| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I. Relatório
1. No processo comum singular nº 708/16.9JDLSB do Juízo Local Criminal de Lisboa (Juiz 3), do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, foi julgado o arguido AA, filho de BB e de CC, nascido a … de … de 1945, natural da freguesia de …, concelho de …, casado, reformado, residente na Rua 1, tendo sido condenado, por sentença datada de 06.11.2025, “pela prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p. e p. pelo artigo 165.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.”
Mais se decidiu “[s]uspender a execução da pena de prisão pelo período de 4 (quatro) anos, sujeito a regime de prova a delinear pela DGRSP, assente num plano de readaptação social do qual conste:
- Proibição de contactos, por qualquer meio, com a Vítima DD e EE;
- Frequentar programa para agressores sexuais (artigo 52.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal).”
2. Inconformado com a decisão final, dela interpôs recurso o arguido, formulando as seguintes conclusões:
“1.ª A, aliás, douta sentença recorrida não elencou, nem como factos provados, nem como factos não provados, os seguintes factos relevantes alegados pelo Arguido na contestação:
a) Foi a família do Ofendido e este próprio que sugeriram e pediram a maior parte das vezes que o Arguido e o Ofendido se encontrassem para lanchar, conversar e passear, contactos esses muitas vezes feitos pelo telemóvel do Ofendido para o telemóvel do Arguido (artigo 19 da contestação).
b) Nesses contactos, em que falavam de vários assuntos pessoais, familiares e do dia-a-dia, o Ofendido, como homem jovem que manifestava um grande interesse por temas de índole sexual, falou também com o Arguido sobre assuntos dessa natureza (artigo 20 da contestação);
c) No dia em causa, aproveitando o facto de a mulher estar internada no Hospital de ...para uma cirurgia oftalmológica, o Arguido convidou o Ofendido, com o conhecimento da mãe deste, para irem jantar ao referido restaurante e depois de ter passado junto à residência deste para o ir buscar, passou por casa para trocar de roupa e arranjar-se para sair (Artigo 25 da contestação);
d) Nas poucas vezes que foram lanchar, o Ofendido soube sempre combinar o local e as horas do encontro, foi sempre pontual e disse a que horas lhe convinha regressar a casa (Artigo 36 da contestação);
e) O Ofendido deslocava-se sozinho ou acompanhado por colegas em Lisboa, para o seu local de trabalho sito na Rua 2, (a vários quilómetros de sua casa, sita na Rua 3, na mesma cidade), ou para ir a casa de amigos e locais onde se encontrava com eles (incluindo cafés, restaurantes e centros comerciais), usando transportes públicos como o autocarro e o metropolitano. (Artigos 41, 50 e 51 da contestação);
f) O Ofendido fazia compras e efetuava pagamentos, incluindo usando cartão bancário, em lojas e centros comerciais. (Artigo 42 da contestação);
g) O Ofendido usava com grande destreza e facilidade os meios de acesso à internet. (Artigo 43 da contestação);
h) O Arguido teve sempre, e continua a ter, o Ofendido como uma pessoa inteiramente capaz de manifestar livremente a sua vontade e de opor resistência a actos que não desejasse, incluindo de cariz sexual, se fosse o caso disso. (Artigo 45 da contestação);
i) o Ofendido usava as redes sociais e criou, inclusivamente, um perfil falso no “facebook” (“…”), em que se apresentou como “gay” e indicou os seus números de telemóvel (... e ...) e nome (EE) para ser contactado (v. fls. 454 a 456 e 471 a 475). (Artigos 44 e 49 da contestação);
j) O Ofendido usava telemóvel (trocando diariamente dezenas de telefonemas e mensagens – vd. fls 75 a 141 dos autos) e cartão bancário, com o qual fazia pagamentos, designadamente em estabelecimentos comerciais como cafés, restaurantes, centros comerciais, hipermercados, papelarias (Cfr. fls. 142). (Artigo 52 da contestação);
k) Em Maio de 2015, então com 23 anos, o Ofendido deu autorização à realização de uma vasectomia a que foi submetido (Artigo 53 da contestação);
l) O Ofendido desempenhou até … de 2017 no Colégio.., as seguintes funções:
- Vigilância das entradas e saídas das instalações dos alunos;
- Vigilância das entradas e saídas das instalações dos restantes trabalhadores, dos visitantes e das mercadorias;
- Compras e recados fora do Colégio;
- Envio e recepção de correspondência. (Artigo 54 da contestação);
m) Foram encontrados no “Tablet” do Ofendido 35 “pesquisas a páginas e chats de encontros e de cariz pornográfico” (v. Exame Pericial a Tablet n.º 740/2018, a fls. 503 dos autos). (Artigo 56 da contestação);
n) O Ofendido é portador de uma debilidade mental ligeira (F70, de acordo com a Classificação Internacional de Doenças, 10.ª Edição, V Capítulo). (Artigo 76 da contestação);
o) O Ofendido tem um QI=68 (v. fls. 20, 38 e 44), o qual é significativamente superior ao verificado noutras pessoas que não foram consideradas pessoas incapazes de resistência (Artigo 78 da contestação).
2.ª Todos estes factos alegados na contestação e amplamente discutidos na audiência de julgamento são manifestamente relevantes para a defesa do Arguido por dizerem, directa ou instrumentalmente, respeito a
elementos objectivos e subjectivos do tipo legal do ilícito penal àquele imputado.
3.ª Ao não ter dado esses factos por provados ou por não provados e, consequentemente, ao não se ter pronunciado criticamente sobre os mesmos, a douta sentença recorrida violou manifestamente os deveres de enumeração dos factos provados e não provados e de pronúncia sobre os mesmos (através da exposição dos motivos para os dar por provados ou não provados e da indicação e do exame crítico das provas aos mesmos respeitantes) nos termos previstos no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, e não cumpriu uma exigência legal a que é necessário, de acordo com a maioria da jurisprudência, dar cumprimento para se poder impugnar a decisão proferida ao abrigo do disposto no artigo 412.º, n.º 3, do CPP, no que diz respeito aos factos que foram alegados pela defesa e que a sentença não deu por provados nem por não provados (vide Acórdão n.º 312/2012 do Tribunal Constitucional, proferido em 20.06.2012 no âmbito do Proc. n.º 268/12 e publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 07.01.2013, p. 554 e segs.).
4.ª Consequentemente, a, aliás, douta sentença enferma do vício de nulidade, designadamente nos termos da interpretação conjugada do disposto nos artigos 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP, por
falta da enumeração completa dos factos que deveria ter dado por provados e não provados e omissão de pronúncia sobre questões que devia apreciar.
5.ª A douta sentença recorrida devia ter ainda elencado – e não omitir toda e qualquer referência – aos factos instrumentais alegados pelo Arguido na fase do julgamento e que, portanto, resultaram da discussão da causa.
6.ª Com efeito, durante a fase de julgamento e na sequência de requerimentos formulados pelo Arguido na contestação (cfr. fls. 1156v e 1157) e de requerimento apresentado em 23.07.2025, sob a Ref.ª 52992006, já no decurso da audiência de julgamento (cfr. fls. 1394 a 1897), foram juntos aos autos os documentos bancários de fls. 1263 a 1322 e de fls.1323 a 1349 e a certidão judicial de fls. 1898 a 1914, resultando desses documentos, conforme imediatamente alegado pelo Arguido, que:
a) O Ofendido recebeu e movimentou através da sua conta bancária valores monetários significativos para efectuar levantamentos e pagamentos, conforme foi analisado, sintetizado e alegado pelo Arguido em sua defesa através do Requerimento que apresentou em 25.03.2025 (sob a Ref.ª 51797367) (cfr. fls. 1350 e 1360 a 1361 dos autos) acompanhado de quatro documentos (cfr. fls. 1351 a 1359 dos autos);
b) O Ofendido adquiriu várias dezenas de cartões de telemóveis, que usou com o desconhecimento da mãe e irmãs, incluindo para elaborar a referida página do “facebook” em que o Ofendido usava um perfil falso
(vide fls. 1272 a 1322 e resumo de fls. 1353 a 1354 dos autos);
c) O Ofendido se deslocava livremente no seu dia-a-dia;
d) O Ofendido foi citado pessoalmente no seu local de trabalho no processo de interdição de que foi alvo, tendo sido exarado pelos funcionários judiciais que após conversação com o Ofendido constataram que o mesmo se encontrava em condições de receber a citação, tendo entendido o seu teor e a forma de saber fazer, em conformidade com a lei;
e) O ofendido reconheceu o valor facial das moedas que lhe foram exibidas.
7.ª Os factos referidos nas conclusões 5.ª e 6.ª são instrumentais e sobre os quais foi produzida a referida prova documental, mas também prova testemunhal durante a audiência de julgamento, são manifestamente relevantes para, por inferência, ajudar a tornar ainda mais evidente a capacidade de entender e agir por parte do Ofendido, mas não foram elencados nem nos factos dados por provados, nem nos factos dados por não provados.
8.ª Esses factos instrumentais referidos nas conclusões 5.ª, 6.ª e 7.ª são tanto mais relevantes quanto a Mma. Juíza “a quo” deu por provado o teor do Ponto 19 da Pronúncia, dado por provado – embora erradamente – no Ponto 19 dos factos provados (que tem um conteúdo manifestamente conclusivo e valorativo), com base na análise crítica de alguns factos instrumentais ou indiciários (como os Pontos 1 a 3 dos factos dados por provados) donde, em seu entender, poderia inferir a verificação daquele Ponto da matéria de facto.
9.ª Por não ter elencado, nem nos factos provados nem nos factos não provados, os factos instrumentais alegados pelo Arguido e objecto de prova na fase e em sede de julgamento, a que se referem as conclusões 1.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª e 8.ª, e que eram e são relevantes para aferir da existência, ou não, de um elemento essencial do tipo legal do crime de abuso de pessoa incapaz de resistência e da próprio dolo imputado ao Arguido, enferma a douta sentença recorrida da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP, interpretado em conjugação com o disposto nos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, alínea a), e 374.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, por os não ter dado por provado, nem por não provado.
10.ª A douta sentença recorrida enferma do vicio de contradição insanável da fundamentação (no elenco dos factos dados por provados e entre factos dados por provados e a fundamentação de direito).
11.ª Com efeito, a douta sentença recorrida deu por provado, por um lado, que:
“[…]
14. De seguida, o arguido aproximou-se do ofendido e com a mão tocou no pénis do ofendido, por cima das calças que este vestia.
15. Ato continuo, o arguido colocando-se atrás do ofendido encostou o pénis ao rabo do ofendido, por cima das calças que este vestia, enquanto o ofendido lhe pedia para parar.
16. O arguido manteve-se com o pénis encostado ao rabo do ofendido, até este gritar para aquele parar e pedir para irem jantar.
17. O arguido parou com a sua conduta e foi jantar com o ofendido.
[...]” (destaques nossos)
Mas, por outro lado, de modo totalmente incompatível, deu por provado que:
[...]
19. O arguido sabia que o ofendido, em razão da sua anomalia psíquica, não possuía a capacidade e o discernimento necessários para expressar a sua vontade sexual, para se defender e para se opor aos atos que o arguido praticou.
[...]” (destaques nossos)
12.ª Sem prejuízo de se entender que este último facto é meramente conclusivo e valorativo, uma simples leitura dos referidos pontos da matéria de facto dada por provada revela que existe uma evidente contradição e incompatibilidade entre os factos dados por provados nos Pontos 14, 15, 16 e 17, por um lado, e os factos dados por provados no Ponto 19.
13.ª Com efeito, não se compreende, por violar os mais conhecidos princípios da lógica (o da “não-contradição” e do “terceiro excluído”), como se pode dar por provado que o Ofendido “pedia para [o Arguido] parar”, gritou “para aquele parar e irem jantar”, e que “O Arguido parou com a sua conduta” quando o Ofendido gritou para parar, e ao mesmo tempo dar por provado que o Ofendido “não possuía a capacidade e o discernimento necessários para expressar a sua vontade sexual” nem “para se defender e para se opor aos atos que o arguido praticou”.
14.ª Pedir a alguém para parar e gritar a alguém para parar com uma conduta de natureza sexual constitui inequivocamente uma forma de expressar uma vontade (negativa) sexual e, portanto, revela insofismavelmente capacidade e discernimento necessários para expressar essa vontade e conseguir do modo referido que outrem pare com a sua conduta sexual, constitui também inequívoca e insofismavelmente uma manifestação de capacidade e discernimento para se defender e se opor (e até de modo eficaz) a essa conduta.
15.ª Existe, pois, na sentença recorrida uma manifesta contradição insuperável entre os factos dados como provados, por um lado, nos Pontos 14, 15, 16 e 17 e, por outro lado, no Ponto 19 dos factos provados, o que consubstancia o vício decisório da contradição insanável da fundamentação previsto na al. b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
16.ª Pelas mesmas razões, existe ainda uma contradição insuperável entre os factos dos Pontos 14, 15, 16 e 17 dos factos provados e a fundamentação de direito da douta sentença recorrida, na parte em que esta afirma que relativamente ao crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p.p. pelo artigo 165.º do Código Penal, “[se considera] a acção típica, quer quando a vítima se encontrar incapaz de formar a sua vontade, como quando se encontrar incapaz de exprimir a sua vontade” (vide fls. 28 da sentença) e “a vítima EE se encontrava incapaz de reagir (vide fls. 32 da sentença), uma vez que resulta, de forma evidente e insofismável, daqueles Pontos 14, 15, 16 e 17 dos factos provados que o Ofendido foi capaz de formar a sua vontade de oposição ao acto sexual e que foi capaz de exprimir essa vontade de oposição e, até, que ela foi eficaz para impedir a realização de actos sexuais.
17.ª Consequentemente, também se verifica a contradição insanável da fundamentação que o artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP configura como vício da decisão resultante do próprio texto da sentença recorrida.
18.ª Verifica-se, ainda, pelas razões expostas, uma contradição entre a fundamentação de facto da decisão recorrida constante dos Pontos 14, 15, 16 e 17 dos factos provados e o dispositivo da sentença recorrida, uma vez que resultando daqueles Pontos da matéria de facto que o Ofendido foi capaz de formar e expressar eficazmente a sua vontade de oposição à imputada conduta sexual do Arguido, não podia, sob pena de insustentável contradição, a douta sentença recorrida condenar o Arguido pela prática do crime previsto e punível pelo artigo 165.º do Código Penal.
19.ª Sendo essa contradição evidente mediante a simples leitura da sentença recorrida, a douta sentença recorrida enferma do vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão previsto na parte final da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
20.ª A douta sentença recorrida enferma ainda de erro de julgamento da matéria de facto, o que se invoca nos termos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, em ordem a que seja modificada por esse Venerando Tribunal ao abrigo do disposto no artigo 431.º, al. b), do CPP.
21.ª Com efeito, a douta sentença recorrida deu indevidamente por provados os seguintes Pontos da matéria de facto constantes do factos provados, que devem ser dados por não provados:
Ponto 1: O ofendido EE, nascido a …/…/1991, foi diagnosticado, à nascença, com debilidade mental congénita ligeira, de nível moderado a severo, sendo, assim, portador de incapacidade permanente global de 61%,, na parte que diz respeito à debilidade de mental de nível moderado a severo e ao estabelecimento de uma relação necessária entre a debilidade mental e a incapacidade permanente global de 61%.
Ponto 2: Como consequência, o ofendido depende, de forma permanente, do apoio de terceiros quanto à sua subsistência e aos cuidados da sua vida diária, designadamente quanto à sua alimentação e proteção pessoal.
Ponto 3: O ofendido tem dificuldades de aprendizagem e de desenvolvimento de comportamentos de autoproteção, manifestando uma personalidade muito sugestionável e manipulável e dificuldade em manifestar a sua vontade.
Ponto 5: O arguido mantinha contacto regular com o ofendido, tendo conhecimento da doença psíquica de que o mesmo padece e das respetivas consequências, nomeadamente da sua personalidade manipulável e da sua dificuldade em manifestar a sua vontade.
Ponto 6: O arguido decidiu então tirar proveito da situação do ofendido para o aliciar a passearem ou a jantarem e, em consequência, aproximar-se deste último, de forma a manter com o mesmo um relacionamento que lhe permitisse satisfazer os seus instintos libidinosos.
Ponto 7: Nesse seguimento, em datas não concretamente apuradas, mas certamente entre o ano de 2015 e o dia …/…/2016, o arguido convidou por duas vezes, o ofendido para passearem, de automóvel, a …, tendo este aceitado das duas vezes.
Ponto 8: Em data não concretamente apurada, mas certamente entre o ano de 2015 e o dia …/…/2016, o arguido convidou o ofendido para irem ao hipódromo da …, tendo o ofendido aceitado.
Ponto 9: Quando chegaram ao hipódromo, o arguido levou o ofendido para a casa de arreios, no espaço das cavalariças.
Ponto 11: O arguido levou o ofendido para a residência daquele, na medida em que pressupõe que o Ofendido não tinha vontade própria e que o Arguido teria o intuito dissimulado de praticar os actos descritos nos Pontos 13 a 16 dos factos provados.
Ponto 12: Aí chegados, o arguido conduziu o ofendido até à sala, tendo-se ausentado, momentaneamente, para outra divisão da casa, na medida em que pressupõe que o Ofendido não tinha vontade própria e que o Arguido teria o intuito dissimulado de praticar os actos descritos nos Pontos 13 a 16 dos factos provados.
Ponto 13: Momentos depois, o arguido regressou à sala, com as calças e a roupa interior para baixo, e colocando-se em frente do ofendido, exibiu o seu pénis.
Ponto 14: De seguida, o arguido aproximou-se do ofendido e com a mão tocou no pénis do ofendido, por cima das calças que este vestia.
Ponto 15: Ato continuo, o arguido colocando-se atrás do ofendido encostou o pénis ao rabo do ofendido, por cima das calças que este vestia, enquanto o ofendido lhe pedia para parar.
Ponto 16: O arguido manteve-se com o pénis encostado ao rabo do ofendido, até este gritar para aquele parar e pedir para irem jantar.
Ponto 17: O arguido parou com a sua conduta e foi jantar com o ofendido.
Ponto 18: Para concretizar os factos a que é feita referência nos pontos 10. a 16., o arguido AA beneficiou da confiança que nele era depositada por FF, tutora e legal representante do ofendido EE, e irmã de GG, esposa do arguido, por, atentas as relações familiares existentes, aquela permitir que o ofendido frequentasse a residência do arguido.
Ponto 19: O arguido sabia que o ofendido, em razão da sua anomalia psíquica, não possuía a capacidade e o discernimento necessários para expressar a sua vontade sexual, para se defender e para se opor aos atos que o arguido praticou.
Ponto 20: O arguido atuou, aproveitando-se da anomalia psíquica de que padece o ofendido, com o objetivo de praticar, perante e com este último, atos com vista à sua própria satisfação libidinosa.
Ponto 21: O arguido sabia que, ao tirar proveito da anomalia psíquica de que padece o ofendido e ao utilizá-lo para praticar atos visando a sua própria satisfação libidinosa, ofendia a liberdade sexual do ofendido.
Ponto 22: O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.
22.ª Os elementos probatórios que, nos termos das alíneas b) e c) do n.º 3 e do n.º 4 do artigo 412.º do CPP, impõem decisão diversa da recorrida quanto aos mencionados pontos são os que a seguir se indicam:
23.ª Quanto ao Ponto 1 dos Factos Provados, na parte que menciona uma debilidade mental de nível moderado a severo e que estabelece uma relação necessária entre a debilidade mental e a incapacidade permanente global de 61%, e que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos seguintes elementos probatórios:
a) O Relatório de fls. 243 a 245, realizado no âmbito de um processo de interdição, aliás com um objecto substancialmente diferente do em causa nos presentes autos;
b) O Relatório pericial de fls. 415 a 417 respeitante ao exame pericial realizado no âmbito dos presentes autos;
c) A Sentença de fls. 221 a 226;
d) O Documento de fls. 43;
e) Os esclarecimentos prestados pelo Perito Médico-Psiquiatra Dr. HH na audiência de julgamento confirmam essa avaliação, conforme resulta do teor desses esclarecimentos prestados na sessão do dia 23.05.2025 e gravados através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 11 horas e 35 minutos e termo pelas 13 horas e 01 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-05-23_11-35-33.mp3) e constantes Dos 52:10mn aos 58.15mn, cujos trechos mais relevantes foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
f) As informações médicas relativas ao Ofendido de fls. 44 e 46;
g) O depoimento da testemunha Prof. II, médico-psiquiatra do Ofendido, conforme resulta do teor do seu depoimento prestado na sessão do dia 01.07.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 14 horas e 00 minutos e termo pelas 15 horas e 25 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-07-01_14-00-38.mp3 e constantes dos 01:11:38mn aos 01.12:36mn, cujos trechos mais relevantes foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
h) Os Documentos de fls. 365, 459 e 460, 462 e 463 dos autos;
i) O Documento de fls. 365-A e 395 dos autos.
24.ª Quanto ao Ponto 2 dos Factos Provados, na parte que contem uma relação de causa e efeito com o facto dado por provado no Ponto 1 dos Factos Provados que deve ser dado por não provado (vide anterior Ponto 1), e que refere que o Ofendido “depende de forma permanente do apoio de terceiros nomeadamente quanto à sua subsistência e aos cuidados da sua vida diária, designadamente quanto à sua alimentação e protecção pessoal”, e que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos seguintes elementos probatórios:
a) A queixa apresentada pela Assistente (fls. 3 a 35 dos autos) na parte que refere que o Ofendido tem uma mobilidade que torna impossível monitorizá-lo 24 horas por dia (vide fls. 4v dos autos);
b) A petição inicial da acção de interdição intentada pela Assistente contra o Ofendido (fls. 1900 a 1903 dos autos) que refere que devido à sua mobilidade torna-se impossível monitorizar o Ofendido 24 horas por dia (fls. 1902);
c) Os documentos bancários de fls. 1263 a 1322 e de fls.1323 a 1349 (sintetizados e analisados a fls. 1351 a 1359 dos autos).
d) O Documento de fls. 497 conjugado com o de fls. 1320 dos autos.
e) As declarações da Assistente FF, prestadas na sessão do dia 27.03.2025 e gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 11 minutos e termo pelas 12 horas e 16 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-27_10-04-08.mp3) e constantes dos 33:16 mn aos 37:08 mn e dos 01:15:48 mn aos 01:16:47 mn, cujos trechos mais relevantes foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso
f) O depoimento de JJ e KK, prestado na sessão do dia 23.05.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 16 horas e 00 minutos e termo pelas 16 horas e 57 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-05-23_16-00-24.mp3) e constantes dos 43:11 mn aos 43:22 mn e dos 53:17 mn aos 54:40 mn, cujos trechos mais relevantes foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
25.ª Quanto ao Ponto 3 dos Factos Provados, na parte relativa ao desenvolvimento de comportamentos de autoproteção, à manifestação de uma personalidade muito sugestionável e manipulável e dificuldade em manifestar a sua vontade, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos seguintes elementos probatórios:
a) Relatório de fls. 243 a 245, realizado no âmbito de um processo de interdição;
b) Relatório pericial de fls. 415 a 417 respeitante ao exame pericial realizado no âmbito dos presentes autos;
c) Sentença de fls. 221 a 226, nem do documento de fls. 43;
d) Os esclarecimentos do senhor Perito Médico-Psiquiatra Dr. HH prestados na sessão do dia 23.05.2025 e gravados através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 11 horas e 35 minutos e termo pelas 13 horas e 01 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-05-23_11-35-33.mp3 e constantes dos 32:09mn aos 33:20mn e dos 01:01:09mn aos 01:02:55mn e dos 01:18:10mn aos 01:20:14mn, cujos trechos mais relevantes foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
e) O depoimento da testemunha II, médico-psiquiatra do Ofendido prestado na sessão do dia 01.07.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 14 horas e 00 minutos e termo pelas 15 horas e 25 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-07-01_14-00-38.mp3) e constantes dos 01:18:46mn aos 01.19:12mn, cujos trechos mais relevantes tamém foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
f) Face ao exposto, deveria ter sido dado por não provado que “O ofendido tem dificuldades de [...] desenvolvimento de comportamentos de autoproteção, manifestando uma personalidade muito sugestionável e manipulável e dificuldade em manifestar a sua vontade”.
26.ª Quanto ao Ponto 5 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos seguintes elementos probatórios:
a) O Relatório de fls. 243 a 245, realizado no âmbito de um processo de interdição;
b) O Relatório pericial de fls. 415 a 417 respeitante ao exame pericial realizado no âmbito dos presentes autos;
c) A Sentença de fls. 221 a 226;
d) O documento de fls. 43;.
e) As declarações do Arguido, prestadas na sessão do dia 19.03.2025 e gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 22 minutos e termo pelas 12 horas e 29 minutos (segundo o que consta da acta da respectiva sessão de julgamento), indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas nos respectivos ficheiros (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-28-11.mp3; Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3 e Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3) e constantes dos 17:08mn aos 18:20mn do ficheiro gravado das 10 horas e 33 minutos às 11 horas e 24 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3) e dos 21:21mn aos 22:13mn do ficheiro gravado das 11 horas e 24 minutos às 12 horas e 29 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3), cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
f) Os esclarecimentos prestados pelo Perito Médico-Psiquiatra Dr. HH na audiência de julgamento, na sessão do dia 23.05.2025 e gravados através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 11 horas e 35 minutos e termo pelas 13 horas e 01 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-05-23_11-35-33.mp3 e constantes dos 32:09mn aos 33:20mn, dos 01:01:09mn aos 01:02:55mn e dos 01:18:10mn aos 01:20:14mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
g) O depoimento da testemunha II, médico-psiquiatra do Ofendido, prestado na sessão do dia 01.07.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 14 horas e 00 minutos e termo pelas 15 horas e 25 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-07-01_14-00-38.mp3) constantes dos 01:18:46mn aos 01.19:12mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
27.ª Quanto ao Ponto 6 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos seguintes elementos probatórios:
a) As declarações do Arguido, prestadas na sessão do dia 19.03.2025 e gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 22 minutos e termo pelas 12 horas e 29 minutos (segundo o que consta da acta da respectiva sessão de julgamento), indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas nos respectivos ficheiros (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-28-11.mp3; Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3 e Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3) e constantes dos 03:14mn aos 09:48mn do ficheiro gravado das 10 horas e 33 minutos às 11 horas e 24 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3) e dos 21:21mn aos 22:13mn do ficheiro gravado das 11 horas e 24 minutos às 12 horas e 29 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3), cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
b) Depoimento da testemunha GG (mulher do Arguido), prestado na sessão do dia 19.09.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 11 minutos e termo pelas 11 horas e 47 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-09-19_10-11-14.mp3) e constantes dos 30:54 mn aos 35:48 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
c) Depoimento da testemunha LL, prestado na sessão do dia 03.10.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 09 horas e 44 minutos e termo pelas 10 horas e 20 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-10-03_09-44-37.mp3) e constantes dos 12:20 aos 16:45 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
d) Depoimento do Ofendido DD, pelas inconsistências, incoerências e contradições que revela, prestado na sessão do dia 26.03.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 09 horas e 25 minutos e termo pelas 12 horas e 20 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-26_09-25-05.mp3) e constantes dos 01:18:37 aos 01:19:25 e dos 01:34:44mn aos 01:38:22mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
e) Declarações da Assistente FF, prestadas na sessão do dia 27.03.2025 e gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 11 minutos e termo pelas 12 horas e 16 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-27_10-04-08.mp3) e constantes dos 01:58:00 mn aos 02:00:25 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
28.ª Quanto ao Ponto 7 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos seguintes elementos probatórios:
a) As declarações do Arguido, prestadas na sessão do dia 19.03.2025 e gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 22 minutos e termo pelas 12 horas e 29 minutos (segundo o que consta da acta da respectiva sessão de julgamento), indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas nos respectivos ficheiros (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-28-11.mp3; Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3 e Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3) e constantes dos 03:14mn aos 09:48mn do ficheiro gravado das 10 horas e 33 minutos às 11 horas e 24 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3) e dos 21:21mn aos 22:13mn do ficheiro gravado das 11 horas e 24 minutos às 12 horas e 29 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3), cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
b) Depoimento da testemunha GG (mulher do Arguido), prestado na sessão do dia 19.09.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 11 minutos e termo pelas 11 horas e 47 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-09-19_10-11-14.mp3) e constantes dos 49:05 mn aos 49:50 mn e dos 55:25mn aos 56:32mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
c) Depoimento da testemunha LL, prestado na sessão do dia 03.10.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 09 horas e 44 minutos e termo pelas 10 horas e 20 minutos, indicam-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-10-03_09-44-37.mp3) e constantes dos 13:05 mn aos 16:45 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
29.ª Quanto ao Ponto 8 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos seguintes elementos probatórios:
a) As declarações do Arguido, prestadas na sessão do dia 19.03.2025 e gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 22 minutos e termo pelas 12 horas e 29 minutos (segundo o que consta da acta da respectiva sessão de julgamento), indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas nos respectivos ficheiros (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-28-11.mp3; Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3 e Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3) e constantes dos 03:14mn aos 09:48mn do ficheiro gravado das 10 horas e 33 minutos às 11 horas e 24 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3) e dos 21:21mn aos 22:13mn do ficheiro gravado das 11 horas e 24 minutos às 12 horas e 29 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3), cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
b) O depoimento da testemunha GG (mulher do Arguido), prestado na sessão do dia 19.09.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 11 minutos e termo pelas 11 horas e 47 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-09-19_10-11-14.mp3) e constantes dos 49:05 mn aos 49:50 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
c) Depoimento da testemunha LL, prestado na sessão do dia 03.10.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 09 horas e 44 minutos e termo pelas 10 horas e 20 minutos, indicam-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-10-03_09-44-37.mp3) e constantes dos 13:05 mn aos 16:45 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
30.ª Quanto ao Ponto 9 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos elementos probatórios indicados quanto ao Ponto 8 dos factos provados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.
31.ª Quanto ao Ponto 11 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nas declarações do Arguido, prestadas na sessão do dia 19.03.2025 e gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 22 minutos e termo pelas 12 horas e 29 minutos (segundo o que consta da acta da respectiva sessão de julgamento), indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas nos respectivos ficheiros (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-28-11.mp3; Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3 e Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3) e constantes dos 06:06mn aos 09:48mn do ficheiro gravado das 10 horas e 33 minutos às 11 horas e 24 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3) e dos 47:45mn aos 47:59mn do ficheiro gravado das 11 horas e 24 minutos às 12 horas e 29 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3), cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
32.ª Quanto ao Ponto 12 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos elementos probatórios acima indicados quanto ao Ponto 3 dos Factos
Provados, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, e ainda nas declarações do Arguido, prestadas na sessão do dia 19.03.2025 e gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 22 minutos e termo pelas 12 horas e 29 minutos (segundo o que consta da acta da respectiva sessão de julgamento), indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas nos respectivos ficheiros (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-28-11.mp3; Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3 e Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3) e constantes do ficheiro gravado das 10 horas e 33 minutos às 11 horas e 24 minutos - Dos 06:06mn aos 09:48mn e do ficheiro gravado das 11 horas e 24 minutos às 12 horas e 29 minutos dos 45:15mn aos 46:25, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
33.ª Quanto ao Ponto 13 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos seguintes elementos probatórios:
a) As declarações do Arguido, prestadas na sessão do dia 19.03.2025 e gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 22 minutos e termo pelas 12 horas e 29 minutos (segundo o que consta da acta da respectiva sessão de julgamento), indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas nos respectivos ficheiros (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-28-11.mp3; Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3 e Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_11-24-50.mp3) e constantes dos 06:06mn aos 09:48mn do ficheiro gravado das 10 horas e 33 minutos às 11 horas e 24 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3) cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
b) O depoimento do Ofendido DD, prestado na sessão do dia 26.03.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 09 horas e 25 minutos e termo pelas 12 horas e 20 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-26_09-25-05.mp3) e constantes dos 35:43 mn aos 36:12 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
c) Depoimento de MM e EE, prestado na sessão do dia 23.05.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 15 horas e 02 minutos e o seu termo pelas 15 horas e 45 minutos indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-05-23_15-01-21) e constantes dos 10:24 mn aos 10:53 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
d) Depoimento de JJ e KK, prestado na sessão do dia 23.05.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 16 horas e 00 minutos e termo pelas 16 horas e 57 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-05-23_16-00-24.mp3) e constantes dos 06:15 mn aos 06:42 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
34.ª Quanto ao Ponto 14 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos seguintes elementos probatórios:
a) As declarações do Arguido, prestadas na sessão do dia 19.03.2025 e gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 22 minutos e termo pelas 12 horas e 29 minutos (segundo o que consta da acta da respectiva sessão de julgamento), indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas dos 06:06mn aos 09:48mn do ficheiro gravado das 10 horas e 33 minutos às 11 horas e 24 minutos (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-19_10-33-49.mp3), cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
b) O Depoimento da testemunha GG (mulher do Arguido), prestado na sessão do dia 19.09.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 10 horas e 11 minutos e termo pelas 11 horas e 47 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-09-19_10-11-14.mp3) e constantes dos 53:53 mn aos 55:16 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
c) O depoimento da testemunha NN (genro do Arguido), prestado na sessão do dia 19.09.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 12 horas e 29 minutos e o seu termo pelas 12 horas e 47 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-09-19_12-29-24.mp3) e constantes dos 09:46 mn aos 10:59 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
d) O depoimento da testemunha OO, prestado na sessão do dia 03.10.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 11 horas e 04 minutos e o termo pelas 11 horas e 34 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-10-03_11-04-06.mp3) e constantes dos 21:10 mn aos 21:27 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
35.ª Quanto ao Ponto 15 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos elementos probatórios já indicados quanto ao Ponto 14 do Factos Provados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, para todos os efeitos legais, e ainda o depoimento do Ofendido prestado na sessão do dia 26.03.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 09 horas e 25 minutos e termo pelas 12 horas e 20 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-26_09-25-05.mp3) e constantes dos 36:40 mn aos 38:32 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
36.ª Quanto ao Ponto 16 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos elementos probatórios já indicados quanto aos Pontos 14 e 15 do Factos Provados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, para todos os efeitos legais.
37.ª Quanto ao Ponto 17 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos elementos probatórios já indicados quanto aos Pontos 14, 15 e 16 do
Factos Provados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, para todos os efeitos legais.
38.ª Quanto ao Ponto 18 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos elementos probatórios já indicados quanto aos Pontos 10 a 16 do Factos Provados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos, para todos os efeitos legais.
39.ª Quanto ao Ponto 19 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos elementos probatórios:
a) O Relatório pericial de fls. 415 a 417, destacando-se em especial a resposta ao quesito g) (“Se EE tem capacidade para avaliar o alcance e o significado de actos sexuais e se determinar de acordo com essa avaliação”) que refere: “g) Sim. O examinando revelou que não desejava, nem considerava correcto, os actos de natureza sexual em que participou e rejeitou participar em actos com envolvimento físico mais íntimo. [...]” (sublinhados nossos)
b) Os esclarecimentos prestados pelo Perito Médico-Psiquiatra Dr. HH na audiência de julgamento, prestados pelo senhor Perito na sessão do dia 23.05.2025 e gravados através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 11 horas e 35 minutos e termo pelas 13 horas e 01 minutos, indicam-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-05-23_11-35-33.mp3 e constantes Dos 32:09mn aos 33:20mn e dos 01:01:09mn aos 01:02:55mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso.
c) O depoimento da testemunha Prof. Dr. II, médico-psiquiatra do Ofendido, prestado na sessão do dia 01.07.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 14 horas e 00 minutos e termo pelas 15 horas e 25 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-07-01_14-00-38.mp3 e constantes dos 01:18:46mn aos 01.19:12mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
d) O depoimento do Ofendido, prestado na sessão do dia 26.03.2025 e gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal “a quo” (plataforma informática “Citius”), com início pelas 09 horas e 25 minutos e termo pelas 12 horas e 20 minutos, indicando-se como particularmente relevantes as passagens gravadas no respectivo ficheiro (Diligencia_708-16.9JDLSB_2025-03-26_09-25-05.mp3) e constantes dos 07:57 mn aos 08:55 mn, 24:14 mn aos 25:08 mn e dos 36:40 mn aos 37:55 mn, cujos trechos mais relevantes também foram transcritos na fundamentação da impugnação da matéria de facto feita na presente motivação de recurso;
40.ª Quanto ao Ponto 20 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos elementos probatórios indicados quanto aos Pontos 10 e 17 dos factos provados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
41.ª Quanto ao Ponto 21 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos elementos probatórios indicados quanto aos Pontos 10 e 17 dos factos provados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
42.ª Quanto ao Ponto 22 dos Factos Provados, que foi indevidamente dado por provado e que deve ser dado por não provado, com base nos elementos probatórios indicados quanto aos Pontos 10 e 17 dos factos provados e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
43.ª Deve, consequentemente, esse Venerando Tribunal da Relação, nos termos do artigo 431.º do CPP, revogar e substituir a decisão sobre a matéria de facto impugnada por outra que julgue não provados os factos constantes dos Pontos 1,2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 22 dos factos provados indicados na fundamentação de facto da douta sentença recorrida.
44.ª A análise e apreciação crítica da prova feita pela Mma. Juíza “a quo” violou, de forma flagrante e incompreensível, o valor probatório reforçado que o legislador atribui à Prova Pericial resultante do exame pericial médico-psiquiátrico feito ao Ofendido e dos esclarecimentos prestados pelo senhor Perito Médico-Psiquiátrica.
45.ª A douta sentença recorrida violou o princípio da legalidade da prova consagrado no artigo 125.º do CPP, uma vez que o preenchimento do tipo objetivo de ilícito previsto no artigo 165.º do CP obriga à realização de perícia médico-legal para determinar a (in)capacidade da vítima para opor resistência à prática de ato sexual de relevo, nomeadamente quando se trate de pessoa com deficiência intelectual, com objetivo específico de determinar o efeito concreto da deficiência para essa capacidade de opor resistência (artigos 151.º e 159.º do CPP), a Mma. Juíza “a quo” decidiu contra o juízo científico expresso pelo senhor Perito Médico-Psiquiatra nos presentes autos, juízo científico que se presume subtraído à livre apreciação do julgador, sob pena de violação do valor que o legislador atribui à prova pericial no artigo 163.º do CPP.
46.ª A debilidade mental não é, por si só, suficiente para afirmar a incapacidade de opor resistência à prática de ato sexual. É também necessário aferir se, por causa dessa debilidade, a pessoa é incapaz de exprimir a sua vontade no sentido da resistência ao ato sexual de relevo.
47.ª Ainda que se desse por provada a factualidade constante dos Pontos 14 a 17 dos Factos Provados elencados na Fundamentação de Facto da, aliás, douta sentença recorrida, é, por demais, evidente, que a debilidade mental do Ofendido não teve como efeito incapacitá-lo de opor resistência à prática de atos sexuais de relevo, nas condições de tempo e lugar dadas como provadas na douta sentença recorrida.
48.ª É o que decorre, de forma conclusiva e inequívoca, do relatório médico-legal e dos esclarecimentos prestados na audiência de julgamento pelo Perito Médico.
49.ª A prova pericial realizada em cumprimento do princípio da legalidade da prova consagrado no artigo 125.º do CPP e o valor que a lei lhe atribui no artigo 163.º do CPP impõem que se conclua que o Ofendido tinha capacidade para exprimir a sua vontade no sentido da resistência aos atos sexuais de relevo que o arguido quisesse praticar com ele.
50.ª Depõe neste sentido o próprio depoimento de Ofendido e o facto de se ter dado como provado que pediu ao Arguido para parar e gritou para parar e que o Arguido parou.
51.ª Ainda que a debilidade mental tenha tido como efeito a diminuição da capacidade do Ofendido exprimir a sua vontade no sentido da resistência à prática de atos sexuais de relevo, nas condições de tempo e lugar dadas como provadas, tal é totalmente irrelevante do ponto de vista do preenchimento do tipo objetivo de ilícito.
52.ª É elemento típico a incapacidade de opor resistência e não a diminuição da capacidade de opor resistência.
53.ª O artigo 165.º, n.º 1, do CP, na interpretação de que é punido quem praticar ato sexual de relevo com pessoa com capacidade diminuída de opor resistência, aproveitando-se da sua capacidade diminuída, é inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal consagrado no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa, uma vez que a moldura semântica do texto “incapacidade” não permite interpretar o artigo 165.º do CP, no sentido de “capacidade diminuída”. O texto “incapacidade” ergue-se como barreira intransponível, por força do princípio constitucional da legalidade criminal.
54.ª O acto de encostar o pénis ao rabo do Ofendido (que nunca poderia ser dado por provado, por ter sido negado pelo próprio ofendido, que referiu não ter sido tocado pelo Arguido) não constitui sequer um ato sexual de relevo. É um ato sexual que se traduz num mero contacto de natureza sexual.
55.ª A douta sentença recorrida fez errada interpretação e indevida aplicação do disposto nos artigos 125.º (princípio da legalidade da prova), 151.º (imprescindibilidade da prova pericial), 159.º (perícias médico-legais) e 163.º (valor reforçado da prova pericial) do CPP, uma vez que a prova pericial realizada nos autos ao Ofendido impunha que se concluísse, como impõe que se conclua, que o Ofendido tinha capacidade para exprimir a sua vontade no sentido da resistência aos atos sexuais de relevo que o arguido quisesse praticar com ele.
56.ª A douta sentença recorrida fez errada interpretação e indevida aplicação da norma consagrada no artigo 165.º, n.º 1, do Código Penal, que devia ter interpretado como não abrangendo casos de capacidade diminuída.
57.ª A douta sentença recorrida fez errada aplicação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, do Código Penal, quer por não terem ocorrido as condutas imputadas ao Arguido, quer porque o Ofendido não se encontrava incapacitado de opor resistência à prática de atos sexuais de relevo, nas condições de tempo e lugar dadas como provadas na, aliás, douta sentença recorrida.
58.ª Consequentemente, a douta sentença recorrida fez também indevida aplicação das normas consagradas nos artigos 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal e 513.º e 514.º do CPP e 8.º e 16.º do Regulamento das Custas Judiciais, uma vez que o Arguido não cometeu qualquer ilícito penal e deve ser absolvido da prática do crime por que foi julgado.
59.ª A, aliás, douta sentença recorrida violou, assim, por errada interpretação e/ou indevida aplicação, pelo menos, as normas jurídicas consagradas nos seguintes dispositivos legais:
a) Artigos 165.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal;
b) Artigos 125.º, 151.º, 159.º e 163.º, 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, alínea a), e 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c) 513.º e 514.º do Código de Processo Penal;
c) 8.º e 16.º do Regulamento das Custas Judiciais
60.ª A douta decisão recorrida violou ainda o princípio da legalidade criminal consagrado no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa.
61.ª Impõe-se, assim, a revogação da, aliás, douta sentença recorrida.
Por estes motivos e nos mais de Direito, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, em consequência, ser revogada a, aliás, douta sentença recorrida, absolvendo-se o Arguido.
Assim, Vossas Excelências, Venerandos Juízes Desembargadores, farão, como sempre, JUSTIÇA!”
3. O recurso foi admitido, por legal e tempestivo, com subida nos autos e efeito suspensivo.
4. O Ministério Público apresentou resposta ao recurso interposto pelo arguido, pugnando pela sua improcedência, sem formular conclusões.
*
5. Neste Tribunal, o Exmo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416º do Código de Processo Penal, apresentou o seu parecer, aderindo aos fundamentos da resposta apresentada na 1ª instância, e concluindo pela improcedência do recurso.
6. Foi cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, não tendo o recorrente apresentado resposta.
Colhidos os vistos e realizada a Conferência, cumpre decidir.
*
II. Questões a decidir
Como é pacificamente entendido, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso1.
Atentas as conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem as razões de divergência do recurso com a decisão impugnada – a sentença proferida nos autos – são questões a examinar:
- a nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto a factos alegados na contestação e resultantes da discussão da causa;
- o vício de contradição insanável entre os factos dados como provados, e entre estes e a fundamentação de facto;
- a existência de erro julgamento quanto à matéria de facto;
- erro de direito quanto ao enquadramento jurídico dos factos, por não estar demonstrada a incapacidade do ofendido para se opor à prática de ato sexual de relevo, e a quanto à qualificação do comportamento do arguido como ato sexual de relevo.
*
III. Da decisão recorrida
Com interesse para as questões em apreciação em sede de recurso, consta da decisão recorrida:
“III - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A) Factos provados
Discutida a causa, e com relevância para a mesma, resultaram provados os seguintes factos:
- Da acusação/pronúncia
1. O ofendido EE, nascido a …/…/1991, foi diagnosticado, à nascença, com debilidade mental congénita ligeira, de nível moderado a severo, sendo, assim, portador de incapacidade permanente global de 61%.
2. Como consequência, o ofendido depende, de forma permanente, do apoio de terceiros quanto à sua subsistência e aos cuidados da sua vida diária, designadamente quanto à sua alimentação e proteção pessoal.
3. O ofendido tem dificuldades de aprendizagem e de desenvolvimento de comportamentos de autoproteção, manifestando uma personalidade muito sugestionável e manipulável e dificuldade em manifestar a sua vontade.
4. O arguido é casado com GG, tia materna do ofendido.
5. O arguido mantinha contacto regular com o ofendido, tendo conhecimento da doença psíquica de que o mesmo padece e das respetivas consequências, nomeadamente da sua personalidade manipulável e da sua dificuldade em manifestar a sua vontade.
6. O arguido decidiu então tirar proveito da situação do ofendido para o aliciar a passearem ou a jantarem e, em consequência, aproximar-se deste último, de forma a manter com o mesmo um relacionamento que lhe permitisse satisfazer os seus instintos libidinosos.
7. Nesse seguimento, em datas não concretamente apuradas, mas certamente entre o ano de 2015 e o dia …/…/2016, o arguido convidou por duas vezes, o ofendido para passearem, de automóvel, a ..., tendo este aceitado das duas vezes.
8. Em data não concretamente apurada, mas certamente entre o ano de 2015 e o dia …/…/2016, o arguido convidou o ofendido para irem ao hipódromo da …, tendo o ofendido aceitado.
9. Quando chegaram ao hipódromo, o arguido levou o ofendido para a casa de arreios, no espaço das cavalariças.
10. Em dia não concretamente apurado, mas certamente entre os dias 01 e …/…/2016 o arguido convidou o ofendido para jantar consigo, o que este aceitou.
11. O arguido levou o ofendido para a residência daquele.
12. Aí chegados, o arguido conduziu o ofendido até à sala, tendo-se ausentado, momentaneamente, para outra divisão da casa.
13. Momentos depois, o arguido regressou à sala, com as calças e a roupa interior para baixo, e colocando-se em frente do ofendido, exibiu o seu pénis.
14. De seguida, o arguido aproximou-se do ofendido e com a mão tocou no pénis do ofendido, por cima das calças que este vestia.
15. Ato continuo, o arguido colocando-se atrás do ofendido encostou o pénis ao rabo do ofendido, por cima das calças que este vestia, enquanto o ofendido lhe pedia para parar.
16. O arguido manteve-se com o pénis encostado ao rabo do ofendido, até este gritar para aquele parar e pedir para irem jantar.
17. O arguido parou com a sua conduta e foi jantar com o ofendido.
18. Para concretizar os factos a que é feita referência nos pontos 10. a 16., o arguido AA beneficiou da confiança que nele era depositada por FF, tutora e legal representante do ofendido EE, e irmã de GG, esposa do arguido, por, atentas as relações familiares existentes, aquela permitir que o ofendido frequentasse a residência do arguido.
19. O arguido sabia que o ofendido, em razão da sua anomalia psíquica, não possuía a capacidade e o discernimento necessários para expressar a sua vontade sexual, para se defender e para se opor aos atos que o arguido praticou.
20. O arguido atuou, aproveitando-se da anomalia psíquica de que padece o ofendido, com o objetivo de praticar, perante e com este último, atos com vista à sua própria satisfação libidinosa.
21. O arguido sabia que, ao tirar proveito da anomalia psíquica de que padece o ofendido e ao utilizá-lo para praticar atos visando a sua própria satisfação libidinosa, ofendia a liberdade sexual do ofendido.
22. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que, as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.
Enquadramento social e familiar do arguido
23. O arguido vive com a mulher.
24. A casa onde residem é própria.
25. O arguido encontra-se reformado, auferindo pensão de reforma no montante mensal de € 2.000,00 (dois mil euros).
26. O arguido tem como habilitações literárias Licenciatura em ….
Dos antecedentes criminais
27. O arguido não possui antecedentes criminais registados.
- Da contestação
28. O arguido é casado com GG.
29. O arguido tem duas filhas e três netos.
30. O arguido é licenciado em … e exerceu funções públicas e associativas.
31. O arguido escreveu livros, um dos quais acerca das viagens que faz, e ainda um livro sobre o …, em concreto relativo à ….
32. Arguido e vítima jantaram uma vez num restaurante junto do … quando a mulher daquele se encontrava hospitalizada.
33. A vítima sabia escolher o que queria comer quando se deslocava à Pastelaria … e ao restaurante.
34. A vítima deslocava-se sozinha para a escola.
35. A vítima criou páginas no Facebook.
Da prova produzida em audiência resultou
36. A vítima EE sabe usar o cartão MB, mas não tem a noção do dinheiro.
37. A deslocação para a escola foi-lhe ensinada pela empregada da assistente, que o acompanhava inicialmente.
*
B) Factos não provados
Da prova produzida e com interesse para a decisão da causa resultaram não provados os seguintes factos.
Que:
a) Arguido e vítima trocaram entre si emails que continham conteúdo pornográfico.
b) A vítima soube sempre manifestar a sua vontade e pensamento de modo autónomo e independente.
c) A vítima falou sempre com desenvoltura e confiança.
d) A vítima exerceu actividade profissional, no Colégio ….
*
C) Motivação da Decisão de Facto
A convicção do Tribunal alicerçou-se na análise crítica e conjugada de toda a prova produzida, bem como dos documentos juntos aos autos a qual foi apreciada segundo as regras da experiência comum e lógica do homem médio, suposto pelo ordenamento jurídico, fazendo o Tribunal, no uso da sua liberdade de apreciação, uma análise crítica das provas.
Assim, vejamos.
O arguido prestou declarações nas quais negou a prática dos factos conforme vêm descritos na pronúncia, assumindo que convidou algumas vezes o sobrinho para lanchar na Pastelaria … e numa ocasião na estação …, e igualmente para jantar, salientando que o fez, quando a mulher foi operada, aproveitando tal situação para jantar num restaurante junto ao …, uma vez que aquela não queria ir.
Muito embora a situação não conste do despacho de pronúncia, o arguido assumiu ter enviado vídeos pornográficos ao EE, mas que o fez a pedido daquele, pois este, de acordo com o declarante “tinha uma líbido superlativa” que lhe poderia trazer problemas.
Nega ter tocado no EE, assim como, na residência do arguido, na noite em que foram jantar, este apenas foi mudar de roupa.
Referiu o declarante que os contactos e convívios familiares eram poucos, tendo eventualmente ocorrido um ou dois jantares de família, um dos quais em casa da irmã do EE, PP. Tendo nessa ocasião sido o EE quem chamou o arguido para falar, dizendo-lhe “já consegui fazer aquilo com a pila”, mas por achar uma conversa estranha, acabaram por ir para a sala de jantar, afirmando que a conversa foi tida na zona da cozinha.
Questionado, afirmou ter telefonado ao EE uma única vez, quando foi para jantarem junto ao cemitério, não conseguindo referir se também enviou emails e sms, afirmando por isso, que era o EE quem lhe telefonava para lancharem, e que, pelo menos uma vez, foi o EE quem pagou o lanche com o cartão Multibanco.
Negou ainda o arguido ter cometido qualquer acto impróprio com o EE, conforme se lhe são atribuídos, afirmando que na … toda a gente o conhece, não tendo qualquer noção o que lhe imputam na casa de arreios, uma vez que é um local utilizado por vários sócios, pequeno, onde são guardados os materiais e também a alimentação dos cavalos.
Mencionou o arguido que o EE trabalhava no Colégio …, após ter frequentado o mesmo, assim como auferia retribuição, e se deslocava sozinho para tal Colégio através dos transportes públicos. Revelou ainda o declarante que o EE foi despedido do Colégio, ao que sabe, por um desaguisado com a cozinheira, tendo depois frequentado algo relacionado com trabalhos agrícolas, na …
Disse ainda o arguido ter conhecimento da vasectomia a que o EE foi submetido, uma vez que foi comentada na família, e que a mesma foi realizada por receio de que engravidasse alguém, após o EE ter feito um gasto de dinheiro superior ao normal, numa loja da ….
A vítima/ofendido DD e EE, disse conhecer o arguido por ser seu tio, tendo referido que a relação com o tio foi mais próxima até aos 22/23 anos, mencionando que foi o tio quem o convidou para lanchar, por várias vezes, através de mensagens, tendo ido igualmente jantar uma única vez, junto ao ....
No que respeita à relação com o tio, disse que era pouca pois viveram 4 anos em … e 4 anos em …, tendo regressado em 2002 para ….
Questionado, disse o ofendido que os lanches era na Pastelaria …, tendo ido uma única vez ao pé do …, tendo também ido o amigo QQ, mas nessa ocasião nada sucedeu, estiveram os três a falar.
Relatou o ofendido que se deslocou por duas vezes, para …, e que da primeira vez, estava no local uma senhora, mas que na segunda vez, o tio lhe disse que “o deixava guiar se lhe mexesse na pilinha”, situação que o EE afirmou ter negado fazer.
Relatou ainda o ofendido EE que chegou a ir ao …, aos cavalos com o tio, e que este baixou as calças e mostrou a pilinha, sendo esta a primeira vez em que o fez.
Disse o ofendido EE que o tio lhe enviou vídeos/filmes por email, não conseguindo dizer se os viu, mas pensa que não terá aberto os mesmos por ser “asneira”, mas que não os solicitou, referindo igualmente que numa ocasião em que estava em casa do tio, este perguntou-lhe se queria ir ao computador, tendo respondido inicialmente que não, mas acabou por o fazer, sendo nessa altura que lhe foram mostradas imagens, no entanto, porque a tia apareceu, o tio afirmou que estava a desligar o computador.
Mais relatou que na ocasião em que foram jantar, a tia não estava e que ambos estiveram inicialmente na sala, no entanto, o tio saiu da sala, tendo ido ao quarto, e quando regressou baixou as calças, não conseguindo precisar se o tio, nesta altura lhe “mostrou a pilinha”, mas ter a certeza de que o tio o abordou “pela parte de trás”, mas que não lhe tocou, com as calças para baixo, e nessa altura o depoente gritou. Relatou ainda que o tio colocava as mãos juntas e pedia para não contar a ninguém o sucedido.
Afirmou o depoente que, relatou o sucedido ao cunhado, algum tempo depois, e, que o fez por ser homem.
Questionado disse que nunca ligou ao tio, sendo este quem o fazia, ou mandava mensagens. Mais disse que, contactava com o tio através de Instagram, Facebook e whatsapp, mas sempre na sequência de contactos iniciais por parte do tio. No que respeita aos perfis do Facebook, disse ter dois, mas que nunca disse ser gay.
Relativamente às saídas para lanchar com o tio, disse que o fazia, porque este pagava e comia aquilo que a mãe não deixava, apesar de também frequentar a Pastelaria ... sozinho ou com amigos da escola.
No que respeita ao uso de cartão MB, disse que adquiriu vários cartões pré-pagos, e que gastava o saldo e depois comprava outro, mas que de 36 cartões comprados, 15 eram para si e os demais dava aos amigos do Colégio ….
Referiu que actualmente é auxiliar no Colégio …, e que quando estava no Colégio …, foi a empregada quem o ensinou qual o trajecto a seguir e quais os transportes a utilizar.
As declarações da vítima/ofendido foram efectuadas de forma clara e esclarecedora, considerando a incapacidade de que padece, incapacidade esta claramente perceptível pelo discurso simplista, infantil e ingénuo utilizado, pelo que, as mesmas se mostraram credíveis, permitindo ao Tribunal concluir conforme os pontos 7. a 17. dos factos provados.
A assistente FF e EE, disse ser cunhada do arguido, por este ser casado com uma sua irmã, e a vítima ser seu filho, tendo quanto aos factos mencionado que soube dos mesmos através das filhas PP e RR, esclarecendo que foi a filha PP quem lhe enviou uma mensagem para falarem, tendo esta referido que o EE havia sido abusado, e pelo tio, o que deixou a declarante, para além de surpreendida, zangada e magoada.
Esclareceu que no dia 17 de Outubro, o EE havia ido com a irmã SS a uma consulta e que quando regressou, a declarante o abraçou e comunicou-lhe que “não tinha sido culpa dele”, salientando que o EE demorou cerca de uma semana a contar o sucedido.
Referiu que lhe foi relatada a situação no …, tendo o EE referido que foi levado para o quarto onde estão os cavalos, e que aí o tio se despiu da cintura para baixo e disse “olha, olha”, esclarecendo que o EE não tem noção do tempo, referindo que este afirmou ter sido há muito tempo, mas que poderia ter sido há um mês. Igualmente relatou à declarante a deslocação a ... e que lhe disse “que o deixava conduzir se lhe mexesse na pilinha”, mas que o EE disse que recusou.
Disse a assistente que logo solicitou o registo de chamadas respeitantes ao mês de Setembro, esclarecendo que sabia das saídas para os lanches, pois estes eram-lhe referidos e concordava com as saídas do EE com o tio.
Relativamente às consequências do sucedido no EE, disse que este passou a estar deitado aos fins de semana, o que não era hábito, assim como, quando regressava dos lanches, não queria jantar e ia-se logo deitar, descrevendo os anos de 2015/2016 como complicados, também porque a PP se havia separado do TT, com quem o EE falava, e que previamente a 2015, nunca o arguido se havia aproximado do EE.
No que respeita ao percurso do EE, disse que o mesmo foi complicado, sendo filho de dois toxicodependentes, tendo permanecido, após o nascimento, 18 meses internado no Hospital …, após o que esteve num centro em carcavelos, onde o filho UU o conheceu, tendo criado uma ligação com o EE, de tal modo, que o queria adoptar aos 18 anos, situação que a declarante e o marido não deixaram, mas que resolveram por isso adoptar o EE, o que aconteceu em 1993.
Relatou a assistente que por razões profissionais, viveram em …, onde o EE foi seguido nos melhores hospitais até aos 6 anos, tendo-lhe sido diagnosticada em 06/1997 uma deficiência congénita, tendo em 1998 ido a família viver para …, igualmente por razões profissionais, de onde regressaram quando da morte do marido da assistente.
Em Portugal, o EE frequentou o Lar … e o Colégio …, depois no … e por fim o Colégio …, onde esteve cerca de 4/5 anos, até 2010, como aluno, até ter ido para a …, de onde teve de sair por problemas relacionados com a hemodiálise, pois era efectuada 3 vezes por semana, durante 5 horas cada dia, sendo esta situação que conduziu ao transplante renal em 2014.
Relativamente às funções que exerceu no Colégio …, após a frequência do ensino, disse que fazia recados acompanhado e estava na portaria, mas nunca sozinho, já que o EE não sabe escrever, não lhe sendo possível ir a um banco, por exemplo.
Ainda no que respeita à situação clínica do EE, disse que na última junta médica lhe foi atribuída uma incapacidade de 94%, tendo apenas 5º de visão. A situação da incapacidade do EE, levou a que, por altura do casamento da RR, os irmãos se juntaram para falar com o EE, o que veio a acontecer no Verão, salientando que também a declarante falou com ele, tendo-lhe inicialmente relatado o vocabulário e depois mostrado um livro, ressalvando que, quer numa, quer noutra situação o EE não demonstrou qualquer interesse ou atenção.
Mais afirmou que o EE lhe relatou que chegou a abrir um link enviado pelo tio, mas que o fechou “porque era mau”.
Questionada quanto ao uso de cartão MB, disse que não confiava nos cartões e por isso levantava dinheiro, não ligando aos trocos quando pagava, razão pela qual foi avisado, passando depois a pagar com o cartão, tendo numa ocasião dado a uma rapariga cerca de € 335,00, referindo que o dinheiro colocado na conta bancária era efectuado pela PP, sendo a declarante quem lhe entregava o dinheiro para depositar, sendo aquela quem efectuava o controle dos gastos.
Mencionou ainda que o QQ era colega do Colégio ..., e que e início a declarante não gostava desta, na medida em que foi quem iniciou o EE na internet, esclarecendo que actualmente tem uma noção diferente.
A declarante descreveu-se como alguém pouco carinhosa ou expansiva, mas que ao saber do sucedido com o EE a sua reacção não foi essa, tanto que o abraçou.
As declarações da assistente foram claras, esclarecedoras e precisas, quanto aos factos de que teve conhecimento e a forma como obteve esse conhecimento, não omitindo que actualmente não tem qualquer contacto com a irmão ou com o arguido, pelo que, foram as mesmas merecedoras de credibilidade, permitindo ao Tribunal a resposta aos pontos 1. a 18. e 33. a 37.dos factos provados.
A testemunha VV, disse conhecer o arguido há mais de 20 anos e a vítima de vista do Colégio ..., tendo quanto aos factos referido que o seu filho montava no … sendo o arguido quem o ia buscar quando o depoente não podia, devendo o filho, na altura ter 10/12 anos.
O depoente descreveu o arguido como uma pessoa considerada, sendo uma pessoa muito rigorosa com a disciplina em como tratar os cavalos. Disse também conhecer a família do arguido, de frequentarem o ..., mas apenas de vista, mas afirmou ainda que o seu contacto com o arguido e com a família, apenas ocorria no ....
As declarações da testemunha foram prestadas apenas e só quanto à personalidade do arguido, sendo as mesmas merecedoras de credibilidade.
A testemunha WW, disse não conhecer a vítima e ser amigo do arguido há 50 anos, referindo que conhece a mulher e filhas do arguido, mas também a irmã daquela, mencionando quanto à situação pessoal do arguido que nunca lhe viu qualquer conduta imprópria.
Descreveu o arguido como uma pessoa considerada, e que aprecia “fazer algo pela sociedade”, desconhecendo o arguido fora da sociedade …, sabendo que este escreve, gosta de viajar e tinha um blogue sobre viagens, considerando-o ainda como uma pessoa fiável.
As declarações da testemunha foram prestadas apenas e só quanto à personalidade do arguido, sendo as mesmas merecedoras de credibilidade.
A testemunha XX, disse não conhecer a vítima/ofendido e conhecer o arguido desde … desde 1972, altura em que partilhou a mesma casa onde o arguido se encontrava, actualmente, por circunstâncias profissionais da testemunham falam mais por via electrónica. Disse ainda que mais tarde, quando o seu pai teve de ir para o hospital na …, o depoente voltou a partilhar o apartamento com o arguido
Questionado disse que o arguido o auxiliou na preparação para a faculdade, e que nessas alturas nunca teve qualquer conduta menos própria para consigo, nem se apercebeu de qualquer conduta homossexual.
Mais afirmou que o arguido é uma pessoa de princípios e age de acordo com os mesmos, bem como os defende, não tendo nunca, na sua presença observado qualquer falha ética ou moral, sendo capaz de dar de si para os outros.
Foi perguntada a testemunha se tinha conhecimento de envio de vídeos homossexuais por parte do arguido, afirmou desconhecer.
As declarações da testemunha foram prestadas apenas e só quanto à personalidade do arguido, sendo as mesmas merecedoras de credibilidade.
A testemunha YY, disse conhecer o arguido desde 89/90 da Sociedade …a, não conhecendo o ofendido, referindo que o primeiro contacto com o arguido deveria a testemunha ter cerca de 15 anos de idade, tendo o mesmo lhe sido apresentado pelo pai, sendo o arguido naquela altura Presidente da Sociedade ….
Afirmou que o contacto era mais frequente, na medida em que o depoente é da idade das filhas do arguido, descrevendo este como uma pessoa sempre disponível para acompanhar a evolução da técnica de cavaleiro.
Disse a testemunha que o arguido tinha uma égua no Centro … que disponibilizou para iniciação ao hipismo, fazendo-o de forma gratuita.
Descreveu o arguido como uma pessoa culta, recta, afável, educada, dedicada e interessada, nunca tendo ouvido qualquer comentário negativo acerca do mesmo, afirmando, quando questionado que não tinha qualquer óbice em deixar as suas filhas na companhia do arguido.
As declarações da testemunha foram prestadas apenas e só quanto à personalidade do arguido, sendo as mesmas merecedoras de credibilidade.
O perito médico ZZ, prestou esclarecimentos adicionais à perícia por si elaborada, referindo que a vítima tem inteligência inferior à normalidade, e que do contacto que teve com este, atenta a relação familiar existente, descreveu-o como uma pessoa influenciável.
No que respeita ao desenvolvimento sexual, afirmou que por ser portador de deficiência tem mais dificuldade em se autodeterminar sexualmente, esclarecendo ainda que a sua incapacidade não é de modo a saber recusar uma determinada situação, sendo que o NÃO é adquirido por volta dos 2 ou 3 anos, pelo que, mesmo dotado dessa incapacidade, não o impede de manifestar rejeição ou concordância.
Mais disse que na entrevista que teve com a vítima, tentou compreender o impulso sexual deste, o qual lhe verbalizou que não tinha interesse, descrevendo ainda, atento o teor do quesito h), ter sentido desconforto com o que estava a acontecer, mencionando que a vítima não queria aquela situação, mas desconhecia que constituía crime.
Ainda no que à vítima respeita, disse que é patente a redução do seu domínio intelectual, necessitando de apoio de terceiros, afirmando que pelo facto de ser o seu tio, lhe aportava mais dificuldade em verbalizar.
Questionado quanto à personalidade da vítima – EE – disse que o mesmo tem apoio familiar, é afável, tem necessidade de colaboração e apresentou vergonha e embaraço no relato dos factos.
Afirmou ainda que a descrição efectuada pela vítima, a atenção aos detalhes e à reiteração com que descreveu a situação de forma genuína, sempre da mesma forma, permite afirmar, sem qualquer dúvida quanto à realidade dos mesmos. Ainda quanto à forma como efectuou os relatos, e as consequências emocionais desse mesmo relato, permite afirmar que são verdadeiras, porquanto quando existe uma distância essa mesma veracidade inexiste.
Disse ainda que a debilidade que apresenta possibilita-o usar cartão MB e andar de transportes públicos, mas para tal, deve ser orientado, não o conseguindo fazer sem que lhe tenha sido explicado como fazer.
Foi ainda o Sr. Perito questionado quanto ao QI apresentado pelo EE, situando-se este em 68%, explicando então que um QI inferior a 70% deixa de ser normal, mencionando ainda que existe diferença entre capacidade intelectual e capacidade cognitiva, sendo que, o EE não consegue efectuar cálculo aritmético, apresentando, na melhor das hipóteses, quanto a esta questão uma idade de 8 ou 9 anos no máximo.
Os esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito, revelaram-se esclarecedores e complementares ao relatório por si elaborado, reforçando a conclusão inserta no mesmo constante de fls. 415 a 417.
A testemunha AAA e EE, disse ser irmão da vítima – EE –, filho da assistente e sobrinho do arguido, tendo mencionado que inicialmente que desde 2007 não reside em Portugal, mas que sempre manteve contacto com a vítima, por telefone, regularmente, e também por deslocações do EE à … sozinho ou em família, referindo que quando ia sozinho, o fazia aos cuidados da hospedeira.
Mais mencionou que foi surpreendido com um telefonema da irmã SS, no qual esta deu conta de vídeos pornográficos enviados para o EE pelo tio, pelo que, face ao que lhe foi relatado pela irmã, o depoente pensou que o arguido estaria a fazer a mesma coisa ao EE que lhe fiz a si, quando tinha 14 anos, pelo que, contou à irmã o então sucedido.
Após este telefonema, o depoente disse que ligou para o EE, e que este estava perturbado, mas que relatou os lanches, as saídas, as idas a casa do tio, e que sempre o fez de forma contextualizada. Salientou o depoente que o arguido sempre foi atencioso com o EE, mas nunca pensou que fosse mais do que isso.
Questionado disse que em família conversas acerca de educação sexual não eram tabu, mas que não se falava muito, mencionando o depoente que o próprio não fala muito com os filhos.
Relativamente à situação do EE, afirmou que este depende de terceiros, nunca teve um emprego, apesar de ter algumas funções para ocupação de tempo, sendo ainda financeiramente dependente da família, sendo a mãe quem colocava dinheiro na conta bancária, referindo que, o EE não tem a noção do valor do dinheiro, mas que utiliza o cartão MB para efectuar pagamentos.
No que respeita a contactos físicos, disse que o EE não concretizou, mas afirmou que foram mais do que fotografias. A este respeito, disse o depoente que quando estava na casa do tio, após o seu regresso dos EUA, quando tinha 14 ou 15 anos, aquele este retirou uma revista pornográfica que entregou ao depoente, mandando-o para a casa de banho, situação que não agradou a este, tendo-a devolvido no dia seguinte, e desde aí não mais falou com o tio, aqui arguido, nem ficou sozinho com este.
Mais disse que nunca relatou o sucedido a ninguém por vergonha, mas que o marcou.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara quanto à forma como teve conhecimento dos factos, não relevando para as mesmas de forma negativa o facto de haver relatado algo que o marcou relacionado com o arguido, sendo por isso as declarações prestadas merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 1. a 17. dos factos provados.
A testemunha BBB e EE, disse ser irmã da vítima, EE, filha da assistente e sobrinha do arguido, tendo referido que foi quem encontrou os vídeos enviados pelo arguido ao EE, uma vez que tinha um telemóvel para dar aquele e ao efectuar as configurações viu um e-mail endereçado pelo arguido o qual continha um link, pelo que ao clicar no link constatou que se tratava de um vídeo pornográfico homossexual.
Disse a depoente que logo falou com a irmã PP, na casa desta e onde se encontrava o EE, pelo que, logo o questionaram e este disse que iam lanchar e que o tio lhe tentava tocar nas partes íntimas, assim como, fazia conversas que o deixavam desconfortável, bem como enviava-lhe vídeos. Relatou ainda que, a irmã PP contactou com o psiquiatra do EE, por forma a obter aconselhamento para como deviam encarar o relato feito.
No dia seguinte à descoberta dos emails, disse a testemunha que passou todo o dia com o EE, uma vez que ambos se deslocaram ao H… para a consulta de transplante, pelo que, conseguiu que este verbalizasse um pouco mais do que até ali tinha dito, assim, mencionou à depoente que o arguido tinha ido para a sala em cuecas, e que foram jantar junto do .... Afirmou também a depoente que os relatos efectuados pelo EE lhe foram difíceis, por saber que “era mau”, aliado ao facto de não saber qual iria ser a reacção da família, não podendo ainda referir quem convidava quem, uma vez que reside em Espanha.
A testemunha descreveu a vítima como alguém manipulável, com dificuldade em tomar decisões, bem como a comida ser para ele um factor de aliciamento fácil, sem capacidade para gerir a sua vida sozinho, nem para gerir o dinheiro.
Questionada quanto à situação laboral, afirmou que o EE tem estado a colaborar em regime de voluntariado, tendo oficialmente terminado o 9.º ano, em escola com ensino especial, mas sem as competências de alguém que termina o 9.º ano do ensino regular, tendo-o feito no Colégio …, explicando que após ter terminado a escola, dava assistência nos recreios e fazia recados, mas sempre acompanhado, fazendo actualmente no Colégio ..., nunca tendo auferido qualquer retribuição.
Afirmou a testemunha que o EE se desloca para a escola sozinho em transportes, mas que o faz porque foi ensinado pela empregada.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara quanto à forma como teve conhecimento dos factos, sendo por isso as declarações prestadas merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 1. a 17. dos factos provados.
A testemunha CCC e DDD, disse ser irmã da vítima, EE, filha da assistente e sobrinha do arguido, tendo referido quanto aos factos que teve conhecimento dos mesmos através das irmãs SS e PP, e que lhe terá sido contado, perto da altura em que elas tiveram conhecimento, mencionando que lhe relataram que o EE ia lanchar com o tio e que, depois de uma sequência de encontros tinha começado a haver trocas de conteúdos impróprios, bem como comportamentos impróprios.
Afirmou a depoente que não falou com o EE, mas apenas entre os irmãos e com a mãe, salientando que apesar de passarem as férias de verão juntos, nunca interpelou ou questionou o EE acerca dos factos. Mencionou ainda que das conversas que tiveram, questionaram-se acerca daquilo que podia ser feito para proteger o EE, uma vez que este necessita de ajuda para se orientar na sua vida, não o vendo como um adulto, mas antes como o seu filho menor.
Classifica o EE como alguém sociável.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara quanto à forma como teve conhecimento dos factos, sendo por isso as declarações prestadas merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 1. a 17. dos factos provados.
A testemunha JJ e EE, disse ser irmã da vítima, EE, filha da assistente e sobrinha do arguido, tendo referido quanto aos factos que mora no mesmo prédio da mãe e do EE, pelo que, no dia … de … de 2016, a sua irmã SS encontrava-se a actualizar o telemóvel do EE, tendo-se constatado a existência de conteúdos estranhos no telemóvel, nomeadamente e-mails, os quais ao serem abertos constatou a depoente que eram vídeos pornográficos.
Relatou que o EE ficou atrapalhado por termos descoberto os emails, não compreendendo a gravidade dos mesmos, afirmando-lhes que “o tio tinha dito para não contar a ninguém”, o que fez, porque leva tudo à letra. Mencionou também que o EE ficou muito agitado, andando de um lado para o outro e a dizer, mas…mas e com os olhos cheios de lágrimas, acabando por contar que o tio, o tinha ido buscar, mas que foram antes à casa deste onde surge na sala só de cuecas, onde o EE se encontrava a ver fotografias da família e que lhe havia tocado nas partes íntimas.
Disse a depoente que após terem falado com o EE se preocuparam em contactar o médico psiquiatra que o acompanha para saber se deveriam fazer alguma alteração na medicação. Mais referiu que tem uma grande proximidade com o EE, sendo quase como uma segunda mãe, inclusive, zangando-se quando é necessário.
Questionada disse que o EE tem medo de perder as pessoas de quem gosta, por já o ter sentido anteriormente, com os pais biológicos, com o pai e com o ex-marido da depoente.
Relativamente à capacidade do EE, mencionou que não tem noção das quantidades e do dinheiro que custa, tendo comprado um quilo de gomas, afirmando que os seus filhos que têm menos 10 anos do que o EE, cresceram e este continua uma criança, não tendo autonomia para viver sozinho, tanto que quando a mãe sai, o EE fica em casa da depoente que é no mesmo prédio.
No que concerne ao uso do cartão MB, disse que foi o seu ex-marido quem abriu a conta junto do BPI, tendo sido este e a depoente quem ensinaram o EE a levantar dinheiro, não sabendo efectuar transferências ou ver saldos.
No que respeita à actividade desenvolvida pelo EE no Colégio …, disse que estava à porta acompanhado pelo porteiro, assim como acompanhava quem ia ao banco e aos CTT, não auferindo qualquer retribuição, sendo o dinheiro depositado na conta do EE pela depoente, sendo o dinheiro dado pela mãe, afirmando que a mesada era de € 400,00, correspondendo a € 100,00 por semana.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara quanto à forma como teve conhecimento dos factos, sendo por isso as declarações prestadas merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 1. a 17., 33. a 37.dos factos provados.
A testemunha EEE, disse conhecer o arguido através do EE, que conheceu no Colégio …, tendo referido quanto aos factos que o arguido trocou consigo mensagens através do Facebook, inicialmente acerca de futebol, mas posteriormente começou a fazer perguntas mais pessoais, nomeadamente da vida íntima, o que aconteceu durante cerca de 2 meses, questionando por exemplo, se era virgem, quando é que o depoente tinha começado a “ter brincadeiras consigo mesmo”, questões de que não gostou, pelo que, efectuou print das mensagens em causa e mostrou aos seus pais, tendo posteriormente mostrados as mesmas à irmã do EE, a PP.
Referiu ainda a testemunha que o arguido lhe enviou ainda mensagens convidando-o para ir à quinta por causa dos cavalos, no entanto, o depoente disse que recusou sempre. Mais relatou que no lanche em que esteve com o EE e com o tio, junto ao …, o arguido lhe mostrou fotografias de indígenas a exibir as partes íntimas, e que teriam sido tiradas numa viagem, no entanto, disse o depoente que ficava constrangido com as conversas. Salientando ainda, que a partir dessa data bloqueou o arguido no Facebook, sendo através dessa rede social que falavam.
Nesta sequência foi o depoente confrontado com fls. 424 a 439, confirmando que respeitavam às conversas tidas com o arguido.
Questionado disse que o EE nunca lhe enviou/reencaminhou quaisquer mensagens que tivessem sido remetidas para ele pelo tio, assim como nunca demonstrou qualquer interesse por pornografia, sexualidade, homossexualidade. Mencionou ainda que com o EE falava apenas por telefone ou SMS.
Foi igualmente confrontado com fls. 455 e 474, referindo quanto à primeira que não sabe, e quanto à segunda que se tratava do próprio.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara quanto à forma como teve conhecimento dos factos, sendo por isso as declarações prestadas merecedoras de credibilidade.
A testemunha II, disse ser médico psiquiatra e conhecer a vítima e a assistente por razões profissionais, não conhecendo o arguido, referindo que a vítima compareceu em consulta no dia 5 de Dezembro de 2007, para acompanhamento por incapacidade cognitiva, tendo sido anteriormente avaliado por colegas nos EUA e em Itália.
Refere que as consultas têm uma periodicidade semestral, mas que podem ser realizadas também fora desse período desde que haja necessidade.
Disse que em Janeiro de 2015, houve uma consulta na sequência de o EE ter sido enganado na compra de telemóveis por um terceiro, uma vez que aquele não percebia que estava a ser enganado, demostrando na opinião da testemunha FFF, não de um modo infantil, mas decorrente da sua incapacidade.
Referiu ainda que em 2015, foi de novo observado em Março, quando saiu do Colégio ..., por não fazer o que lhe era pedido; em … de 2015, por duas vezes, na medida em que se sentia só, referindo que não tinha amigos, sendo a sensação de isolamento recorrente no EE. Após sujeição ao transplante renal, foi observado em … e …, ambos de 2015, onde foi abordada a possibilidade de criação de trabalho, para efeitos de ocupação diária, de acordo com as suas capacidades cognitivas.
Afirmou a testemunha que a nova consulta ocorreu em … de 2016, em virtude de as coisas estarem a correr bem, tendo sido no dia 18 de … que tomou conhecimento da situação de assédio por parte de um tio, esclarecendo que o EE lhe verbalizou que era melhor não ter contacto com o tio, porque tinha medo dele.
Questionado quanto à razão pela qual o EE não terá relatado anteriormente as situações, disse que terá sido por medo de represálias, medo do tio e este representar uma figura de autoridade, sendo esta opção um mecanismo de defesa. Mais disse que o EE quando está perante alguém que considera figura de autoridade, não consegue impor a sua vontade, uma vez que o juízo de autocensura é limitado.
Assegurou o depoente que o EE nunca terá condições para se orientar sozinho.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara quanto à forma como teve conhecimento dos factos, sendo por isso as declarações prestadas merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 2. a 3. dos factos provados.
A testemunha GGG, disse ser mulher do arguido, irmã da assistente e tia da vítima, foi advertida nos termos do artigo 134.º do Código de Processo Penal, optando por prestar declarações, afirmando quanto aos factos que está casada há 48 anos com o arguido, tendo o casal tido duas filhas, e três netos, estando estes, muito tempo com a depoente e o marido, os quais são atenciosos com o avô.
Descreveu o arguido como um bom pai, presente na vida das filhas, tendo transmitido a estas os valores da família, educação e religiosos. Mais disse que o arguido actualmente não monta a cavalo, mas tem ainda presença na Sociedade …, onde é conhecido, tendo sempre tido 1 ou 2 cavalos no Hipódromo ….
Afirmou ainda que o arguido escreveu livros, assim com tem um blogue “…”, com carácter diário há mais de 24 anos.
Relativamente ao contacto entre famílias, disse que por a irmã ter estado alguns anos no estrangeiro, quer em …, quer em …, esclarecendo que os visitaram nos dois países, apenas uma vez, descrevendo o relacionamento como esporádico e nunca próximo, e, salientando que quando foram aos EUA o EE ainda não tinha sido adoptado.
Questionada quanto aos lanches, disse que era o EE quem telefonava a convidar, e que ouvia as chamadas, assim como chegou a aguardar na casa da depoente pela chegada de uns amigos que moravam em frente.
Na sua óptica, o EE tem algumas dificuldades, por ser prematuro, mas não o considera demente, tanto que consegue vestir-se e comer sozinho, afirmando que trabalhou no Colégio ..., cerca de 2 anos, fazendo recados, distribuía os recados, abria a porta e vigiava recreios, não auferindo qualquer retribuição, sendo a irmã, aqui assistente, que dava o dinheiro, para que o EE sentir que recebia ordenado, afirmando que era para lhe dar actividade e responsabilidade.
No que respeita aos lanches, disse que ocorreram ao longo de 1 ano, e que a maior parte das vezes era na Pastelaria …, tendo numa altura ido até … por falta de local para estacionar junto da primeira, não acompanhando por “falta de paciência”, uma vez que sabia o que era combinado com o EE, salientando que tais lanches aconteciam, porque o EE estava proibido de comer e beber certos alimentos por causa do transplante. A dada altura do seu depoimento, disse que o EE era negligenciado, no que ao carinho respeita, tendo o arguido paciência para o EE, principalmente após o falecimento do pai e da ida do irmão UU para fora.
Questionada quanto ao conhecimento das saídas do arguido, disse que o marido nunca sairia de manhã para estar com o EE, porque dava preferência aos cavalos e ao Centro …, assim como, o jantar tido junto do …, soube do mesmo através do arguido e que este ocorreu enquanto estava hospitalizada.
A testemunha disse considerar um absurdo aquilo que imputam ao arguido, enfatizando que este é totalmente contra a homossexualidade.
Afirmou a depoente que o EE abordou o arguido por ocasião de um jantar em casa da PP, talvez em 2015, em que terá dito que “se tinha masturbado”, o que foi relatado pelo arguido à depoente, mas que esta nada disse à assistente.
Mais disse que existia uma preocupação da parte da assistente, de que o EE engravidasse alguma rapariga, porque este não tinha meios de subsistência.
Questionada a testemunha, afirmou ter sabido dos emails enviados apenas quando da busca efectuada pela PJ, não tendo conhecimento dos vídeos, porque nunca lhe foi relatado.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara quanto à forma como teve conhecimento dos factos, sendo por isso as declarações prestadas merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 2. a 3., 28. a 35. dos factos provados.
A testemunha HHH, disse ser filha do arguido, sobrinha da assistente e prima da vítima, tendo sido advertida nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 314.º do Código de Processo Penal, optou por prestar declarações, tendo referido não ter qualquer contacto com o EE desde 2010.
Descreveu o pai, aqui arguido, como um homem de valores tradicionais da família, sempre preocupado, caracterizando-o como bom pai e bom marido.
Mencionou a carreira profissional do arguido, e ainda as funções que exerceu na Sociedade …, onde foi Presidente, sendo uma pessoa respeitada. Referindo igualmente que tem um blogue, viaja e escreveu, ao que pensa 3 livros.
Disse igualmente ter conhecimento de que a assistente viveu nos … e em …, e que após o regresso destes mantiveram algumas vezes, jantares de Natal e deslocações a casamento e baptizados de familiares comuns.
Relativamente à incapacidade do EE, disse saber que este tinha um atraso intelectual e que era uma situação falada em família.
A testemunha afirmou que o conhecimento que tem dos lanches entre o arguido e a vítima, soube dos mesmos através da mãe, assim como da cirurgia a que este foi submetido, sendo que quanto aos factos dos quais é acusado, afirmou que o pai é uma pessoa ética e respeitadora, não sendo capaz de tais actos. A este propósito foi questionada se soube dos vídeos que foram enviados pelo pai, disse que lhe disseram que era o EE quem os pedia.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara quanto à forma como teve conhecimento dos factos, sendo por isso as declarações prestadas merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 28. a 31. dos factos provados.
A testemunha NN, disse ser genro do arguido e conhecer a assistente e a vítima EE, pelo que foi advertido nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 134.º do Código de Processo Penal, optando por prestar declarações, mencionando que o arguido é um avô preocupado com os netos, e também ainda com as filhas, sendo muito dedicado.
Mais referiu que o arguido teve uma vida social e laboral activa, exercendo cargos de responsabilidade, mesmo em …, e ainda como Presidente do …, local em que exerceu outros cargos.
Questionado relativamente aos factos em apreciação, afirmou que não revê o arguido na prática dos mesmos, assim como nunca constatou qualquer tendência homossexual no mesmo.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara quanto à forma como teve conhecimento dos factos, sendo por isso as declarações prestadas merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta aos pontos 28. a 31. dos factos provados.
A testemunha III, disse não conhecer o arguido e quanto aos nomes de assistente e vítima nada lhe dizem, mencionando ser médico urologista no Hospital ….
A testemunha foi confrontada com fls. 462 e 463, tendo confirmado o teor dos mesmos, afirmando que para a cirurgia em questão, não existe uma idade recomendada, nem lhe foram relatados impulsos concretos.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara, sendo por isso merecedoras de credibilidade.
A testemunha JJJ, disse conhecer arguido, assistente e Vítima, por ser funcionário da Pastelaria … que todos frequentam, referindo que o arguido e a mulher são clientes habituais, assim como a assistente, mas não com tanta frequência.
Afirmou a testemunha que as filhas da assistente também se deslocam à Pastelaria, sendo uma mais assídua, mas não conseguindo precisar o nome, referindo que o UU quando se encontra em … também ali se desloca, inclusive com os filhos.
Relativamente ao EE disse que é cliente frequente, pelo menos há 10/12 anos e que ali se desloca sozinho ou acompanhado, pedindo o que pretende comer e pagando com cartão MB, e algumas vezes com dinheiro, mas que se não tivesse era igualmente servido, porque mais tarde a mãe ali iria pagar.
Questionado disse que via muitas vezes o EE sentado na Pastelaria, isto previamente à pandemia, e que depois chegava o arguido, desconhecendo o que estes conversavam, nem podendo garantir quem fazia o pagamento do consumo, porque nem sempre era o depoente.
Referiu ainda a testemunha que o EE gosta muito de húngaros, mas que não pode comer, afirmando que também não podia comer salgados, coca-cola, doces, porque havia feito transplante renal, afirmando ainda que não é usual um adulto ter uma pessoa a avisar daquilo que não pode comer, mas que terá acontecido por o EE ter limitações.
Disse a testemunha que o EE é simpático, afável e bem-disposto, que toda a gente gosta dele.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara quanto à forma como teve conhecimento dos factos, sendo por isso as declarações prestadas merecedoras de credibilidade e permitindo a resposta ao ponto 33. dos factos provados.
A testemunha KKK, disse conhecer o arguido há mais de 60 anos e não conhecer a assistente nem a vítima, tendo mencionado que para além do arguido conhece também a família deste.
Afirmou que existiram alturas em que jantavam juntos todos os fins de semana, referindo que se tratava de uma família tradicional, com valores tradicionais de família.
Descreveu a carreira profissional do arguido, assim como que este tem um blogue semanal “A bem da Nação”, no qual fala de história e cavalos, sendo que sempre foi pessoa muito ligada ao hipismo.
Salientou o depoente que o arguido exerceu vários cargos no Hipódromo …, local onde, ao que sabe, facultou uma égua para aprendizagem.
Afirmou saber que o arguido tinha duas boxes no Hipódromo, e uma casa de arreios, que descreveu como adequada para mudar de roupa, da qual o arguido tinha uma chave e, ao que pensa, também o tratador.
Questionado, disse não conseguir ver o arguido a masturbar-se em frente do sobrinho, daquilo que conhece, e se fosse nunca o integraria no seu núcleo de amigos.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara, sendo por isso as mesmas merecedoras de credibilidade.
A testemunha OO, disse conhecer o arguido há 50 anos da Sociedade … e não conhecer a assistente, nem a vítima, tendo mencionado que o arguido estava diariamente no Centro …, afirmando que conhece ainda a mulher e as filhas.
Mencionou que o arguido tinha dois cavalos, tendo disponibilizado a égua … para a escola de equitação, por ser mais dócil, nada recebendo por essa cedência.
Relativamente à actividade profissional do arguido disse que este foi sempre pessoa respeitada nos cargos que exerceu, afirmando que quando há presença de entidades estrangeiras em l…, a CM de …solicita visitas ao centro …, sendo o arguido que acompanha os visitantes, a convite do depoente que, exerce as funções de secretário geral.
A testemunha foi confrontada com fls. 1199, cujo teor confirmou.
No que respeita às casas de arreios, afirmou que o arguido tem uma e que a mesma tem os arreios e serve para se vestirem, tendo chave de porta, referindo que no pátio onde está a casa do arguido existem mais 4 casas. Relativamente à chave da casa, afirmou que uma está com o dono e a outra poderá estar com o tratador.
Afirmou que considera o arguido uma pessoa íntegra em quem confia plenamente.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara, sendo por isso merecedoras de credibilidade.
A testemunha LLL, disse conhecer o arguido há 20 anos do Clube … e não conhecer a assistente, e conhece a vítima de vista, tendo mencionado que conhece a família do arguido, descrevendo-a como uma família de valores tradicionais.
Disse o depoente que com o arguido o seu convívio era frequente aos fins de semana e em tempo de férias escolares quando ia montar, sendo que com a mulher e as filhas, apenas quando iam jantar.
Afirmou a testemunha que o arguido ensinava e falava com os mais novos que estavam a aprender a montar, não tendo nunca presenciado qualquer situação menos oportuna ou inadequada.
Disse ainda que, do que consta dos autos ter ocorrido na casa de arreios, não consegue conceber, daquilo que conhece do arguido, afirmando a propósito que a porta da casa de arreios estava sempre aberta.
Questionado quanto ao conhecimento que tem da vítima disse ter sido do Colégio ..., por o ver no local e porque lhe foi dito que era sobrinho do arguido, nunca o tendo visto no Clube …, afirmando que deixou de montar antes de 2017.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara, sendo por isso merecedoras de credibilidade.
A testemunha MMM, disse ser médico urologista e conhecer o arguido da perícia que efectuou ao arguido, referindo que da mesma resultou que o arguido padece de disfunção eréctil, de forma severa.
Disse ainda que a disfunção eréctil é progressiva, sendo o tratamento diferenciado consoante a fase em que se encontra, no entanto, no caso dos autos, refere que o exame foi efectuado em 2021, não podendo afirmar com certeza de que em 2015/2016 já padecia da mesma.
As declarações da testemunha, foram prestadas de forma esclarecedora e clara, sendo por isso merecedoras de credibilidade.
O Tribunal considerou ainda os documentos juntos aos autos, nomeadamente, o relatório de exame médico legal em psiquiatria de fls.243 a 245; relatório de exame médico legal em psiquiatria de fls. 415 a 417; o auto de visionamento de fls. 257 a 271; relatório pericial constante do Apenso; relatório de pericial médico-legal de psicologia de fls. 570 a 573; relatório pericial de fls. 680 a 681; auto de análise de perícia forense de fls. 710 a 719; cópia da decisão judicial de fls. 221 a 226; cópia de fls. 43; informação médica de fls. 44 a 46; auto de busca e apreensão de fls. 162 e 163; reportagem fotográfica de fls. 164 a 167; informação de fls. 365-A; reportagem fotográfica de fls. 378 a 380; mensagens de fls. 425 a 439.
No que respeita aos pontos 1. a 3. dos factos provados, os mesmos resultaram dos exames periciais juntos aos autos respeitantes ao arguido, constantes de fls. 243 a 245 e 415 a 417 e ainda do documento de fls. 221 a 226 e 43.
Do cotejo da prova produzida em audiência, nomeadamente, das declarações do ofendido/vítima, da assistente, dos esclarecimentos prestados pelo Sr. Perito Médico, mas também do depoimento das testemunhas, com os documentos juntos aos autos sedimentou-se a convicção do Tribunal.
Considerando a prova produzida em audiência, não descurando a prova pericial existente nos autos, resulta à saciedade que a vítima EE, padece de incapacidade intelectual, possuindo um QI de 67%, assim como tem campo de visão diminuído, e é transplantado renal.
No que aos presentes autos respeita, importa avaliar a questão da incapacidade da vítima, a qual, face à prova pericial existente é manifesto que a vítima EE dela padece, mas, importa referir que o Tribunal aferiu da existência dessa mesma incapacidade, quando do seu depoimento em audiência.
A este propósito não podemos olvidar o enquadramento familiar, mais concretamente a relação tio-sobrinho, mas igualmente saber se a vítima tinha capacidade para resistir às situações com que foi confrontado por parte do arguido, constantes dos factos da pronúncia/acusação.
Nesta parte, não podemos deixar de referir que, atenta a natureza dos autos, necessariamente que os factos não são nunca praticados na presença de terceiros, pelo que, in casu, restam-nos apenas as declarações do arguido e o depoimento da vítima, EE, importando igualmente ter em consideração, o relatório pericial junto aos autos, mas também os esclarecimentos prestados pelo perito que o elaborou, o Dr. NNN, a par ainda do depoimento do Dr. OOO.
Da conjugação de todos estes elementos, resulta claro que a vítima EE padece de incapacidade intelectual, a qual o limita no juízo de autocensura, mormente perante figuras de autoridade, não podendo ser desvalorizada a relação familiar existente entre arguido e vítima.
Acresce que, o enquadramento familiar de que a vítima beneficiou, não só ao nível médico, mas também pela preocupação genuína dos pais e irmãos em estimulá-lo, trouxeram-nos até aqui, e em concreto, à tentativa de menorizar as limitações de que a vítima EE padece, colocando a defesa acento tónico na capacidade de este em se deslocar sozinho em transportes públicos, sendo que, de acordo com as regras da lógica e da experiência comum, resulta claro que a pretensão do arguido não colhe, na verdade, é comumente aceite e dado como adquirido que, pessoas com as limitações como as da vítima, quando ensinadas de forma repetitiva, acabam por saber agir e em concreto, repetir de forma precisa aquilo que lhes foi ensinado, pelo que, o facto de a vítima se deslocar até à escola em transportes públicos, o fez e faz, após ter sido várias vezes acompanhado pela empregada, não significando que tais deslocações sozinho, atestam a inexistência de incapacidade, como se pretendeu fazer crer.
Com efeito, resultou provado que, o arguido levava a vítima EE a lanchar na Pastelaria ..., junto à zona da residência de ambos, mas que também o fazia, na zona junto a …, salientando-se a propósito que, pelo menos, numa ocasião a testemunha PPP também lanchou com eles. Por sua vez, ainda que não esteja em causa qualquer conduta relativa a esta testemunha, não podemos deixar de referir o teor das mensagens com aquele trocadas, conforme consta de fls. 425 a 439, de onde se percebe a natureza íntima das questões colocadas, a qual diga-se, não se afiguram próprias para quem não tem um conhecimento próximo do interlocutor.
Acresce que, a referência efectuada às inúmeras chamadas efectuadas, constantes de fls. 75 a 141, não podemos deixar de referir que os extractos de chamadas juntos aos autos respeitam apenas à vítima EE e não ao arguido, isto porque se trata de extracto fornecido pela operadora do telemóvel da vítima, não tendo obviamente as chamadas recebidas naquele número, pelo que, fazer referência unicamente a estas não pode trazer aos autos a versão do arguido em audiência, porquanto este não fez junção das suas facturas.
Aqui chegados, e muito embora tenha sido negado pelo arguido, não podemos, mais uma vez, descurar o depoimento da vítima, que depôs de forma simples, clara, com linguagem conforme à incapacidade de que padece, não podendo, por essa razão ser desvalorizado ou ignorado.
Com efeito, das declarações /depoimento da vítima EE resultou provado que o arguido o convidou, pelo menos em duas ocasiões para irem até ..., ao que aquele acedeu, não se revelando verossímil a afirmação da testemunha QQQ, que o arguido não abdicaria dos cavalos para sair com o EE, isto porque, a testemunha não acompanhava o arguido aos cavalos diariamente, nem tão pouco saía com este no período da manhã, pelo que, não pode com carácter se certeza abalar aquele que foi o depoimento da vítima EE.
Refira-se ainda que no tocante aos factos ocorridos no Hipódromo …, constante dos pontos 8. e 9. dos factos provados, apurou-se que o arguido levou a vítima EE até lá, tendo- o conduzido até à casa de arreios que o mesmo possuía.
O mesmo se pode dizer quanto aos factos constantes dos pontos 10. a 16. ocorridos na casa do arguido, em altura que a testemunha QQQ estava internada, isto porque, conforme se disse anteriormente, apenas se encontravam na residência o arguido e a vítima, sendo certo que, para um jantar com um sobrinho, não se percebe a necessidade de trocar de roupa, o que apenas se afigura como ter ocorrido, apenas e tão só, para a prática dos factos dados como provados.
Não podemos igualmente deixar de referir os esclarecimentos dados pelo perito médico, que afirmou de forma peremptória que a vítima EE apesar de poder afirmar negativamente a sua vontade, encontrava-se limitado pela figura de autoridade exercida pelo arguido e dessa forma, à data dos factos não possuía capacidade para se opor.
Por sua vez, importa referir que atenta a factualidade provada, nada coloca em causa a personalidade do arguido, quer a nível profissional, quer pessoal, no entanto, tais características positivas não são um obstáculo ao cometimento dos factos dados como provados, na verdade, não é por alguém ser considerado profissionalmente e no seu círculo de relações que não pode cometer um ilícito.
Efectivamente, ainda que não estejam em causa nos presentes autos os emails enviados pelo arguido à vítima, não podemos deixar de os referir, porquanto, resulta claro que o arguido os enviou, os quais eram de teor pornográfico, hétero e homossexual, resultando ainda que, todo o núcleo de relações do arguido, considerava não ver o arguido a fazê-lo, no entanto, tal verificou-se.
A este respeito, também não podemos deixar de referir as alusões efectuadas relativamente à criação de páginas de Facebook, tratando tal situação como suficiente para afastar a incapacidade da vítima, no entanto, resulta das regras da lógica e da experiência comum, que a forma intuitiva com que se acede às redes sociais, permite a todos criar uma página, quer tenham mais ou menos instrução, pelo que, tal referência também não é suficiente para colocar em causa o relatório pericial e os esclarecimentos dados pelo perito que o elaborou.
Importa igualmente salientar que a referência ao trabalho efectuado pela vítima EE no Colégio ..., não se mostra igualmente suficiente para de novo colocar em causa o relatório pericial, com efeito, a testemunha QQQ afirmou de forma peremptória que a vítima RRR não trabalhava, mas que estava no colégio para manter uma ocupação e desenvolver algumas capacidades, não recebendo qualquer retribuição, sendo antes a assistente quem “dava o dinheiro” para que o EE sentisse responsabilidade e reconhecimento por aquilo que fazia, apesar de nada fazer de forma autónoma.
Volvendo à matéria dos autos, apesar das várias formas como se tentou colocar em causa a incapacidade declarada e confirmada pelo relatório pericial, as mesmas não lograram alcançar o seu intento, como sucedeu com a questão relacionada com a vasectomia, que em nada afasta a incapacidade intelectual de que a vítima padece, salientando-se igualmente a propósito, que a referência à disfunção eréctil de que o arguido padece, o impossibilitaria de praticar os factos dos autos, no entanto, também não podemos deixar de referir que, a testemunha SSS, mencionou que a patologia do arguido o impede de ter relações sexuais penetrativas, no entanto, em situação alguma nos autos se refere que os actos sexuais praticados foram penetrativos, ao invés, da prova produzida, resultou sim a prática de actos sexuais de relevo, sem que tal signifique a existência de penetração.
Destarte, resulta claro de que a prova produzida em audiência não permite ao Tribunal colocar em causa o causa o relatório pericial constante de fls. 243 a 245 e 415 a 417, confirmado pelos esclarecimentos que foram prestados pelo Sr. Perito NNN, resultando claro que a vítima EE não possuía capacidade suficiente para se opor a acto sexual de relevo praticado pelo arguido, a este respeito importa transcrever o seguinte: « (…) “O examinando relata ter sido sujeito a visionamento de cenas de homossexualidade masculina e a manipulação do seu pénis pelo Tio TTT” (Quesito a)); “O relato dos factos não desperta dúvidas sobre a sua vivência real” (Quesito c)), que os factos por este verbalizados “Não denotam terem sido induzidos ou imaginados” (Quesito d)); e, “O examinando tem capacidade para relatar os factos e de depor como testemunha” (Quesito i)), bem como que “O examinando não possui capacidade para entender que estava a ser vítima de crime” e que “O examinando revelou que não desejava, nem considerava correcto, os actos de natureza sexual em que participou e que rejeitou participar em actos com envolvimento físico mais íntimo. A debilidade mental de que padece diminui a sua capacidade de determinar o seu comportamento de acordo com a avaliação prévia” (Quesitos g) e h)), resultando deste modo e mais uma vez que, à data dos factos, a vítima EE se encontrava impossibilitado de avaliar em toda a sua extensão o significado e consequências do acto sexual, estado do qual o arguido se aproveitou.
Por outro lado, não podemos igualmente deixar de referir que a incapacidade da vítima se mostra definitivamente reconhecida, pelo estatuto de Maior Acompanhado de que beneficia.
No tocante aos actos praticados e dados como provados, revestem estes a natureza de actos sexualmente relevantes, não sendo necessário para que estes se verifiquem a existência de penetração, pelo que, nesta óptica, a disfunção eréctil de que o arguido actualmente padece, e não se podendo, com certeza afirmar, que em 2015/2016 já dela padecia, não pode relevar para os presentes autos.
Na verdade, os actos praticados, colocando-se enfase nos que constam dos factos provados sob os pontos 10. a 16., necessariamente se conclui que se trataram de actos sexuais de relevo, porquanto, o arguido não se inibiu de se colocar atrás do EE e encostar o pénis ao rabo deste. Acresce que, o acto praticado, assume ainda contornos mais gravosos, face à incapacidade da vítima e à relação familiar existente.
Por outro lado, igualmente temos de referir que, os lanches tidos pelo arguido com a vítima, constituíram estes uma forma de aliciamento desta, até alcançar o pretendido, uma vez que, sabendo das proibições que a vítima tinha por força do transplante a que foi submetido, lhe permitia consumir algumas coisa proibidas, e só não era mais grave, porquanto, na Pastelaria ... os funcionários sabiam aquilo que a vítima podia comer.
Para além do mais, a referência efectuada, pelas testemunhas, à capacidade profissional e pessoal do arguido, não é aqui colocada em causa, nem tão pouco referir-se que os jovens que ensinou no Centro Hípico e com quem conviveu, nunca verificaram qualquer conduta inoportuna, isto porque, o grau de silêncio imposto a familiar é sempre superior a terceiros, sendo esta a realidade dos crimes de natureza sexual.
Na verdade, a incapacidade da vítima UUU e a relação familiar que o prendia ao arguido, bem como o respeito pelos mais velhos que lhe foi ensinado, contribuíram para que a vítima não conseguisse manifestar-se, recusando e afastando o arguido, relativamente às condutas tidas por este, salientando-se a propósito que, o silêncio que foi pedido à vítima por parte do arguido é indiciador da pretensão em esconder aquilo que se verificava.
Por fim, e muito embora, não estejam em causa nos autos, os vídeos e respectivos emails enviados à vítima EE pelo arguido, que constam de fls. 49 a 74, são significativas da pretensão deste, não colhendo a afirmação de que pretendia ensinar o EE.
Destarte, se conclui que a tentativa de vitimização do arguido, não pode colher, considerando que os factos e os presentes autos apenas existem devido à sua conduta, e nas circunstâncias em que o foi.
Quanto aos elementos subjectivos, os mesmos extraíram-se dos respectivos factos objectivos, analisados à luz das regras da lógica e da experiência comum, sendo certo que o comum dos cidadãos medianamente inteligente e sagaz, como se presume ser o caso do arguido, não poderia deixar de saber que constitui crime a prática dos factos em equação nos presentes autos.
No que concerne aos antecedentes criminais do arguido os mesmos resultaram do certificado de registo criminal juntos aos autos.
Para prova das condições económicas e pessoais do arguido a convicção do Tribunal alicerçou-se, ainda, e exclusivamente nas declarações por si prestadas em sede de audiência, as quais foram merecedoras de credibilidade.”
*
IV. Conhecimento do recurso
Como acima se enunciou, o recorrente elencou diversos fundamentos para o seu recurso, que deverão ser apreciados segundo a ordem de precedência que legal e logicamente lhes cabe, começando-se pelos que podem determinar a anulação do julgamento e eventual reenvio (nulidades da decisão), seguidos daqueles que podem determinar a alteração da matéria de facto (erros de julgamento) e, finalmente, as questões de direito suscitadas, designadamente, no que se refere ao enquadramento jurídico dos factos.
iv.1. Da nulidade da sentença - omissão de pronúncia
Alega o recorrente que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre factos alegados na contestação (nos artigos 19, 20, 25, 36, 41, 42, 44, 45, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 76 e 78), que considera «manifestamente relevantes para a defesa do arguido», nem considerou provados ou não provados factos resultantes da discussão da causa, nomeadamente da análise da documentação bancária que foi junta aos autos, que também reputa «manifestamente relevantes», razões pelas quais considera enfermar a sentença de nulidade, decorrente de omissão de pronúncia (e falta de fundamentação).
Cumpre apreciar.
Nos termos previstos no artigo 379º, nº 1 do Código de Processo Penal, “É nula a sentença: a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F; (…) c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”
No que se refere à omissão de pronúncia, é sabido que se trata de vício que se consubstancia numa ausência, numa lacuna, quer quanto a factos, quer quanto a consequências jurídicas - isto é, verificar-se-á quando se constatar que o tribunal não procedeu ao apuramento de factos, com relevo para a decisão da causa que, de forma evidente, poderia ter apurado e/ou não investigou, na totalidade, a matéria de facto, podendo fazê-lo ou se absteve de ponderar e decidir uma questão que lhe foi suscitada ou cujo conhecimento oficioso a lei determina.
Numa primeira abordagem, poderemos dizer que para se verificar a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, é necessário que o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões pertinentes para o objeto do processo, tal como delimitado pela acusação e pela contestação (bem como, nos casos em que existam, pelos articulados relativos ao pedido de indemnização civil).
Como anota Oliveira Mendes2, “a nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – artigo 608º, nº 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4º, do CPP. Evidentemente que há que excepcionar as questões cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outra ou outras, como estabelece o citado nº 2 do artigo 608º do Código de Processo Civil.
A falta de pronúncia que determina a nulidade da sentença incide, pois, sobre as questões e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais, ou seja, a omissão resulta da falta de pronúncia sobre as questões que cabe ao tribunal conhecer e não da falta de pronúncia sobre os motivos ou as razões que os sujeitos processuais alegam em sustentação das questões que submetem à apreciação do tribunal, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte em defesa da sua pretensão.”
Ora, confrontada a previsão legal, com o conteúdo que se deixou exposto, é de concluir pela não verificação do apontado vício na decisão recorrida.
Explicitemos.
O recorrente queixa-se de que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre o por si alegado nos artigos 19, 20, 25, 36, 41, 42, 44, 45, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 76 e 78 da contestação.
Tais artigos têm o seguinte teor:
“19. Foi a família do Ofendido e este próprio que sugeriram e pediram a maior parte das vezes que o Arguido e o Ofendido se encontrassem para lanchar, conversar e passear, contactos esses muitas vezes feitos pelo telemóvel do Ofendido para o telemóvel do Arguido.
20. Nesses contactos, em que falavam de vários assuntos pessoais, familiares e do dia-a-dia, o Ofendido, como homem jovem que manifestava um grande interesse por temas de índole sexual, falou também com o Arguido sobre assuntos dessa natureza.
25. No dia em causa, aproveitando o facto de a mulher estar internada no Hospital de ...para uma cirurgia oftalmológica, o Arguido convidou o Ofendido, com o conhecimento da mãe deste, para irem jantar ao referido restaurante e depois de ter passado junto à residência deste para o ir buscar, passou por casa para trocar de roupa e arranjar-se para sair.
36. Nas poucas vezes que foram lanchar, o Ofendido soube sempre combinar o local e as horas do encontro, foi sempre pontual e disse a que horas lhe convinha regressar a casa.
41. Segundo o que o Arguido pode directamente constatar e lhe foi transmitido por familiares e pelo próprio Ofendido, este deslocava-se sozinho ou acompanhado por colegas em Lisboa, para o seu local de trabalho sito na Rua 2, (a vários quilómetros de sua casa, sita na Rua 3, na mesma cidade), ou para ir a casa de amigos e locais onde se encontrava com eles (incluindo cafés, restaurantes e centros comerciais), usando transportes públicos como o autocarro e o metropolitano. (alegação repetida nos artigos 50 e 51 da contestação)
42. Segundo o que o Arguido pode directamente constatar e o que lhe foi dito por familiares e pelo próprio Ofendido, este fazia compras e efetuava pagamentos, incluindo usando cartão bancário, em lojas e centros comerciais.
43. Segundo o que o Arguido pode directamente constatar e o que lhe foi dito por familiares e pelo próprio Ofendido, este usava com grande destreza e facilidade os meios de acesso à internet.
44. Segundo o que o próprio Ofendido transmitiu ao Arguido, o mesmo criara uma página com identidade falsa no “facebook” onde abordava temas sexuais.
45. O Arguido teve sempre, e continua a ter, o Ofendido como uma pessoa inteiramente capaz de manifestar livremente a sua vontade e de opor resistência a actos que não desejasse, incluindo de cariz sexual, se fosse o caso disso.
49. Como se confirmou no âmbito do inquérito, o Ofendido usava as redes sociais e criou, inclusivamente, um perfil falso no “facebook” (“…”), em que se apresentou como “gay” e indicou os seus números de telemóvel (... e ...) e nome (EE) para ser contactado (v. fls. 454 a 456 e 471 a 475).
52. O Ofendido usava telemóvel (trocando diariamente dezenas de telefonemas e mensagens – vd. fls 75 a 141 dos autos) e cartão bancário, com o qual fazia pagamentos, designadamente em estabelecimentos comerciais como cafés, restaurantes, centros comerciais, hipermercados, papelarias (Cfr. fls. 142).
53. Mais: Em … de 2015, então com 23 anos, o Ofendido deu autorização à realização de uma vasectomia a que foi submetido, conforme resulta dos documentos de fls. 365, 459 e 460, 462 e 463 dos autos.
54. Mais ainda: conforme consta do documento de fls. 365-A e 395 dos autos, o Ofendido “desempenhou até Maio de 2017 no ..., as seguintes funções:
- Vigilância das entradas e saídas das instalações dos alunos;
- Vigilância das entradas e saídas das instalações dos restantes trabalhadores, dos visitantes e das mercadorias;
- Compras e recados fora do Colégio;
- Envio e recepção de correspondência.”
56. O interesse e a capacidade de o Ofendido se autodeterminar sexualmente, também resulta do facto de terem sido encontrados no seu “Tablet” 35 “pesquisas a páginas e chats de encontros e de cariz pornográfico” (v. Exame Pericial a Tablet n.º 740/2018, a fls. 503 dos autos).
76. É ainda o que resulta do seguinte trecho da “Discussão e conclusões”: “Os dados apurados e observados indicam que o examinando é portador de uma debilidade mental ligeira (F70, de acordo com a Classificação Internacional de Doenças, 10.ª Edição, V Capítulo).” (sublinhado nosso)
78. Aliás o Ofendido tem um QI=68 (v. fls. 20, 38 e 44), o qual é significativamente superior ao verificado noutras pessoas que não foram consideradas pessoas incapazes de resistência.”
Porém, ainda que possam não ter sido reproduzidos ipsis verbis (e que, em grande medida, não apresentem qualquer relevo para a decisão a proferir), tais factos foram, no essencial, contemplados na decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida. Senão, vejamos:
- No ponto 18 dos factos dados como provados, consta: «o arguido AA beneficiou da confiança que nele era depositada por FF, tutora e legal representante do ofendido EE, e irmã de GG, esposa do arguido, por, atentas as relações familiares existentes, aquela permitir que o ofendido frequentasse a residência do arguido» - não se discute, pois, que a proximidade entre o arguido e a família do ofendido tenha facilitado a interação entre ambos; os artigos 19 e 20 da contestação nada aditam de relevante.
- Nos pontos 10, 11, 12 e 32 dos factos dados como provados, consta: «em dia não concretamente apurado, mas certamente entre os dias 01 e …/…/2016 o arguido convidou o ofendido para jantar consigo, o que este aceitou», «o arguido levou o ofendido para a residência daquele», «aí chegados, o arguido conduziu o ofendido até à sala, tendo-se ausentado, momentaneamente, para outra divisão da casa» e «arguido e vítima jantaram uma vez num restaurante junto do ... quando a mulher daquele se encontrava hospitalizada» - perante tal descrição, o artigo 25 da contestação nada acrescenta de fundamentalmente diverso.
- Nos pontos 33, 34 e 35 dos factos dados como provados, consta: «a vítima sabia escolher o que queria comer quando se deslocava à Pastelaria ... e ao restaurante», «a vítima deslocava-se sozinha para a escola» e «a vítima criou páginas no Facebook» - mais uma vez, consignados tais factos (e irrelevantes que são, diga-se), nada de substancialmente distinto se acrescentaria com a formulação constante dos artigos 36, 41 (e 50 e 51), 43, 44 e 49 da contestação.
- Nos pontos 36 e 37 dos factos provados, consta: «a vítima EE sabe usar o cartão MB, mas não tem a noção do dinheiro» e «a deslocação para a escola foi-lhe ensinada pela empregada da assistente, que o acompanhava inicialmente» - face ao que foi dado como provado, mais uma vez, não pode afirmar-se que o Tribunal não se tenha pronunciado sobre a matéria constante dos artigos 41, 42 e 52 da contestação, mesmo que, como é patente, não tenha considerado tais factos demonstrados nos termos em que foram alegados pelo arguido (mas aqui, já não estamos a falar de omissão de pronúncia e sim da convicção do Tribunal).
- Finalmente, a decisão recorrida consignou, como factos não provados que: «a) Arguido e vítima trocaram entre si emails que continham conteúdo pornográfico», «b) A vítima soube sempre manifestar a sua vontade e pensamento de modo autónomo e independente», «c) A vítima falou sempre com desenvoltura e confiança» e «d) A vítima exerceu actividade profissional, no Colégio ...» - também aqui, é incontornável que o Tribunal examinou e tomou posição sobre os factos alegados nos artigos 20, 36, 41, 52 e 54 da contestação, apesar de não os ter considerado provados nos termos propostos pelo arguido.
A mais disto: a matéria constante do artigo 45 da contestação, que exprime uma opinião do arguido, é obviamente contrariada pela matéria de facto dada como provada, nomeadamente nos pontos 3 e 19 dos factos provados. É óbvio que o Tribunal não deixou de se pronunciar sobre tais factos.
E a matéria constante dos artigos 56, 76 e 78 da contestação reporta-se, na verdade, a meios de prova, que devem ser analisados na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, como foram, no caso, não podendo afirmar-se que o Tribunal não teve tais elementos de prova em consideração.
O mesmo tem que dizer-se acerca dos «factos» que o recorrente diz terem resultado da discussão da causa, sendo que, no que transcende o que já se referiu acima, a pretensão formulada corresponde, na verdade, a uma inútil e injustificada devassa da vida privada do ofendido, sendo totalmente irrelevante para o objeto do processo saber que compras fez ou quanto dinheiro gastou.
Posto isto: da simples leitura da decisão recorrida resulta claro que o Tribunal expôs, não só os factos (provados e não provados), como os elementos de prova em que fez assentar a sua convicção, abrangendo nessa apreciação todas as circunstâncias alegadas pelo arguido – e, por assim ser, é evidente que não deixou de apreciar qualquer questão que tivesse a obrigação de conhecer. Não as terá apreciado a contento do recorrente, mas isso não significa que sobre elas se não tenha debruçado.
Neste contexto, é patente que não ficou por apreciar qualquer questão com relevo para a decisão. Como cremos ter deixado claro, a causa de nulidade da sentença que vimos analisando, prende-se com o conhecimento do objeto do processo, não com o acerto da decisão.
Deste ponto de vista, afigura-se claro que o Tribunal a quo tomou posição sobre a totalidade do objeto do processo, não ocorrendo qualquer omissão de pronúncia.
E também não ocorre falta de fundamentação, resultando, aliás, evidente que o Tribunal a quo justificou a sua decisão, expondo detalhadamente os meios de prova produzidos, e analisando criticamente a respetiva conjugação. Lembramos que a nulidade por falta de fundamentação apenas existe quando esta seja totalmente omitida, e não quando pudesse considerar-se insuficiente.
Não se mostra, pois, verificada a nulidade alegada, improcedendo o recurso nesta parte.
iv.2. Dos vícios do artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal
Alega o recorrente que a sentença recorrida enferma de contradição insanável - entre os factos provados nos 14 a 17 e o facto provado no 19, e entre aqueles factos e a fundamentação da decisão (de facto e de direito), por não autorizarem os mesmos a conclusão de que o ofendido era pessoa incapaz de resistência.
Comecemos pelos conceitos.
O artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal prevê que, “mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) Erro notório na apreciação da prova”. (sublinhado nosso)
A indagação de tais vícios, por parte do tribunal ad quem, é uma tarefa puramente jurídica, de matéria de direito, já que mais nenhuma outra prova é necessária para que se possa concluir pela eventual existência ou não dos mesmos. Mais não constitui tal tarefa de indagação do que a aplicação da norma adjetiva em causa às circunstâncias concretas da decisão em recurso. Como anota Pereira Madeira3, “É a lei quem o inculca com clareza ao impor que o vício resulte do texto da decisão recorrida, apenas e só, eventualmente com recurso às regras de experiência comum. Por isso, fica excluída da previsão do preceito toda a tarefa de apreciação e ou valoração da prova produzida, em audiência ou fora dela, nomeadamente a valoração de depoimentos, mesmo que objecto de gravação, documentos ou outro tipo de provas, tarefa reservada para o conhecimento do recurso em matéria de facto.”
Assim, a apreciação de tais questões deve incidir, exclusivamente, sobre o texto da decisão recorrida (ou seja, sem recurso a qualquer outro elemento externo – declarações, depoimentos ou documentos do processo), por si só ou conjugada com as regras de experiência comum.
A contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão só ocorre quando se verificar incompatibilidade não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Na clara lição de Simas Santos e Leal-Henriques4: «há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente».
Como se esclarece no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.10.20075: “A contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente, ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito. A contradição e a não conciliabilidade têm, pois, de se referir aos factos, entre si ou enquanto fundamentos, mas não a uma qualquer disfunção ou distonia que se situe unicamente no plano da argumentação ou da compreensão adjuvante ou adjacente dos factos.”
Verificar-se-á o vício previsto na alínea b), do nº 2 do artigo 410º quando há contradição entre os vários pontos da matéria de facto dada como provada; entre a matéria de facto dada como provada e a matéria de facto dada como não provada; em sede de fundamentação probatória da matéria de facto, e ainda entre a fundamentação e a decisão6.
Porém, o vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão não se verifica quando o resultado a que o juiz chegou na sentença advém, não de qualquer oposição entre os fundamentos e a decisão, mas da subsunção legal que entendeu corresponder aos factos provados. Se o tribunal a quo entende que os factos provados não corporizam todos os elementos do tipo legal de crime imputado ao agente, não está em causa uma questão de facto – contradição insanável da fundamentação - mas sim uma questão de direito: erro de subsunção dos factos ao direito7.
Como acima se referiu, o recorrente argumenta existir contradição insanável entre os factos provados e entre estes e a fundamentação, reportando-a aos factos considerados provados nos pontos 14 a 17, por um lado, e no ponto 19, por outro.
Em certo sentido, tem razão.
Com efeito, o Tribunal a quo deu como provado que:
“13. Momentos depois, o arguido regressou à sala, com as calças e a roupa interior para baixo, e colocando-se em frente do ofendido, exibiu o seu pénis.
14. De seguida, o arguido aproximou-se do ofendido e com a mão tocou no pénis do ofendido, por cima das calças que este vestia.
15. Ato continuo, o arguido colocando-se atrás do ofendido encostou o pénis ao rabo do ofendido, por cima das calças que este vestia, enquanto o ofendido lhe pedia para parar.
16. O arguido manteve-se com o pénis encostado ao rabo do ofendido, até este gritar para aquele parar e pedir para irem jantar.
17. O arguido parou com a sua conduta e foi jantar com o ofendido.
[…]
19. O arguido sabia que o ofendido, em razão da sua anomalia psíquica, não possuía a capacidade e o discernimento necessários para expressar a sua vontade sexual, para se defender e para se opor aos atos que o arguido praticou.
20. O arguido atuou, aproveitando-se da anomalia psíquica de que padece o ofendido, com o objetivo de praticar, perante e com este último, atos com vista à sua própria satisfação libidinosa.
21. O arguido sabia que, ao tirar proveito da anomalia psíquica de que padece o ofendido e ao utilizá-lo para praticar atos visando a sua própria satisfação libidinosa, ofendia a liberdade sexual do ofendido.
22. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que, as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.”
E justificou, o Tribunal a quo, a consideração de tais factos como provados nos seguintes termos:
“No que aos presentes autos respeita, importa avaliar a questão da incapacidade da vítima, a qual, face à prova pericial existente é manifesto que a vítima EE dela padece, mas, importa referir que o Tribunal aferiu da existência dessa mesma incapacidade, quando do seu depoimento em audiência.
A este propósito não podemos olvidar o enquadramento familiar, mais concretamente a relação tio-sobrinho, mas igualmente saber se a vítima tinha capacidade para resistir às situações com que foi confrontado por parte do arguido, constantes dos factos da pronúncia/acusação.
Nesta parte, não podemos deixar de referir que, atenta a natureza dos autos, necessariamente que os factos não são nunca praticados na presença de terceiros, pelo que, in casu, restam-nos apenas as declarações do arguido e o depoimento da vítima, EE, importando igualmente ter em consideração, o relatório pericial junto aos autos, mas também os esclarecimentos prestados pelo perito que o elaborou, o Dr. NNN, a par ainda do depoimento do Dr. OOO.
Da conjugação de todos estes elementos, resulta claro que a vítima EE padece de incapacidade intelectual, a qual o limita no juízo de autocensura, mormente perante figuras de autoridade, não podendo ser desvalorizada a relação familiar existente entre arguido e vítima.
Acresce que, o enquadramento familiar de que a vítima beneficiou, não só ao nível médico, mas também pela preocupação genuína dos pais e irmãos em estimulá-lo, trouxeram-nos até aqui, e em concreto, à tentativa de menorizar as limitações de que a vítima EE padece, colocando a defesa acento tónico na capacidade de este em se deslocar sozinho em transportes públicos, sendo que, de acordo com as regras da lógica e da experiência comum, resulta claro que a pretensão do arguido não colhe, na verdade, é comumente aceite e dado como adquirido que, pessoas com as limitações como as da vítima, quando ensinadas de forma repetitiva, acabam por saber agir e em concreto, repetir de forma precisa aquilo que lhes foi ensinado, pelo que, o facto de a vítima se deslocar até à escola em transportes públicos, o fez e faz, após ter sido várias vezes acompanhado pela empregada, não significando que tais deslocações sozinho, atestam a inexistência de incapacidade, como se pretendeu fazer crer.
[…]
Não podemos igualmente deixar de referir os esclarecimentos dados pelo perito médico, que afirmou de forma peremptória que a vítima EE apesar de poder afirmar negativamente a sua vontade, encontrava-se limitado pela figura de autoridade exercida pelo arguido e dessa forma, à data dos factos não possuía capacidade para se opor.
[…]
Volvendo à matéria dos autos, apesar das várias formas como se tentou colocar em causa a incapacidade declarada e confirmada pelo relatório pericial, as mesmas não lograram alcançar o seu intento, como sucedeu com a questão relacionada com a vasectomia, que em nada afasta a incapacidade intelectual de que a vítima padece, salientando-se igualmente a propósito, que a referência à disfunção eréctil de que o arguido padece, o impossibilitaria de praticar os factos dos autos, no entanto, também não podemos deixar de referir que, a testemunha SSS, mencionou que a patologia do arguido o impede de ter relações sexuais penetrativas, no entanto, em situação alguma nos autos se refere que os actos sexuais praticados foram penetrativos, ao invés, da prova produzida, resultou sim a prática de actos sexuais de relevo, sem que tal signifique a existência de penetração.
Destarte, resulta claro de que a prova produzida em audiência não permite ao Tribunal colocar em causa o relatório pericial constante de fls. 243 a 245 e 415 a 417, confirmado pelos esclarecimentos que foram prestados pelo Sr. Perito NNN, resultando claro que a vítima EE não possuía capacidade suficiente para se opor a acto sexual de relevo praticado pelo arguido, a este respeito importa transcrever o seguinte: « (…) “O examinando relata ter sido sujeito a visionamento de cenas de homossexualidade masculina e a manipulação do seu pénis pelo Tio TTT” (Quesito a)); “O relato dos factos não desperta dúvidas sobre a sua vivência real” (Quesito c)), que os factos por este verbalizados “Não denotam terem sido induzidos ou imaginados” (Quesito d)); e, “O examinando tem capacidade para relatar os factos e de depor como testemunha” (Quesito i)), bem como que “O examinando não possui capacidade para entender que estava a ser vítima de crime” e que “O examinando revelou que não desejava, nem considerava correcto, os actos de natureza sexual em que participou e que rejeitou participar em actos com envolvimento físico mais íntimo. A debilidade mental de que padece diminui a sua capacidade de determinar o seu comportamento de acordo com a avaliação prévia” (Quesitos g) e h)), resultando deste modo e mais uma vez que, à data dos factos, a vítima EE se encontrava impossibilitado de avaliar em toda a sua extensão o significado e consequências do acto sexual, estado do qual o arguido se aproveitou.
Por outro lado, não podemos igualmente deixar de referir que a incapacidade da vítima se mostra definitivamente reconhecida, pelo estatuto de Maior Acompanhado de que beneficia.
[…]
Na verdade, a incapacidade da vítima UUU e a relação familiar que o prendia ao arguido, bem como o respeito pelos mais velhos que lhe foi ensinado, contribuíram para que a vítima não conseguisse manifestar-se, recusando e afastando o arguido, relativamente às condutas tidas por este, salientando-se a propósito que, o silêncio que foi pedido à vítima por parte do arguido é indiciador da pretensão em esconder aquilo que se verificava.”
Ora, perante os factos descritos nos pontos 15 e 16, é de concluir ter o Tribunal a quo considerado demonstrado que EE foi capaz de transmitir ao arguido que não queria o comportamento que lhe estava a ser imposto e de manifestar oposição a que o mesmo continuasse. Neste sentido, é efetivamente contraditório que se tenha simultaneamente como provado que o ofendido, em razão da sua anomalia psíquica, não possuía a capacidade e o discernimento necessários para expressar a sua vontade sexual, para se defender e para se opor aos atos que o arguido praticou.
Não se trata, porém, de uma contradição insanável, já que a mesma pode ser ultrapassada com recurso à fundamentação oferecida para a decisão. No caso, como não poderia deixar de ser, o Tribunal relevou o relatório pericial e os esclarecimentos prestados pelo perito que elaborou tal relatório, resultando do texto da decisão que o perito médico se pronunciou no sentido de que, muito embora o ofendido tivesse condições para avaliar o significado dos atos consigo praticados, tinha a capacidade para se opor aos mesmos diminuída, não só por via da sua anomalia psíquica, mas também em virtude do ascendente relacional sobre ele exercido pelo arguido, seu tio.
Tendo sido impugnada amplamente a matéria de facto provada (nomeadamente, nos pontos que vimos analisando), adiante se verá se a redação de tais pontos de facto deve, ou não, ser alterada. Para já, o que se pode dizer é que existe, efetivamente, uma contradição, mas que a mesma pode ser ultrapassada, no contexto da própria decisão.
O mais que se pretenda extrair daqui releva já da existência de erro de subsunção dos factos ao direito (v.g., quanto à questão de saber se a anomalia psíquica de que padece o ofendido é, ou não, de molde a permitir integrá-lo na categoria «pessoa incapaz de resistência»).
iv.3. Da impugnação ampla da matéria de facto – erro de julgamento
Pede o recorrente que se reconheça ter ocorrido erro de julgamento quanto aos factos contemplados nos pontos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 22, da materialidade considerada provada.
E alega, ainda, que “[a] análise e apreciação crítica da prova feita pela Mma. Juíza “a quo” violou, de forma flagrante e incompreensível, o valor probatório reforçado que o legislador atribui à Prova Pericial resultante do exame pericial médico-psiquiátrico feito ao Ofendido e dos esclarecimentos prestados pelo senhor VVV”.
Regressemos aos conceitos.
Como resulta do disposto no artigo 428º, nº 1, do Código de Processo Penal, os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito, do que decorre que, em regra e quanto a estes tribunais, a lei não restringe os respetivos poderes de cognição.
Além da «revista alargada», de que já tratámos, a matéria de facto pode ser sindicada através da impugnação ampla a que se reporta o artigo 412º, nos 3, 4 e 6, do mesmo diploma legal, em que a apreciação se alarga à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, só podendo alterar-se o decidido se as provas indicadas obrigarem a decisão diversa da proferida [assim não podendo fazer-se caso tais provas apenas permitam uma outra decisão, a par da decisão recorrida - neste último caso, havendo duas, ou mais, possíveis soluções de facto, face à prova produzida (o que sucede, com algum grau de frequência, nomeadamente nos casos em que os elementos de prova recolhidos são totalmente opostos ou muito contraditórios entre si), se a decisão de primeira instância se mostrar devidamente fundamentada e couber dentro de uma das possíveis soluções face às regras de experiência comum, é esta que deve prevalecer, mantendo-se intocável e inatacável, pois tal decisão foi proferida de acordo com as imposições previstas na lei (artigos 127º e 374º, nº 2 do Código de Processo Penal), inexistindo assim violação destes preceitos legais] – cf., por todos, o acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 02.11.20218.
Nesta conformidade, a reapreciação só determinará uma alteração à matéria de facto provada quando, do reexame realizado dentro das balizas legais, se concluir que os elementos probatórios impõem uma decisão diversa, mas já não assim quando esta análise apenas permita uma outra decisão9.
Assim, quando se visa impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto na modalidade ampla, as conclusões do recurso, por força do estabelecido no artigo 412º, nº 3, do Código de Processo Penal, têm de discriminar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorretamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cf. artigo 430º do Código de Processo Penal).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na ata, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (não basta a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (nos 4 e 6 do artigo 412º do Código de Processo Penal), salientando-se que o Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão nº 3/2012, publicado no Diário da República, Iª série, Nº 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no sentido de que: «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
As menções feitas nas alíneas a), b) e c) do nº 3 e nº 4 do referido artigo 412º, estão intimamente relacionadas com a inteligibilidade da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. É o próprio ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto que não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão fáctica.
Na verdade, o que decorre dos requisitos legais supra enunciados é algo simples – cabe ao recorrente enunciar qual a factualidade concreta que se mostra mal apreciada e discutir os diversos segmentos probatórios que, no seu entender, deveriam fundar uma diversa apreciação relativamente a tais pontos de facto.
Efetivamente, não basta afirmar sumariamente que A. ou B. disse isto ou aquilo, que não corresponde ao que foi dado como assente; necessário se mostra que o recorrente, com base nesses elementos probatórios, os discuta face aos restantes e demonstre que o raciocínio lógico e conviccional do tribunal a quo se mostra sem suporte, na análise global a realizar da prova, enunciando concretamente as razões para tal.
Assim, o que é pedido ao recorrente que invoca a existência de erro de julgamento é que aponte na decisão os segmentos que impugna e que os coloque em relação com as provas, concretizando as partes da prova gravada que pretende que sejam ouvidas (se tal for o caso), quais os documentos que pretende que sejam reexaminados, bem como quaisquer outros concretos e especificados elementos probatórios, demonstrando com argumentos a verificação do erro judiciário a que alude.
No caso, o recorrente declarou pretender que se tenha como não provados “os factos constantes dos pontos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 2210 dos factos provados indicados na fundamentação de facto da douta sentença recorrida” – ou seja, a quase totalidade da matéria de facto consignada como provada na decisão recorrida (excluindo apenas as circunstâncias de ser casado com a tia materna do ofendido – ponto 4 dos factos provados – e de ter convidado o ofendido para jantar, em data não concretamente apurada da 1ª quinzena do mês de outubro de 2016 – ponto 10 dos factos provados).
Em sustento da sua pretensão, argumenta, por um lado, que não foi acatada a força probatória que deve ser reconhecida ao juízo pericial, no que especificamente se reporta aos efeitos da anomalia psíquica de que sofre o ofendido na sua capacidade de se autodeterminar sexualmente, e, por outro lado (algo contraditoriamente, diga-se), que a prática dos factos foi por si negada, não merecendo o ofendido credibilidade.
Antes de avançarmos na análise, impõe-se desde já uma precisão:
Como, de forma clara e incisiva, se expôs no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19.11.201911, cuja posição a este respeito subscrevemos na íntegra, “(…) o recurso visa sempre a reparação de erros. E o recurso da matéria de facto visa a reparação de erros de facto que se repercutam na decisão de direito. Ou seja, visando o recurso a reparação de erros de julgamento, não serve o mero aprimoramento de decisões.
Daqui resulta que as alterações na factualidade dada como provada numa sentença que não tenham qualquer consequência jurídica e que se traduzam no simples aprimoramento ou aperfeiçoamento da descrição do episódio de vida em apreciação (e que em nada se repercutam em matéria de direito, ou seja, na alteração da decisão de direito tomada já na sentença) não devem ser objecto de conhecimento e de apreciação, pelo tribunal superior.
Na verdade, os factos não interessam como puros factos, interessam sempre pelo seu conteúdo normativo, pela sua relevância normativa. A alteração pela simples alteração (da matéria de facto dada como provada ou como não provada na sentença) não deve ter lugar em recurso, mesmo que dela decorra uma efectiva melhoria da sentença.”
Significamos, com esta referência, que a apreciação da correção do julgamento da matéria de facto não pode prescindir da relevância que os factos eventualmente questionados possam aportar à decisão de direito a proferir. Não é porque na acusação (ou na eventual contestação) se produziram muitas afirmações circunstanciais que todas elas merecem aturada investigação, designadamente, se as mesmas nada de novo trazem relativamente ao preenchimento do tipo de ilícito imputado.
A impugnação da matéria de facto trazida pelo recorrente será, por isso, apreciada sob esta perspetiva.
Isto posto, vamos então por partes.
Como decorre do que acima se expôs a argumentação expendida no recurso deve ser encarada sob duas perspetivas diversas: por um lado, as questões que se prendem com a incapacidade da vítima (contempladas, no essencial, nos pontos 1 a 3 e 19 dos factos provados), para cuja apreciação releva, fundamentalmente, a prova pericial, e, por outro lado, a prova dos concretos factos ocorridos na casa do arguido (os pontos 11 a 18 dos factos provados), que convoca outros elementos de prova, nomeadamente testemunhal ou por declarações – derivando depois, de uns e de outros, os aspetos subjetivos dos atos praticados (mencionados, essencialmente, nos pontos 6 e 20 a 22 dos factos provados).
Começaremos pelos acontecimentos ocorridos na casa do arguido.
Cumpre referir, em primeiro lugar, que o recorrente não indica, na sua impugnação, quaisquer provas que não tenham sido tidas em conta pelo Tribunal recorrido, nem às mesmas atribui conteúdo diverso do que foi reportado na decisão sob recurso, limita-se a uma diferente leitura da prova e da relevância dos factos apurados, sem se preocupar sequer em discutir a fundamentação exposta pela Mma Juiz a quo, como se esta não existisse.
Assim, o que realmente resulta das conclusões do recurso, é a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida no julgamento e aquela que o Tribunal firmou sobre os factos, o que se prende com a livre apreciação da prova consagrada no artigo 127º do Código de Processo Penal, cumprindo não olvidar, como é jurisprudência corrente dos nossos tribunais superiores, que o tribunal de recurso só poderá censurar a decisão do julgador, fundamentada na sua livre convicção e assente na imediação e na oralidade, se se evidenciar que a solução por que optou, de entre as várias possíveis, é ilógica e inadmissível face às regras da experiência comum.
Tal livre apreciação da prova, não é livre arbítrio ou valoração puramente subjetiva, realizando-se de acordo com critérios lógicos e objetivos que determinam uma convicção racional, objetivável e motivável. Não significando, porém, que seja totalmente objetiva pois, não pode nunca dissociar-se da pessoa do juiz que a aprecia e na qual “(…) desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais (...)”12.
O juízo sobre a valoração da prova tem diferentes níveis.
Num primeiro aspeto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionalmente explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a determinado meio de prova). Num segundo nível referente à valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correção do raciocínio que há de ancorar-se nas regras da lógica, princípios da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão «regras da experiência».
Acresce que, como repetidamente tem sido considerado em inúmeras decisões dos tribunais superiores em recursos sobre matéria de facto, é errado pretender-se que o Tribunal de julgamento está preso às palavras proferidas pelos declarantes e testemunhas, absorvendo-as qual esponja, para as verter do mesmo modo na decisão. Assim não acontece. Assim não deve acontecer, precisamente porque, como cremos que resulta claro do que acima se expôs quanto ao princípio da livre apreciação da prova, que rege a operação de determinação dos factos posta a cargo do julgador, o seu adequado uso implica uma apreciação crítica do conjunto da prova produzida, de forma dela extrair, do modo mais fiel possível, a verdade material, processualmente válida13. Nesta operação, o Tribunal não está vinculado à estrita literalidade das palavras proferidas, antes podendo (e devendo) retirar dos relatos perante si produzidos todo o respetivo conteúdo útil, apreciado à luz das regras de experiência.
O princípio da livre apreciação da prova impõe um exercício que não pode deixar de ser subjetivo, que resulta da imediação e da oralidade, cujo resultado só seria afastado se o recorrente demonstrasse que a apreciação do Tribunal a quo não teve o mínimo de consistência. O que não é o caso, porque só sabemos que o recorrente, se fosse o julgador, não teria interpretado os diversos depoimentos nos termos em que o fez a Mma julgadora. Porém, o Tribunal a quo fundamentou de modo razoável e suficiente a sua convicção, com enquadramento no artigo 127º, do Código de Processo Penal.
Uma convicção solidamente fundamentada não exige uma concordância absoluta de toda a prova produzida, e também não exige a respetiva «perfeição». É função do julgador interpretar todos os contributos probatórios perante si trazidos, tomando em conta não só o que é dito, mas também o modo como é dito, e, além disso, avaliar, na medida do possível, todas as circunstâncias suscetíveis de intervir na genuinidade dos depoimentos, distinguindo indícios de falsidade de quaisquer outras (compreensíveis) emoções humanas.
Na esteira do que se referiu no acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 18.01.201714, concordamos que “[n]aturalmente que a inimizade, a emoção própria de quem intervém directamente num litígio e o interesse individual num determinado sentido da decisão constituem circunstâncias que fazem recear pela fidedignidade, quer do depoimento da ofendida, quer das declarações do arguido; Seja por erro de percepção ou de memorização ou ainda intencionalmente por se entender que daí possa resultar benefício próprio ou para pessoa amiga ou familiar, acontece frequentemente que arguidos e testemunhas relatem versões díspares e mesmo absolutamente contraditórias dos mesmos tempos e espaços da história.
Porém, o tribunal não se encontra adstrito a desvalorização de um meio de prova, quer por relacionamento directo com os interesses em litígio, quer por outro motivo e a lei não impõe qualquer “contabilidade de provas”, nem exige a confirmação acrescida para a prova por depoimento da ofendida.
Exista ou não univocidade no teor dos depoimentos e declarações, o convencimento da entidade imparcial a quem compete julgar a matéria de facto depende sempre de uma conjugação de elementos tão diversos como a espontaneidade das respostas, a coerência e pormenorização do discurso, a emoção exteriorizada ou a consistência do depoimento pela compatibilidade com a demais prova relevante.
Com efeito, os motivos pelos quais se confere credibilidade a determinados elementos de prova – sejam declarações do arguido sejam depoimentos de testemunhas – têm subjacente elementos de racionalidade e experiência comum, mas também factores de que o tribunal de recurso não dispõe, onde se incluem a desenvoltura do depoimento, a comunicação gestual, o refazer do itinerário cognitivo, os olhares para os advogados e as partes, antes, durante e depois da resposta, os gestos, movimentos e toda uma série de circunstâncias insusceptíveis de captação por um registo de áudio. Todos estes indicadores são importantes e podem ser reveladores do desconforto da mentira e da efabulação.
Neste sentido, não será a circunstância de o tribunal se deparar com versões contraditórias ou de o arguido afirmar repetidamente a sua inocência que deva conduzir a uma situação de dúvida intransponível e um consequente juízo probatório de «não provado».”
Tal reflexão é também justificada no caso que temos em mãos.
Lida a decisão (incluindo a respetiva fundamentação), é de considerar que, de acordo com as regras da experiência comum, da normalidade das coisas e da lógica do homem médio, é razoável o entendimento do Tribunal a quo quanto à valoração da prova e à fixação da matéria de facto, nomeadamente no que se reporta aos pontos 5 e 11 a 17 (que reportam factos objetivos, ou seja, ocorrências no mundo físico), mas também relativamente aos pontos 6, 18, e 20 a 22 (que se prendem com os aspetos subjetivos da atuação do arguido)15.
O recorrente não concorda.
Porém, a fundamentação da convicção do Tribunal, em conjugação com a matéria de facto fixada nos pontos indicados, não revela que seja notoriamente errada, ilógica, ou contrária às regras da experiência comum. Podemos, pois, concluir, que o Tribunal a quo, imbuído da imediação, explicitou as razões da sua convicção, de forma lógica e global, com o mínimo de consciência para a formulação do juízo sobre a credibilidade dos depoimentos apreciados e, com base no seu teor, alicerçar uma convicção sobre a verdade dos factos.
Acresce que, para além da dúvida razoável, tal juízo há de sempre sobrepor-se às convicções pessoais dos restantes sujeitos processuais, como corolário do princípio da livre apreciação da prova ou da liberdade do julgamento.
No caso, verdadeiramente, o recorrente não apontou nenhum indício concreto de que se tenha verificado erro de julgamento (v.g., que o Tribunal a quo tenha atribuído às provas examinadas conteúdo diverso do que se mostra plasmado nos autos ou que tenha ignorado algum segmento da prova produzida no julgamento). Limitou-se a dizer que, na sua opinião, as dúvidas lançadas sobre a credibilidade do ofendido, deveriam ter levado o Tribunal recorrido a considerar os factos da acusação não provados. E, segundo expõe, assenta essa sua convicção na sua negação dos factos e na opinião de que as declarações prestadas pelo ofendido não são credíveis.
É verdade que apenas a vítima EE relatou, em concreto, os atos praticados pelo arguido na sua pessoa (e relatou-os, no essencial, nos termos em que foram dados como provados – na verdade, até com maior riqueza de pormenor). Não surpreende que assim seja, já que, admitidamente, a descrita conduta ocorreu sempre fora da vista de terceiros.
Não obstante, ouvidas as declarações prestadas pela vítima, não se divisa nas mesmas qualquer indício de falta de genuinidade ou de instrumentalização do Tribunal, sendo certo que também não se vislumbra que vantagem poderia advir ao ofendido da «invenção» de tais factos. É patente da audição de tais declarações, como também foi constatado pelo Tribunal a quo, que a vítima tem um handicap cognitivo, exprimindo-se através de um discurso simples, não imaginativo, com algumas dificuldades no respetivo encadeamento, lapsos de memória e limitações na respetiva localização temporal – mas daqui não resultam quaisquer indícios de efabulação.
A isto acrescem as declarações prestadas pelos peritos ouvidos na audiência de julgamento, de par com os relatórios que produziram e que se mostram juntos aos autos: ambos coincidiram em considerar que o relato do ofendido correspondia a factos pelo mesmo efetivamente vividos, relevando que as limitações cognitivas de que padece não lhe permitiriam a construção de uma mentira com tais características.
Não há qualquer razão para considerar inverosímil a descrição feita pela vítima, e nem o recorrente a ofereceu na sua alegação, limitando-se a negar a prática dos factos16, convocando em seu apoio depoimentos de pessoas sem qualquer contacto com os factos, que se limitaram a atestar a sua condição de «homem de bem».
Todas as «falhas» de que o recorrente acusou a vítima – mesmo o interesse por tópicos relacionados com sexo – não têm como efeito anular o seu relato, sendo certo que, na alegação de recurso, jamais sugeriu que os atos que diz que não praticou tivessem sido consentidos pelo ofendido.
Resulta evidente da leitura da decisão que o Tribunal a quo analisou a globalidade das declarações prestadas pela vítima EE, em conjunto com toda a demais prova (declarações do arguido incluídas), explicando de forma clara e pormenorizada o percurso que seguiu na formação da sua convicção, bem como as razões pelas quais reconheceu credibilidade e verosimilhança a tais meios de prova.
Em face de tais circunstâncias não pode censurar-se a opção do Tribunal recorrido ao considerar credível o depoimento prestado pelo ofendido – que corresponde a um relato na primeira pessoa dos acontecimentos que interessam aos autos.
Como se disse, as declarações prestadas pelo arguido e os depoimentos de amigos e familiares deste, não têm a virtualidade de tornar irrelevante o depoimento do ofendido, nem impõem que se considere que o mesmo faltou à verdade nos factos que descreveu.
Faz-se notar que, no que se reporta aos factos instrumentais com relevo para a decisão – os contemplados nos pontos 5 e 18 dos factos provados – o recorrente, verdadeiramente, nem sequer os põe em causa: aliás, reclama que se reconheça, como provado, que a família do ofendido nele confiava e que lhe foi facilitado o acesso ao mesmo, nunca se opondo às saídas na sua companhia; e também resulta das declarações que prestou em julgamento que bem sabia do défice cognitivo do ofendido, ao qual aludiu para justificar o envio reiterado de pornografia (o que defendeu como suspostamente adequado a «acalmá-lo»…).
De igual sorte, os factos dados como provados em 10, 11 e 12, não são negados pelo arguido, que reconheceu ter convidado o ofendido para jantar, tê-lo levado a sua casa (antes de irem jantar) e tê-lo deixado na sala do seu apartamento, enquanto se dirigia a outra parte da casa – e, nestes pontos, foi só isto que foi dado como provado.
Por outro lado, no que se refere aos factos atinentes ao elemento subjetivo do tipo criminal imputado, v.g. os contemplados nos pontos 6 e 20 a 22 (que reportam os motivos que o levaram a agir, o conhecimento do caracter proibido da sua conduta, e a sua vontade e determinação a agir, apesar desse conhecimento), face ao texto da decisão recorrida, tem de considerar-se que foi adequadamente extraída a convicção ali exposta, a partir da materialidade objetiva apurada.
Trata-se, como é evidente, de factos estritamente subjetivos que – a não ser que ocorra confissão – apenas são percecionáveis pelo próprio agente (e o arguido afirmou, repetidamente, nas declarações prestadas, que «das suas convicções só ele sabia»), pelo que a respetiva prova está dependente das inferências que possam extrair-se dos aspetos objetivos em que se materializa a ação, através do significado que tais atos têm na respetiva comunidade social.
Ora, quer a intenção, quer a motivação, como conclusões de direito que são, não podem fazer-se derivar, imediatamente, da prova, mas deduzir-se dela, na medida em que sejam mera consequência ou prolongamento da mesma. Trata-se de factos, que não deixam de o ser, mas que assumem uma particular especificidade, na medida em que constituem realidades do foro psíquico, logo internos do sujeito. Tais factos não se comprovam em si próprios, mas mediante ilações, retiradas face aos atos e às circunstâncias concretas do seu cometimento17.
No caso, perante o que se apurou objetivamente – não apenas o convite para jantar, mas a prévia aproximação ao ofendido, e os termos em que foi feita, que mostram todas as características do chamado «grooming» - não representa qualquer viés de raciocínio considerar que o arguido efetivamente teve como propósito satisfazer os seus desejos libidinosos, usando para o efeito o ofendido, cujas características pessoais bem conhecia, sabendo que era vulnerável, e confiando em que cederia perante o seu ascendente (enquanto homem mais velho, experiente, e no qual a sua família confiava), mesmo contra a sua vontade, apesar de saber a sua atuação criminalmente punida, como o sabe a generalidade dos cidadãos, e, não obstante, quis agir, de forma livre e consciente, do modo dado como provado, nada existindo nos autos que aponte em sentido contrário.
Nenhuma censura pode, por isso, dirigir-se ao Tribunal recorrido por se ter convencido de que o arguido agiu animado de dolo direto, ou seja, que agiu de forma intencional, visando alcançar o resultado que veio a verificar-se.
O exame que o Tribunal a quo fez da prova produzida, para além de evidenciar com clareza a caminho seguido pelo Tribunal na formação da sua convicção, mostra-se também feito com respeito pelas regras da experiência comum e da normalidade da vida e dos critérios da racionalidade e da lógica.
É uma apreciação subjetiva da prova, que resulta da imediação e da oralidade, que só seria afastada se o recorrente demonstrasse que a apreciação do Tribunal a quo não teve o mínimo de consistência. O que não é o caso, porque só sabemos que o recorrente, se fosse o julgador, não teria, por um lado, dado credibilidade às declarações da vítima EE e, por outro, teria alicerçado a convicção nas suas próprias declarações. O Tribunal a quo fundamentou de modo razoável e suficiente a sua convicção, com enquadramento no artigo 127º, do Código de Processo Penal.
Os argumentos avançados pelo recorrente não invalidam as conclusões alcançadas quanto à fixação dos factos provados, já que apenas critica a apreciação da prova feita pelo Tribunal a quo, sobrepondo-lhe a sua própria visão sobre a mesma.
Resta, no entanto, apreciar a matéria consignada no ponto 19 dos factos provados, no qual, recordamos, afirma o Tribunal recorrido que “O arguido sabia que o ofendido, em razão da sua anomalia psíquica, não possuía a capacidade e o discernimento necessários para expressar a sua vontade sexual, para se defender e para se opor aos atos que o arguido praticou”.
Pese embora a formulação algo conclusiva, menciona-se no referido segmento que o arguido tinha conhecimento da anomalia psíquica de que padece o ofendido e que a mesma afeta a sua capacidade de tomar decisões livres e esclarecidas. Isto não é mentira (e nem o recorrente foi capaz de dizer que não sabia18).
Quanto ao significado da anomalia psíquica:
Recuperamos aqui a matéria constante dos pontos 1, 2 e 3 dos factos provados, contra os quais também se insurgiu o arguido, considerando deverem os mesmos ser considerados «não provados». Sem qualquer razão, porém.
É verdade que o ponto 1 dos factos provados se mostra redigido de forma algo canhestra, mas tudo o que nele se diz está demonstrado por via de prova pericial e documental.
Vejamos:
i. O ofendido EE nasceu em …/…/1991 – não é questionado e está documentalmente provado;
ii. … foi diagnosticado, à nascença, com debilidade mental congénita ligeira, de nível moderado a severo – a redação é infeliz, mas é suportada pelos elementos documentais e periciais constantes dos autos. O ofendido não foi diagnosticado à nascença, antes foi estabelecido que a debilidade mental que o afeta, sendo congénita, teve início com o seu nascimento (embora só tenha sido diagnosticada mais tarde) – é o que consta, designadamente, da fundamentação da sentença que decretou a respetiva interdição (que foi junta aos autos pelo arguido), apoiada nos elementos periciais recolhidos naquele processo. Destes elementos consta, designadamente, que EE se acha afetado de “atraso mental, de nível moderado a severo de acordo com as áreas avaliadas, com manifesta incapacidade para gerir os seus interesses e antecipar riscos e necessidades inerentes à sua sobrevivência. (…) Existem critérios para o código F71.1 da Classificação Internacional de Doenças da Organização Mundial de Saúde, revista em 2015” (cf. relatório do exame realizado, em 15.09.2015, pelo médico psiquiatra, Dr. WWW), e, também que “As avaliações e testes psicológicos efetuados confirmam, essa Deficiência Mental (Q.I. 68)” (cf. «informação médica» prestada naqueles autos pelo médico psiquiatra que acompanha regularmente o ofendido, Dr. OOO). Já na perícia realizada, em 06.12.2017, no âmbito dos presentes autos, concluiu o perito médico psiquiatra, Dr. NNN, que “O examinando é portador de uma debilidade mental ligeira (F70, de acordo com a Classificação Internacional de Doenças, 10ª Edição, V Capítulo). Esta deficiência intelectual é de natureza congénita e fundamentou o requerimento de Interdição que foi deferido em 2015”.
É, pois, desta profusão de elementos periciais, nem sempre sobreponíveis, que resulta a desastrada redação, e não da desconsideração da prova pericial. Pode sustentar-se que a matéria de facto dada como provada deve atender, primacialmente, à prova pericial cuja realização foi determinada no âmbito destes autos, e que concluiu por uma deficiência mental ligeira, com enquadramento no código F70 da CID da OMS19, mas, como adiante se verá, a distinção não se mostra determinante para a decisão a proferir, inexistindo, por isso, fundamento para que se altere a referida redação.
iii. … é portador de incapacidade permanente global de 61% - está demonstrado por via do «atestado médico de incapacidade multiuso», embora se deva dizer que nesse documento se indicam os itens 1.1.c) e 3.2.a) do Capítulo VIII, e Grupo III do Capítulo X, todos da Tabela Nacional de Incapacidades (TNI); aos dois primeiros itens, que respeitam à especialidade de nefrologia (refletindo a insuficiência renal de que padece o ofendido), são atribuídos os coeficientes de desvalorização de 0,40 e 0,08, respetivamente; o último item reporta-se à especialidade de psiquiatria (e valoriza a anomalia psíquica que afeta o ofendido), sendo atribuída a desvalorização de 0,30 (o valor máximo constante do intervalo previsto na Tabela), atingindo-se o valor final atribuído procedendo à respetiva soma, segundo o princípio da capacidade restante. Isto é o que resulta do documento constante dos autos. Se esta particularização fazia falta na sentença? Claramente, não. O que se disse foi que ao ofendido foi reconhecida aquela incapacidade, e isso é inteiramente verdade.
As imprecisões surpreendidas no mencionado ponto 1 da matéria de facto provada não têm qualquer impacto na decisão a proferir – o que releva, para este efeito, é que, inquestionavelmente, a vítima se acha afetada de debilidade mental [que, ouvidos os esclarecimentos prestados pelos senhores peritos em audiência de julgamento, será ligeira – muito embora, como ambos salientaram, uma debilidade mental, mesmo classificada como ligeira (que é um critério técnico), tem sempre enorme impacto na vida da pessoa afetada].
Quanto ao ponto 2 (Como consequência, o ofendido depende, de forma permanente, do apoio de terceiros quanto à sua subsistência e aos cuidados da sua vida diária, designadamente quanto à sua alimentação e proteção pessoal), devendo entender-se que a relação de causalidade é estabelecida entre a debilidade mental (independentemente da percentagem considerada) e os efeitos pela mesma produzidos na vida da vítima, a afirmação dada como provada está apoiada na prova pericial junta aos autos (e nos esclarecimentos dos senhores peritos). O Dr. OOO escreveu na «informação médica» já citada: “Esta situação é congénita e permanente e determina que EE seja dependente de terceiros no que respeita aos cuidados de subsistência e da vida diária, nomeadamente, alimentação e proteção pessoal. É assim uma condição que carece de vigilância e acompanhamento permanentes por parte de terceiros, não sendo previsível que esta se venha a modificar ao longo da vida do EE”, e o Dr. WWW fez constar do seu relatório que o ofendido, “Depende da monitorização de terceiros em atividades elementares da vida diária”, e que “embora o requerido por vezes aparente um desempenho razoável num discurso superficial, o grau de destreza das suas competências é baixo e imprevisível, o que determina uma monitorização sustentada de terceiros, sem o que o comportamento descarrila com facilidade para procedimentos inadequados e mesmo lesivos para o próprio e circundantes.”
O recorrente nada ofereceu em contrário.
Não há, pois, que censurar a convicção do Tribunal a quo.
E quanto ao ponto 3 (O ofendido tem dificuldades de aprendizagem e de desenvolvimento de comportamentos de autoproteção, manifestando uma personalidade muito sugestionável e manipulável e dificuldade em manifestar a sua vontade), a respetiva prova decorre, mais uma vez, em linha direta, da prova pericial realizada nos presentes autos, constando do relatório elaborado pelo Dr. NNN: “Os indivíduos com este grau de debilidade mental apresentam, além das dificuldades de aprendizagem, dificuldades em desenvolverem comportamentos de autoproteção e de defesa dos seus direitos. Esta passividade é especialmente evidente com as pessoas que detêm algum tipo de ascendente (familiar, social, intelectual) sobre eles. Esta condição torna-os vulneráveis aos abusos de direitos e à vitimização em geral”. Reforçando este juízo pericial, consta ainda do relatório elaborado pelo Dr. WWW: “Evidencia um comportamento controlado, sempre em ambiente protegido, mas mostra-se muito influenciável e incapaz de preservar um raciocínio coerente, aderindo sem crítica a todas as soluções que lhe são propostas para a resolução de pequenos problemas. O comportamento de ingenuidade extrema evidencia-se no facto de ser roubado com facilidade, quando manipulado por argumentos”.
Esta avaliação foi confirmada pelos médicos ouvidos no julgamento, e também, nas respetivas manifestações práticas, pelas testemunhas com proximidade ao ofendido. Não foi indicada qualquer prova suscetível de contrariar o juízo pericial (que, como o recorrente mostrou saber, nos termos previstos no artigo 163º, nº 1 do Código de Processo Penal, se presume subtraído à livre apreciação do julgador), não havendo razão para alterar o que foi dado como provado.
Regressamos, agora, ao ponto 19 dos factos provados, na parte em que se considerou demonstrado que o ofendido, “em razão da sua anomalia psíquica, não possuía a capacidade e o discernimento necessários para expressar a sua vontade sexual, para se defender e para se opor aos atos que o arguido praticou”.
Nesta matéria, porém, o que pode extrair-se do relatório pericial é que “No caso presente, o examinando descreve que é aliciado com a proposta de “lanches” e “passeios” por um familiar muito próximo – tio por afinidade – e muito presente no convívio familiar. O convívio com esta figura masculina é até valorizado pela família porque o pai do examinando tinha falecido. Estas circunstâncias explicam a passividade e a submissão do examinando à situação de abuso descrita pelo próprio”, que “O examinado apresenta uma debilidade mental, de grau ligeiro, o que diminui a sua capacidade para ajuizar e agir de acordo com a sua vontade”, e que “O examinando revelou que não desejava, nem considerava correto, os atos de natureza sexual em que participou e que rejeitou participar em atos com envolvimento físico mais íntimo. A debilidade mental de que padece diminui a sua capacidade de determinar o seu comportamento de acordo com a avaliação prévia”, mais se concluindo que “O examinando não possui capacidade para entender que estava a ser vítima de crime nem noção do significado do exercício do direito de queixa”.
Sobre estas afirmações, foram pedidos esclarecimentos ao perito que elaborou o relatório, Dr. NNN, tendo o mesmo aditado, em julgamento, que o examinando tem uma diminuição da capacidade intelectual, mas não ao ponto de não ser capaz de formular uma negativa ou de declarar uma oposição (minutos 00:11.49), acrescentando que tem uma limitação intelectual, mas não ao ponto de lhe ser indiferente aquilo que está a realizar… se deseja, se não deseja… o EE não quis ter atos de maior intimidade com o tio (minutos 00:12:36 e seguintes), e, mais adiante, referiu ainda que a sexualidade é uma dimensão biológica muito importante… a sexualidade é coisa que existe desde idades muito precoces, sendo o EE… o ser humano tem uma capacidade que lhe permite ter noção do prazer sexual… tem noção dos seus órgãos genitais… de alguma forma sabe isso… do ponto de vista da interação, em termos de decisões está muito diminuído atendendo à sua incapacidade intelectual (minutos 01:14.00 e seguintes), o EE não é desprovido das noções do que está correto, do que é que é censurável… não lhe é indiferente (minutos 01:15:30 e seguintes), consegue avaliar na medida das suas limitações (minuto 01:16:20), não está num estado que o incapacite totalmente de se determinar em relação às suas preferências… foi capaz de o fazer [manifestar oposição] (minutos 01:17:26), concluindo a final que, na situação concreta, a incapacidade intelectual do ofendido não o impediu de «dizer que não».
O depoimento prestado pelo médico psiquiatra que acompanha regularmente o ofendido. Dr- OOO, é de sentido concordante.
Temos, pois, que ambos os peritos médicos acentuam a existência de uma debilidade mental que, sendo ligeira, é inegavelmente impactante na vida do ofendido, na sua autonomia, e na sua capacidade de tomar decisões, identificando dificuldades na elaboração do raciocínio e na resolução de dilemas morais, não estando, todavia, ausentes as noções de «bem» e «mal», «correto» e «incorreto», ou «censurável», dispondo o mesmo de recursos que lhe permitem manifestar preferências (a nível sexual) e expressar recusa, embora não deixem de referir as limitações resultantes do défice cognitivo, que o levam a procurar agradar ao interlocutor e acentuam a possibilidade de ser manipulado por quem sobre ele disponha de ascendente (resultante de relação familiar, idade, contexto social…).
De igual modo, o ofendido, longamente interrogado (durante quase três horas) na audiência de julgamento, insistiu em que – tal como se deu como provado nos pontos 15 e 16 dos factos provados – foi veemente em manifestar ao tio a sua recusa, disse que: “Estávamos em casa dele, o tio começou-me a fazer coisas mais pessoais, eu disse: ó tio, ó tio, vamos jantar!” (minuto 00:05:34), “Eu gritei… eu gritei a dizer, vamos, vamos já jantar! Ele aí parou” (minutos 00:08:22-00:08:26), “Eu percebi logo o que ele ia fazer, disse tio pare. E gritei: vamos jantar!” (minutos 00:37:15-00:37:19), “Sim, eu percebi logo o que é que o tio estava a fazer, e…, e parei logo a coisa” (minuto 00:37:38).
Muito embora se possa suspeitar de que o discurso do ofendido EE, depois de todo o tempo decorrido desde a prática dos factos e da intervenção da mãe e das irmãs20, possa estar contaminado pelos valores e pela moralidade que lhe são transmitidos na família, e, neste sentido, traduzir uma avaliação feita a posteriori, o certo é que o ofendido dá conta de se ter oposto às investidas do arguido, e o que afirma é consentâneo com o parecer emitido pelos peritos médicos, no sentido de que, pese embora as limitações decorrentes da sua debilidade mental, é capaz de compreender os atos a que está a ser sujeito, e a natureza sexual dos mesmos, e dispõe de recursos para manifestar as suas preferências, ainda que em termos diminuídos.
Face à conjugação de tais elementos de prova, impõe-se alterar a redação do ponto 19 dos factos provados, do qual passará a constar «O arguido sabia que o ofendido padecia de anomalia psíquica, que lhe diminuía a capacidade e o discernimento necessários para expressar a sua vontade sexual, para se defender e para se opor aos atos que o arguido praticou, sem, no entanto, anular essa capacidade» (adiante trataremos da relevância de tal alteração no enquadramento jurídico dos factos).
A alteração agora introduzida, para além de decorrer, em linha direta do que foi alegado pela defesa, o que sempre afastaria a necessidade da respetiva comunicação prévia, em conformidade com a previsão constante do nº 2 do artigo 358º do Código de Processo Penal, não corresponde, em bom rigor, ao que processualmente se designa como uma alteração, substancial ou não substancial, de factos, mas antes a uma concretização do facto descrito na acusação, aliás, em consonância com a fundamentação oferecida para o mesmo (cf. iv.2. supra), mostrando-se respeitada a vinculação temática a que o Tribunal se encontra sujeito.21
Quanto ao mais: o exame que o Tribunal a quo fez da prova produzida, para além de evidenciar com clareza a caminho seguido pelo Tribunal na formação da sua convicção, mostra-se também feito com respeito pelas regras da experiência comum e da normalidade da vida e dos critérios da racionalidade e da lógicam (nomeadamente, no que se reporta aos motivos que determinaram o arguido e ao aproveitamento da debilidade mental do ofendido).
Ora, como expressamente resulta do disposto no artigo 412º, nº 3, alíneas a) e b), e nº 4 do Código de Processo Penal, quanto à impugnação da matéria de facto, para além da especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, deve o recorrente indicar ainda as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida. Esse desiderato não se alcança com a mera formulação de opiniões quanto à clareza ou precisão do que foi dito, na medida em que tais elementos possam permitir diferentes conclusões – só se atinge com a indicação das provas que impõem, que obrigam a decisão diversa.
Assim, mostrando-se a opção fáctica feita pelo Tribunal a quo baseada em prova produzida em julgamento e à qual o Tribunal atribuiu credibilidade e verosimilhança, ressalvada a matéria do ponto 19 dos factos provados, nenhum outro reparo merece a decisão recorrida, sendo evidente que, quanto ao mais, o recorrente não indicou prova que obrigasse a decisão diferente da adotada (antes se limitou a oferecer a sua interpretação dos acontecimentos). Face ao que fica dito, inexiste motivo para substituir a convicção do Tribunal pela do recorrente.
Improcede, pois, o recurso no que toca à impugnação da matéria de facto (com exceção da alteração da redação introduzida no ponto 19 dos factos provados).
iv.4. Do recurso em matéria de direito
Alega o recorrente que não poderia ser condenado pela prática do crime previsto e punido no artigo 165º, nº 1 do Código de Processo Penal, na medida em que não está demonstrado que o ofendido fosse incapaz de opor resistência à prática de atos sexuais de relevo; e, por outro lado, os factos praticados não podem ser qualificados como ato sexual de relevo.
Pugna, em consequência, pela sua absolvição.
Cumpre apreciar.
Nos termos previstos no artigo 165º, nº 1 do Código Penal, “Quem praticar ato sexual de relevo com pessoa inconsciente ou incapaz, por outro motivo, de opor resistência, aproveitando-se do seu estado ou incapacidade, é punido com pena de prisão de seis meses a oito anos.”
Como esclarecem XXX e YYY, “[c]riminaliza-se neste artigo condutas que atentam gravemente contra a liberdade da vontade da vítima, através do aproveitamento da situação de incapacidade para esta dar o seu consentimento ou a incapacidade ou impossibilidade de exprimir pessoal, livremente e conscientemente a sua vontade sexual.
A incriminação desta conduta assenta na recusa de validade e eficácia à manifestação de vontade do portador individual do bem jurídico, já que este se revela impossibilitado ou incapacitado de decidir o envolvimento no ato sexual de relevo. Está impossibilitado ou incapacitado de manifestar o seu dissentimento ou de o fazer de uma forma livre e esclarecida.”
Está em causa neste artigo, explicam ainda os mesmos autores, no que ao caso releva, “a situação, muito comum, da vítima ser portadora de anomalia psíquica, que, por via desse facto, lhe pode retirar a capacidade de autodeterminação livre em matéria sexual.
Anomalia psíquica que, só por si, não é condição suficiente para presumir e permitir a conclusão da falta de capacidade da vítima para se autodeterminar, em matéria sexual.
Terá, por isso, por parte do autor do crime, que existir um conhecimento da situação de incapacidade da vítima de se determinar e não ter consciência dos atos que foi levada a praticar e um aproveitamento dessa incapacidade da vítima entender o alcance do ato sexual de relevo, abusando por isso dessa situação.
[…]
De todo pode ser questionado o direito à sexualidade dos incapazes. Tudo dependerá da anomalia psíquica, e da afetação da mesma sobre a capacidade de exprimir a sexualidade em consonância com a sua vontade. Abrange tanto a limitação total de manifestar o dissentimento em relação aos avanços sexuais do agente, como uma menor capacidade, face à anomalia, de rejeitar o ato sexual de relevo, desde que a torne incapaz de reconhecer o sentido e alcance dos atos sexuais. A incapacidade não tem que estar declarada judicialmente, podendo ser uma incapacidade de facto. Essencial é a incapacidade de manifestar o dissentimento perante o agressor sexual, assim se atingindo a sua liberdade de se relacionar sexualmente de acordo com a sua vontade.”23
Os tribunais nacionais vêm, igualmente, decidindo neste sentido, como pode ler-se, p. ex., no acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12.05.202024, no qual, a propósito, se refere: “a incapacidade de opor resistência ao ato sexual, exigida para o preenchimento do tipo objetivo do crime previsto no artigo 165º do Código Penal, na vertente que aqui releva, é (…) a incapacidade para formar e exprimir a vontade no sentido da resistência ao ato sexual. Não importa, por isso aqui, «a qualificação médica abstracta de uma doença ou de uma anomalia, mas sim o efeito concreto que dela resulta para a capacidade e vontade de resistência em determinadas condições de tempo e lugar (…)»25.
Assim, para o preenchimento do tipo objetivo, do crime de abuso de pessoa incapaz de resistência, não é suficiente que a pessoa seja portadora de uma qualquer doença psíquica ou deficit cognitivo, de maior ou menor grau, o que importa e que tem de se apurar é se aquela doença ou deficit cognitivo a tornam incapaz de compreender o significado e o alcance do ato sexual e de exprimir a sua vontade no sentido de se opor ao ato sexual.
E a pessoa só será incapaz de ser opor ao ato sexual, nos termos sobreditos, quando apresentar uma quase total diminuição da sua capacidade para avaliar o sentido e alcance de tal tipo de ato26.” 27
Discutindo a questão da (in)capacidade, expõe o Tribunal da Relação do Porto, no acórdão de 10.04.201328, “o Código Penal não nos diz o que é uma pessoa incapaz. No entanto, quando define o inimputável em razão de anomalia psíquica no seu artigo 20.º, considera como tal aquele que “por força de uma anomalia psíquica, for incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação”. Mas, como podemos constatar não existe uma similitude entre a responsabilização penal pelo cometimento de um crime, o que passa pela valoração da integridade da sua conduta com os parâmetros do direito e os quadros legais, e a realização de condutas que não revelam qualquer ilicitude.
A isto acresce, como decorre da designada Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência (Resolução da Assembleia da República n.º 56/2009, DR I, N.º 146, de 30 de Julho de 2009) que, ao nível do relacionamento sexual, as pessoas com limitações de capacidade intelectual não estão, à partida e em regra, privadas de se envolverem sexualmente, uma vez que as mesmas têm, como as demais pessoas, o direito à sua plena sexualidade, como decorre do necessário respeito pela sua dignidade, incluindo a liberdade de fazerem as suas escolhas, não sendo discriminadas para o efeito (artigo 3.º). Mas também as mesmas têm direito à protecção contra os abusos, incluindo os baseados no género, assim como à sua integridade pessoal, seja a nível físico, seja a nível psíquico, devendo para o efeito atender-se às específicas vulnerabilidades pelas mesmas apresentadas (16.º, n.º 1 e 17.º CDPD).
No entanto, o legislador parece que ainda não assimilou estes novos quadros de referência em relação às pessoas com limitações de capacidade, continuando a optar por referências menos sugestivas na determinação das vítimas a proteger, tratando-as como “deficientes” – numa tradução apressada de “persons with disabilities”, quando “impairment” significa “deficiência” – ou então como “incapazes”. Certamente por isso, continua a dirigir a tutela penal para os casos de nítida “incapacidade”, quase que equiparando as mesmas às pessoas totalmente destituídas de capacidade, pois só assim se compreende a sua equiparação às “pessoas inconscientes”, que igualmente integram o tipo legal de crime aqui em apreço. Assim, o que releva é que as “pessoas incapazes” sejam totalmente destituídas de razão para se oporem à prática de actos sexuais de relevo, estando para o efeito completamente privadas, em razão da sua anomalia psíquica, de dar o seu consentimento para o efeito. Nesta conformidade e atento o princípio da legalidade (29.º, n.º 1 Constituição; 1.º, n.º 1 do Código Penal) não é admissível qualquer interpretação por analogia, de modo a equiparar as pessoas “incapazes” de oporem resistência, com aquelas outras pessoas que têm limitações de capacidade. (…).
Assim, será certamente mais conforme a tutela penal aqui em causa partir do conceito legal de consentimento, o qual se encontra no artigo 38.º do Código Penal, onde se diz que “Além dos casos especialmente previstos na lei, o consentimento exclui a ilicitude do facto quando se referir a interesses jurídicos livremente disponíveis e o facto não ofender os bons costumes” (n.º 1), acrescentando-se que “O consentimento só é eficaz por quem tiver mais de 16 anos e possuir discernimento necessário para avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta” (n.º 3). Daqui decorre que perante a actual tipificação do crime de abuso de sexual de pessoa incapaz de resistência o mesmo não contempla os casos em que a pessoa visada apenas tenha uma importante diminuição dessas mesmas capacidades, como certamente seria preferível, de modo a compatibilizar a protecção da sexualidade das pessoas com limitações de capacidade intelectual contra os abusos de que pode ser vítima, com os seus direitos a uma sexualidade plena. Assim, uma pessoa só será incapaz de se opor a actos sexuais de relevo que lhe forem pessoalmente dirigidos por outrem, quando aquela apresentar uma quase total diminuição das suas capacidades para avaliar o sentido e alcance de tais actos.”
Concordamos com a posição expressa, que, partindo do conceito operativo do artigo 38º do Código Penal, releva a capacidade do ofendido de compreender o significado do ato sobre ele/com ele praticado – nomeadamente, a respetiva natureza sexual – mesmo que não seja capaz de qualificá-lo como crime, e a correlativa capacidade para manifestar a sua oposição/recusa àquela prática, enquanto suscetível de afastar o enquadramento típico previsto no artigo 165º do Código Penal.
Tal é, parece-nos, o caso dos autos: EE, pese embora a anomalia psíquica de que padece, foi capaz de manifestar a sua oposição a que o arguido ZZZ persistisse nos atos que com ele se propôs praticar.
Por isso, não está em causa, na situação dos autos, o cometimento de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência.
Todavia, a conduta do arguido não é criminalmente neutra.
Os factos praticados integram a previsão do artigo 163º, nº 2 do Código Penal (na redação em vigor à data da prática dos factos, atualmente previsto no respetivo nº 1), ou seja, um crime de coação sexual.
Com efeito, exige-se para o preenchimento do tipo em causa, a prática de um ato sexual de relevo, mediante constrangimento, e sem necessidade de emprego de violência física ou ameaça grave (que apenas relevaria para o preenchimento do nº 1, atual nº 2, do preceito em apreço). No caso, o arguido não utilizou violência, mas constrangeu o ofendido a suportar as suas investidas, aproveitando-se do facto de se encontrar com ele sozinho em casa, e sabedor que era das limitações decorrentes da respetiva debilidade mental, anulando assim a sua vontade (a oposição manifestada ocorre já depois de consumado o crime), preenchendo deste modo o tipo legal.
O nº 3 do artigo 163º, na redação atualmente em vigor, caracteriza “como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática de ato sexual de relevo contra a vontade cognoscível da vítima” – o que, no entanto, não corresponde a uma alteração quanto ao sentido a dar ao constrangimento não violento, mas apenas uma clarificação29. No caso, não só o ofendido deu a conhecer a sua oposição, na medida em que dela foi capaz, como resulta claro que o arguido tirou partido da especial vulnerabilidade da vítima, sendo evidente que a constrangeu a suportar aquela atividade.
A circunstância de o arguido ter persistido no seu comportamento mesmo depois de o ofendido lhe pedir para parar, nomeadamente, encostando o seu pénis ao rabo dele, só se detendo depois de este último gritar, mostra que a oposição da vítima não só era cognoscível pelo arguido, como era, de facto, conhecida.
Por outro lado, não pode duvidar-se de que os atos praticados pelo arguido, ao mexer no pénis do ofendido e ao encostar o seu pénis ao rabo do ofendido, correspondem a atos sexuais de relevo, categoria que vem sendo entendida, de forma uniforme, pela doutrina e jurisprudência (na ausência de uma definição legal), como correspondendo a atuações que assumem um significado diretamente relacionado com a sexualidade e que, em função do bem jurídico protegido – liberdade e autodeterminação sexual – assumem um certo relevo30.
Não é qualquer ato de natureza, conteúdo ou significado sexual que se integra naquele conceito e serve ao espírito da previsão normativa, “mas apenas aqueles atos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objetivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano”31.
Neste sentido, José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro32: “Importa não esquecer que o «ato sexual de relevo» terá de configurar, em primeiro lugar, um ato sexual. Mas não só. É o caráter grave, de «importância» do ato que o faz transportar para o iter criminis, quando é este ato que está em causa no tipo de crime. É também este caráter grave que garante o respeito pelo princípio da proporcionalidade, previsto no art. 18.º, n.º 2 da CRP, no que se reporta à relação entre os comportamentos e a punição.”
Como se disse, os atos praticados pelo arguido – ao contrário do que vem sugerido no recurso – não possuem a ligeireza que neles pretende ver o recorrente. Manipular o pénis de um indivíduo, mesmo que seja por cima da roupa, e encostar o pénis ao rabo dele (ainda que este esteja vestido), nunca poderão qualificar-se como atos neutros, ou mesmo como simples contacto sexual (como poderia ser um apalpão na rua, ou roçar-se, nos transportes públicos).
Finalmente, tal como foi considerado na decisão recorrida, há lugar à agravação prevista no artigo 177º, nº 1, alínea b) do Código Penal, já que resulta claro da matéria de facto dada como provada, que o arguido se valeu da relação familiar e do fácil acesso que lhe foi proporcionado à vítima para satisfazer os seus desejos.
Como esclarecem José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro33, “é circunstância agravante da prática do crime a relação de dependência familiar [que não a relação familiar referida na alínea a)], (…) se o crime for praticado com aproveitamento desta relação. É esta conexão que emerge do aproveitamento que confere um maior grau de ilicitude à atuação do agressor. Aproveitar é o agressor saber da existência de uma relação que lhe confere algum ascendente sobre a vítima e, ciente dessa sua maior fragilidade, prosseguir os seus intentos criminosos.”
“O legislador apenas exige que exista uma relação de proximidade entre o agente e a vítima e que o mesmo se aproveite dessa situação, no duplo sentido de que o mesmo tira partido da mesma e ao mesmo tempo ser-lhe exigível um comportamento mais conforme ao direito, sendo, nessa medida, mais elevado o desvalor da ação. A agravação tem na base a violação do princípio da confiança decorrente da relação de proximidade estabelecida entre o agente e a vítima, a qual deve ser aferida no caso concreto.”34
Ora, tendo em conta o que se provou quanto à proximidade que existia entre o ofendido e o seu tio (o arguido) e o ascendente sobre aquele exercido, que devia determinar um comportamento protetor e não a vitimização do seu sobrinho, é evidente que se justifica o acentuar da censura penal face ao comportamento adotado.
Resulta, assim, claro que pelo arguido foi praticado (pelo menos) o apontado crime de coação sexual, pelo qual deve ser condenado, não correspondendo tal correção do enquadramento jurídico a alteração que deva ser comunicada, nos termos previstos no artigo 358º do Código de Processo Penal, posto que o ilícito em questão pode e deve considerar-se contido no crime pelo qual o arguido foi inicialmente acusado, representado tal condenação um minus relativamente à imputação original.
De acordo com o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10.09.200835, “[a]inda que não incluído (directamente) no objecto do recurso, afigura-se-nos estar ínsito na natureza e finalidades dos Recursos a correcção, pelo Tribunal Superior, de eventuais erros de Direito que, pela sua relevância, entenda ser de suprimir; sem prejuízo, é evidente, da proibição de reformar a decisão em sentido mais desfavorável ao condenado (“reformatio in pejus”).
Nesse sentido se pronunciam Simas Santos e Leal-Henriques (Recursos em Processo Penal, Editora Rei dos Livros, 6º Ed. 2007, pp. 86-87), qualificando tal entendimento como “tributário da concepção dos poderes de cognição do Tribunal Superior em matéria de indagação e aplicação do Direito (v.g. da qualificação jurídica), poderes só limitados pela proibição da reformatio in pejus.”
Na referida obra é, mesmo, citado o Ac. do STJ, de 15/09/1993 (in BMJ, p. 429-501): “Decidiu o STJ no Ac. 19/10/2000, Proc. nº 2803/00-5: «ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo (no caso, o objecto do recurso circunscreve-se à questão da medida da pena aplicada), não pode nem deve o STJ – enquanto Tribunal de Revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de Direito – dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções.”
Este entendimento será extensível aos Tribunais de Relação, com equivalente poder decisório – embora em escala hierárquica diferente –, ao nível do reexame da matéria de Direito”.
Também no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02.04.200836, se decidiu que “[a]quele objectivo único assim expresso pelo recorrente não impede, porém, este Supremo Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, ou averiguar se efectivamente se está perante caso de concurso real de infracções, como tem sido entendido por este Tribunal em vários arestos, invocando-se o Acórdão 4/95, de 07-06-1995, in DR, I Série, de 06-07-1995, e BMJ 448, 107, que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
Mesmo quando o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias, não pode nem deve o STJ - enquanto tribunal de revista e órgão por excelência e natureza, mentor de direito - dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções”.
Tal é o caso dos autos, devendo, em consequência, corrigir-se o enquadramento jurídico dos factos, condenando-se o arguido pela prática de um crime de coação sexual, previsto e punido pelo artigo 163º, nº 2 (na redação em vigor à data da prática dos factos), agravado nos termos previstos no artigo 177º, nº 1, alínea b), ambos do Código Penal.
iv.5. Da escolha e determinação da medida da pena
O recorrente não pôs em causa a medida da pena em que foi condenado. Não obstante, ocorrendo alteração do enquadramento jurídico dos factos apurados, e sendo aplicável moldura penal distinta, há que ponderar a alteração da pena a impor ao arguido.
O crime de coação sexual, previsto pelo artigo 163º, nº 2 do Código Penal (na redação em vigor à data da prática dos factos, e no nº 1 do mesmo preceito, na redação atualmente em vigor37), é abstratamente punido com pena de prisão até 5 anos, sendo agravado de um terço nos seus limites mínimo e máximo, em conformidade com a previsão do artigo 177º, nº 1, alínea b) do Código Penal. A moldura penal a considerar, in casu, é, assim, de pena prisão de 1 mês e 10 dias a 6 anos e 8 meses.
Como se sabe, a determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40º do Código Penal que as finalidades das penas se reconduzem à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
O juiz começa por determinar a moldura penal abstrata e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.
Estabelece o artigo 71º, nº 1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro da moldura legal, é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O nº 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o nº 3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375º, nº1, do Código de Processo Penal, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, tanto quanto possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer38.
Na sentença recorrida, a propósito das circunstâncias a ter em conta na determinação da medida da pena, foi ponderado:
“No caso sub judicio, e no que concerne ao crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, há que referir que as exigências de prevenção geral positiva se mostram acentuadas pela necessidade comunitariamente sentida de preservar os valores da liberdade na autodeterminação sexual, quando se actua sabendo que o ofendido não dispõe de capacidade para resistir ao acto praticado.
No que concerne às exigências de prevenção especial, há que considerar favoravelmente a inexistência de antecedentes criminais, bem como o facto de o arguido se encontrar profissional, social e familiarmente inserido, mas negativamente o facto de o arguido não ter confessado os factos, nem ter demonstrado qualquer arrependimento quanto à prática dos mesmos – mostrando não reconhecer a censurabilidade do seu comportamento -, aliado ainda ao facto de se ter vitimizado pelo facto de se encontrar acusado do presente ilícito.
Assim, ponderando todos os elementos acima referidos e tendo em conta a moldura abstracta da pena, a culpa do agente e as necessidades de prevenção, entende o Tribunal adequado aplicar ao arguido uma pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.”
São, no essencial, corretas as considerações tecidas, não merecendo censura por parte deste Tribunal ad quem.
Às circunstâncias já tidas em conta, há que aditar, precisamente porque passou a ser elemento não compreendido no tipo de crime, relevando para a dimensão da censura que deve ser dirigida ao arguido, o facto de se ter aproveitado da situação de incapacidade do seu sobrinho, que lhe permitiu valer-se do ascendente existente sobre o mesmo, sabendo-o vulnerável e mais facilmente moldável aos seus desígnios (ainda que não absolutamente incapaz de resistência como se disse).
Nestes termos, relevando, tal como na decisão recorrida, as significativas exigências de prevenção geral impostas pelos crimes contra a autodeterminação sexual, e destacando, em termos de prevenção especial, como aspetos positivos, o enquadramento familiar e social de que o arguido beneficia, a par da ausência de antecedentes criminais, não podem deixar de relevar-se, enquanto elementos negativos, a total ausência de reconhecimento da censurabilidade da sua conduta (que, naturalmente, acentua a necessidade de censura penal) e, bem assim, o aproveitamento feito da relação familiar e da vulnerabilidade da vítima, para satisfação dos seus instintos libidinosos. Face a todas as circunstâncias em presença, mostra-se ajustada a imposição ao arguido de uma pena de 2 anos de prisão, a qual se acha graduada claramente abaixo do limite da culpa.
Face à medida da pena encontrada, há que avaliar a possibilidade de substituição da pena fixada a título principal por pena de carácter não detentivo.
Importa ter presente que, como decorre do estabelecido pelo artigo 50º, nº 1, do Código Penal, a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos é suspensa se o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – tal avaliação corresponde ao exercício de um poder-dever por parte do julgador.
Circunscrevendo-se as penas, de acordo com o citado artigo 40º do Código Penal, à proteção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.
Como refere Figueiredo Dias39, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade».
E acrescenta ainda: para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto – o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Como refere a págs. 344 “A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer “correcção”, “melhora” ou - ainda menos - “metanoia” das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É, em suma, como se exprime Zipf, uma questão de “legalidade” e não de “moralidade” que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o “conteúdo mínimo” da ideia de socialização, traduzida na “prevenção da reincidência”.
Adverte ainda o citado Professor40 que apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização – «a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
E reafirma que “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa”.
Como refere Hans Heinrich Jescheck41, «na base da decisão de suspensão da execução da pena deverá estar uma prognose social favorável ao agente, baseada num risco prudencial. A suspensão da pena funciona como um instituto em que se une o juízo de desvalor ético-social contido na sentença penal com o apelo, fortalecido pela ameaça de executar no futuro a pena, à vontade do condenado em se reintegrar na sociedade».
Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza – assumida sem ausência de risco – de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.
A suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos42.
A aplicação de uma pena de substituição não é uma faculdade discricionária do tribunal, mas, pelo contrário, constitui um verdadeiro poder/dever, sendo concedida ou denegada no exercício de um poder vinculado.
Estando verificado o requisito formal da suspensão da execução da pena (condenação em pena de prisão não superior a 5 anos) relativamente à pena em que vai condenado o arguido, há que indagar se ocorre o respetivo pressuposto material, isto é, se se pode concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, designadamente se bastarão para afastar o arguido da criminalidade, pois é esta a finalidade precípua do instituto da suspensão.
Ora, a propósito da possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, expendeu-se na decisão recorrida:
“Da factualidade dada como provada, resulta que o arguido cometeu o ilícito de que vinha acusado, todavia, face à ausência de antecedentes criminais e ao facto de se encontrar profissional, social e familiarmente inserido, e, tendo ainda em vista a integração do agente na sociedade, entendemos ser possível realizar um juízo de prognose favorável ao arguido, afigurando-se que, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam ainda de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que decide o Tribunal suspender a execução da pena de prisão pelo período de 4 (quatro) anos, sujeito a regime de prova a delinear pela DGRSP, assente num plano de readaptação social do qual conste:
- Proibição de contactos, por qualquer meio, com a vítima RRR e EE;
Frequência de programa para agressores sexuais.”
Não vemos razão para infletir o raciocínio seguido, nesta matéria, pelo Tribunal a quo.
Acompanhamos, por isso, o Tribunal recorrido na consideração de que a censura da condenação e a ameaça de pena se mostrarão bastantes para assegurar as finalidades da punição, mormente, para afastar o arguido da prática de futuros crimes, justificando-se, assim, a suspensão da execução da pena de prisão.
Porém, a adequada interiorização do significado da condenação, carece, no caso, de mecanismos coadjuvantes que possam potenciá-la e fornecer ao arguido ferramentas que lhe permitam reconhecer o prejuízo causado com o seu comportamento e, nesta medida, recuperá-lo para uma vida conforme ao direito. Assim, a suspensão da execução da pena, entendendo-se bastante o período de três anos, será acompanhada de regime de prova, mediante plano individual de readaptação a elaborar pela DGRSP, que inclua a proibição de contactos com o ofendido durante o período da suspensão e a frequência de programa para agressores sexuais, tal como se preconizou na decisão recorrida.
Procede, pois, nesta restrita medida, o recurso interposto.
*
V. Decisão
Pelo exposto acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente provido o recurso interposto pelo arguido AA, e, em consequência:
- alterar a redação do ponto 19 da matéria de facto dada como provada, dele passando a constar que «O arguido sabia que o ofendido padecia de anomalia psíquica, que lhe diminuía a capacidade e o discernimento necessários para expressar a sua vontade sexual, para se defender e para se opor aos atos que o arguido praticou, sem, no entanto, anular essa capacidade»;
- revogar a sentença recorrida, procedendo a alteração da qualificação jurídica dos factos, e condenar o arguido pela prática de um crime de coação sexual, p. e p. pelo artigo 163º, nº 2 do Código Penal (na redação em vigor à data da prática dos factos), agravado nos termos previstos no artigo 177º, nº 1, alínea b) do Código Penal, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, acompanhada de regime de prova, devendo incluir-se no plano a elaborar pela DGRSP a proibição de contactos com a vítima no período da suspensão, e a frequência de programa para agressores sexuais.
Sem custas, por ausência de total decaimento (artigo 513º do Código de Processo Penal).
*
Lisboa, 24 de março de 2026
(texto processado e integralmente revisto pela relatora – artigo 94º, nº 2 do Código de Processo Penal)
Sandra Oliveira Pinto
(Juíza Desembargadora Relatora)
Alda Tomé Casimiro
(Juíza Desembargadora Adjunta)
Alexandra Veiga
(Juíza Desembargadora Adjunta)
____________________________________________
1. Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, Recursos Penais, 9ª ed., 2020, págs. 89 e 113-114, e, entre muitos outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt, no qual se lê: «O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação - art. 412.°, n.° 1, do CPP -, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1.ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, (...), a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes.»
2. Em comentário ao artigo 379º, in Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed. revista, Almedina, 2021, pág. 1157.
3. Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed. revista, Almedina, 2021, pág. 1291.
4. Recursos Penais, cit., pág. 78.
5. No processo nº 07P1779, Relator: Conselheiro Henriques Gaspar, acessível em www.dgsi.pt
6. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., pg. 340 e ss.
7. Sobre este tema e no sentido apontado, cf. os acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 17.10.2012, no processo nº 165/10.3GDCNT.C1 e do Supremo Tribunal de Justiça de 22.02.2007, no processo nº 07P147, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.
8. No processo nº 477/20.8PDAMD.L1-5, relatado pelo, então, Desembargador Jorge Gonçalves, disponível em www.dgsi.pt.
9. Note-se que, como se escreveu no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 01 de abril de 2008 (no processo nº 360/08-01, Relator: Desembargador Ribeiro Cardoso, acessível em www.dgsi.pt): “Impor decisão diversa da recorrida não significa admitir uma decisão diversa da recorrida. Tem um alcance muito mais exigente, muito mais impositivo, no sentido de que não basta contrapor à convicção do julgador uma outra convicção diferente, ainda que também possível, para provocar uma modificação na decisão de facto. É necessário que o recorrente desenvolva um quadro argumentativo que demonstre, através da análise das provas por si especificadas, que a convicção formada pelo julgador, relativamente aos pontos de facto impugnados, é impossível ou desprovida de razoabilidade. É inequivocamente este o sentido da referida expressão, que consubstancia um ónus imposto ao recorrente.
As provas que impõem decisão diversa são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que, tendo-o sido, ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida.”
10. A saber:
“1. O ofendido EE, nascido a …/…/1991, foi diagnosticado, à nascença, com debilidade mental congénita ligeira, de nível moderado a severo, sendo, assim, portador de incapacidade permanente global de 61%.
2. Como consequência, o ofendido depende, de forma permanente, do apoio de terceiros quanto à sua subsistência e aos cuidados da sua vida diária, designadamente quanto à sua alimentação e proteção pessoal.
3. O ofendido tem dificuldades de aprendizagem e de desenvolvimento de comportamentos de autoproteção, manifestando uma personalidade muito sugestionável e manipulável e dificuldade em manifestar a sua vontade.
[…]
5. O arguido mantinha contacto regular com o ofendido, tendo conhecimento da doença psíquica de que o mesmo padece e das respetivas consequências, nomeadamente da sua personalidade manipulável e da sua dificuldade em manifestar a sua vontade.
6. O arguido decidiu então tirar proveito da situação do ofendido para o aliciar a passearem ou a jantarem e, em consequência, aproximar-se deste último, de forma a manter com o mesmo um relacionamento que lhe permitisse satisfazer os seus instintos libidinosos.
7. Nesse seguimento, em datas não concretamente apuradas, mas certamente entre o ano de 2015 e o dia 14.10.2016, o arguido convidou por duas vezes, o ofendido para passearem, de automóvel, a ..., tendo este aceitado das duas vezes.
8. Em data não concretamente apurada, mas certamente entre o ano de 2015 e o dia …/…/2016, o arguido convidou o ofendido para irem ao hipódromo da Sociedade …, tendo o ofendido aceitado.
9. Quando chegaram ao hipódromo, o arguido levou o ofendido para a casa de arreios, no espaço das cavalariças.
[…]
11. O arguido levou o ofendido para a residência daquele.
12. Aí chegados, o arguido conduziu o ofendido até à sala, tendo-se ausentado, momentaneamente, para outra divisão da casa.
13. Momentos depois, o arguido regressou à sala, com as calças e a roupa interior para baixo, e colocando-se em frente do ofendido, exibiu o seu pénis.
14. De seguida, o arguido aproximou-se do ofendido e com a mão tocou no pénis do ofendido, por cima das calças que este vestia.
15. Ato continuo, o arguido colocando-se atrás do ofendido encostou o pénis ao rabo do ofendido, por cima das calças que este vestia, enquanto o ofendido lhe pedia para parar.
16. O arguido manteve-se com o pénis encostado ao rabo do ofendido, até este gritar para aquele parar e pedir para irem jantar.
17. O arguido parou com a sua conduta e foi jantar com o ofendido.
18. Para concretizar os factos a que é feita referência nos pontos 10. a 16., o arguido AA beneficiou da confiança que nele era depositada por FF, tutora e legal representante do ofendido EE, e irmã de GG, esposa do arguido, por, atentas as relações familiares existentes, aquela permitir que o ofendido frequentasse a residência do arguido.
19. O arguido sabia que o ofendido, em razão da sua anomalia psíquica, não possuía a capacidade e o discernimento necessários para expressar a sua vontade sexual, para se defender e para se opor aos atos que o arguido praticou.
20. O arguido atuou, aproveitando-se da anomalia psíquica de que padece o ofendido, com o objetivo de praticar, perante e com este último, atos com vista à sua própria satisfação libidinosa.
21. O arguido sabia que, ao tirar proveito da anomalia psíquica de que padece o ofendido e ao utilizá-lo para praticar atos visando a sua própria satisfação libidinosa, ofendia a liberdade sexual do ofendido.
22. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que, as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.”
11. No processo nº 178/17.4T9ADV.E1, relatado pela, então, Desembargadora Ana Barata Brito, acessível em https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:TRE:2019:178.17.4T9ADV.E1.23/
12. Cf. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, pág. 205.
13. Que se traduz no apuramento dos factos efetivamente acontecidos, salvaguardadas as garantias de defesa constitucional e legalmente previstas.
14. No processo nº 1050/14.5PFCSC.L1-3, Relator: Desembargador João Lee Ferreira, acessível em www.dgsi.pt.
15. Os pontos 7 a 9 dos factos provados reportam-se a circunstâncias relacionadas com imputações cujo procedimento criminal (bem ou mal) foi julgado extinto por prescrição na fase de instrução (cf. despacho de 04.11.2023, refª Citius 8605893), não apresentando qualquer relevo para a decisão a proferir, pelo que seria pura perda de tempo discutir a respetiva fundamentação.
16. José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais – análise substantiva e processual, 3ª ed., Almedina, 2021, pág. 45, refletem sobre algumas antinomias identificadas a propósito dos crimes sexuais, alertando, nomeadamente, para a negação do agressor e para o descrédito da testemunha. Citamos: “No domínio da criminalidade sexual a negação dos factos imputados ao agressor, por parte deste nos seus depoimentos, pode ser considerada uma evidência. No caso de crimes sexuais contra menores raramente o agressor assume que praticou atos sexuais com as vítimas. Negar, negar, negar. Sempre. Negar mesmo o conhecimento das vítimas. Ainda que confrontado com evidências ou mesmo provas físicas inequívocas sobre a ocorrência dos factos a sua postura é e será sempre a negação.”
E ainda: “Importa referir que a seguir à negação dos factos por parte do agressor, a estratégia de defesa usual utilizada pelo arguido/agressor consiste em questionar e desqualificar os depoimentos das vítimas e a própria personalidade desta. A estratégia de questionamento assume duas vertentes.
Quando a vítima é menor trata-se de questionar desde logo a credibilidade do seu testemunho, atenta a sua idade e sobretudo a sua personalidade frágil e vulnerável. Assim, a desqualificação do depoimento, quer por via da alusão à sua idade ou através da sugestão e mesmo imputação de «depoimentos» imaginários, são frequentes.
Quando a vítima é maior, trata-se de afirmar desde logo que, se ocorreu alguma coisa ou se foi praticado qualquer ato sexual, essa situação decorre ou de uma «comparticipação» da vítima nos factos, do seu assentimento à sua prática dos mesmos ou mesmo da ocorrência de um passado menos próprio da vítima. (…). Trata-se, também de um fenómeno que implica igualmente uma revitimização da vítima, na medida em que não só o seu corpo e integridade física foi objeto de uma violência (e de um trauma) como é, também, o seu carater que é atingido.”
17. Cf. Manuel Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Penal, Volume I, 1992, págs. 297 e 298.
18. E, se o tivesse dito, legítimo seria que o Tribunal nele não acreditasse, porque basta ouvir o ofendido, como o ouviu o Tribunal, para se perceber que o mesmo se acha afetado de anomalia psíquica. É, aliás, de relevar a observação constante do relatório do exame a que o ofendido foi sujeito no processo de interdição (elaborado pelo médico psiquiatra, Dr. WWW) e cuja junção aos autos foi promovida pelo arguido, aí se referindo que “A boa apresentação, com ar cuidado, a atitude e o discurso inicial, sugerem um quadro de quase normalidade, mas estabelecido o diálogo, emergem múltiplos défices e diferente natureza”; e, mais adiante “Existe uma clara dissociação entre as baixas competências exibidas quando exploradas e o bom habitus de contacto que poderá traduzir a edução cuidada a que tem sido sujeito”. Em suma: o défice cognitivo da vítima é evidente para qualquer pessoa que converse com ela, e, por isso, não podia deixar de o ser também para o arguido, mesmo que este não tivesse qualquer outro conhecimento (sendo certo que o tinha, como o próprio o admitiu, dada a relação familiar).
19. Cujos critérios podem ser consultados em https://icd.who.int/browse10/2016/en#/F70, muito embora se deva dizer que esta classificação já foi posteriormente revista, apresentando agora critérios algo distintos (enquadrando-se a situação do ofendido, potencialmente, no código 6A00.0), como se pode ver em https://icd.who.int/browse/2026-01/mms/en#1207960454
20. Não esquecemos que os factos foram denunciados pela mãe do ofendido, na sequência de uma das irmãs ter encontrado vídeos pornográficos (enviados pelo tio TTT) no telemóvel deste, e que só nessa ocasião foi o ofendido capaz de relatar os acontecimentos sucedidos algures na 1ª quinzena de outubro de 2016.
21. Cf., a propósito, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.09.2009 (no processo nº 169/07.3GCBNV.S1, relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa, em www.dgsi.pt), do qual citamos: “o tribunal não está vinculado à acusação deduzida, ou, pelo menos, essa afirmação tem de ser entendida em termos mais complexos. O tribunal está vinculado ao objecto do processo, definido pela acusação ou pela pronúncia, e o objecto do processo, (…), pode ser definido, segundo uma concepção prevalecente na doutrina e na jurisprudência, «como o facto, o acontecimento global da vida, o acontecimento histórico, incluindo todos os acontecimentos com ele ligados, do qual deriva a acusação admitida» (Frederico Isasca, Alteração Substancial dos Factos e Sua Relevância no Processo Penal Português, Almedina, 2.ª edição, p. 84).”
22. Crimes Sexuais – análise substantiva e processual, 3ª ed., Almedina, 2021, pág. 117.
23. José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, ob. cit., págs. 118-119.
24. No processo nº 1562/18.1T9BJA.E1, Relatora: Desembargadora Fátima Bernardes, acessível em www.dgsi.pt.
25. Cf. Prof. Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág. 477.
26. Cf. Ac. da RP de 10/04/2013, proc. n.º 2361/09.7TAVLG.P1, acessível no endereço www.dgsi.pt.
27. Com este mesmo alcance, além da jurisprudência referida no acórdão citado, vd., ainda, os acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 23.10.2009, no processo nº 555/05.3TAVVD.G1, relatado pela Desembargadora Maria Augusta, e do Tribunal da Relação de Coimbra de 09.04.2025, no processo nº 975/22.9JALRA.C1, relatado pela Desembargadora Isabel Gaio Ferreira de Castro, bem como a jurisprudência nos mesmos citada, ambos acessíveis em www.dgsi.pt, e também o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26.05.1999, no processo nº 99P202, relatado pelo Conselheiro Virgílio Oliveira, sumariado no mesmo endereço eletrónico.
28. No processo nº 2361/09.7TAVLG.P1, Relator: Desembargador Joaquim Gomes, acessível em www.dgsi.pt.
29. Vd., a propósito, o acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 18.06.2024, no processo nº 2339/22.5T9LSB.L1-5, Relator: Desembargador Rui Coelho, acessível em www.dgsi.pt.
30. Cf. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18.02.2026, no processo nº 483/23.0PSPRT.P1, Relator: Desembargador João Pedro Pereira Cardoso, que cita, ainda, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.09.2015, no processo nº 11/14.9GCRMZ.E, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.
31. Cf. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.07.2005, no processo nº 05P2442, relatado pelo Conselheiro Simas Santos, disponível em www.dgsi.pt.
32. Ob. cit., pág. 65.
33. Ob. cit., pág. 298.
34. Cf. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12.05.2016, no processo nº 155/15.0JDLSB.L1-9, relatado pelo, então, Desembargador Antero Luís, em www.dgsi.pt.
35. No processo nº 0841369, relatado pelo, então, Desembargador José Piedade, acessível em www.dgsi.pt.
36. No processo nº 07P4197, relatado pelo Conselheiro Raul Borges, também em www.dgsi.pt.
37. Na redação dada pela Lei nº 83/2015, de 06 de agosto, no primeiro caso, e pela Lei nº 101/2019, de 06 de setembro, no segundo caso.
38. Cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, págs. 227 e segs..
39. Ob. cit. § 518, págs. 342-343.
40. Ob. cit. § 520.
41. Tratado, Parte Geral, versão espanhola, volume II, págs. 1152 e 1153.
42. Assim, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 03.04.2003, no processo nº 865/03-5.ª, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 157, e de 25.10.2007, processo nº 3247/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, págs. 233 a 236. |
