Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 236/12.1TTBRR.L1-4 |  |
CAUÇÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
TRANSMISSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL
II. Tendo o requerido deduzido oposição à prestação de caução, defendendo não ser admissível no caso concreto e, para o caso de assim não se entender, pondo em causa o valor oferecido bem assim o modo de prestação, para tanto alegando fundamentos, impunha-se ao Tribunal a quo o dever de tomar posição sobre essas questões.
III. Mencionando o Tribunal a quo que o recorrido deduziu oposição, mas decidindo como se aquele não o tivesse feito ou, pelo menos, desconsiderando de todo o que nela consta, é nula a decisão, por total omissão de pronúncia sobre as questões suscitadas, nos termos do disposto nos da alínea d) do nº 1, do artigo 668º, conjugado com o n.º2, do art.º 660.º, ambos do CPC.
IV. O n.º2, do art.º 83.º do CPT, só admite que seja obtido efeito suspensivo através de prestação de caução nos casos em que o recurso se reporta a decisões que tenham condenado o recorrente no pagamento de determinada importância.
V. Tendo a recorrente sido condenada à ocupação efectiva do requerente e ao pagamento da sua remuneração, e sendo certo que o Código do Trabalho consagra o direito à ocupação efectiva do trabalhador (a alínea b) do n.º1, do art. 129.º do CT 09), aquela componente da decisão obsta a que seja admissível obter o efeito suspensivo através da prestação de caução, por não se traduzir no pagamento de uma determinada importância (n.º2, do art.º 83.º CPT).
VI. A cláusula 54.º, da CCT aplicável - celebrada entre a entre a ARESP e a FETESE (Cantinas, refeitórios e fábricas de refeições) publicado no BTE, 1ª Série nº 24, de 29/6/2004- tem por escopo fundamental, não o de assegurar aos trabalhadores a prestação do trabalho em certo local, mas sim o de lhes garantir estabilidade de emprego e a manutenção dos direitos adquiridos, concomitantemente contribuindo para a viabilidade económica das empresas.
VII. Nos termos do disposto na aludida cláusula 54.º, da CCT celebrada entre a ARESP e a FETESE, para que haja transmissão da posição jurídica do empregador no contrato de trabalho do trabalhador para o adquirente da concessão, é necessário que cumulativamente se verifique o seguinte:
i) O trabalhador tem que prestar a sua actividade no estabelecimento há mais de 90 dias, relativamente à data da cessação do contrato celebrado entre a concedente e a concessionária;
ii) A sua remuneração não pode ter sido alterada nesse período, salvo se tal tiver resultado directamente da aplicação de instrumento de trabalho;
iii) A sua categoria deve resultar de promoção anterior àquele período, salvo se tiver resultado directamente da aplicação do instrumento de trabalho.
VIII. Não se verificando cumulativamente esses requisitos, então “será da responsabilidade da entidade que até então prestava serviço a manutenção dos respectivos vínculos contratuais”.
IX. A verificação cumulativa dos requisitos deve ser inequívoca e rigorosa. De outro modo ficariam defraudados os fins da norma, quer no que respeita ao trabalhador, quer no tocante à nova empresa concessionária, isto é, o de garantir ao primeiro a estabilidade de emprego e a manutenção dos direitos adquiridos, bem assim o de concomitantemente contribuir para a viabilidade económica das empresas.
X. Não se verifica esse pressuposto quando a definição da categoria profissional do requerido está dependente do trânsito em julgado de decisão judicial que lhe reconheceu a categoria de inspector, com efeitos retroagidos a 1 de Setembro de 2005, pretendendo a requerida transmitir a sua posição no contrato de trabalho com o mesmo para a empresa concorrente que obteve a concessão do estabelecimento, comunicando a esta a categoria de Encarregado de Refeitório A e omitindo a pendência do litígio.
(Elaborado pelo Relator)
I. RELATÓRIO
I.1 No Tribunal do Trabalho do Barreiro, AA intentou procedimento cautelar comum contra BB, L.da e CC, L.da, pedindo que, julgada procedente, fosse decidido o seguinte:
- Ordenar a imediata suspensão dos efeitos da ordem de transferência até decisão final obtida em sede da acção principal;
- Ordenar à 1.ª requerida a imediata ocupação efectiva do posto de trabalho do requerente, advertindo-a para se abster da prática de todos e quaisquer actos que obstem à prestação efectiva do seu trabalho no exercício das funções correspondentes à sua categoria profissional;
- Ou, no caso de assim não se entender, que se ordene à 2.ª requerida para assegurar o pagamento pontual e atempado da retribuição sem qualquer penalização decorrente da não prestação efectiva do seu trabalho, assim como de todos os demais direitos e regalias.
- Caso assim não se entenda, considerando a transferência operada pela 1ª requerida legal, ordenar então à 2.ª requerida a imediata admissão do requerente e a imediata ocupação efectiva do seu posto de trabalho, advertindo-a para se abster da prática de todos e quaisquer actos que obstem à prestação efectiva do seu trabalho no exercício das funções correspondentes à sua categoria profissional, ordenando-lhe ainda que assegure o pagamento pontual e atempado da retribuição sem qualquer penalização decorrente da não prestação efectiva do seu trabalho, desde que manifestou a sua recusa em aceitar a transferência operada pela 1.ª requerida.
Para sustentar os pedidos alegou, no essencial, o seguinte:
(…)
Citadas, as requeridas deduziram oposição.
(…)
Na data designada para a audiência final, as partes acordaram quanto à matéria de facto.
Realizada a audiência final, o Tribunal a quo procedeu à fixação dos factos indiciariamente provados e, aplicando-lhes o direito, proferiu a decisão seguinte:
- “(..) julgo o presente procedimento cautelar comum procedente por provado e, em consequência:
- Condeno a 1.ª requerida BB, L.da na suspensão da ordem de transferência do requerente AA para a 2.ª requerida e, consequentemente, condeno-a à sua ocupação efectiva e ao pagamento da sua remuneração;
- Absolvo a 2.ª requerida CC, L.da do peticionado.
I.2 (Recurso da 1.ª requerida BB, Ldª)
Inconformada com a decisão proferida, a BB interpôs recurso de apelação (fls. 216 e segts), requerendo a prestação de caução para obter efeito suspensivo, no montante de € 10 009,80, por fiança bancária.
Com o requerimento de interposição de recurso apresentou as respectivas alegações, finalizando-as com as seguintes conclusões:
(…)
I.3 (Contra-alegações do requerente)
Notificado, o requerente AA apresentou contra-alegações (fls. 269), e retiradas delas as seguintes conclusões:
(…)
I.3.1 (Oposição à prestação de caução e obtenção do efeito suspensivo)
O requerido, com a apresentação das contra-alegações deduziu oposição à prestação de caução e obtenção do efeito suspensivo. Argumenta, no essencial, que está em causa a sua ocupação efectiva e o recebimento da retribuição. Sendo verdade que através da caução essa remuneração pode ficar assegurada, a mesma contudo impede a ocupação efectiva resultante do requerente prestar o seu trabalho, frustrando a sua admissão o objectivo que ditou a providência.
Pugnou, assim, pela fixação do efeito meramente devolutivo.
Para além disso, para o caso de não ser atendida a sua oposição, defendeu que o valor a ser prestado deve ser superior, acrescendo ao oferecido mais € 5 329,00, ou seja, mais quatro meses, tendo em conta que já se venceram salários desde Abril e que entretanto iria vencer-se também o subsídio de férias. Defendeu, ainda, que nessa mesma hipótese de ser admitida a caução, que a mesma não deveria ser prestada por fiança, mas antes por depósito à ordem do processo, sendo logo o requerente autorizado a receber as retribuições já vencidas de Abril, Maio e Junho, e as subsequentes no último dia dos meses seguintes.
I.4 (Despacho do Tribunal decidindo sobre o requerimento para prestação de caução para obtenção do efeito suspensivo e admitindo o recurso da 1º requerida- fls. 323)
O Tribunal a quo proferiu então o despacho de fls. 323, com o teor seguinte:
- “A requerida BB velo requerer a prestação espontânea de caução por meio de fiança bancária no valor de € 10.009,80.
Notificado, o requerente deduziu oposição.
Quanto ao modo de prestação e cálculo da caução, tal como aceite pelo próprio requerente, nada obsta à sua prestação.
Já no que concerne à aplicação aos presentes autos, do regime previsto para o recurso da decisão que decrete a suspensão do despedimento, embora se entenda a analogia das situações, entendemos não ser de o aplicar ao caso subjudice, uma vez que tal regime foi criado a pensar nesse instituto específico, havendo que aplicar a regra geral aos demais, como é o caso dos autos.
Nestes termos, julgo idónea a caução oferecida pelo requerente, a qual será prestada, no prazo de 10 dias, por meio de fiança bancária no montante de € 10.009,80 (dez mil e nove euros e oitenta cêntimos).
Notifique.
Junto documento comprovativo da prestação de caução por garantia bancária, conclua de imediato.
Por estar em tempo, a parte ter legitimidade e terem sido respeitados os demais requisitos legais, admito o recurso interposto a fis. 216 e seg.s.
O recurso sobe imediatamente e nos próprios autos.
Prestada a caução será fixado efeito ao recurso”.
I.5 (Arguição da nulidade e recurso de apelação sobre o despacho de fls. 323)
Notificado, o requerente AA apresentou requerimento (fls. 325) arguindo a nulidade do despacho (de fls. 323), na parte que julgou idónea a caução para obtenção do efeito suspensivo, bem como o valor oferecido pela requerida/recorrente e, ainda, a prestação por fiança bancária.
Do mesmo passo, dessa decisão interpôs recurso de Apelação, para subir de imediato nos autos, apresentando alegações e as respectivas conclusões.
Quanto à nulidade do despacho, no essencial alega que o mesmo não especifica os fundamentos de facto e de direito que justificam tal decisão, uma vez que o requerente não aceitou tal valor que expressamente impugnou, sendo nulo ao abrigo da alínea b) do nº 1 do arº 668, aplicável pelo nº 3 do artº 666 ambos do CPc, aplicáveis ex vi pelo nº 2 alínea a) do CPT.
E, para além disso, porque é omisso quanto à oposição deduzida, limitando-se a dizer que nada obsta à sua prestação, não se pronuncia sobre uma questão que deveria ter apreciado, o que nos termos da alínea b) e d) do nº 1 do artº 668 CPC aplicáveis pelo nº 3 do artº 666º do CPC, e ambos aplicáveis ex vi pelo nº 2 alínea a) do artº1 do CPT constituiu uma nulidade.
No que respeita às conclusões do recurso, as mesmas têm o teor seguinte:
(…)
I.6 (Despacho do Tribunal a quo não reconhecendo a nulidade e não admitindo o recurso– fls. 353; reclamação sobre o despacho que não admitiu o recurso - fls. 359; resposta daBB e contra-alegações (fls. 380 e 387)
Pronunciando-se sobre esse requerimento, o Tribunal a quo proferiu novo despacho, a fls. 353, dizendo “entender que não há nulidades a suprir” e rejeitando o recurso, por o considerar inadmissível, dado não previsto no art.° 79.º-A, n.°s 1 e 2, a contrario, e n.° 3, do Código de Processo de Trabalho, acrescendo que “o único meio legalmente previsto para oposição ao despacho que admite o recurso, é o previsto no art.° 82.º, do C.P.T., relativo ao momento de subida, e quanto à atribuição de efeito suspensivo”.
No mesmo despacho (fls. 353), por já se encontrar prestada a caução, foi fixado o efeito suspensivo ao recurso de fls. 216 e seg.s.
Notificado, o requerente AA veio apresentar reclamação do despacho que não admitiu o recurso (fls. 359), pugnando pela recorribilidade do despacho que julgou idónea a caução oferecida.
I.6.1 Veio então a BB responder à reclamação (fls. 380), pugnando pela manutenção do despacho que não admitiu o recurso sobre a decisão de fls. 323. E, logo de seguida, notificada daquele outro requerimento do requerente AA, veio igualmente a BB (fls. 387) responder à arguida nulidade do despacho de fls. 353 e apresentar contra-alegações, que condensou em conclusões, das quais se retira, no essencial do respeitante ao que aqui caberá apreciar, o seguinte:
- Não tendo sido atribuída pelo Tribunal a quo qualquer importância monetária na condenação, teve que se encontrar o valor que cumprisse as finalidades da caução, nomeadamente, a garantia do cumprimento da obrigação caso a mesma venha a ser confirmada em recurso.
- No âmbito do procedimento cautelar de suspensão de despedimento a lei estabelece uma quantia específica a ser tida em conta para atribuição do efeito suspensivo ao recurso, correspondente a “seis meses de retribuição do recorrido, acrescida das correspondentes contribuições para a segurança social” (art.º 40.º 2 do CPT).
- Apesar de não estar em causa a suspensão de um despedimento, mas antes a suspensão da transmissão da posição jurídica do empregador, considerou-se ser de atender ao valor correspondente a seis meses de retribuição, acrescido das correspondentes contribuições para a segurança social. Por estar também em causa a reocupação do posto de trabalho.
- A recorrida requereu a prestação de caução no montante de € 10 009,80, por meio de fiança bancária.
- O Tribunal a quo decidiu, e bem, que nada obstava à prestação de caução, julgando-a idónea.
- O argumento do recorrente para impossibilitar a prestação de caução, no sentido de eu a decisão não indicou qualquer quantia monetária tão pouco poderá proceder.
- Improcede o argumento de que devido à prestação de caução e ao consequente efeito suspensivo do recurso, a providência cautelar decretada “nunca se mostrará suficiente para prevenir a lesão que se quis acautelar, nem a reparará integralmente”.
Conclui, pugnando pela improcedência do recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
I.7 (Despacho ordenando a subida dos autos (fls. 421)
Pelo tribunal a quo foi então proferido o despacho a fls. 421, no que aqui interessa, com o conteúdo seguinte:
- “Fls. 359 (req. A. 26/07) - Concordando integralmente com os fundamentos de facto e de direito do despacho de 19/07 (fis. 353), não admito a reclamação do despacho que não admitiu o recurso interposto a fls. 325 e seg.s..
Oportunamente, subam os autos ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 82.º, n.° 4, do C.P.T..
1.8 (Subida dos autos e despachos subsequentes)
Tendo os autos subido a este Tribunal da Relação em períodos de férias judiciais, foram os mesmos presentes ao Ex.mo Senhor Desembargador de Turno que, vistos os autos, proferiu o despacho seguinte:
- “Tendo em conta a data do despacho que não admitiu o recurso interposto a fls. 325 e sgts., bem como aquela em que foi apresentado o requerimento a fls. 360 a 364 (que não se mostra apreciado), remeta os autos à 1.ª instância para os fins reputados por convenientes”.
No cumprimento dessa decisão os autos baixaram à 1.ª instância.
Supridas as irregularidades apontadas, os autos voltaram a subir a esta instância.
Apresentados os autos ao relator e feito o estudo dos mesmos, constatou-se, como se afirma no despacho a fls. 470 e seguintes, estar-se perante um verdadeiro imbróglio de peças processuais, revelando-se necessária a apreciação imediata de várias questões suscitadas após a interposição do recurso que recaiu sobre a decisão proferida no procedimento cautelar, nomeadamente, por estar em causa saber se para além do recurso interposto pela 1.ª requerida da decisão final, havia mais algum dos interpostos pelo requerente AA, que fosse admissível e devesse ser apreciado. Assinala-se, desde já, que neste relatório apenas se faz menção aos recursos que foram admitidos para apreciação.
Reportando-nos ao essencial desse despacho, para o qual se remete, pois seria despropositado e gerador de confusão transcrevê-lo aqui, importa referir que após serem elencadas todas as peças processuais presentes, nomeadamente requerimentos arguindo nulidades de decisões, interpondo recursos e juntando alegações, respostas a todos eles e despachos judiciais, bem assim feita a devida apreciação, com os fundamentos nele exarados, veio a concluir-se, para além do mais, que a reclamação sobre o despacho que não admitiu o recurso interposto a fls. 325, sobre a decisão a fls. 323, deveria ser atendida, porque o recurso era admissível.
E, para além disso, que caso aquele recurso tivesse sido admitido, como era devido, teria subido em separado e de imediato, antes do recurso da decisão final. Como tal não aconteceu, os dois recursos subiram juntos nos próprios autos, colocando-se, assim, as opções seguintes: repor a tramitação que teria sido mais correcta, com a inerente delonga na apreciação dos recursos; ou, perante as circunstâncias em concreto, nomeadamente atendendo às vicissitudes processuais verificadas nos autos, o tempo já decorrido e atendendo ao facto de se tratar de procedimento cautelar, adequar o processado.
Com os fundamentos que sustentam essa apreciação (ponto II-1-3, do despacho), concluiu-se o seguinte:
- “Porém, no caso concreto tal não só não teria qualquer utilidade, como seria de todo desadequado. A providência foi decidida e há recurso pendente a ser apreciado, sendo certo, para além do mais, que tem natureza urgente.
Dai crermos que a solução mais ajustada, tanto mais que ambos os recursos estão devidamente instruídos seja proceder ao seu conhecimento, conjuntamente e nestes autos, sem proceder à separação a que se refere o n.º2, do art.º 702.º do CPC.
Solução que colhe fundamento no dever imposto ao juiz pelo art.º 265.º-A, do CPC.”
E, consequentemente, decidiu-se:
a) Atender a reclamação, com o consequente recebimento do recurso interposto pelo requerente AA a fls. 325 e seg.s, sobre a decisão proferida a fls. 323.
b) Ordenar a notificação das partes para, querendo e no prazo legal, se pronunciarem quanto à solução proposta em II.1.3.
Notificadas, apenas o requerente se dirigiu aos autos, manifestando a sua adesão à solução proposta.
I.9 Pela recorrida CC, Lda não foram apresentadas contra alegações.
I.10 O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer nos termos do art.º 87.º3, do CPT, no sentido da procedência do recurso do requerente, sobre o despacho que admitiu a caução pelo valor requerido, e da improcedência do recurso interposto pela requerida sobre a decisão final da providência cautelar.
I.11 Foram colhidos os vistos legais.
I.12 Delimitação do objecto do recurso
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, salvo questões do conhecimento oficioso (artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 685.º-A e 684.º n.º 3 e artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil), cabe apreciar o seguinte:
I. Recurso do requerente AA (fls. 325 e seg.s), sobre a decisão proferida a fls. 323:
a) A de saber se o despacho recorrido é nulo;
b) A de saber se a decisão recorrida deve ser revogada e, consequentemente alterado o efeito fixado ao recurso, para ser fixado como meramente devolutivo.
II. Recurso da requerida BB, lda
a) A de saber se a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue improcedente o procedimento cautelar relativamente à 1.ª Requerida, ora Recorrente, declarando-se que a posição jurídica de empregador no contrato de trabalho se transmitiu da 1.ª requerida para a 2.ª requerida.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 MOTIVAÇÃO DE FACTO
Com o acordo das partes, foram considerados indiciariamente provados os factos seguintes:
(…)
II.2 MOTIVAÇÃO DE DIREITO
II.2.1 [Recurso do requerente AA (fls. 325 e seg.s), sobre a decisão admitindo a prestação de caução, proferida a fls. 323].
Como se deixou dito, relativamente a esta decisão, cabe apreciar duas questões, nomeadamente:
- A de saber se o despacho recorrido é nulo;
- E, a de saber se a decisão recorrida deve ser revogada e, consequentemente alterado o efeito fixado ao recurso, para ser fixado como meramente devolutivo.
Vejamos então.
Dispõe o artigo 83º, do CPT, com epígrafe “Efeito dos recursos”, o seguinte:
[1] A apelação tem efeito meramente devolutivo, sem necessidade de declaração.
[2] O recorrente pode obter o efeito suspensivo se no requerimento de interposição de recurso requerer a prestação de caução da importância em que foi condenado por meio de depósito efectivo na Caixa Geral de Depósitos, ou por meio de fiança bancária ou seguro-caução.
[3] A apelação tem ainda efeito suspensivo nos casos previstos nas alíneas b) a e) do n.º 3 do artigo 692.º do Código de Processo Civil e nos demais casos previstos na lei.
[4] O juiz fixa prazo, não excedente a 10 dias, para a prestação de caução e se esta não for prestada no prazo fixado, a sentença pode ser desde logo executada.
[5] O incidente de prestação de caução referido no n.º 1 é processado nos próprios autos.
Antes de mais, deixa-se nota que a referência constante do n.º 5, ao n.º1, resulta de manifesto lapso, resultante do facto de na anterior versão o incidente de prestação de caução estar regulado no n.º1. Deve, assim, ler-se a referência como sendo feita para o n.º2. De resto, de outro modo, não teria qualquer sentido.
O n.º1 estabelece, como regra, que no processo do trabalho, o efeito da apelação é meramente devolutivo.
Porém, essa regra comporta excepções.
Assim, nos casos expressamente previstos no n.º 3, bem como nos demais casos previstos na lei, a apelação tem efeito suspensivo.
Para além desses casos, esse mesmo efeito pode ainda ser obtido mediante prestação de caução pelo recorrente (n.º2).
Contudo, “Tal pretensão não é extensiva à generalidade dos recursos de apelação, mas apenas aos que se reportarem a decisões (sentenças ou outros despachos com semelhante valor) que tenham condenado o recorrente no pagamento de determinada importância” [Cfr. Abrantes Geraldes, Recursos no Processo do Trabalho, Novo Regime, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 84].
Com efeito, outra interpretação irá para além do estatuído no n.º2, do art.º 83.º, se bem atentarmos que norma permite ao recorrente obter o efeito suspensivo, desde que requeira a prestação de caução, mas logo restringindo essa possibilidade a determinados casos, quando diz “da importância em que foi condenado”.
O incidente de prestação de caução corre nos próprios autos e é desencadeado por requerimento do recorrente, formulado nas alegações de recurso (n.ºs 2 e 5).
Tratando-se de incidente de prestação espontânea de caução, a esse requerimento aplica-se o disposto no n.º1, do art.º 988.º do CPC, ex vi art.º 1.º. n.º2, al. a), do CPT, dai resultando que cabe ao requerente motivá-lo, isto é, deve justificar o motivo por que a oferece, neste caso, por pretender obter efeito suspensivo do recurso de apelação, bem assim oferecer o valor a caucionar e, ainda, indicar o meio pelo qual pretende prestar a caução, de entre os possibilitados pelo n.º2 do art.º 83.º
Essas indicações são indispensáveis, dado destinarem-se a fornecer os elementos necessários para que a parte contrária se possa pronunciar exercendo o contraditório, mas também para colocar fundadamente as questões a decidir pelo juiz.
O recorrido é ouvido (n.º2, do mesmo art.º 908.º, do CPC), podendo pronunciar-se juntamente com a apresentação das contra-alegações.
Caso não se pronuncie, tal significa que não deduz oposição e, logo, que há revelia operante, considerando-se que aceita admissível a prestação de caução, ser o valor oferecido adequado e o meio de prestação idóneo (n.º3, do mesmo art.º 908.º).
Pronunciando-se, poderá deduzir oposição pondo desde logo em causa a admissibilidade de prestação de caução, ou apenas o valor e modo de prestação, ou qualquer um destes isoladamente.
Só depois o juiz se pronunciará para apreciar e decidir, nomeadamente, o seguinte: i) se a decisão admite aprestação de caução; ii) se o valor que o recorrente se propõe caucionar garante toda a quantia em que foi condenado; iii) se o meio pelo qual o recorrente se propõe prestar caução é um dos indicados na lei.
A decisão desde incidente está naturalmente sujeita às exigências de fundamentação do art.º 158.º CPC, bem assim ao dever de nela serem resolvidas todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (n.º2), do art.º 660.º do CPC.
Caso o juiz, contra o que lhe é imposto pelo n.º2, do art.º 660.º, deixe de pronunciar-se sobre questão que devesse conhecer, há nulidade por omissão de pronúncia, nos termos previstos na alínea d) do nº 1, do artigo 668º CPC.
Por «questões» entende-se «os pedidos deduzidos, toda as causas de pedir e excepções invocadas e todas as excepções de que oficiosamente lhe cumpre [ao juiz] conhecer (art.660-2)» (Lebre de Freitas, Montalvão Machado, e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. II, 2ª edição, pg. 704).
Ora, como se referiu no relatório o requerido deduziu oposição à prestação de caução (cfr. I.3.1). Em primeira mão, defendendo não ser admissível no caso concreto, para além do mais, por não estar em causa uma condenação no pagamento de quantia certa e determinada, antes dela decorrendo a obrigação de lhe atribuir um trabalho efectivo e assegurar a remuneração respectiva. E, para o caso de assim não se entender, pondo em causa o valor oferecido, alegando ser insuficiente, bem assim o modo de prestação, já que a ser admitida, pretendia ver-se imediatamente pago.
Essa é, igualmente, a argumentação essencial que sustenta a arguida nulidade da decisão (cfr. I.5), mas que o tribunal a quo não reconheceu (cfr. 1.6).
Importa, pois, atentar na decisão de fls. 323, integralmente transcrita em I.4, mas aqui interessando apenas o extracto correspondente, à parte inicial, que é o seguinte:
“A requerida BB velo requerer a prestação espontânea de caução por meio de fiança bancária no valor de € 10.009,80.
Notificado, o requerente deduziu oposição.
Quanto ao modo de prestação e cálculo da caução, tal como aceite pelo próprio requerente, nada obsta à sua prestação”.
Pois bem, embora o Tribunal a quo mencione que o recorrido deduziu oposição, depois acaba por decidir como se aquele não o tivesse feito ou, pelo menos, desconsiderando de todo o que nela consta e omitindo qualquer pronúncia sobre as questões colocadas.
Não obstante, arguida a nulidade, o Tribunal a quo pronunciou-se singelamente nos termos seguintes (despacho a fls. 323, referido em I.6):
- “Veio o requerente invocar a nulidade do despacho de 09/07 (fls. 323). Porém, consigno entender que não há nulidade a suprir”.
Salvo o devido respeito, não é de acompanhar este entendimento.
Sem que se coloquem dúvidas, o despacho em causa é manifestamente nulo, uma vez que o tribunal a quo omitiu totalmente a pronúncia que era devida sobre as questões suscitadas na oposição pelo requerente. Assim o determina a alínea d) do nº 1, do artigo 668º, conjugado com o n.º2, do art.º 660.º, ambos do CPC.
Por conseguinte, assiste razão ao requerente e recorrente, cabendo declarar a nulidade do despacho a fls. 324, na parte em que admite a requerida prestação de caução, julgando-a idónea e determinando a sua prestação no prazo de dez dias, por meio de fiança bancária, no montante de € 10 009,00.
Não obstante, atenta a regra de substituição consagrada no art.º 715.º n.º1, do CPC, cabe a este tribunal apreciar a questão e decidir, desde logo, se no caso vertente é ou não admissível a prestação de caução para obtenção do efeito suspensivo do recurso.
Já acima se deixou enunciado o princípio, isto é, a lei só admite que seja obtido efeito suspensivo através de prestação de caução nos casos em que o recurso se reporta a decisões que tenham condenado o recorrente no pagamento de determinada importância (n.º2, do art.º 83.º do CPT).
Assim sendo, cabe atender ao decidido, que foi o seguinte:
- “(..) julgo o presente procedimento cautelar comum procedente por provado e, em consequência:
- Condeno a 1.ª requerida BB, L.da na suspensão da ordem de transferência do requerente AA para a 2.ª requerida e, consequentemente, condeno-a à sua ocupação efectiva e ao pagamento da sua remuneração;
É certo que uma componente da condenação é susceptível de se traduzir no pagamento de determinada importância, que consistiria na consideração da retribuição mensal devida durante determinado período, isto é, assumindo-se um valor como o crédito provável até à decisão final do recurso.
Essa é a base de argumentação da requerida e recorrente.
Porém, sem que mereça acolhimento.
É que nesse caso apenas se considerava uma componente da decisão cautelar, ignorando-se a parte em que determina à requerida que proceda à ocupação efectiva do requerente.
Ora, a alínea b) do n.º1, do art. 129.º do CT 0 - reproduzindo a al.b) do art.º 122.º do CT 03 - ao estatuir que é proibido ao empregador “obstar injustificadamente à prestação efectiva do trabalho”, leva a concluir que o Código do Trabalho consagra, de forma expressa e clara, o direito à ocupação efectiva do trabalhador.
Sendo de referir, para que melhor se perceba as razões subjacentes a esse direito, que embora na vigência da LCT não houvesse previsão expressa da lei, já a doutrina e a jurisprudência reconheciam a existência desse direito de ocupação efectiva do trabalhador, como corolário do direito ao trabalho e do reconhecimento do papel de dignificação social que o mesmo tem, princípios constitucionais consignados nos art.º 58.º, nº 1 (todos têm direito ao trabalho) e 59.º, nº 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa (todos os trabalhadores têm direito à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a sua realização pessoal) [Nesse sentido, entre outros, cfr. Pedro Furtado Martins, in Direito e Justiça - Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa – Suplemento, páginas 182/183; e, Ac. do STJ de 13-07-2011, proc.º 105/08.0TTSNT.L1.S1, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj].
Por conseguinte, tendo a decisão cautelar concedido ao trabalhador a tutela provisória desse direito, não pode essa parte da condenação ser ignorada.
E, com o devido respeito, não tem o mínimo sustento na lei a invocação do disposto no art.º 40.º n.º2 do CPT, para se procurar aplicá-lo por analogia. Como a própria recorrente o reconhece, trata-se de norma aplicável aos recursos de providência cautelar especificada, nomeadamente, de suspensão de despedimento individual, regulada nos artigos 34.º e sgts, do CPT.
Nos termos daquela norma, o recurso da decisão que determinar a suspensão do despedimento terá efeito suspensivo quando o recorrente preste caução.
Ora, esse é justamente um dos “casos previstos na lei”, a que se refere o n.º3, do art.º 83.º, em que a apelação o tem efeito suspensivo.
Não decorrendo do art.º 83.º, nomeadamente do n.º2, que em determinados casos possa ter aplicação, com as necessárias adaptações, qualquer das normas –no sentido de, casos previstos na lei - de onde decorra a possibilidade do recurso ter efeito suspensivo.
Dito por outras palavras, ou o caso se enquadra na previsão do n.º3, quer nas situações ai expressamente mencionadas quer num dos “casos previstos na lei”, ou então só poderá ser obtido efeito suspensivo nos termos previstos no n.º2, dai resultando com clareza que foi pretendida uma limitação aos casos em que o recurso se reporta a decisão que tenha condenado o recorrente a determinada quantia a dinheiro.
Vale isto por dizer que há casos em que a lei não quer que o recurso possa ter efeito suspensivo, ficando sujeito à regra geral do efeito meramente devolutivo.
É precisamente o que ocorre no caso vertente, sendo de reconhecer razão ao recorrente.
Pelo exposto, conclui-se não ser admissível obter o efeito suspensivo e, logo, que o recurso da decisão recorrida deve ter o efeito meramente devolutivo, como é regra.
II.2.2 [Recurso da requerida BB, lda, sobre a decisão proferida na providência cautelar].
Comecemos por alinhar o essencial das posições em confronto.
O requerente pediu, relativamente à 1.º requerida, que julgada procedente a providência cautelar, fosse ordenada a imediata suspensão dos efeitos da ordem de transferência até decisão final obtida em sede da acção principal, bem assim “(..) imediata ocupação efectiva do posto de trabalho do requerente, advertindo-a para se abster da prática de todos e quaisquer actos que obstem à prestação efectiva do seu trabalho no exercício das funções correspondentes à sua categoria profissional”.
No essencial, sustenta-se no entendimento de ter direito a ser-lhe reconhecido o seu contrato de trabalho com a 1.ª requerida, caso seja confirmada a decisão judicial que lhe reconheceu o direito a ser reclassificado profissionalmente, por nesse caso não se encontrarem verificados os requisitos para a transmissão do seu contrato de trabalho para a2.ª requerida, nos termos da cláusula 54.º da CTT aplicável.
Apreciada a providência, o tribunal a quo veio a decidir o seguinte:
-“Condeno a 1.ª requerida BB, L.da na suspensão da ordem de transferência do requerente AA para a 2.ª requerida e, consequentemente, condeno-a à sua ocupação efectiva e ao pagamento da sua remuneração”.
O argumento fulcral que conduziu a esta decisão assentou na consideração de que, embora a questão em apreço não esteja directamente tratada na Cláusula 54º da CCT aplicável, “(..) até que esteja definitivamente resolvida a questão da categoria profissional do requerente, deve 1.ª requerida assegurar a manutenção do seu posto de trabalho, não o podendo transferir sem acordo de todos os intervenientes. (..) entende-se que o que a norma (..) pretende evitar, no seu número 2, é que a concessionária seja surpreendida com um encargo com que não contavaquando resolveu concorrer a determinada prestação de serviços, sendo apenas transmissíveis os vínculos laborais então conhecidos e incontroversos”.
Insurge-se a apelante, pugnando pela improcedência de tal decisão, para ser revogada e substituída por outra declarando que a posição jurídica de empregador no contrato de trabalho se transmitiu da 1.ª requerida para a 2.ª requerida.
O essencial da sua argumentação passa pelo seguinte:
- A categoria profissional do Requerente era e manter-se-á até ao trânsito em julgado da decisão que lhe reconheceu a categoria de Inspector, a de Encarregado de Refeitório A, nos precisos termos em que foi comunicado pela 1.ª Requerida à 2.ª requerida, não sendo assim aplicável o n.º 2 da Cláusula 54.ª da CCT.
- Tendo a Recorrente interposto recurso daquela decisão proferida no Processo n.º 586/10.1TTBRR, pode inclusivamente suceder que a mesma venha a ser revogada em sede de recurso.
-Ainda que venha a transitar em julgado, com efeitos retroagidos a 1 de Setembro de 2005, o n.º1 da Cláusula 54.ª da CCT aplicável não deixará de ter aqui inteira aplicação, porque a alteração de categoria só iria ocorrer posteriormente à data de transmissão da concessão, jamais podendo afirma-se que tal alteração de categoria tivesse ocorrido “há 90 ou menos dias” relativamente à data da transmissão da concessão.
- O n.º 2 da cláusula em análise é excepcional face à norma geral prevista no respectivo n.º 1, não comportando aplicação analógica.
- O n.º 1 da Cláusula 54.ª da CCT tem como fundamento essencial a protecção dos trabalhadores e do respectivo local de trabalho, assim como, as próprias empresas do sector, pelo que as excepções a esta norma deverão restringir-se ao mínimo necessário.
- Ambas as excepções previstas no n.º 2 da cláusula em análise visam somente evitar situações de eventual abuso por parte das concessionárias cessantes na utilização do n.º 1 da mesma cláusula.
- Tendo em conta que o Processo n.º 586/10.1TTBRR poderá estar pendente durante diversos anos, a Recorrente, ver-se-á obrigada a encontrar, sucessivamente, novos locais de trabalho para o Requerente e este ficará sujeito a tais alterações, vendo o respectivo local e demais condições de trabalho a ser alterados sucessivamente, o que constitui a subversão total do que pretendeu o legislador,que acima de tudo quis proteger o local de trabalho dos trabalhadores, independentemente da identidade da respectiva entidade empregadora.
- Jamais veio o Requerente exercer qualquer “direito de oposição” à mencionada transmissão e apenas em 9 de Abril de 2012 veio a a 2.ª Requerida informar que se recusava a aceitar o Requerente.
Vejamos, então, se assiste razão à recorrente.
Como contributo prévio, afigura-se-nos adequado deixar umas breves notas sobre os procedimento cautelares.
Conforme dispõe o n.º 1 do art.º 32.º do CPT, “Aos procedimentos cautelares aplica-se o regime estabelecido no Código de Processo Civil para o procedimento cautelar comum”, com as especialidades de seguida enunciadas na mesma disposição.
A função jurisdicional da providência cautelar é antecipar e preparar uma providência ulterior, que há-de definir, em termos definitivos, a relação jurídica litigiosa.
Por isso estatui o art.º 383.º n.º1, do CPC que “O procedimento cautelar é sempre dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente da acção declarativa ou executiva”.
O que justifica o procedimento cautelar é o chamado periculum in mora. Como elucida o Professor José Alberto dos Reis, “Há casos em que a formação lenta e demorada da decisão definitiva expõe o presumido titular do direito a riscos sérios de dano jurídico; para afastar estes riscos, para eliminar o dano, admite-se a emanação duma providência provisória ou interina, destinada a durar somente enquanto não se elabora e profere o julgamento definitivo” [Código de Processo Civil anotado, Vol. I, 3.ª Edição – Reimpressão, Coimbra Editora, 1982, pp. 623/624].
Dai usar dizer-se que o procedimento cautelar tem por fim obviar ao perigo na demora da declaração e execução do direito, afastando o receio de dano jurídico.
O n.º1 do art.º 381.º do CPC, com a epígrafe “Âmbito das providências cautelares não especificadas”, determina que “sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência , conservatória ou antecipatória, concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado”.
Resulta dessa norma que o decretamento de uma providência cautelar depende sempre da verificação de dois requisitos cumulativos: i) a verificação da aparência de um direito; ii) a demonstração do perigo de insatisfação desse direito aparente.
A apreciação do primeiro requisito assenta num juízo de mera probabilidade ou verosimilhança. Já quanto ao segundo, a lei é mais exigente, “(..) pede-se-lhe mais alguma coisa: um juízo senão de certeza e segurança absoluta, ao menos de probabilidade mais forte e convincente” [Prof. J. Alberto dos Reis, op.cit., pp.621].
O decretamento da providência apenas alcança uma composição provisória do conflito de interesses, assente no fumus iuris e no periculum in mora que tenham sido sumariamente demonstrados. A solução definitiva há-de resultar da causa de que é dependente o procedimento, isto é, que tem por fundamento o direito que se pretende acautelar através da providência.
O direito que se pretende acautelar deve ser um direito do requerente, ao qual corresponda o correspectivo direito da parte contrária.
Por conseguinte, a questão que se coloca é a de saber se atendendo à decisão proferida no processo n.º 586/10.1TTBRR, que reconhece ao requerente a categoria profissional de inspector, com efeitos reportados a 1 de Setembro de 2005, mas que ainda não transitou em julgado, assiste ao requerente o direito que pretende exercer, isto é, o de se manter como trabalhador da requerida, não se operando a transmissão da posição jurídica que esta detém no contrato de trabalho, para a 2.ª requerida, a nova concessionária da exploração da actividade de refeitório no local de trabalho onde este estava colocado.
Como vimos, a decisão recorrida reconheceu-lhe esse direito, argumentando não se enquadrar a situação do requerente no estabelecido na cláusula 54.ª, mas insurge-se a recorrente defendendo o oposto, estribando-se precisamente na dita cláusula.
Importa, pois, atentar na cláusula 54.º, da CCT aplicável - celebrada entre a entre a ARESP e a FETESE (Cantinas, refeitórios e fábricas de refeições) publicado no BTE, 1ª Série nº 24, de 29/6/2004 - onde se dispõe o seguinte:
[1] Em caso de transmissão de exploração ou de estabelecimento ou, ainda, de parte do estabelecimento que constitua uma unidade económica, qualquer que seja o meio jurídico por que se opere, ainda que seja por concurso ou concurso público, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos trabalhadores, que se encontrem ao serviço da exploração, estabelecimento ou parte dele, há mais de 90 dias, salvo quanto aos trabalhadores que não pretendam a manutenção dos respectivos vínculos contratuais, por motivo grave e devidamente justificado.
[2] Na hipótese prevista no número anterior e relativamente aos trabalhadores que até a data da cessação do contrato celebrado entre a concedente e a concessionária prestem serviço nas cantinas, refeitórios e fábricas de refeições abrangidas pela presente convenção há 90 ou menos dias ou, ainda, aqueles cuja remuneração e ou categoria tenham sido alteradas dentro do referido período, desde que tal não tenha resultado directamente de aplicação de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, será da responsabilidade da entidade que até então prestava serviço a manutenção dos respectivos vínculos contratuais.
[3]As regras dos números anteriores aplicam-se a todos os trabalhadores afectos a cantinas, refeitórios e fábricas de refeições abrangidas pela presente convenção, incluindo os que estejam com baixa médica ou acidentados, em cumprimento de tarefas legais ou outras ausências devidamente comprovadas ou justificadas.
[4] O concessionário cessante deverá notificar, quando possível, os trabalhadores ao seu serviço da cessação do respectivo contrato celebrado com a concedente.
[5] Nos casos previstos no n.º 1, a responsabilidade pelo pagamento da retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal aos trabalhadores que ainda os não tenham recebido, sem prejuízo do direito de regresso em relação à concessionária cessante, nas partes proporcionais que são da responsabilidade desta, recairá sobre a entidade que a vier substituir.
Como mera nota, é de assinalar que esta cláusula teve como antecedente, consagrando as mesmas soluções, a cláusulas 56.º n.º1, da CCT publicada no BTE nº 3, 1ª série, de 22.1.95, revogada pela cláusula 3.ª, n.º1, da CCT publicada no BTE, 1ª Série nº 24, de 29/6/2004.
Como decorre da cláusula 1.ª, a CCT em causa, obriga, por um lado, as entidades patronais do sector das cantinas, refeitórios e fábricas de refeições, representadas pela ARESP—Associação da Restauração e Similares de Portugal e, por outro, todos os trabalhadores ao seu serviço representados pela FETESE—Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços (n.º1), abrangendo o seu âmbito de aplicação um universo de “20 500 trabalhadores e 80 empresas, representativas de cerca de 5000 estabelecimentos” (n.º2).
O sector de “refeitórios e cantinas”, assim dito sumariamente, caracteriza-se por assentar na prestação de um determinado tipo de serviços, para os quais assume especial relevância a componente factor humano, isto é, os trabalhadores necessários a assegurar a prossecução dessa actividade que é desenvolvida pelas empresas empregadoras em estabelecimentos que funcionam em empresas terceira.
É essa componente humana, que confere “(..) identidade à empresa ou estabelecimento, permitindo que, mesmo quando integrada numa empresa ou estabelecimento que desenvolva outra actividade, lhe possa ser reconhecida capacidade de desenvolver uma actividade económica autónoma, ainda que acessória, configurando-se como entidade económica (..) ” na terminologia do n.º5, do artº 285.º Código do Trabalho 09 [cfr. Acórdão da Relação de Lisboa, de 09-05-2012, proc.º n.º 423/10.7TTBRR.L1-4, Maria João Romba, disponível em www.dgsi.pt/jtrl].
Caracteriza-se, ainda, pelas vicissitudes a que está sujeita a prossecução dessa actividade, não podendo cada uma das empresas que opera no sector ter uma certeza quanto à manutenção dos estabelecimentos que lhe estão concessionados, já que tal não depende exclusivamente de decisões de gestão da própria empresa, mas antes e essencialmente de outros factores que não controla, tais como, do interesse da manutenção da concessão por parte da empresa ou entidade a quem é prestado o serviço e dos resultados de concursos periódicos para obtenção da concessão, em que valem as regras de mercado.
É essa realidade, e as consequências que daí podem resultar quer para os trabalhadores, quer para as empresas, que está subjacente à cláusula 54.ª.
Não é, porém, uma realidade única e exclusiva deste sector, havendo uma clara e evidente similitude com o que igualmente ocorre noutros sectores de prestação de serviços, como é o caso dos serviços de limpeza.
Precisamente por isso, na CCT entre a Associação das Empresas de Prestação de Serviços de Limpeza e Actividades Similares e o Sindicato dos Trabalhadores de Serviços de Portaria, Vigilância, Limpeza, Domésticas e Profissões Similares e Actividades Diversas e Outros (BTE, n.º12, de 19 de Março de 2004], encontra-se uma cláusula que, embora mais minuciosa, comunga soluções idênticas às consagradas na cláusula 54.º do CCT aqui aplicável.
Com a epígrafe “Perda de um local ou cliente”, dispõe a aludida cláusula, no que aqui interessa, o seguinte:
[1]«A perda de um local de trabalho por parte da entidade patronal não integra o conceito de caducidade nem justa causa de despedimento.
[2] Em caso de perda de um local de trabalho, a entidade patronal que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com todos os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço.
[3] No caso previsto no número anterior, o trabalhador mantém ao serviço da nova empresa todos os seus direitos, regalias e antiguidade, transmitindo-se para a nova empresa as obrigações que impediam sobre a anterior directamente decorrentes da prestação de trabalho tal como se não tivesse havido qualquer mudança de entidade patronal, salvo créditos que nos termos deste CCT e das leis em geral já deveriam ter sido pagos.
[4] Para os efeitos no dispostos no nº2 da presente cláusula, não se consideram trabalhadores a prestar normalmente serviço no local de trabalho.
a) Todos aqueles que prestam serviço no local de trabalho há 120 ou menos dias;
b) Todos aqueles cuja remuneração e ou categoria profissional foram alteradas dentro de 120 ou menos dias, desde que tal não tenha resultado directamente da aplicação do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
Os 120 dias mencionados neste número são os imediatamente anteriores à data do início da nova empreitada.
[5] Quando justificadmente o trabalhador se recusar a ingressar nos quadros da nova empresa, a entidade patronal obriga-se a assegurar-lhe novo posto de trabalho.
[6] Sem prejuízo da aplicação dos números anteriores a entidade patronal que perder o local trabalho é obrigada a fornecer, no prazo de cinco dias úteis a contar da recepção do pedido, à empresa que obteve a nova empreitada e ao Sindicato representativo dos respectivos trabalhadores, os seguintes elementos referentes aos trabalhadores que transitam para os seus quadros.
(..)
7 (..)
8 (..)».
A interpretação do sentido e alcance desta cláusula e a sua aplicação em concreto pelos tribunais deu azo a vasta jurisprudência dos tribunais superiores. E, para além dessa, também do Tribunal Constitucional, chamado a pronunciar-se várias vezes sobre questões de inconstitucionalidade, neste caso ainda sobre a antecedente cláusula 46.º, do mesmo instrumento de regulação colectiva de trabalho, que apresentava numa versão mais simplificada, com o conteúdo seguinte:
[1] A perda de um local de trabalho por parte da entidade patronal não integra o conceito de caducidade nem justa causa de despedimento.
[2] Em caso de concurso e consequente perda de local de trabalho, a entidade patronal que tiver obtido a nova empreitada obriga-se a ficar com todos os trabalhadores que ali normalmente prestavam serviço.
[3] No caso previsto no número anterior, o trabalhador mantém ao serviço da nova empresa todos os seus direitos e regalias e antiguidade, transmitindo-se para a nova empresa as obrigações que impendiam sobre a anterior directamente decorrentes da prestação de trabalho, tal como se não tivesse havido qualquer mudança da entidade patronal, salvo créditos que, nos termos deste CCTV e das leis em geral, já deveriam ter sido pagos.
[4] Quando, justificadamente, o trabalhador se recusar a ingressar nos quadros da nova empresa, a entidade patronal obriga-se a assegurar-lhe novo posto de trabalho.
Como cremos ser evidente, salvaguardadas as devidas distâncias relativamente às características próprias das actividades de prestação e serviços de limpeza e de prestação de serviços de cantina e refeitórios, há um claro paralelismo entre as realidades que estão subjacentes à prossecução de cada uma dessas actividades e, consequentemente, entre as soluções adoptadas nas cláusulas transcritas, de uma e outra CCT.
Nesse pressuposto, podemos, ou melhor dito, devemos mesmo, ter na devida conta o contributo que resulta da aludida jurisprudência a propósito da cláusula da CCT do sector de serviços de Limpeza.
Ora, sobre a finalidade das soluções consagradas na cláusula, no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 249/90, de 12 de Julho de 1990, pode ler-se o seguinte:
-«O escopo fundamental da cláusula 46.ª aqui controvertida não é o de assegurar aos trabalhadores a prestação do trabalho em certo local, mas sim o de lhes garantir estabilidade de emprego e concomitantemente contribuir para a viabilidade económica das empresas.
A este respeito bem pode acompanhar-se a declaração de voto produzida pelo Senhor Conselheiro Luís Nunes de Almeida no já assinalado Acórdão n.º 392/89, de cujos termos se deixa a transcrição seguinte:
“(…) estando todas as empresas vinculadas à obrigação de receber os trabalhadores das outras empresas que prestavam serviço nos locais cuja limpeza passam a efectuar, por motivo de haverem obtido a empreitada através de concurso, a todas elas se garante que apenas manterão o pessoal necessário para assegurar a execução das respectivas empreitadas, já que aos trabalhadores também se impõe, em condições normais, a transferência de entidade patronal. E com essa transferência se alcança, igualmente, o objectivo de manter os postos de trabalho, evitando situações de desemprego forçado. (..) o que acontece, no caso vertente, é que é bastante mais fácil estabelecer uma regra conducente a preservar a viabilidade das empresas e a segurança no emprego dos respectivos trabalhadores, porquanto se procede à transferência de quem prestava serviço num determinado local de trabalho e em função do resultado de um concurso atinente a esse mesmo local de trabalho. Aliás, não é por acaso que foi neste sector, e para estas situações, que se encontrou a solução constante do contrato colectivo de trabalho, subscrito pelo sindicato e pela associação patronal interessada, solução que, para não ser ruinosa, em termos de concorrência, para as empresas filiadas naquela associação, teria de ser aplicável a todas as empresas do sector através de portaria de extensão.
Por isso, bem se poderá afirmar, no caso vertente, que a norma questionada é necessária, adequada e proporcionada para garantir a segurança no emprego e a viabilidade económica das empresas.
(..) A sucessiva perda de locais de trabalho — sempre possível no aleatório sistema do concurso de empreitada sujeito à dinâmica do mercado e da concorrência — poderia facilmente pôr em causa a própria sobrevivência destas empresas, que ficariam obrigadas à manutenção de uma forte componente salarial sem quaisquer contrapartidas no campo dos lucros resultantes da prestação de serviços. Dizer isto, é dizer também que logo seriam atingidos os postos de trabalho dos respectivos trabalhadores e, automaticamente, a segurança e a estabilidade do emprego [Processo: n.º 102/89, relatado pelo Senhor Conselheiro Monteiro Diniz, disponível em www.tribunalconstitucional.pt]
Este entendimento, nomeadamente, considerando que o escopo fundamental da cláusula 46.º, ou mais tarde, da cláusula 17ª, da CCT aplicável aos sector dos serviços de limpeza, não é apenas o de assegurar aos trabalhadores a prestação de trabalho em determinado local ou serviço, mas também o de lhes garantir a estabilidade de emprego e a manutenção dos direitos adquiridos, bem como contribuir ainda para a viabilidade económica das empresas que se dedicam a este tipo de serviços, tem sido acolhido, sem divergência, na jurisprudência quer das Relações quer do Supremo Tribunal de Justiça. Assim se pode constar, entre outros, dos acórdãos seguintes: desta Relação de Lisboa de 08-07-2004, proc. 4655/2004-4; de 18-05-2011, proc.º n.º4350/07.7TTLSB.L1-4; de 08-02-2012, proc.º n.º 746/09.8TTLRS.L1-4; e, do Supremo Tribunal de Justiça, de 18-02-2004, proc.º n.º 04S2264; e, de 22-10-2008; proc.º 08S1900.
Esse é, também, o entendimento que sufragamos.
Assim sendo, por identidade de razões, consideramos que também a cláusula 54.º da CCT, aplicável no caso concreto, tem por escopo fundamental, não o de assegurar aos trabalhadores a prestação do trabalho em certo local, mas sim o de lhes garantir estabilidade de emprego e a manutenção dos direitos adquiridos, concomitantemente contribuindo para a viabilidade económica das empresas.
Revertendo ao caso, o litígio que opõe o requerente à requerida, no processo n.º 586/10.1TTBRR, é por ora favorável a este último, já que lhe foi reconhecida a categoria profissional de Inspector, com efeitos retroagidos a 1 de Setembro de 2005
É certo que essa decisão não transitou em julgado, dado ter sido interposto recurso pela recorrente, bem assim que lhe foi atribuído efeito suspensivo, o que significa que a decisão não é imediatamente exequível. Não obstante, também não o é menos que, face ao sentido e alcance dessa decisão, o requerente está sustentado na aparência de um direito, mais precisamente, caso seja confirmada, a de ver definitivamente reconhecida aquela categoria profissional, com efeitos retroagidos a 1 de Setembro de 2005.
A diferença entre essa situação que o requerente viu judicialmente reconhecida e espera ver confirmada e imposta à recorrente, e aquela que na realidade lhe está a ser reconhecida por esta última, não é despicienda. Senão vejamos.
Conforme resulta da CCT aplicável, celebrada entre a entre a ARESP e a FETESE (Cantinas, refeitórios e fábricas de refeições) publicado no BTE, 1ª Série nº 24, de 29/6/2004, as categorias profissionais em confronto surgem caracterizadas nos termos seguintes:
- «Encarregado de refeitório: É o trabalhador que organiza, coordena, orienta e vigia os serviços de um refeitório, requisita os géneros, utensílios e quaisquer outros produtos necessários ao normal funcionamento dos serviços; fixa ou colabora no estabelecimento das ementas, tomando em consideração o tipo de trabalhadores a que se destinam e o valor dietético dos alimentos; distribui as tarefas ao pessoal, velando pelo cumprimento das regras de higiene, eficiência e disciplina; verifica a quantidade e qualidade das refeições; elabora mapas explicativos das refeições fornecidas e de demais sectores do refeitório ou cantinas para posterior contabilização. Pode ainda ser encarregado de receber os produtose verificar se coincidem em quantidade, qualidade e preço com os descritos nas requisições e ser incumbido da admissão do pessoal».
- «Inspector: É o trabalhador que coordena e inspecciona os diversos centros; tem autonomia sobre todo o pessoal, documentos e serviços, dentro do centro; fornece dados e faz relatórios para apreciação superior. Em todo ou qualquer refeitório ou cantina, onde não haja serviço central de apoio, o profissional responsável poderá ter essa categoria, mesmo que a nomenclatura utilizada no quadro da empresa seja a de «encarregado de refeitório».
Sendo ainda relevante referir que, dada essa diferenciação de funções e das inerentes responsabilidades, a essas categorias correspondem níveis de enquadramento profissional distintos. Assim, enquanto a categoria de inspector é enquadrada no nível X, a categoria de encarregado de refeitório A. insere-se num nível inferior, mais precisamente, no nível IX (cfr.ANEXO IV). E, concomitantemente, correspondem-lhes igualmente níveis de remuneração base diferentes. Com efeito, de acordo com a actualização à CCT, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 24, de 29/6/2010, as remunerações mínimas de base previstas para os níveis 10 e 9, são respectivamente, de € 881,28 e € 792,28.
Ora, nesse litígio, que virá a ter uma decisão definitiva, e a confirmar-se a decisão de 1.ª instância, favorável ao requerente, não é parte a aqui segunda requerida CC, lda.
E, caso venha ser confirmada aquela decisão, tal significará que o requerente, no litígio que o opõe à 1.ª requerida, verá reconhecido o direito a que se arroga e, logo, imposta judicialmente a esta a obrigação de lhe reconhecer a aludida categoria profissional com efeitos retroagidos a 1 de Setembro de 2005, o que envolverá consequências imediatas, nomeadamente, a obrigação de lhe pagar as diferenças salariais vencidas desde aquela data e a de passar a pagar a remuneração devida para o futuro, bem assim a de o colocar no exercício efectivo dessas funções.
Neste quadro, será razoável e terá cobertura na cláusula 54.º, da CCT aplicável, a pretensão da recorrente, ao pretender transferir o litígio e as eventuais consequências para a sua concorrente, a requerida CC? Ficariam, por essa via, salvaguardados os direitos do requerido? E, recairá sobre esta última alguma obrigação de se sujeitar ao risco dessas consequências?
Cremos que a resposta só pode ser negativa.
Na pendência deste conflito, embora esteja ainda indefinida a categoria do requerido, há seguramente uma aparência do direito que, a concretizar-se terá efeitos retroagidos a 1 de Setembro de 2005, significando tal que os mesmos serão manifestamente anteriores aos 90 dias de antecedência em relação ao momento da transferência dos trabalhadores, a que se refere a cláusula 54.ª.
Não tem razão a recorrente ao defender que a alteração da categoria só se operará quando a decisão se transitar em julgado. A acontecer tal, esse será o momento em que o direito fica definitivamente declarado e, logo, pode ser exequível, mas os seus efeitos reportar-se-ão a 1 de Setembro de 2005.
Assim como não tem razão ao sustentar que n.º 2 da cláusula 54.º é uma norma excepcional, que não comporta aplicação analógica. E, por duas razões distintas: a primeira, porque não se trata de uma norma excepcional, já que a sua função é complementar o âmbito de aplicação da cláusula 54.º, densificando a norma geral, ao definir os requisitos específicos, ainda que pela negativa, que devem estar subjacentes para que os trabalhadores sejam abrangidos pela transferência; a segunda, porque, pelo menos em relação ao caso concreto, não se pode falar da existência de uma lacuna.
Na verdade, a cláusula 54.º, exige que se mostrem preenchidos todos os requisitos, isto é, para que haja transmissão da posição jurídica do empregador no contrato de trabalho do trabalhador para o adquirente da concessão, é necessário que cumulativamente se verifique o seguinte:
i) O trabalhador tem que prestar a sua actividade no estabelecimento há mais de 90 dias, relativamente à data da cessação do contrato celebrado entre a concedente e a concessionária;
ii) A sua remuneração não pode ter sido alterada nesse período, salvo se tal tiver resultado directamente da aplicação de instrumento de trabalho;
iii) A sua categoria deve resultar de promoção anterior àquele período, salvo se tiver resultado directamente da aplicação do instrumento de trabalho.
Não se verificando cumulativamente esses requisitos, então “será da responsabilidade da entidade que até então prestava serviço a manutenção dos respectivos vínculos contratuais”.
Acrescendo que a verificação cumulativa dos requisitos deve ser inequívoca e rigorosa. De outro modo ficariam defraudados os fins da norma, quer no que respeita ao trabalhador, quer no tocante à nova empresa concessionária, isto é, o de garantir ao primeiro a estabilidade de emprego e a manutenção dos direitos adquiridos, bem assim o de concomitantemente contribuir para a viabilidade económica das empresas.
Ora, esse pressuposto não se verificava no caso em apreço.
Como a recorrente bem sabia, a definição da categoria profissional do requerido estava dependente do trânsito em julgado de decisão judicial que já lhe reconhecera a categoria de Inspector. Mesmo que a recorrente estivesse convencida da sua própria razão, tal não pode obviamente significar a possibilidade de a impor, à margem da decisão final que vier a ser proferida, quer ao trabalhador quer à empresa concorrente e nova concessionária.
Na verdade, estando indefinido o direito e reportando-se o mesmo à categoria profissional, para mais caso viesse a ser atendido com efeitos retroagidos a 1 de Setembro de 2005, como bem sabia a requerente, cumpria-lhe manter o vínculo contratual, por não estarem preenchidos os requisitos da cláusula 54.ª.
Não devendo ter agido como se estivessem reunidas as condições para a transmissão do vínculo laboral e persistido nessa conduta, levando a que o trabalhador esteja, como provado, desde 2 de Abril de 2012, sem exercer quaisquer funções nem receber qualquer remuneração.
Não é à requerida, que tão pouco é parte no litígio, que cabe assumir a relação contratual e suportar os efeitos que eventualmente venham a decorrer da decisão definitiva, assentes em causas a que é de todo alheia. A obrigação da 2.ª requerida restringe-se à aceitação dos trabalhadores que se encontrem inequivocamente nas condições estabelecidas na Cláusula 54.ª.
E muito menos recai sobre o trabalhador o ónus de ficar numa situação indefinida, sem exercer funções nem auferir retribuição, como se o seu contrato de trabalho com a requerida tivesse cessado, por mera imposição da sua posição.
Só essa leitura é consentânea com o escopo da cláusula 54.º e com a actuação de boa fé, princípio normativo, uma regra de conduta, aplicável aos contratos em geral, nomeadamente na sua execução, e que deve ser escrupulosamente observada pelos contraentes (art.º 762.º 1, do CC). De resto, como a recorrente não pode ignorar, no que respeitas ao trabalhador tal dever é-lhe imposto expressamente pelo n.º1 do art.º 126.º do CT. E, no âmbito do relacionamento com a empresa concorrente e dos reflexos que dele decorrerem para os contratos de trabalho, nomeadamente através da aplicação da cláusula 54.º, impõe-se a mesma conduta de acordo com aquele princípio geral, na medida em que ambas está vinculadas ao cumprimento das regras decorrentes da CCT aplicável ao sector, enquanto instrumento de regulamentação colectiva de trabalho (art.º 1.º e 2.º n.º3, do CT).
Não foi essa a conduta da 1.ª requerida, permitindo-se até comunicar à 2.ª requerida os dados do trabalhador requerente para que se procedesse a transmissão da sua posição jurídica no contrato de trabalho para aquela, indicando a categoria profissional de encarregado de refeitório A. e omitindo totalmente a existência do litígio.
Com se disse, o seu dever de actuar de boa-fé não se restringe às relações entre si e o trabalhador. É um dever geral que abrange também a conduta no cumprimento da CCT aplicável.
Por isso mesmo, quando vem dizer que a 2.ª Requerida apenas a informou que se recusava a aceitar o Requerente em 9 de Abril, quando a transmissão operara no início do mês, como se tal fosse um argumento relevante, não só não tem qualquer razão, como até tal argumentação roça a litigância de má-fé.
Na verdade, se não informou a 2.ª requerida, só tendo esta tido conhecimento da pendência do litígio e da questão dele objecto através do trabalhado trabalhador, como poderia esperar a recorrente que aquela se opusesse mais cedo?
O mesmo sendo de dizer quanto à afirmação vertida na conclusão 49.º, onde se lê «Jamais veio o Requerente exercer qualquer “direito de oposição”», quando tal é contrariada pelos factos, nomeadamente sob o n.º12, onde consta provado, e por acordo das partes, que “O requerente através do seu mandatário em 9 de Abril de 2012 envia por fax à Exma. Administração da 1ª requerida, com conhecimento à sua ilustre mandatária, ao ilustre mandatário da 2ª requerida e ainda à Directora de Recursos Humanos da BB, no qual dando conta da recusa desta em o aceitar e, nessa conformidade por considerar ser-lhe reconhecido o direito de manter o seu contrato de trabalho com a transmitente, requer-lhe que se digne anular a comunicada transferência e informar onde o mesmo se deveria apresentar para retoma da prestação efectiva do seu trabalho, dando-lhe para o efeito um prazo de 48 horas”.
Apenas na dúvida é que não consideramos haver litigância de má-fé, admitindo que essas posições resultem de um entendimento incorrecto, fruto de raciocínio menos atento, descurando a lógica, e não de uma actuação dolosa ou em negligência grosseira, procurando induzir este tribunal de recurso em erro, através da adulteração dos factos (art.º 456.º n.º 1 e 2 al. b, do CPC).
Por conseguinte, não só está demonstrada a aparência do direito, como também está demonstrado o perigo de insatisfação desse direito aparente, mostrando-se assim verificados os requisitos cumulativos para o procedimento da providência.
Conclui-se, pois, que soçobra a argumentação da recorrente em toda a linha, improcedendo o recurso, por não merecer censura a decisão recorrida.
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Considerando o disposto no art.º 446.º n.º1 e 2, do CPC, as custas, em ambos os recursos, serão suportadas pela recorrente que, atento o decaimento, a elas deu causa.
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação o seguinte:
I. Em julgar nula a decisão admitindo a prestação de caução para obtenção do efeito suspensivo do recurso de apelação sobre a decisão final da providência cautelar, proferida a fls. 323, por omissão de pronúncia (a alínea d) do nº 1, do artigo 668º, conjugado com o n.º2, do art.º 660.º, ambos do CPC.
Fixar ao recurso de apelação o efeito meramente devolutivo (art.º 83.º n.º1, do CPT).
II. Julgar improcedente o recurso de apelação sobre a decisão final da providência cautelar, confirmando-se a mesma.
Custas pela recorrente BB, L.da, em ambos os recursos.
Lisboa, 19 de Dezembro de 2012
Jerónimo Freitas
Francisca Mendes
Maria Celina de Jesus de Nóbrega