| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório.
No âmbito do processo comum, com intervenção do Tribunal Singular e nº 269/09.5TDLSB que corre termos na 1ª secção do 2º Juízo Criminal de Lisboa, foram os arguidos
“T.... Ldª”.
A....; e
D.....,
Absolvidos da prática de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, previsto e punido nos artigos 7º, 107º, nº 1 e nº 2 e 105º, nº 4, 6 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela lei nº 15/2001 de 5 de Junho e ainda nos termos dos artigos 30º, nº 2 e 79º do Código Penal; bem como do pedido de indemnização cível contra si deduzido pelo “ISS, IP”.
Não se conformando com a decisão, o demandante Instituto da Segurança Social interpôs o presente recurso pedindo a condenação da Sociedade arguida “T..., Ldª”, no pagamento das contribuições devidas à Segurança Social, acrescida dos respectivos juros de mora.
Para tanto, formula as conclusões que se transcrevem:
“(....)
A Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido e apresentando as seguintes conclusões:
“(...)”.
Nesta Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto chamou à atenção de que o Ministério Público junto da primeira instância lavrou em notório erro sobre a matéria em causa no presente recurso e, lembrando que apenas está em causa o pedido de indemnização civil, limitou-se a apor o competente Visto.
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
* * *
Fundamentação.
Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:
1º A arguida “T..., Ldª“, doravante Sociedade arguida, é uma sociedade por quotas, com sede em..., tendo por objecto, nomeadamente, transportes nacionais e internacionais;
2º Estando inscrita na Segurança Social, área de..., como o nº....
3º Por sua vez, os arguidos. A..., e D...., foram designados gerentes da sociedade arguida, sendo o primeiro, por inscrição no registo em ..., e o segundo, por inscrição em...
4º Para prossecução dos seus objectivos, possuía a arguida trabalhadores, e membros dos órgãos estatutários, ambos com estatuto remuneratório, a quem consequentemente pagavam;
5º Sob as remunerações de todos aqueles trabalhadores e membros estatutários, foram descontadas as contribuições devidas á Segurança Social, as quais deveriam ser entregues até ao dia 15 do mês seguinte aqueles a que dissessem respeito.
6º Sucede que nos períodos a descrever, muito embora fossem remetidas as respectivas declarações, não foram entregues pela sociedade arguida as contribuições retidas nos salários dos trabalhadores e gerentes.
7º Passando a sociedade arguida a usar essas disponibilidades monetárias e financeiras, que poderiam ter sido utilizadas para efectuar tal entrega, na prossecução de outros interesses da sociedade.
8ºAssim, no decurso dos períodos que se passam a descrever, foram retidos pela sociedade arguida as seguintes quantia, no total da quantia de cinquenta e oito milhões setecentos e seis euros e sessenta cêntimos (€58.706,64), discriminadas sob a sigla Dependentes as contribuições dos trabalhadores e sob a sigla independentes os membros dos órgãos estatutários/gerentes;
(...)
9° Foi a sociedade arguida notificada para proceder ao pagamento das quantias descritas em 8°, a 21 de Outubro de 2009, e para o fazerem no prazo de trinta (30) dias, acrescido dos juros de mora que se vencessem até integral pagamento, sob pena de o não fazendo os autos prosseguirem;
10° Porém, não entregou dentro dos respectivos prazos legais as referidas quantias, nem nos 90 dias decorridos sob o termo desses prazos.
Considerou-se serem os seguintes os factos não provados:
a. Na qualidade de gerentes referida em 3° eram os arguidos quem tomava todas as decisões necessárias para o normal funcionamento da empresa, nomeadamente decidindo quanto aos seus pagamentos, seja a trabalhadores, fornecedores e estado e ao cumprimento das suas obrigações, quer para com o fisco quer para com a Segurança Social;
d. Tinham os arguidos conhecimento dos factos descritos em 6° a 8°, sabendo que as referidas quantias não lhes pertenciam e que a elas não tinham direito, mas não se coibiram de as integrar no património da sociedade que geriam, lesando assim o estado, no interesse e por conta de quem foram deduzidas e a quem deveriam ter sido entregues, até ao 15 dia do mês seguinte àquele a que diziam respeito, conforme sabiam;
c. Os arguidos actuaram sempre de uma forma reiterada e sistemática, num cenário de oportunidades com que se iam confrontando no exercício das suas actividades e das quais se foram sucessivamente aproveitando;
d. Agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que os seus comportamentos eram passíveis de censura penal.
E após ter motivado a fixação da matéria de facto, o Tribunal recorrido fundamentou a decisão de direito como segue:
a)Da responsabilidade penal.
Vêm os arguidos, pessoas singulares, acusados da prática de factos integrantes de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, previsto e punido nos artigos 107,°, n.° 1 e n.° 2 e 105.°, n.° 4, 6 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.° 15/2001 de 5 de Junho e ainda nos termos dos artigos 30.°, n.° 2, e 79 do Código Penal.
A sociedade arguida, como responsável pela prática do mesmo crime, por força do estatuído no art. 7.°, n.° 1 do citado diploma legal.
Com a entrada em vigor do RGIT reformulou-se a tipicidade do crime de abuso de confiança à segurança social, estabelecendo o artigo 107.° que:
"1-As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.°s 1 e 5 do artigo 105.°.
2 - É aplicável o disposto nos n.sº4, 6 e 7 do artigo 105.°."
Por seu turno, estabelece o artigo 105.° do RGIT, na sua actual redacção, que:
"1-Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (ouro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2-Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3-É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4-Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5-Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1 200 dias para as pessoas colectivas.
6 - (REVOGADO)
7- Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária."
Nos termos do artigo 15.°, n.° 1, do RGIT: Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 1 e (euro) 500, tratando-se de pessoas singulares, e entre (euro) 5 e (euro) 5000, tratando-se de pessoas colectivas ou entidades equiparadas, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos.
No caso em apreço, independentemente da prova dos elementos objectivos do tipo cumpre desde já analisar os elementos subjectivos.
No que concerne ao elemento subjectivo do tipo: estamos perante um tipo legal de crime doloso. Como é sabido o dolo contém em si dois elementos: o elemento intelectual que consiste no conhecimento, pelo agente, dos elementos objectivos do tipo legal — representação na mente do agente da facticidade descrita no tipo; e o elemento volitivo que consiste na vontade de praticar o facto típico e que pode ser directo, necessário ou eventual — cf. artigo 14.° do Código Penal.
Adiante-se, desde já, que, no caso vertente, inexiste voluntariedade dos agentes na prática do facto: os arguidos não tomaram conhecimento das obrigações da arguida sociedade porque na mesma não exerciam as funções inerentes à gerência da mesma.
Assim, os seus actos não são um comportamento humano que possa dominar pela vontade, antes é uma condicionante da actuação de terceiro.
O mesmo é dizer que, para praticar o tipo legal de crime em apreço, o agente activo terá de saber, de ter conhecimento, de que com a sua conduta se está a apropriar ilicitamente - pois estava obrigado a entregar - de prestação tributária - imposto, no caso - ao credor tributário - Estado —, e de querer tal apropriação ilícita.
E não se diga que sendo eles titulares de cargos sociais a deviam conhecer e, como tal, respondem na mesma. É certo que deviam conhecer todas as situações que a sociedade atravessava e, em princípio, são por todas elas responsáveis em termos funcionais.
Mas o que aqui importa é apurar da responsabilidade criminal: perante a importância e a especificidade desta responsabilidade jamais se poderá admitir que por ela responda quem só é responsável em termos funcionais - quem desconhecendo em pormenor determinada situação tinha o dever de a conhecer através dos seus funcionários.
A responsabilidade criminal exige e pressupõe o envolvimento directo e pessoal do agente na trama da acção (ou omissão) que constitui o facto ilícito (artigo 10.°, do Código Penal).
Atento o exposto, e em suma, o não pagamento das importâncias alegadamente em causa não correspondeu a uma qualquer actividade ou omissão conhecida dos arguidos.
Temos assim que não se verificou, no caso, o elemento subjectivo do tipo pois os arguidos não tinham conhecimento da realidade táctica referida.
Perante o referido e, sem necessidade de maiores considerações, impõe-se a absolvição dos arguidos por carência de suporte subjectivo para o preenchimento do tipo legal por que vinham acusadas.
Sendo o crime, por definição, um facto típico, ilícito e culposo a inexistência de dolo obsta à punição do facto.
Por seu turno, a responsabilidade da arguida sociedade cai por arrastamento: não se tendo provado o envolvimento pessoal dos arguidos pessoas singulares, afastada fica qualquer responsabilidade da sociedade - artigos 6,° e 7.° do RGIT — onde se afirma que as pessoas colectivas ou equiparadas são responsáveis pelos crimes cometidos pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo.
Tal circunstancialismo não se provou.
Pelo que, se impõe, também, e sem mais delongas, a sua absolvição.
b) Da responsabilidade civil
Em conformidade com o disposto no artigo 129.° do Código Penal, a indemnização de perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil, pelo que deverá recorrer-se a tais disposições legais, mais concretamente, ao disposto nos artigos 483.° e ss. e 562.° e ss. do Código Civil, para aferir da responsabilidade civil da arguida.
São essencialmente quatro os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos, como resulta do disposto no artigo 483.°, n.° 1, do Código Civil: a) o facto do agente — um facto dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou numa forma da conduta humana - que pode traduzir-se numa acção ou numa omissão; b) a ilicitude, ou antiguidades que pode revestir a modalidade de violação de direito alheio - direito subjectivo - e a violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios; c) o nexo de imputação do facto ao lesante ou culpa do agente, em sentido amplo, o que significa que a sua conduta merece a reprovação ou censura do direito e que pode revestir a forma de dolo ou negligência; d) o dano, como prejuízo sofrido em bens jurídicos alheios em virtude do facto ilícito culposo; e) o nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima (cf A. Varela, in"Das Obrigações em Geral", I.° Voo., 4a ed., p. 447).
Compreendendo a obrigação de indemnizar quer os danos patrimoniais quer os não patrimoniais, quem estiver obrigado a repará-los deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação - princípio da reparação natural - e caso essa reconstituição não seja possível, deverá a indemnização fixar-se em dinheiro, a qual tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida e a que teria nessa data se não existissem danos.
"O pedido de indemnização civil deduzido em processo penal é uma verdadeira acção civil transferida para o processo penal por razões de economia e cautela no que respeita a possíveis decisões contraditórias se as acções cível e penal fossem julgadas separadamente e que "a verdadeira natureza civil do pedido tem como consequência, no que toca às partes, que se lhes aplicam os princípios próprios do processo civil" (Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, VoL I.°, p. 254).
Compulsada a petição da acção cível enxertada, logo se atinge que a causa de pedir - art. 498.° n.° 4 CPC - de que emerge o pedido formulado, se cinge, na parte que obtém adesão de prova, o não pagamento das prestações devidas à segurança social
Convém, porém, não esquecer que estamos no domínio da responsabilidade civil por perdas e danos por crime, regulada nos artigos 129.° e ss. do Código Penal, ou seja, a responsabilização civil do arguido demandado cível apenas pode assentar no cometimento de factos ilícitos, não pode assentar numa relação contratual
É, pois, pressuposto da responsabilidade civil por factos ilícitos, como se referiu, o nexo de imputação do facto ao agente, entendendo-se como tal uma actuação (acto dominável pela vontade) por parte deste com carácter doloso ou meramente culposo e, como tal, contrária ao dever ser jurídico-social, a merecer a censura do direito, conforme resulta do artigo 487.° do Código Civil.
No caso em apreço, não se provou a prática de qualquer facto ilícito e culposo pelos arguidos/demandados.
Deve, pois, improceder, o pedido de indemnização civil, absolvendo-se os demandados.
Apreciando...
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.
Pretende o recorrente que, não obstante a absolvição do crime imputado, seja a sociedade arguida condenada no pagamento do pedido de indemnização civil por si deduzido, alegando que:
- ao contrário do que afirma o Tribunal recorrido, a responsabilidade criminal da sociedade arguida não existe só quando existir a responsabilidade criminal das pessoas singulares que representam, conforme arts. 6º e 7º do RGIT.
- o facto do Tribunal recorrido ter absolvido os arguidos do crime pelos quais vinham acusados não arreda a possibilidade de ressarcimento dos danos na acção penal, atento o disposto no artigo 377° n° 1 do Cód. Proc. Penal.
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Antes de mais, cumpre lembrar que atento o disposto no art. 401° do Cód. Proc. Penal, o demandante civil tem legitimidade para recorrer da sentença desfavorável apenas na parte relativa ao pedido cível, não podendo pôr em causa, ainda que indirectamente, a parte penal (assim, Paulo Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código de Processo Penal", 2ª edição, p. 1029, e jurisprudência aí citada), ou seja, o tribunal de recurso não pode revogar a absolvição criminal.
Pode perguntar-se, então, se a absolvição, enquanto extinção da responsabilidade criminal, determina a extinção da acção cível enxertada no processo penal.
A partir da entrada em vigor do Cód. Penal de 1982 ficou definitivamente assente que a indemnização por danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil (art. 128°, a que corresponde actualmente o art. 129° do Cód. Penal), ou seja, está assente que a indemnização atribuída no âmbito do processo penal deixou de ser um efeito da condenação para ter a natureza de indemnização civil de perdas e danos, regendo a lei civil quer na definição dos pressupostos em que assenta a obrigação de indemnizar, quer nos critérios de fixação do quantum indemnizatório (a vertente penal verifica-se apenas na tramitação do pedido de indemnização civil, onde se seguem, sempre, as regras do processo penal).
Ou seja, apesar de enxertada no processo penal e de se fundar num ilícito criminal - que é simultaneamente um ilícito civil - a acção cível mantém autonomia face à responsabilidade criminal, e por isso, mesmo em caso de absolvição penal, nada impede que se conheça da responsabilidade civil.
Neste mesmo sentido, e porque se questionava se este conhecimento da responsabilidade civil abarcava, para além da responsabilidade por facto ilícito, também a responsabilidade objectiva e a responsabilidade contratual, veio a ser proferido o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n° 7/99, de 17.06.1999 (in DR, I-Série, de 03.08.1999), no sentido de que: "se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377°, n° 1 do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este só poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual ou aquiliana, com exclusão da responsabilidade civil contratual”.
Assim, absolvido o arguido do crime imputado por falta de prova, havendo pedido de indemnização civil fundado em responsabilidade extracontratual ou pelo risco (responsabilidade objectiva), o tribunal deve conhecer do pedido - o mesmo deverá acontecer em caso de absolvição por descriminalização do facto, por amnistia da infracção, por prescrição do procedimento criminal, por extinção do direito de queixa, etc. (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., p. 219 e 220).
Cumprirá, então, averiguar se, não obstante a absolvição criminal, é fundado o pedido cível.
Analisando os factos provados verificamos que ficou assente que:
- A arguida T...., Lda., é uma Sociedade por quotas inscrita na Segurança Social;
- Para prossecução dos seus objectivos, possuía a arguida trabalhadores, e membros dos órgãos estatutário, ambos com estatuto remuneratório, a quem consequentemente pagavam;
- Sob as remunerações de todos aqueles trabalhadores e membros estatutários, foram descontadas as contribuições devidas á Segurança Social, as quais deveriam ser entregues até ao dia 15 do mês seguinte aqueles a que dissessem respeito;
- Sucede que de Maio de 2004 a Dezembro de 2006, muito embora fossem remetidas as respectivas declarações, não foram entregues pela sociedade arguida as contribuições retidas nos salários dos trabalhadores e gerentes;
- Passando a sociedade arguida a usar essas disponibilidades monetárias e financeiras, que poderiam ter sido utilizadas para efectuar tal entrega, na prossecução de outros interesses da sociedade;
- Assim, no decurso daqueles períodos foi retida pela sociedade arguida a quantia total de cinquenta e oito milhões setecentos e seis euros e sessenta e quatro cêntimos (€ 58.706,64), que não pagou.
Ora perante esta realidade fáctica apurada, mal se compreende porque é que a sociedade foi absolvida da prática do crime imputado.
A conduta que consubstancia o crime de abuso de confiança contra a segurança social, p, e p. pelos arts 105°, n° 1, e 107° do RGIT, analisa-se em duas fases. Numa primeira fase a conduta, perfeitamente lícita e imposta por lei (art. 45°, n° 1, da Lei 32/2002, de 20 de Dezembro, arts. 5°, n° 3, e 6° do D.L. 103/80, de 9 de Maio e art. 18°-B do D.L. 140-D/86, de 14 de Junho) traduz-se numa acção: o desconto, a retenção na fonte, como contribuição devida para o sistema da segurança social, de uma percentagem do valor das remunerações devidas aos trabalhadores e membros de órgãos sociais, que conduz a que o substituto tributário (entidade patronal) se converta num depositário das quantias deduzidas, figurando como um intermediário no processo de arrecadação da receita e constituindo-se na obrigação de entrega do retido. A segunda fase concretiza-se numa conduta omissiva: a não entrega, total ou parcial, às instituições a que eram destinados os valores pecuniários descontados e retidos, que acabam por ser desviados para outros fins e em proveito do agente ou de terceiro, ficando a esfera patrimonial da Segurança Social privada desses valores.
Falta, apenas, a imputação subjectiva, ou seja, o dolo.
De facto, o crime de abuso de confiança em questão é necessariamente doloso, exigindo o conhecimento e vontade de praticar o facto, ou seja, é necessário que o agente tenha conhecimento de que, tendo sido descontados nas remunerações do trabalhadores e dos membros dos órgãos sociais os valores das contribuições para a Segurança Social, está obrigado a entregar esses valores retidos e que, voluntária e livremente, não faça essa entrega, dando-lhe outro destino.
Mas é certo que, embora não se tendo apurado quem geria a sociedade (os co-arguidos não seriam), alguém a geria de facto entre Maio de 2004 e Dezembro de 2006, já que durante esse período de tempo a sociedade arguida esteve em actividade, tendo trabalhadores ao seu serviço, aos quais pagou salários, descontando e retendo os valores devidos a título de quotizações para a segurança social que não entregou como devia. Durante todo aquele tempo alguém tomou decisões, exercendo de facto a gerência da sociedade arguida, actuando em nome e no interesse da sociedade. E para a imputação à pessoa jurídica (sociedade) do facto, a lei exige apenas que a infracção seja cometida em nome e no interesse da sociedade pelos seus órgãos ou seus representantes (cfr. o art. 7°, n° 1, do RGIT), sendo que para agir como órgão ou representante da sociedade basta o vínculo da gerência de facto, e ainda que se desconheça a identidade desse gerente de facto.
E não pode haver dúvida de que esse gerente de facto agiu dolosamente.
O dolo é uma realidade que não é apreensível directamente, decorrendo antes da materialidade dos factos provados, analisada à luz das regras da experiência comum. Como afirma Cavaleiro Ferreira (in "Curso de Processo Penal", Vol. II, 1981, pág.292) existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta, como todos os elementos de estrutura psicológica, os relativos ao aspecto subjectivo da conduta criminosa. No mesmo sentido, Malatesta, (in "A Lógica das Provas em Matéria Criminal", págs. 172 e 173), defende que, exceptuando o caso da confissão, não é possível chegar-se à verificação do elemento intencional, senão por meio de provas indirectas: "percebem-se coisas diversas da intenção propriamente dita e, dessas coisas, passa-se a concluir pela sua existência".
Analisando os factos que resultaram provados, designadamente a circunstância dos trabalhadores a quem a sociedade pagou salários, terem visto descontados nesses salários os valores devidos a título de quotizações para a segurança social que a sociedade reteve e não entregou, como devia, outra não pode ser a conclusão a extrair se não aquela de que quem assim ordenou sabia que tinha que entregar os descontos que efectuou, e não o fez, conformando-se com as consequências.
Mas a sentença recorrida não deu este facto como provado, talvez porque se fixou nos outros co-arguidos, que considerou apenas serem gerentes nominais.
Ou seja, ao invés do que se deu como provado na sentença, as regras da experiência comum e os juízos de normalidade social têm que conduzir o julgador a dar como provado que "A pessoa ou pessoas que, no período compreendido entre Maio de 2004 e Dezembro de 2006, exerceram efectivamente a gerência da sociedade arguida, actuando em nome e no interesse desta, tendo procedido ou mandado proceder ao desconto prévio nos salários dos trabalhadores dos valores das contribuições por estes legalmente devidas à Segurança Social, sabiam que as referidas quantias não lhes pertenciam e que a elas não tinham direito, mas não se coibiram de as integrar no património da sociedade que geriam, lesando assim o estado, no interesse e por conta de quem foram deduzidas e a quem deveriam ter sido entregues, até ao 15 dia do mês seguinte àquele a que diziam respeito, conforme sabiam".
Neste sentido se pode dizer que houve erro notório na apreciação da prova,
O erro notório na apreciação da prova previsto na alínea c) do n° 2 do art. 410° do Cód. Proc. Penal é pacificamente considerado, na doutrina e na jurisprudência, como aquele que é evidente para qualquer indivíduo de médio discernimento e deve resultar do texto da sentença, por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum — veja-se o Acórdão do STJ de 9.12.1998 (BMJ 482, p. 68) onde se conclui que "erro notório na apreciação da prova é aquele que é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta" e o Acórdão do STJ de 12.11.1998 (BMJ 481, p. 325) onde se refere que o erro na apreciação da prova só pode resultar de se ter dado como provado algo que notoriamente está errado, "que não pode ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras de experiência comum, sendo o erro de interpretação detectável por qualquer pessoa".
Uma vez que a parte impugnada é apenas respeitante à matéria cível, a sentença relativamente à matéria penal transitou em julgado.
Todavia, considerando que a matéria de facto em que se baseou a imputação do crime é também, necessariamente, o suporte factual da acção cível enxertada, nada impede que, a verificarem-se, se conheça dos vícios previstos no n° 2 do art. 410° do Cód. Proc. Penal, embora só para efeitos civis.
E a decisão do tribunal de primeira instância sobre matéria de facto pode ser modificada se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base (art. 431°, alínea a), do Cód. Proc. Penal).
Assim, há que alterar a decisão recorrida em matéria de facto, acrescentando-se ao elenco de factos provados o seguinte:
"A pessoa ou pessoas que, no período compreendido entre Maio de 2004 e Dezembro de 2006, exerceram efectivamente a gerência da sociedade arguida, actuando em nome e no interesse desta, tendo procedido ou mandado proceder ao desconto prévio nos salários dos trabalhadores dos valores das contribuições por estes legalmente devidas à Segurança Social, sabiam que as referidas quantias não lhes pertenciam e que a elas não tínham direito, mas não se coibiram de as integrar no património da sociedade que geriam, lesando assim o estado, no interesse e por conta de quem foram deduzidas e a quem deveriam ter sido entregues, até ao 15 dia do mês seguinte àquele a que diziam respeito, conforme sabiam",
E alterando os factos não provados de modo a que se considere que a referência ali feita aos arguidos significa sempre os arguidos A.... e D.... a com exclusão da sociedade arguida.
Resta, agora, proceder à apreciação do pedido de indemnização.
Como já dissemos, toda a indemnização atribuída no âmbito de processo penal tem a natureza de indemnização civil de perdas e danos, pelo que, sempre que exista responsabilidade civil conexa com a responsabilidade criminal, haverá que lançar mão do disposto nos arts. 483° ss e 562° ss, ambos do Cód. Civil.
Assim, tem o demandante civil que alegar e provar os factos em que se traduzem os pressupostos de que depende a aplicação do art. 483° do Cód. Civil: prática de um acto ilícito, culpa do lesante, existência de danos indemnizáveis e nexo de causalidade adequada entre aquele e estes.
Diga-se, desde logo, que o facto ilícito gerador de responsabilidade civil extracontratual é, no caso, a própria existência do crime, consubstanciado na presença dos elementos que integram a estrutura típica do crime de abuso de confiança contra a segurança social. Ora da matéria de facto provada decorre claramente o cometimento de tal crime por parte da sociedade demandada, crime que tem natureza dolosa. Por outro lado, não se suscita qualquer dúvida quanto ao facto de, em consequência da omissão, ilícita e culposa, de não entregar as quantias descontadas nos salários dos trabalhadores à Segurança Social, esta ficou privada dessas quantias que lhe eram destinadas, assim sofrendo um dano de natureza patrimonial - com efeito, a partir do momento em que a entidade patronal desconta nos salários dos seus trabalhadores os valores das contribuições legalmente devidas, tais valores passam a pertencer à Segurança Social, embora só posteriormente esta possa exigi-los. E a não entrega desses valores no prazo legalmente fixado, além de constituir o facto ilícito típico, causa necessariamente um dano à Segurança Social que dá causa à obrigação de indemnizar.
Assim, embora já não estando em causa a responsabilidade tributária (pois não é o crime que gera a prestação tributária), o valor do dano causado será coincidente com o valor da prestação tributária em falta.
A este valor da prestação em falta acrescem juros de mora (arts. 804° 1 e 806° 1, ambos do Cód. Civil), os quais se vencem a partir do momento em que a prestação deveria ter sido paga, nos termos do art. 805° 1 b) e 3 do Código que se tem vindo a citar, pois que se trata de obrigação que provém de facto ilícito e o crédito é líquido.
A taxa dos juros legais resulta da lei especial versando o regime indemnizatório previsto para a Segurança Social e para o Estado — D.L. 73/99 de 16.03, por força do disposto no art. 44°, n°s 1 e 3 da Lei Geral Tributária.
Pelo que se mostra procedente o pedido de indemnização civil em relação à sociedade demandada.
Decisão
Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso decidindo:
-alterar a decisão da matéria de facto nos termos supra expostos; e
-alterar a decisão de direito, julgando totalmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante contra a sociedade demandada, condenando esta última a pagar à demandante as quantias peticionadas.
Sem custas.
Lisboa, 29/01/2013
Alda Tomé Casimiro
Filomena Lima
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