| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção
Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO
No âmbito do processo nº 184/12.5TELSB-V.L1, que corre termos no Tribunal Central de Instrução Criminal e em que são arguidos, EDP, Energias de Portugal, SA_____, AM_____, JN_____, JM_____, PF______, JC_____, PR______, RC_____, MA_____, MP_____, AT_____ e RS_____, no decurso da respectiva investigação, veio o sr. Juiz de Instrução a proferir em 05.03.2021 o seguinte,
- DESPACHO -
«Fls. 20759:
Fls. 2066. Mostra-se agendado para o dia 8-2-2021 diligência para abertura e tomada de conhecimento do conteúdo do correio electrónico apreendido à testemunha LC_____ .
Da análise feita aos autos constata-se que LC_____ foi inquirido, na qualidade de testemunha, no dia 5-11-2020, conforme auto de inquirição de fls. 19628.
Do auto de inquirição não consta que a testemunha em causa tenha dado o seu consentimento para o acesso ao conteúdo do seu correio electrónico, a menos que essa autorização esteja na parte de gravação digital.
De fls. 19630 consta o despacho do MP a ordenar uma revista à testemunha em causa, nos termos do artigo 174 nº 1, 3 e 4, 175º e 178º nº 1 e 3 do CPP.
A fls. 19634 consta o auto de revista e apreensão, na sequência do qual foi apreendido à testemunha em causa o respectivo telemóvel.
Do respectivo auto consta que a testemunha em causa forneceu, voluntariamente, o código de acesso ao respectivo telemóvel.
No auto não consta, de forma expressa, se a testemunha deu o seu consentimento quanto ao acesso do conteúdo do correio electrónico.
A fls. 19925 consta o despacho do MP a ordenar a remessa do telemóvel à Unidade de perícia tecnológica e informática da PJ para efeitos de cópia autónoma de todas a mensagens de correio electrónico constantes do equipamento, comunicações de WhatsApp ou registos de comunicações de natureza semelhante.
A fls. 20309 consta o exame realizado ao conteúdo do telemóvel em causa pela UPTI da PJ.
A fls. 20310 o MP promoveu junto do JIC o agendamento de diligência de data e hora para a selecção de correio electrónico e mensagens de natureza semelhante.
Como dissemos acima, encontra-se agendado para o próximo dia 8 a continuação da diligência para abertura e tomada de conhecimento do correio electrónico da testemunha acima identificada.
Uma vez que a testemunha em causa, atenta a qualidade em que foi ouvida nos autos, não é suspeita nos termos da definição constante da alínea e) do artigo 1º do CPP e nem se mostra claro se a mesma deu o seu consentimento para apreensão do correio electrónico, cumpre esclarecer, antes de prosseguirmos com a diligência, quanto à legalidade deste meio de obtenção de prova para efeitos do disposto no artigo 17º da lei do cibercrime e 126º nº 3 do CPP.
Deste modo, fica sem efeito a diligência agendada.
Deverá o MP informar se a testemunha em causa, aquando da audição, deu o seu consentimento ou, em alternativa, procurar obter esse consentimento junto da testemunha.
Notifique a testemunha em causa através do seu mandatário”.
A testemunha em causa foi notificada, conforme consta de fls. 20771, nada tendo vindo dizer aos autos, nomeadamente quanto ao seu consentimento para que o MP possa aceder ao seu correio electrónico.
Na sequência do despacho judicial acima referido veio o MP, a fls. 21349, referir que a testemunha LC_____ é suspeito, na medida em que já em Maio de 2009 surgia referido num e-mail remetido há alguns meses pelas autoridades judiciárias brasileiras, em que se alude a pagamentos suspeitos relativos à adjudicação da construção da barragem do B...-S..., pelo que não restam dúvidas que integra o conceito de suspeito constante no art. 1º, al. e do CPP.
Mais referiu que o mesmo foi ouvido como testemunha e não como arguido por não existirem suspeitas fundadas, como exige o artigo 58º do CPP, para a sua constituição como arguido.
Que no caso concreto o MP apenas procedeu à apreensão do telemóvel da testemunha e que para efeitos de salvaguarda dessa prova mostra-se justificada a determinação pelo Ministério Público de realização de cópia do conteúdo e das comunicações existentes num telemóvel.
Que copiar mensagens de um telemóvel, sem qualquer pesquisa ou visualização, a fim de as apresentar a um juiz para abertura e selecção não equivale a apreender as mesmas, o que ocorreu in casu por determinação judicial, assim se respeitando o disposto no artigo 17° da Lei 109/2009, de 15 de Setembro.
Mais alega que decorre da diligência judicial de 6-1-2021 e da análise do DVD enviado pela PJ, as mensagens seleccionadas pelo JIC já se encontravam lidas por LC_____, pelo que a sua cópia, abertura e selecção e junção aos autos nem sequer carecia de intervenção judicial.
Para sustentar a sua posição invocou o acórdão do TRL de 27-1-2021, proferido nestes autos, não transitado em julgado.
Termina promovendo que o JIC determine, por um lado, o envio ao MP do DVD com as mensagens/comunicações de LC_____ já judicialmente seleccionadas e, por outro, o agendamento de nova data para a selecção de eventuais comunicações adicionais, resultantes da pesquisa por palavras-chave judicialmente determinada a 6-1-2021.
A fls. 20308, consta o exame pericial ao telemóvel da testemunha em causa, realizado pelo Unidade de perícia tecnológica e informática da PJ por determinação do MP.
Desse exame consta que o mesmo foi realizado com recurso a palavras chave identificadas a fls. 20309, verso.
A fls. 20310, consta a promoção do MP na qual pede ao JIC que tome conhecimento dos resultados do exame pericial e que seja agendado dia e hora para a selecção do correio electrónico e mensagens de natureza semelhante.
Por despacho judicial de fls. 20312, no dia 18-12-2020, foi determinado que se proceda ao desencapsulamento dos ficheiros detectados e foi agendado dia para abertura de correio electrónico da testemunha LC_____.
A fls. 20501 consta um auto de abertura de correio electrónico e verificação de conteúdos relativo ao correio electrónico da testemunha LC_____.
Cumpre apreciar
As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (artº 341º do Código Civil).
Os meios de prova são os elementos de que o julgador se pode servir para formar a sua convicção acerca de um facto (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora - Manual de Processo Civil, pág. 452).
Os meios de obtenção de prova são os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova Cfr. Germano Marques da Silva - Curso de Processo Penal II, pág. 209.
Os meios de obtenção de prova, previstos nos artigos 171º e seguintes do CPP, visam descobrir as provas reais, localizar e contactar as provas pessoais com o intuito de se promover a realização da justiça com a descoberta da verdade dos factos. Na tarefa obtenção de prova impõe-se ao titular da acção penal e aos órgãos de polícia criminal, com respeito pelos princípios da legalidade, objectividade, da isenção e da imparcialidade, que carreiem para o processo as provas reais que indiciem a existência de um crime e quem são os seus autores.
Um dos princípios basilares do processo penal é o princípio da legalidade ou legitimidade da prova previsto no artigo 125º do CPP, do qual se extrai que só poderão ser admitidas as provas que não forem proibidas por lei, não podendo ser admitidas quaisquer provas obtidas ilicitamente, ou que ponham em causa os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, a não ser nos casos em a própria constituição expressamente o permite.
Deste princípio resulta o exposto no artigo 126º nº 1 e nº 3 do CPP, que só vem densificar o que determina a própria Constituição nos seus artigos 32º nº 8 e 34º nº 4, ou seja, “são nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas mediante tortura, coacção ou com ofensa da integridade física das pessoas”, e “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”.
Em anotação ao artigo 32º nº 8 da CRP, escrevem J. Gomes Canotilho e Vital Moreira Constituição da República Portuguesa Anotada - 3a Ed., pág.206., “Os interesses do processo criminal encontram limites na dignidade humana (artº 1º) e nos princípios fundamentais do Estado de direito democrático (artº 2º), não podendo, portanto, valer-se de actos que ofendam direitos fundamentais básicos. Daí a nulidade das provas obtidas com ofensa da integridade pessoal, da reserva da intimidade da vida privada, da inviolabilidade do domicílio e da correspondência (…). A interdição é absoluta no caso do direito à integridade pessoal, e relativa nos restantes casos, devendo ter-se por abusiva a intromissão quando efectuada fora dos casos previstos na lei e sem intervenção judicial (art. 32º-2 e 4), quando desnecessária ou desproporcionada, ou quando aniquiladora dos próprios direitos (cfr. art. 18º-2 e 3).
A este respeito, o Acórdão do Tribunal Constitucional (AC TC n° 464/2019 de 21-10-2019): «Desde logo, a realização da justiça, não sendo um fim único do processo criminal, apenas pode ser conseguida de modo processualmente válido e admissível e, portanto, com o respeito pelos direitos fundamentais das pessoas que no processo se vêem envolvidas. O respeito desses direitos conduz, por exemplo, a considerar inadmissíveis certos métodos de provas e a cominar a nulidade de «todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações» (cf. artigo 32º, nº 8, da CRP). A nulidade das provas, com a consequente impossibilidade da sua valoração no processo, quando sejam obtidas por ingerência abusiva nas comunicações, corresponde assim a uma garantia do processo criminal e resulta de ter havido acesso à informação fora dos casos em que apropria Constituição consente a restrição ao princípio da inviolabilidade dos meios de comunicação privada».
Passemos agora ao regime legal da apreensão do correio e em particular do correio electrónico.
Esta matéria está actualmente regulada pelo artº 179º, nº 1 a 3, do C.P.P e pelo artº 17º, da Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro.
O do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, concretizado, nos termos do nº 4 do artigo 34º da CRP, consagra uma proibição de "ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal".
O artigo 34º da Constituição visa proteger o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, ou seja, e prima facie, a liberdade de manter uma esfera de privacidade e sigilo, livre de interferência e ingerência estadual, quer no que respeita ao domicílio, quer quanto à correspondência incluindo nesta toda espécie de correspondência entre pessoas, em suporte tísico ou electrónico.
Ao nível europeu a protecção e garantia dos direitos fundamentais à reserva da intimidade da vida privada, ao sigilo das comunicações e à inviolabilidade da correspondência, encontra consagração no artigo 8º da CEDH. Dispõem as normas deste artigo que: 1) qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência e 2) não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem- estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.
Este direito encontra, ainda, protecção ao nível do direito da União, mais concretamente na Carta dos Direitos Fundamentais da EU.
A CDFUE reafirma no seu preâmbulo «os direitos que decorrem, nomeadamente, das tradições constitucionais e das obrigações internacionais comuns aos Estados-Membros, do Tratado da União Europeia e dos Tratados comunitários, da Convenção europeia para a protecção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, das Cartas Sociais aprovadas pela Comunidade e pelo Conselho da Europa, bem como da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos».
A norma do artigo 7º consagra o direito ao respeito pela vida privada e familiar, pelo domicílio e pelas comunicações, sendo a norma tributária de todo o percurso de densificação destes direitos percorrido no plano europeu até à sua aprovação.
A Lei do Cibercrime, Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro nº 2005/222/JAI, do Conselho da Europa, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, materializando a matéria da recolha de prova em ambiente digital, designadamente nos seus artºs. 11º a 19º.
Dispõe o artº 17º, da Lei nº 109/2009, sob a epigrafe da “apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante”, que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados armazenados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se, correspondentemente, o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.
Por sua vez, o artigo 179º do Código de Processo Penal, que dispõe quanto à apreensão de correspondência, diz no seu nº 1 que, “(...) sob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão, mesmo nas estações de correios e de telecomunicações, de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando tiver fundadas razões para crer que:
a)- a correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa;
b)- está em causa crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; e
c)- a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (...)”
Diz, o seu nº 3, que o juiz que tiver ordenado ou autorizado a apreensão deverá ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida.
Tendo em conta o estatuído no artigo 17º, da Lei do cibercrime, o disposto no artº 179º, do C.P.P e os direitos fundamentais em causa, isto é, o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, a que se refere o artigo 26º, nº 1, da C.R.P. e a inviolabilidade da correspondência, a que se refere o artº 34º, nº 1, da C.R.P., acompanhamos o entendimento de que o legislador não quis, através da Lei do Cibercrime, consagrar uma menor protecção à correspondência electrónica do que aquele que consagra em relação à correspondência física.
E porque estão em causa direitos, liberdades e garantias constitucionalmente protegidos, como o direito à privacidade e reserva da vida privada e familiar e à inviolabilidade da correspondência e comunicações - cfr. arts. 26º, nº 1, 34º, nº 1 e 18º, nºs 2 e 3, todos da CRP -, as respectivas restrições têm de obedecer aos pressupostos materiais da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido restrito (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.a ed., Coimbra Editora, 2007, págs. 388 e 392).
Por outro lado e conforme tem sido afirmado pela Jurisprudência dos Tribunais superiores, é pacífico o entendimento de que, quando se trata de interpretar e aplicar normas restritivas de direitos fundamentais, o critério interpretativo não pode deixar de ser aquele que assegure a menor compressão possível dos direitos afectados, a restrição do direito fundamental em causa há-de limitar-se ao estritamente necessário à salvaguarda do interesse (também constitucionalmente tutelado) na descoberta de um concreto crime e na punição do (s) seu (s) agente (s).
Resulta, então, que aplicando-se à apreensão do correio electrónico o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal o mesmo terá que seguir a disciplina do artº 179º, o qual estabelece, no seu nº 1, como já dissemos, que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial, .. sob pena de nulidade ..e que “ .. .o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida o que se aplica ao correio electrónico já convertido em ficheiro legível”.
Assim, a remissão para o regime da apreensão de correspondência está, pois, condicionada aos seguintes aspectos:
(i)-a referência à nulidade, em caso de inobservância dos requisitos legais (artigo 179º, número 1, 2 e 3, do C.P.P.);
(ii)-a apreensão ocorrerá, apenas, quando se tratar de correspondência/correspondência electrónica que foi “expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa” (artigos 1º al. e) e 179º, número 1, alínea a), do C.P.P);
(iii)-a apreensão de correspondência electrónica entre arguido e o seu defensor é proibida, “salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que aquela constitui objecto ou elemento de um crime.” (artigo 179º, nº 2, do C.P.P.).
(iv)-o juiz (que ordenou ou autorizou a diligência), deverá ser o primeiro a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência electrónica apreendida (artº 179º, nº 3, do C.P.P).
De acordo com o artigo 1º al. e) do CPP, “suspeito” é toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar.
No sentido da exigência de despacho judicial prévio veja-se o que diz Sónia Fidalgo, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 29/2019, pág. 67: «A lei exige claramente um despacho judicial prévio a qualquer apreensão. Poderá questionar-se as dificuldades que tal exigência levanta na prática, mas não poderá dizer-se que a lei não faz esta exigência. Esta tem sido, também, a posição da nossa jurisprudência».
Quanto à exigência de ser o juiz, em primeira mão, a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência electrónica, diz a mesma autora na pág. 68: «A nossa jurisprudência não tem sido, porém, sensível a estes argumentos. Entendendo que está em causa o direito à privacidade e ao sigilo da correspondência electrónica (artigos 26º, nº 1, e 34º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa), considera que a remissão que no artigo 17º da Lei do Cibercrime se faz para o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal abrange o disposto no nº 3 do artigo 179º Os nossos tribunais têm entendido que o juiz que autoriza ou ordena a diligência deve ser a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo das mensagens de correio electrónico apreendidas».
Refere a mesma autora, in A Escolha de prova em suporte electrónico - Em particular, a apreensão de correio electrónico, Julgar, nº 38 - 2019, págs. 157-160 o seguinte: “Não nos parece, porém que a lei não seja expressa a este propósito. Para além da remissão para o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal (artigo 179º nº 1), o próprio artigo 17º da Lei do Cibercrime estabelece que quando forem encontrados mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daquelas que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova. A lei exige claramente um despacho judicial prévio a qualquer apreensão”.
Ainda neste sentido Tiago Aguiar, in O Correio Electrónico, A Apreensão e a intercepção no Processo Penal Português, Coimbra 2017, págs. 115-118 quando refere: “(...) afirmar que a lei não exige um prévio despacho judicial para a apreensão de mensagens de correio electrónico, é, assim o julgamos, fazer uma interpretação contra legem do preceito em questão, colocando-se em causa o princípio da legalidade, expondo-se a prova às vicissitudes decorrentes da teoria dos frutos da árvore envenenada”.
De resto, conforme Santos Cabral in Código de Processo Penal comentado, Almedina Editora 2o Edição, 2016. P. 708, a não observância de tal exigência, sobe pena de nulidade expressa absoluta, prevista no artigo 179º nº 1 do CPP, reconduzirá a diligência ao regime de proibição de prova, devendo considerar-se que, nos termos do artigo 268º nº 1 al d), do CPP, constitui acto da exclusiva competência do JIC ser o primeiro a tomar conhecimento do correio electrónico já convertido em ficheiro digital.
Ao nível da Jurisprudência, Cfr. Acórdão do TRL de 11/01/2011, Pº nº 5412/08.9TDLSB-A.L1-5, in www.dgsi.pt -, “...a lei do Cibercrime, lei nº 109/2009, de 15 de Setembro (...), determina no seu artº 17º (...) que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.
Aplicando-se assim o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, este encontra-se disciplinado no artº 179º, o qual estabelece desde logo no nº 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial «sob pena de nulidade» expressa (nº 1), e que «o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida», o que se aplica ao correio electrónico já convertido em ficheiro legível, o que constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal.
Com efeito, o princípio constitucional do devido processo legal, consagrado no artigo 20º nº 4 da CRP e artigo 6º da CEDH, impõe que determinados actos e diligências processuais, sobretudo quando está em causa a restrição de direitos fundamentais pessoais, sejam precedidas de autorização judicial, ou seja, exige uma tutela reforçada através do princípio da jurisdicionalidade. (artigos 26º, nº 1, 2 e 3, 32º nº 4, 34º nº 3 e 4 e 35º da CRP).
Cumpre realçar que esta tutela jurisdicional não esgota na prévia autorização judicial, pois impõe que nessa intervenção do juiz seja, através de decisão fundamentada, devidamente ponderado a necessidade, a imprescindibilidade e a indispensabilidade de recurso àquele meio intrusivo da vida privada e familiar por parte da investigação criminal.
Como refere Manuel Guedes Valente, in Cadeira de Custódia de Prova, Almedina, p. 76: “A tutela jurisdicional não se esgota na mera forma de determinar ou ordenar, mas cabe-lhe o dever constitucional e legal de controlar toda a actividade dos demais operadores judiciários que colide com direitos, liberdades e garantias fundamentais pessoais sobe pena de termos uma tutela de mera forma ou de mero papel timbrado”.
E quanto à consequência da violação das referidas disposições legais - quanto à ausência de despacho judicial a determinar a apreensão do correio electrónico, o referido nº 1, do artº 179º, do C.P.P; e quanto à violação do conhecimento do correio electrónico em 1ª mão pelo J.I.C., o referido nº 3, do artº 179º, do C.P.P. -, diz o Tribunal da Relação de Lisboa que tal violação constitui nulidade expressa absoluta que se reconduz, “...a final, ao regime de proibição de prova...”.
Refere ainda este acórdão que “...em caso de urgência, isto é de perda de informações úteis à investigação de um crime em caso de demora, o juiz pode sempre autorizar a abertura imediata da correspondência (assim como de correio electrónico) pelo órgão de polícia criminal e o órgão de polícia criminal pode mesmo ordenar a suspensão da remessa de qualquer correspondência nas estações de correios e de telecomunicações, nos termos dos nºs. 2 e 3 do artº 252º do Código de Processo Penal, devendo a ordem policial ser convalidada no prazo de 48 horas, sob pena de devolução ao destinatário caso não seja atempadamente convalidada, ou caso seja rejeitada a convalidação..
Prosseguindo e aprofundando o que antecede, no mesmo sentido da competência exclusiva do J.I.C, para autorizar ou determinar a apreensão do correio electrónico, pronunciou-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 20/12/2017, proferido no âmbito do processo nº 184/12.5TELSB-A.L1, ou seja, nestes autos.
Começando pela análise que o acórdão faz quanto ao disposto no artº 189º, do C.P.P. - após a reforma introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto -, ao disposto no artº 17º, da Lei nº 109/2009, de 15/09 e à sua conjugação com o disposto no artº 179º, do C.P.P, diz o Tribunal que “... o artº 189º, do CPP passou então a estender o regime das escutas telefónicas às «conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardados em suporte digital».
Ora, se bem vemos, esta alteração legislativa do referido artº 189º, do CPP que se mantém, desde 2007 até à presente data numa redacção intocada, constitui sinal claro do órgão legiferante no sentido de afastar, no que tange ao correio electrónico, a distinção arbitrária entre mensagens abertas/fechadas ou lidas/não lidas.
Da leitura que fazemos da lei, parece-nos que este aditamento teve por escopo quebrar - de uma vez por todas - a alegada analogia entre a correspondência física e a digital, submetendo esta última, em todas as suas formas, a uma protecção reforçada de inviolabilidade da correspondência.
Na verdade, com este escopo, a lei estendeu a protecção conferida às comunicações, que requerem, sob pena de nulidade, a intervenção do juiz de instrução, ao correio electrónico armazenado em suporte digital, independentemente de se o destinatário tomou ou não dele conhecimento.
E convocando a Doutrina, prossegue o Tribunal citando o Senhor Professor Costa Andrade, o qual entende que "... na parte em que se estende o regime das escutas telefónicas ao email guardado no computado do destinatário, assegurando a este documentos uma tutela mais consistente do que a oferecida pelo regime das buscas.(...) E certo que, em boa hermenêutica — que fizesse prevalecer a força dos momentos sistemático e teleológico sobre o argumento literal - sempre poderia empreender-se uma interpretação restritiva, circunscrevendo o inciso aos emails guardados nos sistemas informáticos do provider. Isto é, àqueles emails que, já o vimos, numa interpretação que nos parece pertinente, é legítimo continuar a manter à sombra da categoria e da tutela jurídica das telecomunicações. Só que as coisas não são tão lineares: não pode, na verdade, esquecer-se que uma interpretação restritiva com este sentido e alcance configura uma verdadeira redução teleológica in mala partem. Sendo, como tal, constitucionalmente insustentável (...) ” (cfr. ANDRADE, Manuel de Costa, “bruscamente no Verão passado”, a reforma do Código de Processo penal - Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, Coimbra, Coimbra editora, 2009, pág. 186).
Diz, assim, o Tribunal da Relação - referindo-se à posição do Ilustre Professor -, que “.. .pese embora divergente da solução positivada na reforma de 2007 no artº 189º do CPP, o certo é que o mesmo não deixa de reconhecer as consequências que dela efectivamente resultam (...)”, quanto à impossibilidade de destrinça entre o correio electrónico lido/não lido, para efeitos de tutela penal e constitucional.
E prossegue, dizendo que materializando a Lei nº 109/2009, de 15/09, o diploma essencial em matéria de recolha de prova em ambiente digital, nos seus artigos 11º a 19°, releva entanto, para o caso concreto - para a apreensão do correio electrónico -, o artº 17º da citada lei, pelo qual o legislador veio consagrar aplicável à apreensão do correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante, o regime de apreensão de correspondência previsto no artº 179º, do Código de Processo Penal.
Não fazendo o artº 17º, da Lei nº 109/2009 - lei esta que foi posterior à Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, que introduziu as referidas alterações ao artº 189º, do C.P.P. - qualquer distinção entre “correio aberto”/”correio fechado”, mensagens lidas/não lidas, há que concluir, da interpretação objectiva do referido artº 17º, que as mensagens de correio electrónico que se encontrem armazenadas num sistema informático, só podem ser apreendidas mediante despacho prévio do Juiz de instrução crimina, seja correio já lido ou não lido.
Beneficiando, assim, o correio electrónico e o registo de mensagens de natureza semelhante, por via do artº 17º, da lei do Cibercrime, de uma aparente tutela acrescida em relação ao demais correio a que se refere o artº 179º, do C.P.P. afigura-se-nos que, por via do artº 34º, nº 1, da C.R.P., todo ou qualquer desequilíbrio de tutela que possa ocorrer em relação ao demais correio - e às apreensões em arquivos resultantes de comunicações postais ou de idêntica natureza -, será salvaguardado em cada caso concreto pelo Juiz de Instrução, por via do artº 32º e 34º, da C. R. Portuguesa, no seu papel de “Juiz das liberdades”.
Mas, sem prejuízo do que antecede, há que considerar que tal tutela, aparentemente acrescida tem razão de ser nos tempos actuais, atenta a crescente preocupação de protecção da inviolabilidade da privacidade das pessoas individuais ou entes colectivos, face à facilidade da ingerência por terceiros nos sistemas electrónicos, com a consequente violação da privacidade.
No mesmo sentido o Acórdão da Relação de Lisboa de 06/02/2018, no processo nº 1950/17.0T9LSB-A.L 1-5: «A Lei do Cibercrime, Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, a qual transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro nº 2005/222/JAI, do Conselho da Europa, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, determina no seu artº 17º, sob a epígrafe da “apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante”, dispõe que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados armazenados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.
Aplicando-se assim o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, este encontra-se disciplinado no artº 179º, o qual estabelece desde logo no nº 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial, “sob pena de nulidade” expressa (nº 1), e que “o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se aplica ao correio electrónico já convertido em ficheiro legível, o que constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal, nos termos do artº 268º nº 1 alínea d) do CPP, o qual estabelece que “compete exclusivamente ao juiz de instrução, tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida”, o que se estendeu ao conteúdo do correio electrónico, por força da subsequente Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, constituindo a sua violação nulidade expressa absoluta e que se reconduz, a final, ao regime de proibição de prova».
No Acórdão de 07/03/2018, no processo nº 184/12.5TELSB-B.L1- 3, nestes autos, consta que: «Da redacção do artº 17º da Lei do Cibercrime resulta de forma clara que não esteve no espírito do legislador transpor para o correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante a distinção, por referência ao correio tradicional, de correio aberto ou fechado, o que desde logo se colhe do elemento literal previsto neste preceito legal com a expressão “armazenados” o que pressupõe que a comunicação já foi recebida/lida e, consequentemente, armazenada, além de não existirem razões para considerar diminuídas as exigências garantísticas do correio electrónico quando aberto/lido relativamente ao correio electrónico fechado, atenta a natureza própria destas comunicações.
As mensagens de correio electrónico que se encontrem armazenadas num sistema informático só podem ser apreendidas mediante despacho prévio do Juiz de Instrução Criminal, devendo ser o juiz a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência, conforme remissão para o artº 179º do CPP.
Ainda no mesmo sentido, o Acórdão da Relação de Lisboa de 4-2- 2020, proferido no processo 1286/14.9IDLSB-AL 1-5: «Sem prejuízo das descontinuidades de regulamentação encontradas e do entendimento que a expressão correspondentemente possa concitar, temos por inelutável que constituindo a regra de que o “juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida” precisamente uma das normas mais emblemáticas do regime de apreensão para que se remete (tanto mais que, como vimos, constitui até fonte expressa de uma nulidade correspondente a proibição de prova), não vemos como através do elemento literal a mesma possa ser afastada.
A razão pela qual aquela se institui tem uma justificação mais ampla da que acima se assinala.
Como a este propósito o refere o Exmo. Sr. Conselheiro Santos Cabral, que nesta parte assegura o Comentário do artº 179º no Código de Processo Penal de António Henriques Gaspar e Outros (Almedina, 2014, págs. 762/3), citando para o efeito Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, pág. 545), “o direito ao sigilo da correspondência e restantes comunicações privadas, implica, não apenas o direito que ninguém as viole ou as devasse, mas também o direito de terceiros que a elas tenham acesso não as divulguem”.
Ou seja, “a Constituição não garante somente o sigilo da correspondência e outros meios de comunicação privados (nº 1), mas também proíbe toda a ingerência (nº 4), envolvendo a liberdade de envio e de recepção de correspondência, a proibição de retenção ou de apreensão, bem como de interferência (telefónica etc.) (...).”
Donde, não se ter em vista assegurar apenas o conteúdo da correspondência apreendida, mas também a protecção conferida pelo referido regime ao direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar».
Ainda no mesmo sentido, o recente acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido a 23-12-2020 no processo 126/12.8TELSB ao referir que: “Como se pode constar, o artº 17º da LC e o arº 179º nº 1, do CPP, contêm um requisito de admissibilidade comum: apenas ao juiz é conferida competência para poder autorizar ou ordenar, se entender revestir grande interesse para a descoberta da verdade ou para prova, a apreensão de e-mails.
Ora, se por si só, a convergência entre disposições já seria dissuasora para perfilharmos o entendimento dos doutrinadores que pugnam pela aparente competência do MP para legitimar a admissibilidade da diligência de apreensão, doutro passo, cremos somente com a exigência do prévio despacho judicial do juiz, se acautelam os potenciais abusos cometidos pelos agentes de investigação criminal, na medida em que o resultado das diligências de apreensão revelam, muitas vezes, que a investigação com recurso a aplicações que permitem a realização de pesquisas gerais nos servidores (normalmente com obtenção de passwords ou sem dela estar munida), estendeu-se a dados partilhados no sistema informático comum, não abrangidos e delimitados pelo despacho judicial que autorizou a diligência, acabando por se ter acesso a ficheiros pertencentes a pessoas não visadas, que nenhuma conexão têm com a matéria que se investiga nos autos, apreendendo-se e-mails com conteúdo da esfera reservada e íntima da vida das pessoas, trazendo-se para dentro dos processos judiciais uma quantidade indeglutível de informação referente às suas compras, vendas, planificações de negócios, património, movimentos bancários, fotografias de cariz sexual, informação sobre o estado de saúde, religião, expondo-se gratuitamente e ao livre arbítrio, a vida privada das pessoas”.
Manuel Guedes Valente, in Cadeia de Custódia de Prova, Almedina. P 74 refere, a propósito da apreensão do correio electrónico, o seguinte “Só após este deferimento judicial, se determina a perícia. Há um controlo judicial do acto de pesquisa, de apreensão e visionamento original. Não está nas atribuições e competências das polícias criminais - não deve estar ex lege - o acesso a esse conteúdo privado (domínio privado de acesso restrito), sob pena de nulidade da diligência e das provas meio obtidas e da respectiva prova resultado. Esta nulidade é de natureza insanável, tomando inexistente o acto e a prova recolhida e, por isso, inadmissível como prova do processo por via directa ou por via da inadmissibilidade de valoração probatória”.
Por fim, cumpre dizer que não faz qualquer sentido fazer distinção entre correio electrónico lido e não lido e comparar essa realidade com a correspondência aberta ou fechada. Com efeito, tratam-se de duas realidades completamente distintas, na medida em que o correio electrónico encontra- se armazenado numa caixa de correio (conta de correio electrónico) a qual só pode ser acedível através de uma password, não tendo, por isso, qualquer semelhança com uma busca e apreensão de papéis que se encontram numa gaveta ou numa secretária. Para além disso, há que ter em conta a volatilidade de se alterar o estatuto da comunicação através da opção “read” “unread” o que permite a possibilidade de contaminação da prova por parte da investigação.
Deste modo, como refere Rita Castanheira Neves, in A ingerência nas comunicações...p. 194: “Assim para nós, são também as particulares características da prova digital, concretamente, a sua volatilidade, que justificam a prévia exigência de despacho do juiz que autorize ou ordene a apreensão de mensagens de correio electrónico”.
Face ao que acabamos de expor e de acordo com a Jurisprudência, que mostra praticamente pacifica, e a Doutrina que seguimos, a autorização para a apreensão de correspondência e conhecimento em primeira mão, constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal, nos termos do artº 269º, nº 1, al. d), do C.P.P, que diz que “...durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar (...) apreensões de correspondência, nos termos do nº 1, do artº 179º (...)” e artº 268°, n° 1, alínea d), do C.P.P, o qual estabelece que “... compete exclusivamente ao juiz de instrução, tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida...”.
Estamos, assim, perante um acto de Reserva de Juiz conforme resulta do artigo 17º do CPP.
Cumpre realçar que quanto a esta questão já existe caso julgado formado nestes autos através das duas decisões proferidas e que se mostram confirmadas pelos acórdãos de 20-12-2017 e 7-3-2017.
O caso julgado visa garantir fundamentalmente, o valor da segurança jurídica (cfr. Miranda, Jorge, in Manual de direito Constitucional, T.II, 3ª ed., reim., Coimbra, 1966, p.494), fundando-se a protecção a essa segurança jurídica, relativamente a actos jurisdicionais que cumpriram os requisitos do due process of law, no princípio do Estado de Direito, pelo que se trata de um valor constitucionalmente protegido pelo artigo 2º da Constituição (Canotilho, Gomes, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra,1998, p.257).
Assim, alcançada a qualidade de imutabilidade, o enunciado constante da decisão passa a ter “força obrigatória” dentro do processo (cf. artigo 620º, nº 1, sem prejuízo dos despachos do artigo 630º ressalvadas pelo respectivo nº 2) e (também) fora dele, quando julgue do mérito da causa, ou seja, aquilo a que respectivamente, corresponde ao caso julgado formal e ao caso julgado material.
Quanto ao caso julgado, a doutrina aponta que o mesmo se apresenta em duas dimensões:
- a dimensão objectiva que se consubstancia na ideia de estabilidade das instituições e;
- uma dimensão subjectiva, que se projecta na tutela da certeza jurídica das pessoas ou na estabilidade da definição judicial da sua situação jurídica.
Assim, entendido nas duas dimensões, o caso julgado destina-se a evitar uma contradição prática de decisões, obstando a decisões concretamente incompatíveis, pois além da eficácia intraprocessual é susceptível de valer num processo distinto, daquele em que foi proferida a decisão transitada, (cfr. art. 620º, do C.P.C ex vi art. 4º do CPP); existindo caso julgado material a título principal, quando se trata da repetição de uma causa em que foi proferida a decisão, e caso julgado material a título prejudicial, em acção destinada a fazer valer outro efeito dessa relação.
Como é dito no AC. do STJ de 20-10-2010: “O caso julgado enquanto pressuposto processual, conforma um efeito negativo que consiste em impedir qualquer novo julgamento da mesma questão”.
Deste modo, quanto à necessidade de despacho prévio do JIC a ordenar a apreensão de correio electrónico, bem como quanto ao facto do legislador não fazer qualquer distinção entre correio lido e não lido, já há muito que nestes autos existe caso julgado decorrente dos dois acórdãos acima referidos, o que faz com a tese do MP suscitada na promoção que antecede, por atentar contra a força do caso julgado e dos princípios da segurança jurídica e da tutela da confiança, não possa ser acolhida.
Quanto à consequência da violação da competência do JIC, prevista no artº 17º, da Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, também já se mostra assente nestes autos com força de caso julgado, que a mesma constitui nulidade expressa absoluta e que se reconduz, a final ao regime de proibição de prova.
A preterição de reserva do juiz e a inobservância de formalismos legais previstos nos artigos 179º, 189º e 190º do CPP e 17º da LCC é cominada com a nulidade e redunda em proibição de prova – Artº 126º, 3 CPP e Arts. 32º nº 4 e 34º 1 e 4 CRP.
Uma vez delimitado o âmbito de protecção das normas constitucionais e processuais penais que consagram o direito à inviolabilidade da correspondência, bem como as regras processuais relativas à obtenção de prova baseada na apreensão de correspondência, em particular correio electrónico, à força do caso julgado e tendo em conta a factualidade acima referida, é agora chegado o momento de apreciar a validade da prova proveniente da apreensão do correio electrónico apreendido pelo MP à testemunha LC_____.
Conforme já vimos, para além de autorização judicial prévia, a lei exige para que possa ser proferido um despacho judicial de autorização de apreensão de correio electrónico, a presença dos pressupostos materiais previstos no artigo 179º nº 1 do CPP por remissão feita pelo artigo 17º da Lei 109/2009.
Conforme refere Duarte Rodrigues Nunes, in Os meios de obtenção de prova previstos na Lei do Cibercrime, p. 151: «Por força da remissão do art. 17º da Lei nº 109/2009para o regime de apreensão de correspondência, atento o disposto no art. 179º, nº 1 al. a) do CPP, apenas poderão ser apreendidas mensagens de correio electrónico ou outras realidades análogas que tenham sido enviadas pelo arguido ou suspeito ou que lhe tenham sido dirigidas (por qualquer pessoa, que nem terá de ser suspeitas ou arguida), mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa...».
Com efeito, apesar de a lei admitir uma intromissão e restrição, conforme resulta do artigo 34º nº 4 da CRP, no sigilo da correspondência e de outros meios de comunicação, essa intromissão é feita, conforme resulta do artigo 179º do CPP ex artigo 17º da LCC, de forma exigente, na medida em que a própria lei define, para além dos procedimentos, o leque dos potenciais visados.
Resulta ainda do artigo 17º da lei nº 109/2009 e da sua remissão para o artigo 179º nº 1 al. c) do CPP a exigência de fundadas razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.
O conceito de suspeito para efeitos do processo penal está definido na alínea e) do artigo 1º do CPP como sendo: toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar.
Da análise dos autos não consta que o titular do correio electrónico, a testemunha LC_____, de forma voluntária, esclarecida e expressa, tenha dado o seu consentimento para o acesso ao conteúdo do correio electrónico e utilização do mesmo no âmbito destes autos.
É certo que no dia 6-1-2021, conforme consta do auto de fls. 20501, a testemunha LC_____ fez-se representar por advogado, mas da procuração junta aos autos, não consta que tenha conferido poderes especiais ao advogado em causa para autorizar o acesso ao seu correio electrónico, motivo pelo qual não se poderá considerar, por esta via, a existência de consentimento expresso por parte do titular do direito.
Assim sendo, não ocorre a excepção do consentimento do visado, a que se refere o artº 174º, nº 5, al. b), do C.P.P., bem como o artº 126º, nº 3, do C.P.P
Pelo que, face ao exposto e atento o disposto nos artºs 18º, 34º, n° 1 e 4, 32º, nº 8, da C.R.P., artºs. 269º, nº 1, al. d), do C.P.P., 179º, nº 1, do C.P.P., conjugado com o artº 17º, da Lei nº 109/2009 e artº 126º, nº 3, do C.P.P., o despacho do Ministério Público de fls. 19995, no qual determinou a cópia autónoma de todos as mensagens de correio electrónico constantes do equipamento, comunicações ou registos de comunicações de natureza semelhante é nulo por violação do principio da reserva de juiz exigido pelo disposto no artº 179º, nº 1, do C.P.P., em conjugações com o disposto no artº 17º, da Lei nº 109/2009, por falta de prévio despacho judicial a autorizar a busca informática para apreensão de correio electrónico e registos de: comunicações de natureza semelhante.
Cumpre dizer, ainda, que no caso concreto, também não ocorreu situação de urgência, que implicasse possível perda de informação útil à investigação de um crime, nem ocorreu qualquer uma das situações a que se refere o artº 174º, nº 3, do C.P.P. - para o qual remete o artº 15º, nº 6, da Lei nº 109/2009, quanto ao regime da pesquisa em sistemas informáticos, para efeitos de produção de prova -, pelo que também por esta via não ocorreu qualquer situação que pudesse justificar a apreensão efectuada sem prévia autorização judicial.
Estamos, por conseguinte, no caso concreto, no âmbito do artº 126º, nº B, do C.P.P. - e, seguindo a posição que, pensamos, actualmente maioritariamente adoptada pelos Tribunais Superiores e por ser aquela que já vigora nestes autos por força de caso julgado -, perante prova proibida, porque obtida através de uma apreensão de correspondência electrónica não consentida pelo visado, que não foi autorizada pelo juiz de instrução (nas situações supra identificadas), fora dos pressupostos materiais previstos na lei, nos termos das disposições conjugadas dos artºs 17º, da Lei nº 109/2009 e 179º, do C.P.P.
Quanto aos seus efeitos e de acordo com o entendimento que seguimos, a nulidade do nº 1, do artigo 126º tem os mesmos efeitos da nulidade do seu nº 3, pois em ambos os casos estamos perante proibições de prova (cfr., para além dos citados autores, também José Mouraz Lopes, Escutas Telefónicas: seis teses e uma conclusão, na Revista do MP nº 104, 2005, págs. 150, nota 24; ao que parece, também, José Manuel Damião da Cunha, A Jurisprudência do Tribunal Constitucional em Matéria de Escutas Telefónicas. Anotação aos Acórdão do Tribunal Constitucional nº 407/97, 374/01, 411/02 e 528/03, Jurisprudência Constitucional, nº 1, Jan./Março 2004, págs. 55-56), que segue na esteira da posição defendida por Teresa Pizarro Beleza, Apontamentos de Direito Processual Penal, II vol., AAFDL, 1993, pág. 150-151 e por Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II vol., cit., pág. 205-206).
Por último, cumpre referir que: «A nulidade da prova proibida pode ser conhecida quer a prova já tenha sido utilizada pelo tribunal, quer ainda não tenha sido. Neste caso, a nulidade da prova há-de ser declarada, com a consequência da sua rejeição» Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Processo Penal, pág. 320, nota 7.
Reconduzindo-se a uma proibição absoluta de prova, não pode ser valorada pelo Tribunal.
Há que dizer, ainda, que a posição do MP manifestada na promoção que antecede é contraditória. Por um lado, diz que se trata de correio aberto e por isso sujeito às regras do artigo 16º da Lei 109/2009. Por outro, promove que seja o juiz o primeiro a tomar conhecimento do seu conteúdo. Das duas uma, ou se trata de dados informáticos e nesse caso a lei não exige qualquer intervenção do J1C, ou estarmos perante apreensão de correio electrónico sujeito ao regime do artigo 17º e nesse caso a intervenção no JIC é não só para o despacho de apreensão, como para a tomada de conhecimento.
Em face do exposto, está em causa uma proibição de prova, nos termos do artº 126º, nº 3, do C.P.P., de conhecimento oficioso e que tem como consequência a nulidade da prova obtida.
Nesta conformidade, declaro a nulidade do despacho do MP proferido a fls. 19995, bem como a nulidade da prova obtida a partir do correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante apreendido à testemunha LC_____, incluindo o correio identificado no auto de fls. 20501.
Após trânsito em julgado deste despacho, proceda-se à eliminação do suporte informático em causa, ficando o mesmo, até essa data, no cofre deste TCIC.
Notifique o MP, a testemunha em causa, bem como os arguidos. (…)».
***
Inconformado com a decisão, veio o Ministério Público a recorrer nos termos de fls. 2 a 11 deste traslado, tendo concluído nos seguintes termos:
1.–«A decisão ora em crise constitui uma revogação de uma decisão do Mmº JIC anterior, o qual inclusive já tinha seleccionado vários e-mails relevantes para a descoberta da verdade (tendo somente ficado a faltar a gravação num suporte digital autónomo pela Polícia Judiciária), mais a mais sem qualquer oposição de LC_____(representado nessa diligência pelo seu II. Mandatário), tanto nessa diligência como após notificação para se pronunciar sobre a promoção do Ministério Público a sustentar a legalidade da apreensão dos seus e-mails.
2.–LC____, já em Maio de 2009, (quando exercia as funções de financeiro do BPC/ODEBRECHT Portugal) surgia referido num email remetido há alguns meses pelas autoridades judiciárias brasileiras, em que se alude a pagamentos suspeitos relativos à adjudicação da construção da barragem do Baixo-Sabor, pelo que não restam dúvidas que integra o conceito de suspeito constante do art. 1º al. e) do CPP.
3.–Inexistindo suspeitas fundadas para constituir LC____como arguido (art. 58º CPP) na data em que se entendeu necessário ouvi-lo, só poderia ser inquirido como testemunha e não interrogado como testemunha- assistida, como se prevê no ordenamento jurídico francês, sendo certo que a testemunha, e bem (como é seu direito e consta da notificação para o efeito), se fez acompanhar de advogado nessa diligência.
4.–Tal não obstava, naturalmente, à cópia do conteúdo do telemóvel de LC_____, incluindo das respectivas mensagens, por determinação do Ministério Público, de modo a poder devolver-se o mesmo ao seu proprietário logo que possível e apresentar essas mensagens ao Mmº JIC encapsuladas e em suporte digital autónomo, como foram.
5.–Sustentar que o Ministério Público não o pode fazer equivale a dizer que o MP não pode apreender um telemóvel e apresentar o mesmo ao Mmº JIC apenas porque contém comunicações, algo que, obviamente, é competência do MP nos termos do art. 178º nº 1 do CPP (“são apreendidos (...) objectos (...) susceptíveis de servir a prova”), esteja o telemóvel na posse de suspeito, arguido ou testemunha ou mero terceiro.
6.–Até para efeitos de salvaguarda dessa prova se justifica a determinação pelo Ministério Público de realização de cópia do conteúdo e das comunicações existentes num telemóvel.
7.–Copiar todas as mensagens de um telemóvel, sem qualquer pesquisa ou visualização dessas mensagens, a fim de as apresentar a um Juiz para abertura e selecção não equivale a apreender efectivamente as mesmas, o que apenas ocorreu in casu por determinação judicial, assim se respeitando (por excesso) o estipulado no seguinte preceito da Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro.
8.–“1)-A apreensão, em processo penal, de correio electrónico (e-mails), obedece ao figurino constante da Lei do Cibercrime (Lei 109/2009 de 15 de Setembro);
2)-Tal como a correspondência em papel, a correspondência digital segue regimes de apreensão diferentes consoante a mesma ainda não haja sido remetida, tenha sido remetida e esteja em trânsito, haja sido recebido e não lida ou haja sido recebida e lida.
(...)
8)-Nas situações em que a correspondência ainda não haja sido remetida ou haja sido recebida e lida é de aplicar o disposto no art° 16° da Lei do Cibercrime;
9)-O e-mail não é diferente de uma folha de excel ou um documento word num computador.
10)-Nestas situações (e não existindo qualquer outro segredo a preservar v.g. o profissional) a apreensão pode ser ordenada pelo Ministério Público e por este executada não sendo necessária qualquer autorização judicial prévia à busca ou validação judicial subsequente da mesma. (Sumário elaborado pelo Relator)” do Acórdão do TRL de 27/01/2021
9.–Decorre da diligência judicial (objecto de gravação audiovisual) que teve lugar no dia 06/01/2021 (fls. 20501 ss - vol. 60) e como se poderá confirmar da análise do DVD enviado pela Polícia Judiciária (fls. 20823 - vol. 61), as mensagens seleccionadas pelo Mmº JIC para serem objecto de cópia autónoma pela Polícia Judiciária tinham sido já lidas por LC__ , pelo que a sua cópia, abertura, selecção e junção aos autos nem sequer carecia de intervenção judicial.
10.–O argumento do caso julgado (errado, salvo o devido respeito) só agora é defendido pelo Mmº JIC, configurando a mera repetição do argumento central do recurso que os arguidos AM_____ e JN_____ interpuseram para o Supremo Tribunal de Justiça do Acórdão do TRL de 27/01/2021 proferido no âmbito destes autos[1].
11.–Com efeito, pouco depois do trânsito em julgado desses Acórdãos do TRL de 2017, e não obstante o disco externo com e-mails dos arguidos AM_____ e JN______ ter sido entregue pela EDP voluntariamente na sequência de buscas domiciliárias determinadas pelo Ministério Público, o mesmo Mmº JIC que proferiu a decisão ora em crise não deixou de, mais uma vez (a terceira), voltar a seleccionar e-mails de um desses arguidos (AM_____).
12.–No dia 13 de Abril de 2018, na presença da II. Mandatária do arguido AM_____ e sem o Ministério Público, o Mmº JIC autor do despacho ora em crise determinou a junção aos autos de DVD com mais e-mails do arguido AM_____ (fls. 4178 a 4181- vol. 13), os quais vieram a ser impressos e juntos pelo Ministério Público aos autos, a 19 de Abril de 2018 (fls. 4187 a 4189 e 4191 a 4225 - vol. 13).
13.–Se realmente entendesse existir caso julgado, o Mmº JIC teria, logo após o trânsito em julgado dos aludidos Acórdãos do TRL de 2017 e como fez agora, declarado oficiosamente a nulidade (inexistente) da junção desses e-mails aos autos, algo que não dependia, naturalmente, da arguição dessa suposta nulidade pelos arguidos (na situação sub judice o visado não se manifestou contra a selecção concreta judicial de e-mails e o Mmº JIC ainda assim declarou a nulidade da sua apreensão). O que o Mmº JIC não só não fez como, inclusive, voltou a seleccionar e-mails do arguido AM_____ .
Termos em que se requer que o presente recurso seja julgado totalmente procedente e, em consequência, seja o aludido despacho a quo revogado em conformidade com as considerações antecedentes, determinando-se o envio ao Ministério Público do DVD com as mensagens/comunicações de LC__ para selecção e junção aos autos das relevantes para descoberta da verdade.
Assim se fazendo justiça!».
***
Os arguidos, AM_____ e JN_____, notificados para o efeito, responderam ao recurso interposto, nos termos de fls. 12 a 28, no qual defenderam a improcedência do recurso concluindo:
- «A Decisão Recorrida não só apresenta, quanto ao específico tema em consideração na presente Resposta, uma solução jurídica defensável, como apresenta aquela que, no estado presente dos autos, é aquela cuja implementação se afigura obrigatória.
Termos em que, muito respeitosamente, se requer que Vª Exª não conceda provimento ao Recurso do Ministério Público, mantendo a Decisão Recorrida».
***
Neste Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, emitiu o Parecer de fls. 294, no qual aderiu à motivação e tese defendida pelo Ministério Público em 1ª Instância, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso e pela confirmação da decisão recorrida, concluindo:
- «Pelo exposto, e sem necessidade de outras considerações, emitimos parecer no sentido do provimento do recurso do Ministério Público nos termos aqui expressos, ou seja, no sentido de ser revogado o despacho recorrido, determinando-se o envio ao Ministério Público do DVD com as mensagens/comunicações de LC_____ para selecção e junção aos autos das relevantes para a descoberta da verdade».
***
O recurso foi tempestivo e legítimo.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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FUNDAMENTOS
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cfr. artigos 119º, nº 1, 123º, nº 2, 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) todos do cód. procº penal)[2].
***
Objecto do recurso
Considerando a natureza do recurso e as conclusões apresentadas pelo recorrente, importa apreciar e decidir da legalidade e fundamento do despacho do Juiz de Instrução, que declarou a “nulidade do despacho do MP proferido a fls. 19995, bem como a nulidade da prova obtida a partir do correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante apreendido à testemunha LC_____, deu sem efeito a continuação de uma diligência já iniciada por anterior juiz de instrução e determinou a eliminação do suporte informático”.
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FUNDAMENTOS
Para apreciação do recurso interposto pelo Ministério Público do despacho acima transcrito, importa antes de mais ter em conta o histórico processual que lhe subjaz, nomeadamente os actos de investigação, levados a cabo pelos OPC, pelo Ministério Público e pelo anterior Juiz de Instrução, titular do processo.
Não obstante a extensão do despacho recorrido, verifica-se que grande parte dele se reporta a interpretações genéricas do disposto no artº 179º do cód. proc. penal (apreensão de correspondência) e artº 17º da Lei 109/2009 de 15/09, (apreensão de correio electrónico e de registos de comunicações de natureza semelhante) com transcrições de acórdãos e de doutrina, que não obstante meritória e respeitável, não aborda nem resolve a questão essencial a decidir, porquanto o sr. juiz recorrido parte de pressupostos interpretativos que não têm acolhimento na realidade processual que nos foi remetida, extrapolou para realidades factuais inexistentes e parece afrontar as elementares regras de competência em razão da matéria, caso julgado e hierarquia de tribunais.
Vejamos.
Histórico de actos processuais a ter em conta
a)-No dia 05.11.2020 foi inquirido pelo Ministério Público, LC__ , na qualidade de testemunha, (cfr. auto de fls. 71 deste traslado).
b)-Na sequência de Mandado de Revista Pessoal, (cfr. fls. 75), foi efectuada uma revista à testemunha em causa, nos termos do artigo 174 nº 1, 3 e 4, 175º e 178º nº 1 e 3 do cód. proc. penal.
c)- Conforme consta do respectivo auto de revista e apreensão, (cfr. fls. 77) na sequência dessa revista foi apreendido à testemunha em causa o respectivo telemóvel, devidamente descrito e identificado a fls. 77, tudo em conformidade com as normas processuais supracitadas e assinado pela testemunha e seu Advogado.
d)-Efectivada a apreensão do aparelho descrito, a testemunha em causa forneceu, voluntariamente, o código de acesso ao respectivo telemóvel.
e)-O Ministério Público, enquanto titular da acção penal, com a direcção do inquérito, ordenou a remessa do telemóvel à Unidade de Perícia Tecnológica e Informática da PJ, para efeitos de cópia autónoma de todas a mensagens de correio electrónico constantes do equipamento, nomeadamente as comunicações de WhatsApp ou registos de comunicações de natureza semelhante, conforme despacho de fls. 79.
f)-A Polícia Judiciária através da UPTI, fez o respectivo exame, datado de 27.11.2020, ao telemóvel (cfr. fls. 80/81).
g)-Após esta diligência, em 16.12.2020, o Ministério Público promoveu junto do Juiz de Instrução Criminal o agendamento de diligência com designação de data para a selecção de correio electrónico e mensagens de natureza semelhante, (cfr. fls. 82).
h)-Pelo anterior Juiz de Instrução, titular do processo, (que antecedeu o ora juiz recorrido) por despacho de 18.12.2020 foi acolhida a promoção do Ministério Público designando a data de 06.01.2021 para a diligência (cfr. fls. 84).
i)- Nessa diligência, em estrito cumprimento das normas do artº 179º nº 1 e 3 do cód. proc. penal e artº 17º da Lei 109/2009 de 15.09, o sr. Juiz de Instrução Criminal anterior, seleccionou vários e-mails que considerou relevantes para a descoberta da verdade, sem qualquer oposição de LC_____, em que esteve presente o Advogado de LC____, que nada requereu, nem opôs.
j)-Por despacho do mesmo Juiz foi designada a data de 20.01.2021 para continuação da diligência iniciada, face ao adiantado da hora, (cfr. fls. 85-v).
k)-Tal data para continuação das diligências referidas, porém, veio a ser alterada em 19.01.2021, para a o dia 08.02.2021, por impossibilidade do Tribunal (cfr. 87).
l)-Todavia, o processo transita para a titularidade de outro juiz de instrução, o ora recorrido, Dr…., que por despacho de 01.02.2021, (cfr. fls. 88/89), questiona a validade do despacho do seu antecessor proferido em 18.12.2021 e decide dar sem efeito a diligência agendada para 08.02.2021.
m)-Determinou que fosse notificado o sujeito LC_____ para esclarecer se se opunha ou dava o seu “consentimento” à apreensão e consulta do conteúdo do telemóvel.
n)-O mesmo, que esteve sempre representado pelo seu Advogado, em todas as diligências, não respondeu.
o)-LC_____ além de ter fornecido voluntariamente o código de acesso ao telemóvel, aquando da sua apreensão, nunca deduziu qualquer oposição, quer verbal quer escrita (pelo menos que conste dos elementos fornecidos a este Tribunal), apesar de notificado para o efeito pelo juiz recorrido.
p)-Na sequência deste histórico de actos processuais e tendo o processo mudado de titular, o sr. Juiz recorrido, a quem competia a realização e cumprimento das diligências agendadas pelo seu antecessor para 08.02.2021, proferiu o despacho ora impugnado, dando sem efeito a diligência e declarando a nulidade da promoção do Ministério Público já anteriormente aceite (18.12.2020) por despacho judicial do anterior juiz.
q)-como argumentos, no seu prolixo despacho, composto essencialmente por citações de jurisprudência e doutrina, descortinam-se relacionados com o caso concreto, os seguintes argumentos:
- Do auto de inquirição não consta que a testemunha LC____ tenha dado o seu consentimento de forma expressa para o acesso ao conteúdo do seu correio electrónico;
- O Ministério Público não tinha competência para apreender e copiar o conteúdo do telemóvel, o que dependia de prévia autorização do juiz.
- A testemunha em causa, atenta a qualidade em que foi ouvida nos autos, não é suspeita nos termos da definição constante da alínea e) do artigo 1º do cód. proc. penal;
- A prova assim obtida é ilegal por força do disposto no artº 17º da Lei 109/2009 e artº 126º do cód. proc. penal.
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Apreciando
O despacho recorrido enferma em nosso entender de vários vícios de interpretação e aplicação da lei, bem como da análise da factualidade concreta, tendo extrapolado os factos e conjecturado juízos de prognose sobre a investigação, o seu decurso e desfecho, para a qual não tinha quaisquer elementos concretos, nem competência (a investigação era do Ministério Público, detentor da acção penal) e que se situam fora do âmbito da questão central.
Há no despacho recorrido vícios de ordem formal e substancial.
Em primeiro lugar, não tinha o sr. Juiz de instrução recorrido competência para sindicar e revogar a decisão do seu antecessor, (igualmente juiz de instrução), que já aceitara por despacho, transitado em julgado, a promoção do Ministério Público, dera início às diligências e designara data para a sua continuação. Trata-se de um acto inusitado, que afronta claramente o caso julgado e é violador das regras de competência e hierarquia de tribunais, dado que, dos despachos proferidos nos tribunais de primeira instância, se recorre para o tribunal superior, em geral os Tribunais da Relação (em casos como este) e apenas quem tiver legitimidade para o efeito e se sentir afectado com a decisão.
Não é da competência do juiz de igual instância e tribunal, revogar o que outro juiz decidiu, apenas porque tem entendimento diferente, com a agravante de, no caso concreto, não só ter cancelado a continuação de uma diligência já iniciada, como declarou a nulidade de uma promoção do Ministério Público já validada pelo antecessor, o que equivale a declarar a nulidade do despacho do colega, com todas as graves consequências que são, entre outras, a morosidade processual desnecessária.
A eventual revogação ou confirmação de tal decisão, competia a este Tribunal da Relação, em sede própria, que era o recurso, por parte de quem se sentisse objectivamente prejudicado, o que não aconteceu.
O sr. juiz recorrido violou claramente o caso julgado, as regras de competência e pôs em causa a segurança jurídica das decisões, uma vez que, a seguir tais procedimentos, seria legitimar as alterações arbitrárias de decisões por parte de juízes de igual instância, apenas porque têm entendimento diferente, violando claramente a via do recurso e a hierarquia dos tribunais, meio processual adequado e legítimo.
Estamos perante uma evidente e inaceitável ilegalidade, cometida pelo o sr. juiz “a quo”, que foi a modificação de um despacho, transitado em julgado, quando o poder jurisdicional do juiz se encontrava quanto a ele (especificamente) esgotado.
O procedimento constitui um acto arbitrário e infundado, que ofende os elementares princípios pelos quais se deve reger o ordenamento jurídico processual.
Há uma clara ofensa à excepção do caso julgado, aqui materializada no facto de o sr. Juiz tomar uma decisão oposta à anterior, (proferida pelo seu antecessor), depois de esgotado quanto ao mesmo despacho, o seu poder jurisdicional.
Aqui nem sequer de rectificação de uma decisão poderemos falar, pois o que se fez foi decidir em oposição total com o que antes se decidira, quando tal despacho já não poderia ser modificado.
Ainda que reportada à decisão final (sentença), a excepção do caso julgado, encontra-se materializada no art. 29º, nº 5 da CRP, quando estabelece como princípio a proibição de reviver processos já julgados com resolução executória finda, sendo um efeito processual da decisão transitada em julgado, que por elementares razões de segurança jurídica, impede que o que nela se decidiu seja atacado dentro do mesmo processo (caso julgado formal) ou noutro processo (caso julgado material)[3].
A proibição do duplo julgamento pelos mesmos factos faz com que o conjunto das garantias básicas que rodeiam a pessoa ao longo do processo penal se complementem com o princípio non bis in idem, segundo o qual o Estado não pode submeter a um processo um acusado duas vezes pelo mesmo facto, seja em forma simultânea ou sucessiva[4].
“Esta garantia visa limitar o poder de perseguição e de julgamento, autolimitando-se o Estado e proibindo-se o legislador e demais poderes estaduais à perseguição penal múltipla e, consequentemente, que exista um julgamento plural”, Cfr. Ac. TRL de 13.04.2011, in www.dgsi.pt.
O conceito romano de jurisdição “quae finem controversiarum pronuntiatione iudicis accipit” visava por fim a eventuais controvérsias com o pronunciamento do Juiz, tornando a sentença ou decisão (neste caso) imutável e irrevogável, (exceptuando-se naturalmente os casos expressamente previstos na lei).
Tal excepção verifica-se, quando os factos constantes de um e outro processo, têm por objecto o mesmo comportamento atribuído anteriormente, (identidade de objecto - eadem res), ou seja, uma entidade fáctica, independentemente da qualificação legal (nomen iuris) atribuída.
Estipula o art. 613º, nº 1 e 3, do cód. proc. civil, aqui aplicável ex-vi art. 4º, do cód. proc. penal, que proferida a sentença ou despacho, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa, sendo apenas admissíveis alterações que não importem modificação essencial, de harmonia com a previsão do art. 380º, nº 1 al. b), parte final, e nº 3, do cód. procº penal. A modificação operada pelo juiz recorrido, é no caso concreto de elevada relevância para a investigação em curso.
O despacho proferido nestas condições, com violação do caso julgado e depois de esgotado o poder jurisdicional do juiz, é juridicamente inexistente, assim o tem entendido a jurisprudência[5].
Sobre esta matéria e em situação similar se pronunciou o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 22.05.2019:
- «Admitida a abertura de instrução, ficou esgotado o poder jurisdicional quanto a tal questão, pelo que não pode o juiz, posteriormente e por ter estudado a matéria mais profundamente, considerar que aquela à inadmissível, (…)».
(…)
-«A este propósito, importa sublinhar que a jurisprudência tem entendido que fora dos casos em que, nos termos legais, é permitido ao Juiz rectificar a decisão, o seu poder jurisdicional esgotou-se por imperativo legal, pelo que a nova decisão que padeça de tal vício é juridicamente inexistente, não valendo como decisão jurisdicional»[6].
Nestes termos, sem necessidade de mais considerandos, o despacho recorrido é juridicamente inexistente, devendo manter-se a plena validade do despacho de 18.12.2020 e subsequentes, até ao de 19.01.2021, no que respeita estritamente à matéria em causa.
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Em face do exposto, as demais questões que se suscitam mostram-se prejudicadas, todavia ainda assim, faremos uma breve abordagem.
Quanto à razão de fundo apontada pelo sr. juiz recorrido, de que o Ministério Público não poderia apreender o telemóvel, nem copiar o seu conteúdo, também aqui não vemos qualquer fundamento legal, sendo certo que não obstante a extensa jurisprudência e doutrina que invocou para justificar a sua posição, (que reconhecemos como meritória e até acolhemos na maioria dos casos) a realidade concreta é outra e tais arestos apesar de os acolhermos na sua maioria, têm subjacente outra realidade processual que difere em muito do procedimento do juiz recorrido, cujo despacho foi impugnado, sendo por isso inadequados à questão central a discutir.
Ao contrário do que se defende no despacho impugnado, o Ministério Público não violou o disposto no artº 17º da Lei 109/2009, ao apreender o telemóvel de LC_____, porquanto uma coisa é a respectiva apreensão e outra a abertura e consulta do seu conteúdo perante a autoridade judicial, como aliás tinha sido determinado, em cumprimento do que dispõem a norma referida, conjugada com o disposto no artº 179º nº 3 do cód. proc. penal.
A tese ensaiada pelo juiz recorrido levaria à impossibilidade generalizada de apreensões de determinados objectos suspeitos, como os telemóveis, levados a cabo pelos OPC e pelo Ministério Público em muitas diligências de investigação, (onde muitas vezes nem é previsível o que se possa encontrar) porquanto, no seu entender só poderia ser feita com prévia autorização judicial o que inviabilizaria tais apreensões e consequentemente a conservação de dados. Situação bem diferente e é essa que a lei acautela, é o acesso a dados pessoais de tais aparelhos, que necessariamente devem ser autorizados e seleccionados pelo juiz.
Como se verifica dos autos, esse procedimento foi respeitado, inexistindo qualquer razão para as conjecturas evasivas plasmadas o despacho recorrido, que na verdade não têm no caso concreto aplicação.
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Mas ainda que assim não se entendesse, o caso concreto também não deixa dúvidas de que o proprietário do telemóvel em causa, LC_____, deu o seu consentimento para consulta e cópia logo no acto de audição.
Fala o sr. Juiz em declaração de consentimento “expressa”, que diz não ter visto no auto.
Mas seria exigível mais? Claramente que não.
Ao contrário do que foi defendido no despacho impugnado, o Ministério Público tinha competência para a apreensão do aparelho no acto da diligência que realizou. A testemunha (que estava acompanhada por Advogado, segundo se menciona) manifestou o seu consentimento e colaboração ao ceder de imediato o código de acesso. Não deduziu qualquer oposição. Mais do que isso, já por determinação do juiz recorrido foi notificado para o efeito, para se opor, o que não fez. Haverá alguma dúvida sobre o consentimento? A falta de oposição por escrito, até se pode considerar consentimento tácito, mas a cedência e colaboração com o Ministério Público e a PJ logo no acto de apreensão, onde se encontrava com o seu Advogado, deve claramente ser reconhecida como um consentimento expresso.
Pretender que além deste circunstancialismo esclarecedor e inequívoco existisse um “escrito”, a declarar algo do género: “eu dou o consentimento” é ir além do que o legislador quis e previu; é no fundo uma extrapolação fantasiosa da lei, eivada de um exacerbado formalismo.
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Ainda no tocante à qualidade do cidadão LC_____, esgrimiu o juiz recorrido alguns argumentos no seu despacho defendendo que, que o mesmo foi ouvido na qualidade de testemunha e por consequência não sendo “suspeito”, não poderia o Ministério Público ter feito a apreensão da forma como o fez.
Estamos perante mais uma falsa questão. Apesar de ter sido citado e transcrito o conceito de “suspeito”, previsto no artº 1º al. e) do cód. proc. penal, no despacho impugnado, parece confundir-se o conceito de suspeito, com o de arguido.
Ainda que esta questão já não releve em face do que acima referimos, a verdade é que estando o processo ainda numa fase de investigação, não cabe ao sr. juiz conjecturar sobre se é ou não suspeito e muito menos poderá fazer um juízo de prognose quanto à sua qualidade futura, porquanto em termos de investigação, não raras vezes as testemunhas passam a suspeitos/arguidos e vice-versa.
Mas ainda assim, refira-se que de acordo com as afirmações do Ministério Público, “consta do mandado de revista, LC_____ já em Maio de 2009 (quando exercia as funções de financeiro na BPC/ODEBRECHT PORTUGAL) surgia referido num e-mail, remetido há alguns meses pelas autoridades judiciárias brasileiras, em que se alude a pagamentos suspeitos relativos à adjudicação da construção da barragem do Baixo-Sabor, pelo que não restam dúvidas que integra o conceito de suspeito constante do art. 1º al. e) do cód. proc. penal” – descrevendo-se depois os elementos que poderão ou não ser comprometedores para tal cidadão; factos que até podem conduzir eventualmente a indiciação futura.
Serve isto para referir que, estando o processo numa fase de investigação, é prematuro fazer conjecturas quanto ao afastamento de suspeições relacionadas com a qualidade processual de LC_____, pois o facto de ter sido ouvido como testemunha, não invalida que seja suspeito, o que não é de certo a mesma coisa que arguido e isso parece-nos claro, não estando por ora em causa. Uma coisa é a situação processual do indivíduo ouvido como testemunha e outra o aparelho de telemóvel que o mesmo detinha e que o Ministério considerou poder ter relevância para a investigação.
O sr. Juiz “a quo” confundiu os direitos do sujeito, com o objecto suspeito.
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Em conclusão, acolhemos a tese do Ministério Público de que copiar mensagens de um telemóvel, sem qualquer pesquisa ou visualização, a fim de as apresentar a um juiz para abertura e selecção não constitui violação do disposto nos artº 17º da Lei 109/2009 e artº 179º do cód. proc. penal - que foi de facto o que ocorreu no caso concreto.
Nenhum fundamento legal existe para que um juiz de 1ª instância sindique e revogue o despacho de outro colega do mesmo tribunal, constituindo tal procedimento uma séria violação das regras de competência, hierarquia de tribunais, caso julgado e violação do princípio da certeza e segurança jurídica das decisões.
Só pela via do recurso para este Tribunal a decisão anulada pelo juiz recorrido poderia ser sindicada e mantida ou revogada.
Impõe-se assim, a anulação e revogação do despacho proferido pelo juiz de instrução em 05.03.2021 e o cumprimento do anteriormente decidido, com marcação e execução das diligências necessárias.
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DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e decidem:
- Revogar o despacho recorrido proferido em 05.03.2021, pelo juiz recorrido, que se declara formalmente inexistente; e,
- Ordenar o envio ao Ministério Público do DVD com as mensagens e comunicações de LC_____ para selecção e junção aos autos das consideradas relevantes para a investigação em curso nos presentes autos.
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Sem custas.
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Lisboa 13 de Outubro de 2021
(A. Augusto Lourenço)
(João Lee Ferreira)
[1]-http://www.dqsi.pt/itrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/1beb942c43eaa700802586760032418f? OpenDocument
2 - Cfr. ainda, acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória do STJ de 19/10/1995, publicado em 28/12/1995 e, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242 e de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271).
[3]-Cfr. Ac. Trib. Rel. Lisboa, de 13.04.2011 e disponível em www.dgsi.pt/trl
[4]-Cfr. Em situação similar se pronunciou o Ac. deste Tribunal, datado de 11.12.2019, proferido no proc. nº 594/17.1T9MTJ.L1
[5]-Cfr. o acórdão por nós relatado no proc. nº 576/13.2GGSNT.L1, proferido em 22.02.2017.
[6]- Cfr. Ac. proferido no Processo nº 109/14.3T9LRA.P1, disponível em www.dgsi.pt/trp.
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