Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
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| Relator: | ANTERO LUÍS | ||
| Descritores: | VIOLÊNCIA DOMÉSTICA AMEAÇA INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 09/28/2017 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
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| Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
| Decisão: | PROVIMENTO | ||
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| Sumário: | I - Pretender dar como provado uma ameaça por mensagem (sms) sem junção ou exibição da referida mensagem, seria o mesmo que dar como provado um crime de difamação por carta sem junção da carta. II - Esta exigência legal decorrente do documento ser um meio de realização do crime, resulta de o próprio documento ser objecto de prova, nos termos do artigo 124º do Código de Processo Penal e o do facto de o crime só poder ser provado pelo referido documento (sms) que corporiza a ameaça. | ||
| Decisão Texto Parcial: | | ||
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I Relatório
Na Comarca de Lisboa Norte, Instância Local de Loures, Secção Criminal, Juiz 4, por sentença de 29/06/2016, constante de fls. 261 a 274, foi o arguido,
S..., condenado, nos seguintes termos:
a) absolvo o arguido da prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido nos termos do artigo 152º, n.º1, alínea b) e n.º 2 do Código Penal de que vinha acusado. b) como autor de um crime de ameaça, previsto e punível pelo artigo 153º, n. º1 e 2 e artigo 155º, n. º1, alínea a), ambos do Código Penal, condeno o arguido S... na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à razão diária de 5,00 (cinco) Euros, o que perfaz a multa global de € 750,00 (setecentos e cinquenta Euros). Desde já se alerta o arguido de que não pagando a multa, nem requerendo a sua substituição por trabalho a favor da comunidade, poderá cumprir 100 (cem) dias de prisão subsidiária. *** Não se conformando, o arguido interpôs recurso da referida decisão, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 295 a 309, com as seguintes conclusões: (transcrição)
1.º O Tribunal a quo condenou o Recorrente, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à razão diária de 5,00 (cinco) Euros, o que perfaz a multa global de €750,00 (setecentos e cinquenta euros) pela prática em autoria material, de um crime de um crime de ameaça, previsto e punido pelo artigo 153.º n.º1 e 2 e artigo 155.º n.º1, alínea a), ambos do Código Penal., tendo absolvido o Recorrente da prática de um crime de violência doméstica previsto e punido nos termos do art.º 152.º n.º1 alínea b) e n.º2 do Código Penal de que vinha acusado. 2.º A prova produzida em sede de audiência de julgamento implicaria a absolvição do arguido por força dos princípios do acusatório e do princípio in dúbio pro reo: 3.º Não se compreende como o Tribunal à quo pode dar como provado: “3 - Após a separação, em momento não concretamente apurado, o arguido enviou algumas mensagens para o telemóvel de A..., nas quais lhe disse que “se não voltasse para casa que a matava”. 4 - O arguido sabia que, com as condutas acima descritas condicionava a liberdade de A.... 5 - Agiu em tudo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. 4.º Não ficaram provadas nos autos as eventuais ameaças de morte ou sequer que alguma vez tivesse sido proferida a expressão “se não voltasse para casa que a matava”. 5.º Em caso de falta de prova, impõe-se ao Tribunal a absolvição, sob pena de violação do princípio do in dúbio pro reo. 6.º Quanto ao ponto 3. da matéria de facto provada: “3 - Após a separação, em momento não concretamente apurado, o arguido enviou algumas mensagens para o telemóvel de A..., nas quais lhe disse que “se não voltasse para casa que a matava” tal expressão nunca foi proferida pelo recorrente, pelo que nunca poderia ser dada como provada. 7.º O Recorrente nunca enviou mensagens SMS à ofendida, ameaçando-a de morte, tal como corroborado pela testemunha M.... 8.º O depoimento prestado pela testemunha M... não foi devidamente valorado, tendo a testemunha negado quaisquer ameaças (21-06-2016 15:27:2800:00:01 Testemunha M...). 13:44: Advogado: Após a saída e a vivência que tiveram pós separação a sua mãe alguma vez lhe conferenciou que estava a ser pressionada, perseguida por parte de seu pai? 14:00: Testemunha: Perseguida, perseguida não, mas trocavam algumas mensagens, mas nada de especial, era para resolver as situações. 14:05: Advogado: As mensagens eram para resolver as situações? 14:09: Testemunha: Sim. 9.º Quando questionada sobre a eventual pressão exercida pelo Recorrente: 24:10: Juiz: Estas discussões, quer um quer o outro diziam estes nomes. A senhora alguma vez sentiu que a sua mãe tivesse medo do seu pai? 24:21: Testemunha: Não 24:23: Juiz: Era uma discussão de igual para igual. Aquilo que está a dizer é que era uma discussão de igual para igual. Um descambava para os palavrões o outro ia atrás. 24:31: Testemunha: Sim. 10.º Segundo a testemunha, que vivia à data dos factos com a Recorrida, a relação entre os pais era conturbada contudo nunca viu do pai qualquer comportamento agressivo em relação à mãe. 11.º A existir uma SMS com tal teor, deveria ter sido junta a sua transcrição aos autos, sob pena de tal prova não poder ser valorada, por força da violação do princípio do acusatório. 12.º Após ter recebido a participação criminal, impunha-se á investigação, averiguar todos os pressupostos da eventual existência de crime. A realidade é que se a acusação tivesse investigado, conforme lhe competia, ainda assim a transcrição dos SMS não estaria presente no processo, atendendo, que as ameaças nunca existiram. Nem o Ministério Público investigou, nem a ofendida no momento da queixa se predispôs a mostrar aos órgãos de polícia criminal o seu telemóvel. 13.º Se de facto tivesse existido uma SMS com aquele teor, como afirma a Recorrida e se de facto se sentisse ameaçada, obviamente que teria dado conhecimento do teor da mensagem aos órgãos de policia criminal. 14.º Simplesmente não o fez, porque como atesta a testemunha M..., a sua mãe nunca se sentiu ameaçada pelo Recorrente e as discussões e SMS trocados entre ambos nunca a fizeram recear pela vida. 15.º O Tribunal a quo teria sempre de dar como não provado o ponto: 3 - Após a separação, em momento não concretamente apurado, o arguido enviou algumas mensagens para o telemóvel de A..., nas quais lhe disse que “se não voltasse para casa que a matava” 16.º O Recorrente não praticou qualquer crime de ameaça, pelo que os pontos 4. e 5. deveriam ter sido dados como não provados: “4 - O arguido sabia que, com as condutas acima descritas condicionava a liberdade de A....” 5 - Agiu em tudo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.” 17.º A prova testemunhal conjugada com outros elementos probatórios, nomeadamente a acta do divórcio junta com a contestação penal mencionada em alegações, a fls…, impunham a absolvição do arguido. 18.º Verifica-se pela leitura do teor da acta do divórcio sem consentimento do outro cônjuge que a ora Recorrida, sempre exerceu pressão psicológica sobre o Recorrente, tendo inclusivamente perpetrado agressões físicas sobre este último (a prova documental permite verificar que foi o Recorrente que pretendeu sair da relação conflituosa e que em momento algum procurou exercer pressão ou condicionar “a liberdade de A...”, conforme referido no ponto 4. da matéria de facto provada. ) 19.º Por outro lado, inexistem elementos de prova documentais ou testemunhais, que permitam aferir que o remetente daquela “suposta” mensagem SMS, seria o ora Recorrente. 20.º De facto, o Recorrente não se esqueceu de que o Tribunal decide segundo as regras da experiência comum, contudo, também e em bom rigor, não nos podemos esquecer que em fase de julgamento, ao contrário da fase de inquérito e da fase facultativa da instrução, não estamos no campo meramente indiciário, devendo o Tribunal estar convicto dos factos sob o risco de condenar um inocente. 21.º No âmbito da investigação criminal, nunca foi efectuada a peritagem ao telemóvel da recorrida, nem sequer foram pedidos à operadora de telecomunicações os registos dos SMS. 22.º “os depoimentos valem conforme a razão de ciência das testemunhas; por isso depoimentos sem razão de ciência não merecem crédito e não há que levalos em conta ou escrevê-los. Os depoimentos sobre factos relevantes são sempre acompanhados da razão de ciência”. Gonçalves, Maia, citando Cavaleiro de Feireira, in Código de Processo Penal Anotado, 17.ª ed. 2009, p. 358. 23.º “Toda a prova tem de ser carreada tendo em vista não só o objectivo próximo do despacho final a proferir pelo MP no inquérito, mas, igualmente a própria audiência de julgamento, que aparece como sendo o momento decisivo para a contradição definitiva das teses acusatórias”, Morais, Adelaide, Maia Jurídica, Revista de Direito, Publicação Semestral, Ano V, Número 2, Julho-Dezembro 2007 p. 118. 24.º Acresce que, conforme alegado, a testemunha nunca corroborou da tese, que o Recorrente tivesse proferido a expressão que «matava a ofendida» (00:00:00 Início Gravação; 21-06-2016 15:27:28; 00:00:01 Testemunha M...; 21-06-2016 15:27:29; 00:39:47 Fim Gravação; 21-06-2016 16:07:16): 25:55: Juiz: Disse que as mensagens que a sua mãe trocava com o seu pai era para tratar das coisas. Alguma vez a senhora viu uma mensagem do seu pai, que estivesse zangado com a sua mãe a dizer que a matava? A sua mãe alguma vez lhe mostrou uma mensagem (…imperceptível), a dizer “que me mata” ou “que não ficas aqui para contar a história”?. Alguma vez lhe mandou uma mensagem destas? Vê mensagens destas? 26:21: Testemunha: Vi uma vez. 26:23: Juiz: Viu uma vez. O que é que dizia exactamente? Que a matava ou que ela não ficava para contar a história? 26:24: Testemunha: Que não ficava para contar a história. 26:33: Juiz : Isto foi logo a seguir à separação ou foi pouco tempo depois? 26:42: Testemunha: Não sei.. foi .. 26:43: Juiz: Foi durante aquele período em que a senhora vivia com a sua mãe, junho… Julho… 26:47: Testemunha: Sim. 26:48: Juiz: Portanto, até Julho de 2014. 25.º Com o devido respeito, mas o Tribunal não averiguou devidamente se a testemunha leu ou não, o teor da mensagem e verificou o remetente da mesma, ou se simplesmente o teor da suposta mensagem teria sido transmitido pela mãe 26.º Não podia ser dado como provado o teor do ponto.3 da matéria de facto, porque a expressão imputada ao Recorrente pela testemunha é de “que não ficava para contar a história”. 27.º Não se trata, portanto, de uma mera crítica do Recorrente ao que ficou decidido em primeira instância, mas de um verdadeiro erro na apreciação das provas que perante a incerteza impõe a absolvição do arguido 28.º Ou seja, a prova documental e testemunhal transcrita impunham uma decisão diversa! 29.º O depoimento indirecto não vale em Tribunal, se não for corroborado com elementos probatórios que confirmem a existência de uma mensagem de SMS com aquele teor e a autoria do mesmo. 30.º Pelo exposto o Tribunal a quo violou o vertido no art.º 129.º n.º2 e 1 do CPP. 31.º Se ainda assim, por mera hipótese académica se entendesse ter sido proferida uma ameaça por parte do Recorrente, atendendo ao depoimento da testemunha M..., tal ameaça não podia ser, sem mais, considerada uma ameaça de morte e por isso, cai a agravação prevista no art.º 155.º n.º1 a) do CPP. 32.º Caindo a agravação, estamos perante um crime semipúblico de ameaça, que atendendo ao lapso temporal entre a queixa por violência doméstica e o momento em que foi enviado a suposta SMS, o direito de queixa havia-se extinguido por falta do exercício tempestivo. 33.º Pelo exposto o Tribunal a quo violou o art.º 115.º do CP. 34.º Quanto à pena aplicada, importará sempre dizer, por mera cautela de patrocínio, que a mesma é exagerada extrapolando os princípios de prevenção geral e especial. 35.º O modo como vêm descritos os factos, a dinâmica do casal, o facto do arguido nunca ter sido condenado por crimes de natureza semelhante e atendendo à sua situação económica (aufere 600,00€ mensais), a pena aplicada de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à razão diária de 5,00 (cinco) euros, o que perfaz a multa global de €750,00 (setecentos e cinquenta euros) é manifestamente exagerada. 36.º Pelo exposto o Tribunal a quo violou o vertido no art.º 71.º do CP.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e o arguido absolvido da condenação a que foi sujeito, dessa forma, far-se-á como sempre a costumada.
JUSTIÇA !!! (fim de transcrição)
*** A Exma. Magistrada do Ministério Público respondeu ao recurso, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 314 a 334, concluindo nos seguintes termos: (transcrição)
1 – O recorrente, na sua motivação não impugna correctamente a decisão sobre a matéria de facto, não preenchendo os respectivos requisitos legais, nomeadamente o disposto no art 412º, nº3 do C.P.; 2 – Pese embora, especifique, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, não indica as provas concretas que impõem decisão diversa da recorrida, as provas que devem ser renovadas, limitando-se a discordar da valoração feita aos diversos depoimentos e a citar passagens sobre as quais depois, retira conclusões suas; 3 – Assim, não estando preenchidos os requisitos para recorrer da matéria de facto, ficaria o recurso restrito á matéria de direito, pois que, igualmente, não se verifica nenhum dos vícios expressos no art. 410º nº2 do C.P., na medida em que, tem que resultar do texto da decisão recorrida e tal não sucede e em bom rigor nem o recorrente os alega; 4 – Na verdade, refere primeiramente o recorrente que, não resultou da prova produzida, que o arguido S..., tivesse proferido qualquer expressão ameaçadora á ofendida e desse modo perturbado a paz e tranquilidade da mesma ou provocado qualquer receio ou intimidação nesta, uma vez que a testemunha que refere a expressão “não vais estar cá para ver”, filha da ofendida, não pode ser valorada em virtude de se tratar de um depoimento directo; 5 -Ora, note-se antes de mais que, conforme é referido na própria sentença, consta do elenco dos factos provados (nº3) a expressão que o arguido disse á ofendida através de SMS foi “de que se não voltasse para casa que a matava”, e apenas esta expressão. Não foi a de “que não vais estar cá para ver”, como refere o recorrente; 6 -Note-se ainda, que foi em virtude de o tribunal ter tido dúvidas em relação ao depoimento da ofendida que o depoimento desta não foi valorado e por isso foi absolvido o arguido do crime de violência doméstica de que também vinha acusado e não foi igualmente tido em conta, tal depoimento, quanto ao crime de ameaça, apesar de a ofendido ter referido expressões ameaçadoras que o arguido lhe dirigiu por SMS; 7 -Quanto ao crime de ameaça, o tribunal apenas teve em conta o depoimento da testemunha M..., filha da ofendida, que como é referido na sentença, foi espontâneo, claro, coerente, seguro, convencendo o tribunal de que falava a verdade, e por isso serviu para alicerçar a convicção do tribunal; 8 -Como é consta da sentença, a testemunha M..., referiu, em julgamento, que viu algumas dessas SMS no telemóvel da mãe enviadas pelo pai, como aliás se constata das próprias transcrições que o ora recorrente faz do seu depoimento do dia 21/06/16 ao minuto 26.21, em que refere ter visto uma vez uma SMS a dizer que não ficava para contar história, sendo que outro sentido não poderá ser dado a tal expressão senão o de que a matava, sendo uma expressão conhecida e utilizada com essa conotação e sempre para transmitir tal ideia, visando criar, em quem a ouve a noção de que irão atentar contra a sua vida; 9 -Ora, tratando-se do pai da testemunha Magda, decerto conhece o numero de telemóvel, e como a própria referiu, que viu a SMS, e sabendo-se que ao se visualizar uma SMS, consta igualmente visível, o numero de quem a enviou, não demonstrou a testemunha qualquer dúvida do que afirmou ao tribunal e pelo supra referido, merece inteira credibilidade; 10 -Importa ainda referir, embora seja por demais óbvio, que não se trata de modo algum, de um depoimento indirecto, pois que a testemunha referiu, ter ela mesmo visualizado tal SMS, não foi a mãe que lhe contou, aí sim, seria indirecto, mas ela própria que viu; 11 -Por conseguinte, não existe qualquer dúvida de que a expressão proferida se tratava de uma ameaça contra a vida da ofendida, tratando-se de um mal futuro e que era adequado a provocar medo e a prejudicar a liberdade de determinação da vítima, dependendo a ocorrência do mal futuro, da vontade do agente; 12 -O que o ora recorrente pretende é, não só, que o tribunal, não valore o depoimento da testemunha, como que decida contra todas as regras de bom senso e de senso comum; 13 - O que o ora recorrente pretende é que o tribunal, não só, não valore o depoimento da testemunha que se mostrou isento, coerente e credível, como que decida contra todas as regras de bom senso e de senso comum; 14 -Por conseguinte, resultou da prova produzida em julgamento, pelo depoimento prestado, que o arguido ameaçou a ofendida pretendendo causar-lhe receio, medo, inquietação, como na verdade causou, bem como que perturbou a sua tranquilidade, paz, sossego e vida privada, com a SMS enviada, estando deste modo, preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivos do ilícito em causa; 15 -Deste modo, a matéria dada como provada assenta na prova produzida em julgamento e está devidamente fundamentada na sentença, pelo que bem decidiu a Mma Juiz ao condenar o arguido nos exactos termos em que o fez; 16 - Não houve, desse modo, qualquer erro na apreciação da prova, sendo certo que o mesmo inclusive, tem que resultar do texto da decisão, o que seguramente não acontece, sendo que, a Mma Juiz valorou correctamente a prova, e bem concluiu pela autoria do arguido na prática do crime de ameaça respeitando os requisitos expressos no art. 379º do C.P.P.; 17 – Toda a matéria dada como provada na sentença, resulta de modo inequívoco da prova produzida em julgamento, o que o recorrente pretende, é discordar da valoração da prova efectuada pela Mma. Juiz; 19 – O tribunal, não está de modo algum impedido de se socorrer de raciocínios lógico-dedutivos, antes pelo contrário, deve fazê-lo, para extrair determinadas ilações, que de modo algum se consideram presunções, para chegar, dessa forma, a conclusões inequívocas, vigorando o princípio da livre apreciação da prova, expresso no art. 127º do C.P.P. 20 – Assim, a Mma. Juiz apreciou e valorou correctamente toda a prova produzida em julgamento e todos os factos dados como provados tem suporte probatório; 21 - Quanto á determinação da medida da pena aplicada ao caso em concreto, atendendo que o arguido já tem antecedentes criminais, embora por crimes de natureza diferente, o grau de ilicitude e a culpa é médio e a sua situação económica, auferindo cerca de 600.00 euros mensais, considera-se adequada a pena fixada que foi de multa, abaixo da metade do limite e com uma taxa diária de apenas 5.00 euros mensais; 22 -Pelo exposto entende-se que a pena aplicada foi a correcta e justa, respeitando todos os critérios legais expressos nos arts 71º e segs. Do C.P. 23 – Pelo que, bem decidiu a Mmª. Juiz, ao condenar o arguido nos termos em que o fez, não existindo qualquer nulidade, não violando qualquer norma legal.
Nestes termos e pelos fundamentos expostos deverão V. Ex.as. considerar improcedente o presente recurso mantendo-se inteiramente a decisão recorrida. Contudo V. Ex.as. farão como sempre *** Neste tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seu parecer de fls. 347 aderindo à posição do Ministério Público em 1ª Instância, concluindo que o recurso não merece provimento. Foi cumprido o disposto no artº417º, nº2, do Código de Processo Penal, não tendo havido resposta. Por despacho do Desembargador Relator de fls. 345 e 346, foi o recorrente convidado a aperfeiçoar as conclusões do recurso, por se ter entendido que as originalmente apresentadas não cumpriam os requisitos legais, tendo o mesmo apresentado as que ficaram anteriormente elencadas, a fls. 350 a 367 dos autos. *** Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos realizou-se a conferência, cumprindo decidir.
II Fundamentação
1. É pacífica a jurisprudência do STJ[1] no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso que ainda seja possível conhecer.[2] Da leitura dessas conclusões o recorrente apenas coloca a este Tribunal as seguintes questões: Erro de julgamento dos factos constantes dos pontos 3, 4 e 5 dos factos provados;
Violação do in dúbio pro reo por parte do tribunal recorrido ao dar como provados os referidos factos;
Mesmo que os referidos factos fossem dados como provados o crime praticado pelo arguido era de ameaça simples, sendo a pena em que o mesmo foi condenado excessiva. Para uma melhor compreensão das questões colocadas e uma visão exacta do que está em causa, vejamos, em primeiro lugar, quais os factos que o Tribunal a quo deu como provados e não provados e qual a fundamentação efectuada sobre essa factualidade assente.
2. O Tribunal a quo deu como provados, os seguintes factos: (transcrição)
1 - O arguido e A... casaram entre si, no dia 3 de Fevereiro de 1996, tendo deixado de coabitar desde o dia 12 de Agosto de 2014, residindo na Rua xxx, nesta comarca, tendo dessa união nascido M..., no dia 5 de Junho de 1996, e T..., no dia 30 de Agosto de 2001.
2 - A... saiu daquela que foi a residência do casal no mês de Agosto de 2013.
3 - Após a separação, em momento não concretamente apurado, o arguido enviou algumas mensagens para o telemóvel de A..., nas quais lhe disse que “se não voltasse para casa que a matava”.
4 - O arguido sabia que, com as condutas acima descritas condicionava a liberdade de A....
5 - Agiu em tudo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou que: 6 - Do Certificado de Registo Criminal do arguido consta que: a) Por sentença de 12 de Dezembro de 2008, transitada em 14 de Janeiro de 2009, o arguido foi condenado na pena de 55 dias de multa, à razão diária de € 6,00, perfazendo o montante global de € 330,00 e ainda na pena acessória de proibição de conduzir veículos pelo período de 3 meses, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, em 12 de Dezembro de 2008 (processo n.º 251/08.0GBSTC), penas estas declaras extintas pelo cumprimento. b) Por sentença de 03 de Junho de 2014, transitada em 03 de Junho de 2014, o arguido foi condenado na pena de 105 dias de multa, à razão diária de € 5,50, perfazendo o montante global de € 577,50,00 e ainda na pena acessória de proibição de conduzir veículos pelo período de 8 meses, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, em 09 de Janeiro de 2014 (processo n.º 29/14.1S6LSB) 7 – O arguido vive com os filhos e a namorada, em casa própria, pagando pelo empréstimo para a sua aquisição, cerca de € 300,00 mensais. 8 – O arguido aufere cerca de € 600,00 mensais da sua actividade profissional. 9 - O arguido tem o 9º ano de escolaridade. (fim de transcrição)
3. O tribunal deu como não provados os seguintes factos: (transcrição)
a) Durante a relação que mantiveram, o arguido iniciou diversas discussões com A..., no decurso das quais a chamou de “puta, vaca, cabra, porca, maluca”, assim como lhe disse “Tu vais ver que não ficas cá para contar a história, eu mato-te”, o que fez frequentemente, mas em número de vezes não concretamente apurado, e, na maioria, sob a influência de bebidas alcoólicas. b) No início do relacionamento, em dia não apurado, no Verão, o arguido, assim que chegou a casa, sob o efeito de bebidas alcoólicas que tinha ingerido em excesso e sem que nada fizesse prever, puxou os cabelos de A..., após o que a atirou para um sofá que se encontrava na sala e, em acto contínuo, desferiu-lhe pontapés e socos por todo o corpo, ao mesmo tempo que a apodou de “puta, vaca, cabra, filha da puta”. c) Em dia não apurado do mês de Junho de 2013, quando se encontravam numa outra residência do casal, sita na Costa de Caparica, estando A... a dormir com a filha de ambos, o arguido, sem que nada fizesse prever, entrou no quarto repentinamente, agarrou-a por um braço, levantou-a da cama, segurou-a pelo pescoço com uma mão e assim empurrou-a contra a parede, ao mesmo tempo que lhe disse, num tom de voz alto e com fores de seriedade, “Eu mato-te”. d) Quando regressaram à residência, sita no Bairro de Santiago, ainda no mês de Junho de 2013, o arguido parou o veículo automóvel onde se encontravam e, em acto contínuo, meteu a mão no pescoço de A... e disse “ou te calas ou mato-te já aqui”. e) A... teve necessidade de sair daquela que foi a residência do casal por causa de tudo o vivido. f) Em dia não apurado do mês de Setembro de 2013, quando estavam na garagem existente por baixo do cabeleireiro que A... explorava, sito na Rua Salvador Allende, Sacavém, Loures, nessa comarca, o arguido iniciou com ela uma discussão, no decurso da qual lhe fez uma “chave” ao pescoço, que apertou, ao mesmo tempo que disse “se o deixasse que a matava”. g) Além das mensagens referidas em 3 o arguido também efectuou chamadas telefónicas a A... do mesmo teor. h) Assim como, o arguido seguiu-a várias vezes de carro, no percurso que A... efectuava de casa para o trabalho e do trabalho para casa. i) Em dia não apurado do mês de Julho de 2014, o arguido telefonou para A... e disse-lhe que “não ia ficar cá para contar a história”, o que sucedeu quando a mesma estava à porta de uma pastelaria sita em Sacavém j) Como consequência, directa e das descritas condutas do arguido, A... sofreu dores nas zonas atingidas, assim como sentiu vexame e profunda humilhação. k) O arguido sabia que, com as condutas acima descritas e de modo reiterado, molestava física e psiquicamente a ofendida, sua mulher e mãe dos seus filhos, infligindo-lhe maus tratos físicos e psíquicos, humilhando-a, ofendendo-a na sua honra e considerações pessoais, e que condicionava a sua vida, liberdade e bem-estar psicossocial, ofendendo-lhe a respectiva dignidade humana, criando e potenciando na ofendida sentimentos de vergonha, humilhação, diminuição e frustração, fazendo-o, maioritariamente, no interior daquelas que foram as residências do casal, mas também noutros locais, conhecendo bem o perigo que a sua conduta representava para a sua saúde e equilíbrio mental. (fim de transcrição) 4. Em sede de motivação da decisão de facto, escreveu-se na decisão recorrida: (transcrição)
A convicção do Tribunal, quanto à matéria da acusação tida por provada, teve por base os depoimentos ouvidos em sede de audiência de discussão e julgamento, conjugados com o teor dos documentos juntos aos autos. O facto sob o n.º 1 foi considerado demonstrado com base no teor das certidões de nascimento de A..., M... e Tiago Vaz, juntas de fls. 55 a 63, conjugado com as declarações de A... e de M..., ex-cônjuge do arguido e filha do mesmo, que confirmaram ambas, de forma objectiva e clara o momento da saída de Ana Vaz daquela que foi a casa comum do casal. Os demais factos constantes da acusação e considerados provados foram assim considerados atenta a corroboração de M..., que confirmou ter visto algumas dessas mensagens no telemóvel da mãe enviadas pelo pai. O depoimento de M... foi espontâneo, claro, coerente e seguro, convencendo o Tribunal de que falava a verdade e sendo, por isso, acreditada. No que concerne aos antecedentes criminais do arguido, teve-se em conta o Certificado do Registo Criminal junto aos autos, datado de 27 de Junho de 2016. Os factos sob os números 7 a 9, respeitantes às condições sócio económicas do arguido, foram considerados provados com base nas declarações do mesmo. Os factos considerados não provados foram assim considerados porquanto apenas foram referidos por A..., não sendo corroborados por nenhuma outra prova. Ora, o depoimento de Ana Vaz não logrou convencer o Tribunal, para além de qualquer dúvida. No depoimento da testemunha foi evidente a mágoa desta quanto ao modo como acabou o casamento com o arguido, que iniciou uma relação amorosa com uma terceira pessoa, durante o período de férias da família, bem como a mágoa e revolta pela forma como decorreu o processo de divórcio e a decisão deste processo, que classificou de injusta e baseada em factos falsos. A descrição feita por Ana Vaz é incoerente com a sua atitude, aquando da separação, em que se dirigiu ao local onde o arguido se encontrava e lhe atirou com um saco de roupa, que nas palavras das testemunhas Carlos Manuel Louro, amigo do arguido, e David Manuel Correia Vaz, irmão do arguido, estava a arder, chamando-lhe ainda vários nomes, precisando de ser acalmada pela testemunha Carlos Louro. A personalidade forte de Ana Vaz é ainda corroborada pelo depoimento da testemunha M..., filha do casal, que de forma espontânea e muito directa afirmou que, aquando das discussões, ambos os pais dirigiam palavras desagradáveis um ao outro, embora não as conseguisse concretizar. Ou seja, da conjugação dos depoimentos das testemunhas (…) sobressai que A... não era intimidada, humilhada ou diminuída pelo arguido, mantendo uma relação algo conflituosa e com discussão acesa, mas não humilhante. Mais, a própria A..., quando questionada quanto aos seus sentimentos pela situação, espontaneamente referiu que se sentia humilhada por ter sido trocada por outra pessoa, não referindo nem agressões nem ameaças. Por tudo o exposto, o Tribunal não consegue ter a certeza se o relatado pela testemunha A... corresponde a toda a verdade dos factos ocorridos, ou se a mesma, devido à revolta que ainda sente por ter sido traída, não terá empolado alguns dos factos ou exagerado, termos em que não acreditou na mesma e não considerou provados os factos por si relatados. As demais testemunhas ouvidas, (…) depuseram sobre a personalidade do arguido de forma clara, segura e espontânea, sendo acreditadas. Os seus depoimentos não contribuíram para prova dos factos descritos na acusação, por não terem assistido aos mesmos, servindo apenas para uma percepção da relação entre o arguido e Ana Vaz, quer durante a relação de ambos, quer aquando da ruptura. (fim de transcrição)
5. Vejamos a alegada questão do erro de julgamento.
O recorrente para impugnar a matéria de facto, em sede de erro de julgamento, tem que especificar os concretos pontos de facto que considera deficientemente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, nos termos do artigo 412, nºs 1 e 2, als. a) e b) do Código de Processo Penal e, em função da gravação da audiência, as especificações no caso da al. b) do preceito, fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, nos termos do nº4 do mesmo preceito. O recorrente por despacho de fls. 345 e 346, como ficou referido no relatório da presente decisão, foi notificado para apresentar novas conclusões por as originalmente apresentadas, não cumprirem o ónus de impugnação especificada a que está obrigado, já que o mesmo se limitava a transcrever longamente os depoimentos prestados em audiência. Após tal notificação e como resulta das conclusões transcritas, o recorrente cumpre esse ónus de impugnação especificada, que impende sobre o mesmo e resulta do artigo 412º, nº 3 e 4º do Código Processo Penal, passando-se, por isso, a apreciar a questão suscitada do erro de julgamento analisando as provas que o recorrente enuncia para o referido erro de julgamento, ouvindo a prova gravada nesses específicos pontos (depoimento de M..., filha do arguido e da ofendida). O recorrente entende que tal depoimento é insuficiente para poder ser dado como provados os factos constates dos pontos 3, 4 e 5 dos factos provados, já que o mesmo não é corroborado por qualquer outro elemento de prova, nomeadamente pela análise e visualização, em sede de audiência, da referida mensagem sms (Short Message Service). Vejamos, antes de mais, o que resulta do referido depoimento de M... (ficheiro áudio nº 20160621152703_5632482_2871235). A testemunha começa por fazer considerações genéricas sobre a vida dos pais, em especial o episódio ocorrido na Costa da Caparica ou Alentejo, em Julho de 2013, afirmando que no “final de Agosto 2013 a mãe saiu de casa” (minuto 5.20); “as palavras eram ditas pelo meu pai e pela minha mãe. Eram recíprocas” (minuto 8.15); “penso que a minha mãe não aceitaria violência doméstica” (minuto 9.22); “trocavam algumas mensagens, mas nada de especial. Era para resolver as situações” (minuto 14.03); “as discussões eram recíprocas” (minuto 20.37); “eram proferidas palavras injuriosas de uma parte e da outra” (minuto 21.10); “Nunca sentiu que a mãe tivesse medo do pai” (minuto 24.20). A testemunha no final do seu depoimento, perante a inquirição da Meritíssima Juíza, sobre se alguma vez tinha visto sms do pai a ameaçar a mãe, dizendo que a matava ou que ficava para contar a história, a testemunha, após alguma hesitação, porquanto leva cerca de dez segundos a responder, diz que: “viu uma vez um sms dessas que dizia: «Não ficava para contar a história” (minuto 26.10). É com base apenas neste depoimento que o Tribunal a quo, tal como refere na fundamentação, dá como provados os referidos pontos 3, 4 e 5 dos factos provados. Ora, com o devido respeito, não nos parece que o Tribunal a quo possa formar convicção apenas neste acervo probatório. Antes de analisar especificamente a questão, convirá referir que este Tribunal de Relação conhece de facto e de direito (artigo 428º do Código de Processo Penal) podendo, nessa medida, alterar a matéria de facto dada como provada em 1ª Instância, nos exactos termos constantes do artigo 431º, onde se incluem as situações de impugnação de prova, previstas no artigo 412º, nº 3 do Código de Processo Penal. Feito este esclarecimento sobre os poderes deste tribunal de recurso, impõe-se, agora, algumas considerações sobre a apreciação da prova e sua valoração. Vejamos. O artigo 127º do Código de Processo Penal que consagra o princípio de livre apreciação da prova impõe, salvo quando a lei dispuser diferentemente, que a prova seja apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador. No processo de formação da convicção do juiz “…desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um determinado meio de prova) e mesmo puramente emocionais”.[3] A este propósito, escreveu-se no sumário do acórdão da Relação de Coimbra de 6/12/200 «O Tribunal superior só em casos de excepção poderá afastar o juízo valorativo das provas feito pelo tribunal a quo, pois a análise do valor daquelas depende de atributos (carácter; probidade moral) só verdadeiramente apreensíveis pelo julgador de 1ª instância».[4] Antunes Varela, Miguel Bezerra e S. Nora, a este propósito, referem que, “(…) existem no julgamento da matéria de facto operações de carácter racional e psicológico, em que se baseia a convicção do julgador, que são, pela sua própria natureza, insindicáveis pelo tribunal de recurso. E o dito princípio da livre apreciação da prova, que, por isso mesmo, não pode ser, pelo menos na totalidade, posto em crise, pela possibilidade de sindicância do julgamento da matéria de facto, através da gravação dos depoimentos, implica que as provas sejam valoradas livremente pelo julgador (quer sejam testemunhais, periciais, depoimentos de parte, etc.), sem que exista qualquer hierarquização entre elas”.[5] No mesmo sentido vai a opinião de Germano Marques da Silva o qual refere, sobre tal componente, “(…) implica a imediação da produção da prova e a decisão pelos próprios juízes que constituíram o tribunal na audiência e essa componente não é, pelo menos em grande parte, sindicável pelo recurso, onde falta a imediação”.[6] Resulta assim que só em casos excepcionais e situações de arbitrariedade ou juízos puramente subjectivos e imotiváveis, é possível sindicar a valoração efectuada pelo tribunal recorrido. Como muito bem refere o Prof. Germano Marques da Silva, “o tribunal superior pode verificar se na sentença se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum”.[7] É exactamente o que acontece, em nossa opinião, no caso dos autos. O Tribunal a quo motivou os factos impugnados pelo recorrente, apenas com base no depoimento da testemunha M..., o qual considerou “(…) espontâneo, claro, coerente e seguro, convencendo o Tribunal de que falava verdade e sendo, por isso, acreditada”. Ora, como se pode ver das transcrições efectuadas pelo recorrente e da audição do depoimento efectuada por este Tribunal de recurso, parcialmente supratranscrita, o depoimento sobre esta matéria é tudo menos claro e seguro. Vejamos. A testemunha apenas na parte final do seu depoimento, a instâncias da Meritíssima Juíza Presidente, é que declarou que “viu uma vez um sms dessas que dizia: «Não ficava para contar a história” (minuto 26.10). Acontece, porém, que no seu depoimento tinha anteriormente dito, que os seus pais (arguido e ofendida), “trocavam algumas mensagens, mas nada de especial. Era para resolver as situações” (minuto 14.03); “as discussões eram recíprocas” (minuto 20.37); “eram proferidas palavras injuriosas de uma parte e da outra” (minuto 21.10); “Nunca sentiu que a mãe tivesse medo do pai” (minuto 24.20). Esta parte anterior do depoimento impunha um esclarecimento em relação a essa sms, o qual não foi feito. Se por um lado esse esclarecimento não foi feito, o Tribunal a quo usa o depoimento para dar como provada a ameaça e o condicionamento da liberdade da ofendida A..., (ponto 4 dos factos provados) bem como o elemento subjectivo do ilícito (ponto 5 dos factos provados). Mas o que disse a testemunha sobre estes factos? Nada no que se refere ao ponto 5 e o contrário do que consta dos factos provados, no que se refere ao ponto 4, já que declarou que: “Nunca sentiu que a mãe tivesse medo do pai” (minuto 24.20) e que “penso que a minha mãe não aceitaria violência doméstica” (minuto 9.22). Não podia, pois, a testemunha servir como fundamentação dos pontos 4 e 5 dos factos provados. Mas não só a testemunha não pode servir de fundamentação sobre essa realidade fáctica, como, por outro lado, em clara contradição, o Tribunal a quo considerou não provados factos semelhantes, integradores do ilícito de violência doméstica, mas que vistos isoladamente, poderiam tipificar o crime de ameaça (veja-se alíneas a), “Tu vais ver que não ficas cá para contar a história, eu mato-te”; d), “ou te calas ou mato-te já aqui”; f) “se o deixasse que a matava” e i) “não ia ficar cá para contar a história”. O Tribunal recorrido considerou tais factos como não provados, em relação ao crime de violência doméstica, porque não valorou o depoimento da ofendida. Mas, na verdade, ao dar credibilidade ao depoimento da testemunha Magda Raquel, deveria ter dados como parcialmente provados os referidos factos, assim mantendo a coerência e harmonia no decidido. Não o tendo feito, como não fez, não pode o Tribunal a quo dar como não provados tais factos e depois dar como provado o isolado crime de ameaças, sem valorar o depoimento da ofendida. Ao apreciar e valorar a prova desta forma o Tribunal a quo está a cair em contradição e fazer uma valoração da prova ilógica e contrária das regras de experiência, o que o artigo 127º do Código de Processo Penal, não permite. Mas, mesmo admitindo que o Tribunal a quo podia dar como provado um facto isolado do crime de ameaças e não provados os factos iguais no crime de violência doméstica, poderia fazê-lo apenas com base em prova testemunhal? Melhor perguntando, pode a existência de um sms e do seu conteúdo, enquanto forma de materialização da ameaça, ser dado como provado, apenas com base em prova testemunhal? A resposta só pode ser negativa. Vejamos. No processo penal vigora o princípio da liberdade de prova, isto é, são admissíveis todos os meios de prova que não sejam proibidos por lei (artigo 125º do Código de Processo Penal), estando o mesmo associado ao princípio da livre apreciação da prova já referido anteriormente. As proibições de prova, nas suas várias acepções e dimensões, estão tipificadas na lei constitucional e lei processual penal (veja-se, a titulo de exemplo, artigo 32º, nº 8 da Constituição da República Portuguesa, 126º, 137º, etc… do Código de Processo Penal). Da leitura dessas normas não é possível extrair a resposta negativa dada anteriormente. Não se trata, pois, de uma proibição de prova. Também não está em causa o depoimento indirecto alegado pelo recorrente. O depoimento é directo. A testemunha esteve presente e declarou que viu um sms com aquele conteúdo. Não se trata, pois, de “ouvir dizer” exigido pelo artigo 129º do Código de Processo Penal. O que está em causa, em nossa opinião, para além da insuficiência da prova, é o direito à defesa do arguido, na dimensão do direito à prova e ao contraditório, consagrados no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa. Na verdade, qualquer sms deve ser considerado documento, já que se trata de uma “declaração (…) registada num meio técnico”, tal como resulta dos artigos 164º, nº1 do Código de Processo Penal e 255º, alínea a) do Código Penal. Enquanto documento particular a sms é livremente apreciado pelo tribunal, desde que o mesmo seja junto ao processo e seja assegurado o contraditório (artigo 162º, nº 2 do Código de Processo Penal). Acontece que essa junção é legalmente obrigatória quando o documento é, ele próprio, elemento do crime, isto é, constitui meio de realização do crime, como seria o caso. Pretender dar como provado uma ameaça por mensagem (sms) sem junção ou exibição da referida mensagem, seria o mesmo que dar como provado um crime de difamação por carta sem junção da carta. Existe claramente, para além de tudo o que ficou dito anteriormente, uma insuficiência de prova. Esta exigência legal decorrente do documento ser um meio de realização do crime, resulta de o próprio documento ser objecto de prova, nos termos do artigo 124º do Código de Processo Penal e o do facto de o crime só poder ser provado pelo referido documento (sms) que corporiza a ameaça. Mas, se por um lado existe insuficiente prova para dar como provados os factos referidos, por outro, ao dá-los como provados o Tribunal a quo está a limitar de forma excessiva ou mesmo negar o direito à prova do arguido, nas suas várias dimensões, bem como o seu direito à defesa e ao contraditório. Nesta formulação constante da decisão recorrida, ao arguido apenas restava, como o fez, a negação dos factos, pois, não estando junto aos autos o documento (mensagem) que corporiza a ameaça, não poderia produzir prova sobre essa matéria e, nessa medida, estava impossibilitado de produzir prova para abalar a autenticidade da mesma e colocar em crise a sua autoria. Em resumo, estava limitado no seu direito de defesa e de contraditar. Perante tudo o que fica dito, procede esta conclusão do arguido recorrente, e, nessa medida, consideramos procedente a impugnação da matéria de facto, alterando-se a mesma, nos termos dos artigos 412º, nº 3 e 431º, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:
Retirar dos factos provados os pontos 3º, 4º e 5º, os quais são dados como não provados acrescendo aos mesmos. A saber, no que respeita aos factos provados:
1 - O arguido e A... casaram entre si, no dia 3 de Fevereiro de 1996, tendo deixado de coabitar desde o dia 12 de Agosto de 2014, residindo na Rua xxx nesta comarca, tendo dessa união nascido M..., no dia 5 de Junho de 1996, e T..., no dia 30 de Agosto de 2001.
2 - A... saiu daquela que foi a residência do casal no mês de Agosto de 2013.
Acrescentar aos Factos Não Provados, os seguintes:
L) Após a separação, em momento não concretamente apurado, o arguido enviou algumas mensagens para o telemóvel de A..., nas quais lhe disse que “se não voltasse para casa que a matava”.
M) O arguido sabia que, com as condutas acima descritas condicionava a liberdade de A....
N) Agiu em tudo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Perante esta matéria de facto e os elementos do tipo de ameaça, não pode o arguido deixar de ser absolvido do crime pelo qual foi condenado.
Ficam prejudicadas as demais questões suscitadas em recurso. Por tudo o que fica dito, procede o presente recurso revogando-se a decisão recorrida no sentido da alteração da matéria de facto e consequente absolvição do arguido. III Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em conceder provimento ao recurso do arguido e, em consequência: L) Após a separação, em momento não concretamente apurado, o arguido enviou algumas mensagens para o telemóvel de A..., nas quais lhe disse que “se não voltasse para casa que a matava”. M) O arguido sabia que, com as condutas acima descritas condicionava a liberdade de A.... N) Agiu em tudo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Sem custas atento o vencimento - artigo 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Notifique nos termos legais.
(o presente acórdão, integrado por vinte e quatro páginas, foi processado em computador pelo relator, seu primeiro signatário, e integralmente revisto por si e pelo Exmo. Juiz Desembargador Adjunto – art. 94.º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal)
Lisboa, 28 de Setembro de 2017.
Antero Luís
João Abrunhosa _______________________________________________________
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