Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa:
“A” (actualmente extinta, substituída pela única sócia “...” e representada, em juízo, pelo seu liquidatário) e B intentaram acção declarativa de condenação sob a forma ordinária contra “C” (hoje “...”), alegando, em suma, que a primeira havia obtido, para o lançamento de uma colecção de cromos alusiva ao Campeonato Europeu de Futebol de ..., prévia autorização dos jogadores da selecção nacional portuguesa que participou nesse evento para o uso dos respectivos direitos de imagem, tendo editado as respectivas cadernetas e cromos, com as imagens desses jogadores, de outros jogadores das demais selecções nacionais que participaram nesse evento e com a representação de insígnias e emblemas das selecções participantes.
Porém, a Ré, sem autorização dos Autores, da Federação Portuguesa de Futebol e do Sindicato de Jogadores Profissionais de Futebol, produziu e mandou imprimir uma colecção idêntica àquela que a Autora lançou, tendo-a colocado e mantido à venda - apesar de decisão judicial proferida no procedimento cautelar apenso -, com propósitos lucrativos (o incremento substancial das vendas ou a não diminuição destas, bem como o aumento da publicidade paga), o que configura um acto de concorrência desleal e viola o direito ao nome e à imagem dos jogadores representados pelo dito sindicato e do Autor.
Mais sustenta que, devido ao referido lançamento, sentiu dificuldades em distribuir a colecção que produziu, tendo deixado de comercializar tantos cromos e cadernetas como aquelas que a Ré divulgou, computando em Esc. 28.000.000$00 o valor correspondente às cadernetas que não vendeu e em Esc. 26.880.000$00 o valor correspondente aos cromos que deixou de vender, tendo ainda tido que suportar um investimento acrescido em publicidade (que calcula em Esc. 10.000.000$00).
Peticionam os Autores que a Ré seja condenada a reconhecer que a Autora é titular dos direitos exclusivos identificados na petição inicial e que a comercialização pela Ré é ilegal, a abster-se de reproduzir cromos e cadernetas e de os utilizar e comercializar e que seja ainda condenada a inutilizar os cromos, colecções e cadernetas ainda em seu poder, a indemnizar a Autora em montante não inferior a Esc. 64.880.000$00 e a indemnizar o Autor em montante não inferior a Esc. 5.000.000$00, acrescidos de juros de mora vincendos a contar da citação à taxa anual de 15%.
Na contestação, a Ré impugnou directa e indirectamente os factos vertidos na petição inicial e concluiu pela improcedência dos pedidos.
A Autora veio a ser extinta, sendo representada pelo liquidatário D.
Procedeu-se a julgamento sendo relevantes para este recurso dos factos que o tribunal «á quo» julgou assentes os seguintes:
1. O Autor B é um jogador profissional de futebol e à data de Julho de ..., jogava na equipa do Futebol Clube ... (alínea a) dos factos assentes);
2. A “A” foi uma sociedade estabelecida em Lisboa que exerceu como actividade principal a criação, a produção e a comercialização de publicações e de colecções de cromos nos quais são utilizadas fotografias dos visados tipo “passe” (artigo 37º da base instrutória);
3. A Autora “A” produziu e comercializou muitas colecções de cromos que incluem desde cromos representando segmentos de filmes de grande actualidade ou séries de televisão até colecções que incluem jogadores e equipas de futebol (alínea b) dos factos assentes);
4. As colecções de cromos que a “A” criou, produziu e comercializou foram postas à venda em sacos de papel destinados a serem colados em cadernetas que a Autora também cria e comercializa (artigo 2º da base instrutória);
5. (…)
6. O Sindicato de Jogadores Profissionais de Futebol obteve autorização da Federação Portuguesa de Futebol para negociar directamente a edição de cromos da Selecção Nacional e seus jogadores (alínea d) dos factos assentes);
7. Os jogadores profissionais de futebol que fazem parte da Selecção Nacional - a saber, o Autor B, ..., entre outros - concederam ao sindicato poderes para representá-los na utilização comercial da sua imagem (artigo 3º da base instrutória);
8. A “A” celebrou em 17 de Novembro de 199.. um Contrato de Cessão de Direito com o aludido Sindicato Nacional de Jogadores Profissionais de Futebol, no qual, este último concedeu à Autora o direito exclusivo à utilização e reprodução da imagem dos jogadores profissionais de futebol nas colecções de cromos, calendários e “trade cards” incluindo a edição de cromos relativos a Campeonatos Europeu e Mundial em que participe a Selecção Nacional (alínea e) dos factos assentes);
9. A “A” investiu grandes somas de dinheiro na produção e criação de cromos (artigo 17º da base instrutória);
10. Os países participantes do Campeonato para além de Portugal são a Inglaterra, Holanda, Suíça, Escócia, França, Espanha, Bulgária, Roménia, Alemanha, Itália, Rússia, República Checa, Dinamarca, Croácia e Turquia (artigo 7º da base instrutória);
11. A “A” obteve as autorizações para as edições referidas em 8. (artigo 4º da base instrutória);
12. A “A” pagou pelas autorizações que obteve (artigo 15º da base instrutória);
13. (…)
14. Cada saqueta de cromos produzida pela “A” contém seis cromos e é vendida no mercado a 40$00 (quarenta escudos) sendo cada caderneta vendida no mercado a 150$00 (cento e cinquenta escudos) cada (artigo 23º da base instrutória);
15. O mercado de venda de cromos e respectivas cadernetas estende-se por todo o território nacional, por milhares de quiosques e postos de venda em todo o país (artigo 19º da base instrutória);
16. Estas colecções de cromos têm muita procura, sobretudo as relacionadas com o Campeonato Europeu de Futebol que teve o seu lugar durante o mês de Junho de ... (artigo 20º da base instrutória);
17. A procura das referidas colecções abrange para além de crianças e jovens a população adulta (artigo 21º da base instrutória);
18. A Ré é uma empresa editorial há vários anos no mercado que edita títulos de publicação periódica, nomeadamente a “TV 7 Dias” (artigo 31º da base instrutória);
19. A Ré decidiu produzir e editar um suplemento a vender em separado (artigo 38º da base instrutória);
20. A Ré, sem que para tal tenha recebido prévia autorização da Autora produziu e mandou imprimir cromos e respectiva caderneta, representando as selecções nacionais, entre as quais a portuguesa e seus jogadores de futebol dos países participantes no referido Campeonato, denominando a colecção “Euro ...” (artigo 6º da base instrutória);
21. Na capa da caderneta, a imagem do Autor B é exibida, de corpo inteiro, com grande destaque (alínea f) dos factos assentes);
22. Cada caderneta tem espaço para 240 cromos (alínea k) dos factos assentes);
23. Na capa exterior da revista e no interior da mesma é feita em proveito próprio da Ré destacada publicidade à respectiva colecção (alínea g) dos factos assentes);
24. Esta revista é posta à venda ao público todas as quartas-feiras, sendo que o primeiro número da colecção em referência foi posto à venda a 8 de Maio de ... com o n.º 476 (alínea h) dos factos assentes);
25. A referida caderneta podia ser adquirida a pedido dirigido a um apartado de correios (artigo 12º da base instrutória);
26. A caderneta da referida colecção foi posta à venda com o n.º 476 da revista “TV 7 Dias”, sendo o preço de 200$00 cada exemplar vendido em separado ou de 150$00, se comprada conjuntamente com a revista (alínea i) dos factos assentes);
27. Os mencionados cromos são divulgados com a edição da revista “TV 7 Dias” com uma tiragem média semanal de mais de 112.000 exemplares (artigo 8º da base instrutória);
28. Em cada número da revista são publicados cerca de dezasseis cromos de jogadores individualmente representados e dois cromos da equipa de uma selecção nacional (artigo 9º da base instrutória);
29. Esses cromos são constituídos por imagens de jogadores de futebol integrantes da referida colecção, isoladamente ou em conjuntos de selecções nacionais (artigo 10º da base instrutória);
30. Em conjunto com as edições semanais da revista “TV 7 Dias” foram publicadas colecções de imagens fotográficas a ofertar aos leitores (artigo 39º da base instrutória);
31. No suplemento da “TV 7 Dias” editado pela Ré são fornecidos conjuntos de informações úteis aos leitores que pretendam acompanhar o evento – Campeonato Europeu de Futebol, como sejam a informação detalhada aos leitores da “TV 7 Dias” da constituição dos grupos, com referência ao comportamento de cada equipa na fase de qualificação, estádios e cidades onde se disputam os jogos, análise das hipóteses de êxito de cada selecção, principais jogadores e o respectivo técnico, calendário dos quatro grupos, com indicação dos dias e horas da realização dos diversos desafios, bem como as horas de transmissão dos desafios pelas duas televisões públicas (RTP 1 e RTP 2) (artigos 41º e 42º da base instrutória);
32. O Autor, os demais jogadores profissionais, o sindicato referido e a Federação Portuguesa de Futebol não concederam qualquer autorização para a sua realização (artigo 11º da base instrutória);
33. Os direitos das imagens fotográficas (slides) foram adquiridos pela Ré a “E”, pelo preço global Esc. 2.500.000$00, acrescido de IVA (artigo 41º da base instrutória);
34. A Ré divulgou a referida colecção em todo o mercado nacional e com tal teve em vista não só impedir a diminuição da tiragem da revista, mas também aumentá-la, tirando daí os respectivos lucros e obter também lucros com comercialização em si das cadernetas (artigos 13º e 14º da base instrutória);
35. Durante a campanha, a Ré divulgou 20.007.558 cromos (artigo 25º da base instrutória);
36. A partir da publicação da supra mencionada colecção de cromos, a Autora efectuou menos vendas dos seus produtos (artigo 18º da base instrutória);
37. A imagem do Autor foi, para fins comerciais, publicada em pelo menos 112.000 cadernetas e em igual número de cromos, sem que lhe tivesse sido pedida autorização para a sua reprodução (artigos 29º e 30º da base instrutória);
38. Por a notoriedade de B ter sucessivamente aumentado, o mesmo foi capa de diversas revistas existentes no mercado (artigo 36º da base instrutória);
39. Como acto preparatório da presente acção os Autores propuseram a providência cautelar que correu termos sob o n.º …, pela 2ª Secção do 2º juízo do Tribunal Judicial da Comarca de …, que foi julgada procedente e provada (alínea l) dos factos assentes);
40. A 18 de Junho de ..., a Ré foi notificada da decisão proferida na providência cautelar, e onde se decretava a “(...) proibição de comercialização e publicidade pela Requerida de cromos e cadernetas que representam jogadores de futebol das selecções nacionais de futebol que participam no próximo europeu daquela modalidade (…)”(facto extraído do artigo 26º da petição inicial e comprovado mediante certidão de notificação de fls. 100 do apenso “A”);
41. As referidas colecções de cromos continuaram a ser comercializadas pela Ré até 8 de Julho de ..., variando de semana para semana as imagens dos jogadores de futebol, de modo que os adquirentes da revista possam vir a completar a caderneta (alínea j) dos factos assentes);
42. No próprio dia em que foi notificada da decisão judicial da providência cautelar, a Ré enviou fax à sua distribuidora, solicitando “a retirada urgente de todos os suplementos da TV 7 Dias Euro/…, existentes no mercado” (artigo 35º da base instrutória);
A sentença julgou a acção parcialmente procedente por provada e, em consequência:
Condenou a Ré “C” a abster-se de reproduzir, utilizar e comercializar os cromos, cadernetas e colecções alusivas ao “Euro ..” que ainda tenha em seu poder;
Condenou a Ré “C” a inutilizar os cromos, cadernetas e colecções alusivas ao “Euro ...” que ainda tenha em seu poder;
Condenou a Ré “C” a pagar à “...” – na qualidade de substituta da Autora “A” - a quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), acrescidos de juros de mora à taxa anual de 4% a contar da presente data;
Condenou a Ré “C” a pagar ao Autor B quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros), acrescidos de juros de mora à taxa anual de 4% a contar da presente data;
Absolveu a Ré “C” do demais peticionado;
Desta sentença apelou a ré que lavrou as conclusões ao adiante:
Impugnou os seguintes pontos da matéria de facto, por indicação aos respectivos números da sentença:
por erro de julgamento:
Ponto 9º, no segmento «a A investiu grandes somas»
Ponto 11º no segmento «a A obteve as autorizações»
Ponto 12º no segmento «a A pagou pelas autorizações»
Ponto 13º no segmento «munida das correspondentes autorizações, a A produziu e comercializou»
Ponto 36º no segmento «a partir da publicação da colecção a Autora efectuou menos vendas dos seus produtos»
Por se tratar de matéria conclusiva:
Ponto 5º no segmento «só pode colocá-las no mercado»
Ponto 6º no segmento «obteve autorização da federação»
Ponto 11º no segmento «a A obteve as autorizações»
Ponto 13º no segmento «munida das correspondentes autorizações a A produziu e comercializou»
Ponto 34º no segmento «a ré teve em vista não só impedir a diminuição da tiragem mas também aumentá-la tirando os respectivos lucros»
Ponto 37º no segmento «a imagem do autor foi publicada para fins comerciais»
Sustenta ainda que, com a liquidação, se extinguiu a sociedade comercial, pelo que a instância deverá aguardar a habilitação dos ex sócios.
A cedência dos direitos de imagem dos jogadores é nula por violação do artigo 280º do CC
O material editorial em causa está contido dentro dos limites do direito de informar.
Em qualquer caso, a indemnização por danos morais arbitrada é excessiva.
Não se provaram quaisquer danos patrimoniais.
A acção deve improceder.
Foram juntas contra alegações que sustentaram:
Quanto à liquidação da autora, que se aplica o disposto no artº 162º nº 1 e 2 do código comercial, uma vez que a liquidação ocorreu na pendência da causa, norma que dispõe expressamente que a instância não se suspende nem é necessária a habilitação.
Que o direito à imagem é corolário do direito à autodeterminação e pode ser utilizado nos termos e limites do artigo 79º do CC
Que a utilização dos fotogramas e caderneta pela recorrida não constitui acto informativo, uma vez que nada ilustra ou completa.
Sustenta a existência dos danos patrimoniais e não patrimoniais elencados na sentença.
Afirma a falta de razão na parte em que a recorrente impugna a matéria de facto.
Objecto do processo
São as conclusões que delimitam a matéria a conhecer por este Tribunal, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que cumpra apreciar. Não haverá, contudo, que conhecer de questões cuja decisão se veja prejudicada pela solução que tiver sido dada a outra que antecedentemente se haja apreciado, salientando-se que, com as “questões” a resolver se não confundem os argumentos que as partes esgrimam nas respectivas alegações e que, podendo, para benefício da decisão a tomar, ser abordados pelo Tribunal, não constituem verdadeiras questões que a este cumpra solucionar (Cfr., entre outros, Ac. do STJ de 13/09/2007, proc. n.º 07B2113 e Ac. do STJ de 08/11/2007, proc. n.º 07B358 e art.º 608, n.º 2., “ex vi” do art.º 663º nº 2, do mesmo diploma legal e 639 e 640 do NCPC (lei 41/2013).
Nesta senda, a apelação coloca como questões a resolver saber se:
a- A liquidação da autora operada na pendência dos autos implica a suspensão da instância para posterior habilitação.
b- Saber se houve erro no julgamento da matéria de facto quanto aos pontos elencados nas conclusões da alegação.
c- Saber se o direito à imagem comporta a sua disponibilidade pelo respectivo titular e, como tal, se este pode operar a cessão da exploração patrimonial da mesma.
d- Saber se, nada sendo clausulado em contrário, esta cessão pode ser transmitida a terceiro.
e- Saber se a utilização por uma revista editorial e comercialização na forma de cromos, da imagem dos jogadores da selecção nacional, quando não autorizada por estes, é ilícita ou antes se contém dentro do âmbito do direito de informar.
f- Saber se. sendo ilícita, que direitos foram violados.
g- Saber se, em tal caso, estão verificados os pressupostos cumulativos da responsabilidade civil .
h- Quantificar o eventual direito à indemnização.
.
Conhecendo:
Fundamentação de facto:
Dá-se aqui por reproduzida a factualidade supra enumerada.
Fundamentação de direito:
Da impugnação da matéria de facto:
No que ao ponto 9º no segmento de facto de «a A investiu grandes somas» entendemos nós que se trata de afirmação conclusiva e não concludente e como tal deve ser tida por não escrita, porquanto se não descortina a concretização do que sejam «grandes somas», eliminando-se, por consequência, este ponto, que se tem por eliminado.
Vai, neste preciso passo, a matéria de facto alterada, pois.
No que importa aos: ponto 11º, no segmento «a A obteve as autorizações»; ponto 12º, no segmento «a A pagou pelas autorizações» e ponto 13º, no segmento «munida das correspondentes autorizações a A produziu e comercializou», vejamos:
O tribunal «à quo» fundamentou a sua convicção nas respostas a tais pontos da matéria de facto pelo seguinte modo: « Quanto aos factos contidos no ponto n.º 11 do mesmo elenco, a convicção exposta assentou na valoração conjugada dos testemunhos de Maria … e de José …. Em suma, a primeira referiu que foram feitas diligências para obter autorizações dos proprietários das imagens (clubes, sindicato, U.E.F.A. e F.I.F.A.” – com quem existia já um contrato - e Federação Portuguesa de Futebol), tendo visto os contratos e uma carta da Federação Portuguesa de Futebol a ceder os direitos ao sindicato. Por sua vez, em síntese, José ... adiantou que o sindicato a que presidia chegou a um entendimento com a “A” para a cedência dos direitos de imagem a esta, ao passo que aquela federação tinha conhecimento da utilização das suas insígnias pela “A”.
No que se refere aos factos contidos no ponto n.º 12 do mesmo elenco, a convicção exposta assentou na valoração conjugada do acordo de cessão de direitos de imagem que consta de fls. 8 e ss. do apenso “A” (onde se prevê uma remuneração fixa e uma outra variável a ser paga pela utilização dos direitos que lhe foram cedidos, denominada “royalties”), do teor do relatório pericial de fls. 292 e ss. – onde consta que a declaração de modelo 22 do IRC da “A” alusiva continha uma menção a custos com “royalties” - dos testemunhos de Maria ... – mencionou, em suma, que eram pagos os “royalties” respeitantes aos direitos negociados com as entidades de cada país e que a “sociedade mãe” sedeada em Itália debitava às filiais (como era o caso da “A”) os custos dos direitos adquiridos internacionalmente – e de José ... – referiu que existam contrapartidas fixas e variáveis pela utilização da imagem -.
No que tange aos factos inscritos nos pontos n.ºs 13 (e 14) do elenco factual, a convicção exposta fundou-se na valoração do testemunho de Maria ..., no segmento em que a mesma descreveu o conteúdo dos cromos e das cadernetas produzidas pela “A” e deu conta dos preços praticados.»
Entende a apelante que os depoimentos que substanciaram a motivação do tribunal não traduziram um suficiente conhecimento dos factos, consistindo em afirmações genéricas.
De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador, impondo-se ao tribunal «justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art. 607º, nº 4, do CPC), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos, achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos particulares, etc.
Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Mais do que uma simples divergência em relação ao decidido, é necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade .
A alteração das respostas à matéria de facto só deve efectuar-se se não existir qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.
É manifesto que, no caso dos autos, tal erro se não verifica.
A convicção do Tribunal está motivada no entendimento que fez dos depoimentos prestados, que servem para fundamentar o juízo valorativo da prova no sentido feito pelo Tribunal, que se socorreu do principio da livre convicção.
Nem as razões apontadas pela apelante invalidam esse juízo probatório que, por isso, se mantém inalterado nestes impugnados pontos.
O ponto 36º, no segmento «a partir da publicação da colecção, a Autora efectuou menos vendas dos seus produtos».
O tribunal recorrido motivou esta resposta à matéria de facto pelo seguinte modo: « a convicção do tribunal espraiou-se na valoração dos depoimentos de Maria ..., de José ... e de Luís .... A primeira referiu, em síntese, que foram notadas dificuldades nas vendas - as quais implicaram um abaixamento diário das saídas – derivadas da publicação do dito suplemento, sendo que, quando esta cessou, as vendas retomaram os níveis normais. Mais disse ter tido constatado – através de colegas que faziam a prospecção de mercado e elaboravam reportes diários e por si própria – que, nos pontos de venda, se fazia antes colecção da revista e salientou que a publicação do dito encarte se iniciou no mês produzida pela “A” – a única disponível no mercado - usualmente mais vendia. O segundo, por seu turno, referiu, em resumo, que apenas surgiu a publicação da Ré. Por sua vez, o terceiro admitiu que a diminuição de vendas da “A” poderia ter sido ocasionada pela publicação realizada em conjunto com a “TV 7 Dias”.
Também aqui, a apelante vem defender a insuficiência dos meios probatórios para a conclusão a que o tribunal chegou.
Trata-se, porém, de uma resposta conclusiva.
São válidas, no entanto, as razões já apontadas para a apreciação da resposta ao ponto 9º supra referido, pelo que se tem por não escrita esta resposta à factualidade, assente no ponto 36º da matéria de facto.
Quanto à demais matéria conclusiva:
Os pontos 11º e 13º já foram objecto de reapreciação, pelo que se tem por prejudicada esta matéria.
Os Ponto 5º no segmento «só pode colocá-las no mercado», 6º no segmento «obteve autorização da federação» e 34º no segmento «a ré teve em vista não só impedir a diminuição da tiragem mas também aumentá-la tirando os respectivos lucros», enquanto tais, constituem asserções factuais compatíveis com factos concludentes, na medida em que correspondem a fins, recortes causais de conduta, «colocá-las no mercado» e «obteve autorização», nessa medida não se acolhe aqui a apelação, mantendo-se por isso também nesta parte intocado o julgamento de facto.
Isto posto e no que respeita à extinção da personalidade judiciária da autora:
A sentença decidiu e bem a questão que é deveras linear.
Na verdade, como resulta documentado nos autos a acção foi proposta em 8 de Julho de ... (fls. 2) e o registo do encerramento da liquidação da Autora ocorreu em 1 de Fevereiro de 1999 – cfr. a certidão de registo comercial de fls. 317 e seguintes.
Estipulam os n.ºs 1 e 2 do artigo 162º do Código das Sociedades Comerciais:
“1 – As acções em que a sociedade seja parte continuam após a extinção desta, que se considera substituída pela generalidade dos sócios, representados pelos liquidatários, nos termos dos artigos 163º, ns. 2, 4 e 5, e 164º, ns. 2 e 5.
2 – A instância não se suspende nem é necessária habilitação.”.
Donde que se acolhe sem mais a decisão recorrida nesta parte que fundamentada no facto de a “A” Se ter extinguido na pendência da lide (n.º 2 do artigo 160º do Código das Sociedades Comerciais) a declarou representada pelos sócios liquidatários.
Da invocada nulidade por violação do disposto no artº 280º do CC:
Sustenta a apelante que a concessão ao Sindicato, pelos jogadores profissionais de futebol de poderes para representá-los na utilização comercial da sua imagem é nula por impossibilidade do objecto, violando o artº 280º do CC (facto 7º da sentença).
Quid iuris?
O direito à imagem com assento legal no artigo 79º do CC e 26º da CRP, conexo com os direitos fundamentais, hoje em dia encerra uma vertente patrimonial e uma vertente não patrimonial.
No sentido da vertente patrimonial este direito restringe-se ao direito à exploração comercial da imagem e esta exploração em si mesma não é ofensiva dos princípios de ordem publica. Assim se pronunciou o STJ em Ac. De 25.10.2005, nº do Doc. SJ200510250025776 relatado por Silva Salazar, in www dgsi/STJ cujo sumário, segue : «O contrato de cedência da exploração comercial da imagem de um desportista profissional, celebrado para vigorar por período determinado, tendo em vista apenas a imagem do respectivo titular enquanto desportista, e tendo o desportista titular do direito à imagem sido previamente remunerado pela cedência, é válido, por não ser contrário a princípios de ordem pública».
Seguimos a orientação deste acórdão a que aderimos.
Na verdade, os tempos modernos catapultaram para o comércio jurídico e, consequentemente, para o mundo patrimonial a imagem associada a um indivíduo ou à qualidade profissional deste.
Esta susceptibilidade de transacionar economicamente o direito à imagem resulta da consagração de que se trata de direito disponível. Isto é, não obstante, o direito à própria imagem ser um direito essencial ao homem, do qual ninguém se pode privar ou ser privado, o seu titular nem por isso fica inibido de dispor da própria imagem para desta retirar proveito económico. Daí que sendo inalienável e irrenunciável, uma vez que não é dissociável do seu titular, não é indisponível.
Tanto o artigo 26º da CRP quanto os artigos art.ºs 70º, 79º e 81º do C.C., reconhecendo embora os bens relativos à personalidade (direito à honra, direito à intimidade da vida privada, direito à imagem), confiam ao individuo a sua modelação fundamental. Esta modelação do direito faculta a sua transaccionabilidade jurídica, podendo deste, modo o respectivo titular celebrar contratos relativos à sua imagem e, como tal, ceder a sua exploração comercial.
Trata-se de conduta compatível com a inalienabilidade, irrenunciabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade do direito à imagem enquanto direito de personalidade, já que o que efectivamente acontece é a limitação voluntária e livre de um direito pessoal para aproveitamento comercial e económico o que não se confunde com renúncia nem alienação ou transferência do próprio direito. Cfra ainda neste sentido o Ac deste Tribunal de 18.12.2007, in ap 7379/2007-2, relatado por Jorge Leal, in ITIJ/TRL.
O direito à imagem é como tal susceptível de ser objecto de válidas limitações voluntárias, pelo que, existindo consentimento, nada impede que este seja prestado directamente ao utilizador da imagem ou por interposta pessoa. (...).
Vde para melhores desenvolvimentos David Festas «Do conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem – Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos , Coimbra Editora 2009, pg 56 e seg.
No caso dos autos, pelas razões expostas, verifica-se inexistir qualquer violação dos alegados princípios e como tal a conformidade do negócio jurídico praticado com o disposto nos art.º 81º e 280º do C.C.).
Improcede pois esta conclusão do recurso.
Sendo lícita a cedência da imagem pelos jogadores de futebol ao sindicato, manifesto se torna que esta transferência para a Autora não padece de qualquer vício uma vez que se trata de exploração comercial da mesma imagem dentro dos fins que lhe fora cedida e nos limites dos artº 6º do CSCom e 160º do CCivil.
Isto posto, que dizer da utilização pela ré da imagem do autor B e demais jogadores de futebol, na publicação de cromos e cadernetas?
A ré vem sustentar que se trata de actos praticados ao abrigo da liberdade de imprensa e do direito de informar.
Ora, “os artigos 37.º e 38.º da Constituição da República Portuguesa consagram a liberdade de expressão e informação e a liberdade de imprensa como direitos fundamentais, não podendo o exercício destes direitos ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura, no caso de o falado exercício observar os limites autorizados pela própria lei fundamental.
Sucede que, ao prescrever no n.º 3 do artigo 37.º que as infracções cometidas no exercício destes direitos ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal ou do ilícito de mera ordenação social, a lei fundamental está a admitir a existência de limites constitucionalmente autorizados ao respectivo exercício, cuja infracção pode ser punida através da instituição de tipos penais ou contra-ordenacionais
A DUDH (art. 19º) e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art. 10º-1) também prevêem o direito à liberdade de expressão como direito de exprimir e difundir o pensamento por qualquer meio de expressão, bem como o direito de informar, informar-se e ser informado, sem impedimentos ou discriminações, direitos cujo exercício, como garante o n.º 2 daquele preceito Constitucional, não pode ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura.
Sobre o exercício dessa liberdade, o n.º 2 do art. 10º da CEDH acautela que o mesmo “implica deveres e responsabilidades”, de que pode decorrer a submissão a “restrições ou sanções, previstas na lei, que constituam providências necessárias, numa sociedade democrática (…)”, designadamente no tocante à “protecção dos direitos de outrem” .
Na verdade «o direito de informação configura um feixe de direitos fundamentais: o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado (…) o primeiro destes consiste, desde logo, na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem impedimentos, mas pode também revestir uma forma positiva, enquanto direito a informar, ou seja, direito a meios para informar. O direito de se informar consiste, designadamente, na liberdade de recolha de informação, de procura de fontes de informação, isto é, no direito de não ser impedido de se informar. Finalmente, o direito a ser informado é a versão positiva do direito de se informar, consistindo num direito a ser mantido adequadamente e verdadeiramente informado, desde logo, pelos meios de comunicação (artigos 38.º e 39.º) e pelos poderes públicos (artigo 48.º, n.º 2), sem esquecer outros direitos específicos à informação reconhecidos na Constituição, directamente [artigos 54.º, n.º 5, alínea a), 55.º, n.º 6, e 268.º, n.º 1] ou indirectamente [artigos 54.º, n.º 5, alínea d), 56.º, n.º 2, alínea a), 77.º, n.º 2, etc.]
A lei de imprensa, lei 2/99 de 13 de Janeiro, no artigo 3.º prescreve limites a este direito: «A liberdade de imprensa tem como únicos limites os que decorrem da Constituição e da lei, de forma a salvaguardar o rigor e a objectividade da informação, a garantir os direitos ao bom nome, à reserva da intimidade da vida privada, à imagem e à palavra dos cidadãos e a defender o interesse público e a ordem democrática».
Daqui resulta fora de dúvidas que não se trata de um direito absoluto.
Todavia, e para lá desta natureza do direito de informar, a determinação do seu conteúdo, no que diz respeito à utilização de imagens de figuras públicas, (não está sequer em discussão que os jogadores da selecção nacional de futebol são titulares desse estatuto) passa pela análise dos fins que determinaram a publicação.
Em tese, poder-se-á sustentar que «não são ilícitas as fotografias feitas de pessoas notáveis, para fins didácticos e científicos, em lugares e eventos públicos, o que implica que a imagem em primeiro lugar seja enquadrada na de lugares públicos ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente. Na medida em que a imagem da pessoa resulte inequivocamente integrada na 'imagem' daqueles espaços ou eventos e neles se dissolva estaremos no domínio do direito de informar e, como tal, da licitude.
"O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem consentimento dela, não carecendo desse consentimento quando assim o justifique a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente, salvo se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada” (artigo 79.º do Código Civil). Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 95/2003 in PGR/Pareceres.
A singela publicação de fotos individualizadas dos jogadores de futebol, na forma, como ficou provada nos autos, não preenche os fundamentos objectivos que conduziriam ao reclamado direito a informar, posto que se trata de imagens desprovidas de integração no espaço público a que se referem ou de contexto expresso por qualquer meio relacionado com a prática do futebol; e, bem assim, são destinadas a colecção para o que se vende a caderneta correspondente.
Falece por tal razão o apregoado direito a informar, que não se reconhece existir, concluindo-se consequentemente pela ilicitude da conduta da ré, na medida em que a publicação das imagens em causa não foi autorizada pelos seus titulares.
Do direito à indemnização por danos patrimoniais:
A ilicitude da conduta da ré transporta-nos para o domínio da responsabilidade extracontratual e consequente direito à indemnização (artº483º do CC).
São dois os direitos que se reclamam violados nos autos.
A Autora A (liquidatária representada pelos sócios nos termos do disposto no artº 162º do CSComerciais) reclama prejuízos patrimoniais alegadamente sofridos com a violação do seu direito à publicação em exclusivo da imagem dos jogadores da selecção nacional; e o A B reclama danos não patrimoniais resultantes deste uso não consentido da sua imagem.
O princípio basilar do regime da responsabilidade civil extracontratual decorrente da prática de actos ilícitos encontra-se plasmado no art. 483.º, n.º 1, do C.C. o qual prescreve: “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”.
São pressupostos de que depende o direito de indemnização assente nesta modalidade da responsabilidade civil: o facto; a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano (neste sentido, ver ainda, entre outros, Almeida Costa, Direito das Obrigações, 7.ª ed., Almedina, Coimbra, p. 483; Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 10.ª ed., Almedina, Coimbra, vol. I, p. 526; e Rui de Alarcão, Direito das Obrigações, 1983, Coimbra, p. 238).
O elemento básico da responsabilidade civil é o facto do agente – um facto voluntário. Este facto consiste, por regra, num facto positivo, que importa a violação do dever de não ingerência na esfera de acção do titular do direito absoluto. (Mas, o facto pode traduzir-se também num facto negativo, numa omissão).
A ilicitude pode revestir duas formas essenciais: a) a violação de um direito de outrem (enquadram-se, aqui, tipicamente, os direitos absolutos); b) a violação da lei que protege interesses alheios. Antunes Varela (Das Obrigações…, vol. I, pp. 552 e 553) escreve: “A violação do direito de outrem só é ilícita quando reprovada pela ordem jurídica. De um modo geral, pode dizer-se que a ilicitude é afastada quando se actua no regular exercício de um direito e no cumprimento de um dever jurídico. Há, ainda, causas especiais justificativas do facto: a acção directa, a legitima defesa, o estado de necessidade e o consentimento do lesado.”
A culpa exprime um juízo de censurabilidade da conduta pessoal do agente: este, em face das circunstâncias concretas do caso, devia e podia ter agido de outro modo. A culpa pode revestir duas modalidades: o dolo e a negligência ou mera culpa. Na falta de outro critério legal, a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (art. 487.º, n.º 2 do CC). O ónus da prova dos factos integrantes da culpa, no quadro da responsabilidade civil extracontratual, incumbe ao lesado, se não houver presunção legal de culpa (art. 487.º,n.º 1 do CC).
Vejamos, pois, se, no que respeita à primeira autora, a conduta da apelante traduziu um comportamento susceptível de se enquadrar na concorrência desleal, posto que, apenas em tal caso, se poderá falar quanto a esta no correspondente direito a indemnizar por violação de direito.
É que a eficácia relativa dos contratos implica que, só por si, a exclusividade do uso da imagem dos jogadores de futebol nos termos firmados nos autos, seja inoponível a terceiros.
Na verdade, poderíamos estar aqui na presença de um acto de concorrência desleal tal como vinha consagrado no artº 260 do Código da Propriedade Industrial aprovado pelo DL 16/95 de 24.01, (diploma este que era o que estava em vigor à data dos factos).
Todavia, a abordagem desta problemática está prejudicada, desde logo, porque a autora não logrou provar prejuízos efectivos resultantes da actividade da ré. (vde eliminação dos pontos 9º e 36º da matéria de facto).
Daí que a não prova deste requisito da responsabilidade civil implica desde logo a improcedência da pretensão indemnizatória da autora uma vez que todos os requisitos do respectivo direito são cumulativos.
Procede assim, nesta parte, a apelação da ré.
No que respeita ao autor B, e tendo ficado assente que o uso da sua imagem pela ré foi não consentido e ilícito, uma vez que se trata de acto desprovido de interesse público, tal conduta traduz a violação de um direito de personalidade deste autor, susceptível de acarretar o dever de indemnizar.
A obrigação de indemnização neste campo decorre do disposto no art. 4...º nº 1 que estabelece que “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela dos direitos ”.
Não se concretiza, na disposição legal, os casos de danos não patrimoniais que justifiquem uma indemnização. Refere-se tão só que esses danos, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. Significa isto que cabe ao tribunal, no caso concreto, dizer se o dano merece ou não a tutela do direito.
No caso dos autos afigura-se-nos indiscutível que a ofensa resultante para o autor da publicação não autorizada da sua foto, nos moldes em que o foi, merece ser indemnizada.
A medida desta indemnização é estabelecida pelo art. 4...º nº 3 que dispõe:“o montante da indemnização será fixado equitativamente, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494º ”.
Donde que a indemnização por danos não patrimoniais deve ser fixada de forma equilibrada e ponderada, atendendo, em qualquer caso (quer haja dolo ou mera culpa do lesante), ao grau de culpabilidade do ofensor, à situação económica deste e do lesado e demais circunstâncias do caso, como por exemplo, o valor actual da moeda. Como dizem Pires de Lima e Antunes Varela “o montante de indemnização deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas de criteriosa ponderação da realidade da vida ” (C.Civil Anotado, volume 1º, pág.501, 4ª edição).
Os critérios de equidade para determinar o valor adequado a ressarcir os danos sofridos pelos AA de que a sentença apelada se socorreu, são quantos a nós ajustados aos princípios em causa..
Sufraga-se, pois, este segmento da decisão apelada em face dos factos assentes e, como tal, mantém-se aqui, o decidido na primeira instância .
Segue deliberação:
Procede a apelação no que respeita à condenação da apelante em indemnização a favor da primeira autora e, consequentemente, nesta parte, vai a sentença recorrida revogada e a apelante absolvida.
Improcede apelação quanto a mais mantendo-se por tal razão a condenação da apelante na indemnização arbitrada a favor do co autor ...
Custas pela apelante e apelada na proporção do decaimento.
Lisboa, 16-10-2014
Isoleta Almeida Costa
Carla Mendes
Octávia Viegas
