Acordam em Conferência
na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa,
I
Nestes Autos que correm termos no 2º Juízo do Tribunal de Execução de Penas de Lisboa foi proferido Despacho não concedendo a liberdade condicional ao recluso J… P….
II
Inconformado, este interpôs o presente recurso. Das suas Motivações retira as seguintes Conclusões:
I - O parecer do Ministério Público consubstanciado num impresso que além de não ser aplicável ao caso concreto, contém a errónea indicação da factualidade em que se alicerça, peca pela omissão de pronúncia quanto às circunstâncias próprias do Recorrente e concretamente, sobre o seu projecto de reinserção laboral.
II - Verificam-se por conseguinte, os vícios da falta de fundamentação, da omissão de pronúncia de questões que devia apreciar, padecendo ainda, de manifesta contradição entre os seus próprios fundamentos.
III - Decorrentemente, o despacho recorrido, na medida em que se alicerça e colhe fundamento no parecer do Ministério Público, está inquinado de nulidade insanável, de harmonia com as disposições conjugadas do art. 379º n.° 1 a) por referência ao disposto no art. 374º n° 2 e da sua alínea c), e do art. 119° do CPP.
IV - O despacho recorrido alicerça-se no parecer do Conselho Técnico. Todavia, o único parecer previsto na lei a emitir sobre a concessão da liberdade condicional, além do parecer do Ministério Público, é o «parecer fundamentado .... elaborado pelo director do estabelecimento» , de acordo com o disposto no art. 484° n° 1 b) do CPP.
V - É assim, manifesta a inclusão dum acto não previsto nem admitido por lei relevando aqui como uma questão de que o Tribunal não podia tomar conhecimento, segundo o enunciado dos arts. 484°, 485° e o art. 379° n° 1 c) in fine do CPP.
VI - Nesta conformidade, a decisão recorrida ao alicerçar-se no referido parecer do conselho técnico para corroborar o indeferimento da concessão está ferida de dupla nulidade pois, viola o dever de não conhecer questões de que não devia tomar conhecimento , com base nas disposições conjugadas do art. 379º n.° 1 c) in fine e 374º n° 2 e ainda, da aliena c) in fine daquele artigo, todos do CPP.
VII - A lei processual penal não prevê a existência do conselho técnico nem portanto, a sua reunião ou o seu parecer sobre a concessão da liberdade condicional, de acordo com o disposto no art. 485° n°s 2 a 6 do Código de Processo Penal.
VIII - Impõe-se assim, concluir que a reunião do conselho técnico, o seu parecer e o dos referidos técnicos são actos e questões de que o Tribunal não deve conhecer por respeitarem a questões de que não pode tomar conhecimento.
IX - Daí que a decisão recorrida padece de nulidade insanável por violação do disposto no arts. 379º n° 1 a) por referência ao disposto no art. 374° n° 2 e sua alínea c) in fine e art. 119° n° 1 do CPP.
X - Mas e à cautela, sempre se dirá que falta a Acta do contestado conselho técnico pois que « finda a sessão do conselho técnico, o juiz dita a sentença para a acta do processo ... » , no seu n° 4 do art. 94° do DL 783/76 de 29.10.
XI - Ora, a Acta não integra o despacho recorrido nem estão documentadas a autoria e os fundamentos, de facto e de direito, de cada um dos aludidos pareceres, sendo no entanto, obrigatória a documentação dos actos sob pena de nulidade.
XII - Em consequência, a falta da Acta constituiria uma nulidade insanável, de harmonia com a conjugação do disposto nos arts. 25° e 27° do DL 783/76 de 29.10 e arts 362° , 363° e 118° e 119° do CPP que inquinaria de per si a validade do despacho recorrido.
XIII - Não se encontram junto aos autos os relatórios legalmente exigidos « a ) Plano individual de adaptação; b) Relatório social contendo uma análise dos efeitos da pena ....;» nem « c) Relatório social contendo outros elementos com interesse para a decisão sobre a liberdade condicional ... » , conforme o exige o n.° 1 a) e o n° 2 a) ,b),c) do citado art. 484 ° do CPP»
XIV - Certo é que, os relatórios legalmente exigidos não foram juntos aos autos acarretando, portanto o vício da correspondente inexistência jurídica.
XV - Porém, o despacho recorrido fundamentou-se expressamente nuns documentos a que chamou pareceres que não estando previstos na lei não consubstanciam os necessários relatórios, omitindo por conseguinte, a pronúncia sobre questões que devia conhecer e conhecendo portanto, de questões que não devia tomar conhecimento
XVI - Por estas razões o despacho recorrido padece de inquestionável nulidade, nos termos conjugados dos n.s° 1 e 2 do art. 484° , 379 ° n° 1 a) e 374° n° 2 e do art. 119° do CPP.
XVII - Nesta conformidade, o despacho recorrido ao fundamentar-se em pareceres legalmente inadmissíveis violou o dever de não conhecer de questões de que não lhe cabia tomar conhecimento o que a torna nula de acordo com a alínea c) do art. 379º do CPP.
XVIII - Acresce que a audição do Recorrente, prevista no art. 485° n° 2 do CPP, foi feita sem a assistência da sua Defensora Oficiosa que não foi sequer notificada para o efeito
XVIX - Ora, entendemos nós que, no processo gracioso de concessão de liberdade condicional a assistência por Advogado é obrigatória por força do disposto no art. 64° n° 1 al. c) do CPP, pelo que a ausência do defensor é no caso, geradora de nulidade insanável por força do art. 119° do CPP.
XX - Por sua vez., o entendimento que defende a não obrigatoriedade da assistência por Defensor no acto de audição do Recorrente, realizado ao abrigo no art. 485° n°2 do CPP, fere quanto a nós, o despacho recorrido de inconstitucionalidade por violação do disposto no art. 20° nº1 a 3 do nosso Texto Fundamental.
XXI - Por sua vez, a conclusão da frágil interiorização do desvalor da conduta sancionada só é susceptível de ser constatada mediante exame pericial, sendo que por exigir especiais conhecimentos técnicos só pode ser realizada através de perícia nos termos previstos do art. 151° do CPP , de contrário, tal conclusão é nula e de nenhum efeito.
XXII - Além disso, a decisão recorrida é omissa quanto às condições legais impostas para a concessão da liberdade condicional enunciadas no art. 61° do Código Penal, pelo que é manifesta a violação do dever de fundamentação que a par da violação do dever de pronúncia tornam a decisão recorrida nula de acordo com o disposto nos art°s 379º n° 1 a) e 374° n° 2 e do art. 119° do CPP.
XXIII - Destarte, deve o despacho recorrido ser declarado nulo e em sua substituição, deve ser proferido despacho que concluindo pela verificação positiva dos requisitos legalmente exigidos, conceda a liberdade condicional ao Recorrente.
Assim se decidindo se fará a costumada JUSTIÇA!
III
Na sua resposta o Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso.
IV
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto considera igualmente que o recurso não deve merecer provimento.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº2 do CPP.
V
Colhido o Visto, e realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir:
É do seguinte teor a decisão recorrida:
* Tudo parece inculcar uma ainda frágil interiorização do desvalor da conduta sancionada, com uma percepção deficitária da sua gravosidade social e das normas por que se deve pautar a vida comunitária. Pelo que é de temer, pelo menos no imediato, uma fraca adesão à normatividade.
* O sucesso das medidas de flexibilização da pena de que tem beneficiado (seis saídas, RAVI desde 11/11/2008) terá de ser confirmado mercê de uma progressão desejável, como factor de reforço do projecto reinsertivo em curso tendo em vista a articulação harmoniosa e estável com o meio livre.
* O entorno sociofamiliar de reinserção em liberdade afigura-se pouco adequado a exigências de conformidade normativa.
Em análise complexiva retira-se, pois, um juízo de prognose desfavorável à liberdade condicional - e tanto basta para que ela deva ser negada por não se achar preenchido o pressuposto da mencionada al. a) do art° 61° n°1 do CP. E que «a execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes». E tal finalidade não foi ainda atingida.
Pelo exposto, não concedo a liberdade condicional pelo que o cumprimento de pena se manterá.
vvv
O recorrente fundamenta a sua impugnação da decisão recorrida na arguição de várias nulidades.
Alega o recorrente que a audição do condenado foi feita sem presença/assistência da sua Defensora Oficiosa, em violação do disposto no art. 64º do CPP, o que configuraria a nulidade insanável prevista no art.119º al. c) do CPP.
Argumentando, ainda que qualquer interpretação contrária à necessidade da presença/assistência de Mandatária/o Judicial na diligência a que alude o art. 485º nº2 do CPP, ofenderia os comandos constitucionais insítos no art. 20º da Lei Fundamental.
Da consulta dos Autos verifica-se que ao recorrente foi nomeada uma Defensora Oficiosa em 02.03.09 – cfr. 83 – inexistindo qualquer registo de ter sido efectuada qualquer notificação da mesma para acompanhamento do detido aquando da sua audição nos termos do disposto no art. 485º nº2 do CPP.
Verifica-se, ainda – cfr.106 – que este foi ouvido para os efeitos daquele dispositivo sem a presença ou assistência da Defensora Oficiosa nomeada, uma vez que da respectiva acta não consta essa indicação.
Ora, não obstante o artigo 64º do CPP não fazer uma referência específica à situação de audição de arguidos nos termos e para os efeitos do disposto no art.485º nº2 do CPP, considera-se ser de entender que a menção constante da alínea a) do seu nº1 – interrogatório de arguido preso – ainda que concebida para diligências de inquirição anteriores à realização da Audiência de Julgamento, não pode ser interpretado como não estendendo o seu âmbito de aplicação ao disposto no art.485º nº2 do CPP, sob pena de efectiva violação das garantias constitucionais relativas a um efectivo patrocínio judiciário.
Na verdade, a diligência de audição de detido/a a que reporta aquela norma do CPP releva para apreciação judicial da sua situação prisional, pelo que se terá de entender que se reporta à apreciação de uma questão relativa a direitos fundamentais – liberdade e segurança, art. 27º da Lei Fundamental.
Ora, tal é o escopo que presidiu ao elencar dos momentos processuais indicados no art. 64º do CPP.
Assim, considera-se ser de incluir na previsão da alínea a) do nº1 do artigo 64º do CPP, a audição de arguido/a nos termos e para os efeitos do art. 485º nº2 do CPP.
Nesta conformidade, entende-se ser obrigatória a assistência de defensor/a aquando da sua realização. E, consequentemente, se entende que o seu incumprimento constitui a nulidade prevista no art.119º al. c) do CPP.
Assim, e não obstante o recorrente não ter suscitado, como deveria, esta questão em sede de 1ªinstância, e como tal ter impedido que o Tribunal “a quo” tivesse proferido uma decisão sobre esta matéria, atenta a natureza insanável da nulidade em questão, é permitido o seu conhecimento por este Tribunal – corpo do art. 119º CPP.
Pelo que, declarando-se a referida nulidade se anulam todos os actos processuais posteriores à sua verificação, neles se incluindo a audição do recorrente, e determina a sua repetição.
V
Termos em que se acorda em declarar a nulidade da audição do recorrente, realizada nos termos e para os efeitos do disposto no art.485º nº2 do CPP, e em se anular todos os actos processuais posteriores à sua verificação, neles se incluindo a referida audição, e determinar a sua repetição.
Sem Custas.
Lisboa, 21 de Outubro de 2009
Maria Teresa Féria de Almeida
João Moraes Rocha (Com declaração de voto – entendo que de acordo com o regime em vigor não é obrigatória a assistência de defensor quando a audição do recluso pelo juiz do TEP, previamente à decisão sobre a liberdade condicional. O que entendo obrigatório é dar-se a possibilidade ao defensor do recluso de, querendo, estar presente na aludida diligência. No caso dos autos o que sucede é não se ter dado (pela falha da notificação) ao defensor a referida possibilidade (leia-se, direito) de estar presente na diligência.
