituída por outra, que ordenando a realização das diligências tidas por convenientes, mas contemplando sempre o devido contraditório, conheça da necessidade da intervenção, no atendimento dos princípios enunciados, que a devem reger.
Face ao exposto, prejudicadas ficam as demais questões suscitadas pela Recorrente.
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III – DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação, revogando a decisão sob recurso, e ordenando o prosseguimento dos autos, no modo acima indicado.
Sem custas.
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Lisboa, 18 de Outubro de 2011
Ana Resende
Dina Monteiro
Luís Espírito Santo
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[1] O Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos ou fundamentos que as partes indiquem para fazer valer o seu ponto de vista, sendo que, quanto ao enquadramento legal, não está o mesmo sujeito às razões jurídicas invocadas também pelas partes, pois o julgador é livre na interpretação e aplicação do direito, art.º 664, do CPC.
[2] Caso de estar abandonada ou viver entregue a si própria, a), sofrer maus tratos físicos e psíquicos ou ser vítima de abusos sexuais, b), não receber os cuidados ou afeição adequados à sua idade e situação pessoal, c), ser obrigada a actividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade, dignidade e situação pessoal ou prejudiciais à sua formação e desenvolvimento, d), estar sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional, e), assumir comportamentos ou se entregar a actividades ou consumos que afectem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover a situação.
[3] Art.º 104, n.º 1 do LPCJP – A criança ou jovem, os seus pais, representante legal ou quem tiver a guarda de facto têm direito a requerer diligências e oferecer meios de prova. N.º 3 – O contraditório quanto aos factos e à medida aplicável é sempre assegurado em todas as fases do processo (…)
[4] Assim como as crianças e os jovens com mais de 12 anos, ou com a idade inferior quando a sua capacidade para compreender o sentido da intervenção o aconselhe, art.º 84 da LPCJP. |
