| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I. RELATÓRIO
NOWO COMMUNICATIONS, S.A. (NOWO), com os sinais identificativos constantes dos autos, impugnou judicialmente a decisão da AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (ANACOM) que lhe impôs sanções pela prática das infracções aí descritas.
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
1. NOWO COMMUNICATIONS, S.A. veio impugnar judicialmente a decisão proferida (de 29.11.2024) pela Autoridade Nacional de Comunicações (“ANACOM”) no processo de contraordenação com o n.º SCO0000802020 que a condenou numa coima única no valor de 356 355 euros (trezentos e cinquenta e seis mil trezentos e cinquenta e cinco euros), pela prática dolosa de 34 contraordenações nos seguintes termos:
a) Em 3 (três) contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, por violações dolosas do disposto no n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da LCE (por não ter facultado a consumidores, antes da celebração dos respetivos contratos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, que ocorreu através ou na sequência de chamada telefónica, todas as informações relativas à existência do direito de livre resolução, o respetivo prazo e procedimento para exercício desse mesmo direito);
• 3 coimas no valor de 11 250 euros (onze mil duzentos e cinquenta euros) cada uma nas situações das consumidoras AA, BB e CC.
b) Em 4 (quatro) contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei (por ter considerado celebrados contratos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com consumidores sem que estes tenham assinado a respetiva proposta contratual ou dado o seu consentimento escrito à celebração dos mesmos)
• 4 coimas no valor de 16 000 euros (dezasseis mil euros), cada uma na situação dos consumidores BB, CC, DD e EE.
c) Em 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação negligente do disposto na segunda parte do n.º 4 do artigo 48.º da mesma Lei (por ter exigido o pagamento de um encargo com fundamento na existência de um período de fidelização sem que possuísse prova da manifestação da vontade da consumidora na celebração do contrato)
• 1 coima no valor de 6 000 euros (seis mil euros) na situação da consumidora BB.
d) Em 5 (cinco) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por não ter prestado a assinantes que manifestaram a intenção de cessar os respetivos contratos todas as informações relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual com destaque para a disponibilização do formulário);
• 3 coimas no valor de 20 000 euros (vinte mil euros), cada uma, nas situações dos assinantes FF, GG e HH.
• 2 coimas no valor de 15 000 euros (quinze mil euros) cada uma na situação dos assinantes II e JJ.
e) Em 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação dolosa do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por ter exigido assinante a apresentação do pedido de denúncia em formulário próprio),
• 1 coima no valor de 10 000 euros (dez mil euros) na situação do assinante FF.
f) Em 3 (três) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por ter solicitado aos assinantes a apresentação de documentos desnecessários à conclusão dos respetivos procedimentos de denúncia);
• 3 coimas no valor de 12 000 euros (doze mil euros) cada uma na situação dos assinantes KK, II e LL.
g) Em 4 (quatro) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 2.4.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (não ter solicitado a assinantes, no prazo de três dias úteis a contar dos respetivos pedidos de denúncia contratual, o envio dos elementos necessários em falta)
• 1 coima no valor de 12 500 euros (doze mil e quinhentos euros) na situação do assinante FF (o pedido de envio de elementos adicionais teve um atraso de, pelo menos, 10 dias);
• 1 coima no valor de 10 000 euros (dez mil euros), na situação do assinante MM, (o pedido de envio de elementos adicionais teve um atraso de 1 dia);
• 1 coima no valor de 11 500 euros (onze mil e quinhentos euros) na situação da assinante II, (o pedido de envio de elementos adicionais teve um atraso de 6 dias);
• 1 coima no valor de 13 500 euros (treze mil e quinhentos euros), na situação do assinante LL (o pedido de envio de elementos adicionais teve um atraso de 14 dias);
h) Em 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação dolosa do disposto no ponto 2.4.3. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (não solicitou por escrito ao assinante o envio do documento em falta à confirmação da denúncia contratual);
• 1 coima no valor de 17 500 euros (dezassete mil e quinhentos euros), na situação do assinante FF.
i) Em 3 (três) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 2.4.5. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por não ter indicado, nas comunicações escritas enviadas aos assinantes, através das quais solicitou o envio dos elementos em falta, o prazo de 30 dias úteis de que dispunham para o envio de tais elementos, nem informado esses assinantes que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia considerar-se-ia caducada).
• 3 coimas no valor de 10 000 euros (dez mil euros) cada uma, na situação dos assinantes GG, II e LL.
j) Em 2 (duas) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 2.4.7. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (não deduziu na determinação da data em que a denúncia contratual foi apresentada pelos assinantes o tempo que demorou a solicitar o envio dos elementos em falta à confirmação da denúncia para além do prazo de três dias úteis previsto para o efeito.
• 2 coimas no valor de 15 000 mil (quinze mil euros) cada uma na situação dos assinantes FF e II.
k) Em 5 (cinco) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por não ter indicado, nos documentos de confirmação das denúncias contratuais enviadas a assinantes, a informação, com caráter concreto, dos direitos e obrigações dos assinantes emergentes da denúncia do contrato, designadamente a obrigação de pagamento de encargos associados ao incumprimento do período contratual mínimo e à não devolução de equipamentos);
• 1 coima no valor de 13 000 euros (treze mil euros) na situação do assinante NN, em que, não lhe foi prestada informação sobre o valor que seria devido pela cessação antecipada do contrato;
• 1 coima no valor de 18 000 (dezoito mil euros) situação da assinante CC, em que, não lhe foi prestada informação sobre os encargos em que poderia incorrer caso não devolvesse o equipamento alugado, tendo ainda, sido prestação informação incorreta quanto a ser devido o pagamento de encargos pela cessação antecipada do contrato;
• 3 coimas no valor de 15 000 euros (quinze mil euros) cada uma na situação dos assinantes II, OO e LL (prestou, nos documentos de confirmação da denúncia do contrato enviados aos assinantes informação errada quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento de períodos de fidelização).
l) Em 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação dolosa do disposto no ponto 3.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (não confirmou a receção do pedido de resolução contratual apresentado pelo assinante no prazo de três dias úteis a contar da respetiva receção);
• 1 coima no valor de 10 000 euros (dez mil euros) na situação da assinante JJ.
m) Em 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea l) do n.º 2 da mesma Lei, por ter definido um procedimento e emitido orientações internas aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, cuja aplicação não só era suscetível de conduzir a violações, como efetivamente violou, obrigações previstas no ponto (i) da decisão da ANACOM de 05.09.20181, determinada ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 39.º da LCE, das quais poderia resultar – e efetivamente resultaram – infrações graves.
• 1 coima no valor de 50 000 euros (cinquenta mil euros)
n) Em uma coima única no valor de 356 375 euros (trezentos e cinquenta e seis mil trezentos e setenta e cinco euros), pela prática dolosa das 34 (trinta e quatro) contraordenações supra referidas.
o) No pagamento de 21,1UC – 2 152,20 euros (dois mil cento e cinquenta e dois euros e vinte cêntimos) – a título de custas administrativas do processo.
2. A Arguida/Recorrente, apresentou recurso de impugnação (ref.ª citius 506562), pois não se conforma com a decisão da ANACOM terminando com as seguintes pretensões:
“1.Deve a NOWO ser absolvida da prática das 34 contraordenações que lhe são imputadas, por:
a. Atipicidade objectiva, no caso de 6 (seis) contraordenações;
b. Exclusão da responsabilidade por atuação das pessoas singulares que agem em nome e por conta desta contra as suas instruções e ordens expressas, ao abrigo do artigo 3.º, n.º 3 do RQCOSC.
2. Se assim não se entender, deve a Recorrente ser punida quanto a (parte d)estas contraordenações a título de negligência, e não dolo, sendo-lhe aplicada uma admoestação, por se encontrarem verificados os pressupostos do artigo 51.º do RGCO; ou
3. Se assim não se entender, deve a coima ser fixada pelo mínimo e suspensa na sua execução, de forma integral.”
3. A ANACOM apresentou alegações (refª citius 506563) nas quais pugnou pela manutenção da decisão recorrida.
4. Procedeu-se à realização da audiência de julgamento com observância das formalidades legais necessárias.
5. Antes da leitura procedeu-se à comunicação de uma alteração de factos e da qualificação jurídica nos termos do artigo 358.º, n.º s 1 e 3, do Código de Processo Penal, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações e conforme despacho com a ref.ª 538837, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo a Recorrente exercido o seu direito de defesa através do requerimento com a ref.ª 95093.
Foi proferida sentença que decretou:
Em face de todo o exposto, julgo o recurso procedente nos seguintes termos:
a) Julgo prescrito o procedimento contraordenacional em relação à uma contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação negligente do disposto na segunda parte do n.º 4 do artigo 48.º da mesma Lei (por ter exigido o pagamento de um encargo com fundamento na existência de um período de fidelização sem que possuísse prova da manifestação da vontade da consumidora na celebração do contrato na situação da consumidora BB), determinando-se o arquivamento dos autos nesta parte.
b) Absolvo a Recorrente pela prática de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação dolosa do disposto no ponto 2.4.3. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (não solicitou por escrito ao assinante o envio do documento em falta à confirmação da denúncia contratual na situação do assinante FF).
c) Absolvo a Recorrente pela prática de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação dolosa do disposto no ponto 3.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (não confirmou a receção do pedido de resolução contratual apresentado pelo assinante no prazo de três dias úteis a contar da respetiva receção) na situação da assinante JJ.
d) Condeno a Recorrente nos seguintes termos:
▪ Pela prática, a título doloso, de três (3) contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da Lei das Comunicações Eletrónicas revogada e em vigor à data dos factos, por violação do no n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º do mesmo diploma (por não ter facultado a consumidores, antes da celebração dos respetivos contratos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, que ocorreu através ou na sequência de chamada telefónica, todas as informações relativas à existência do direito de livre resolução, o respetivo prazo e procedimento para exercício desse mesmo direito nas situações das consumidoras AA, BB e CC), aplicando-se a cada uma das contraordenações uma coima no montante de oito mil euros (€ 8.000,00).
▪ Pela prática de quatro (4) contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei (por ter considerado celebrados contratos de prestação de serviços de comunicações eletrónicas com consumidores sem que estes tenham assinado a respetiva proposta contratual ou dado o seu consentimento escrito à celebração dos mesmos na situação dos consumidores BB, CC, DD e EE) em coimas no montante cada uma de dezasseis mil euros (€ 16.000,00);
▪ Pela prática, dolosa, de cinco (5) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por não ter prestado a assinantes que manifestaram a intenção de cessar os respetivos contratos todas as informações relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual com destaque para a disponibilização do formulário) em coimas no montante cada uma de dezasseis mil euros (€ 16.000,00) nas situações dos assinantes FF, GG e HH e em coimas no montante cada uma de treze mil euros (€ 13.000,00) na situação dos assinantes II e JJ.
▪ Pela prática, a título negligente, de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012 por ter exigido ao assinante FF a apresentação do pedido de denúncia em formulário próprio em uma coima no montante de cinco mil e quinhentos euros (€ 5.500,00);
▪ Pela prática, a título negligente, de três (3) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por ter solicitado aos assinantes a apresentação de documentos desnecessários à conclusão dos respetivos procedimentos de denúncia na situação dos assinantes KK, II e LL.) em coimas no montante cada uma de oito mil (€ 8.000,00) euros.
▪ De quatro (4) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 2.4.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (não ter solicitado a assinantes, no prazo de três dias úteis a contar dos respetivos pedidos de denúncia contratual, o envio dos elementos necessários em falta) em uma coima no valor de doze mil e quinhentos euros (12 500 euros) na situação do assinante FF (o pedido de envio de elementos adicionais teve um atraso de, pelo menos, 10 dias), em uma coima no valor de dez mil euros (10 000 euros), na situação do assinante MM, (o pedido de envio de elementos adicionais teve um atraso de 1 dia), em uma coima no valor de onze mil e quinhentos euros (11 500 euros) na situação da assinante II, (o pedido de envio de elementos adicionais teve um atraso de 6 dias) e em uma coima no valor de treze mil e quinhentos euros (13 500 euros), na situação do assinante LL (o pedido de envio de elementos adicionais teve um atraso de 14 dias);
▪ Pela prática de três (3) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 2.4.5. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por não ter indicado, nas comunicações escritas enviadas aos assinantes, através das quais solicitou o envio dos elementos em falta, o prazo de 30 dias úteis de que dispunham para o envio de tais elementos, nem informado esses assinantes que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia considerar-se-ia caducada na situação dos assinantes GG, II e LL) coimas no montante de dez mil euros (€ 10.000) cada uma.
▪ Pela prática de duas (2) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 2.4.7. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 (não deduziu na determinação da data em que a denúncia contratual foi apresentada pelos assinantes o tempo que demorou a solicitar o envio dos elementos em falta à confirmação da denúncia para além do prazo de três dias úteis previsto para o efeito na situação dos assinantes FF e II) em coimas no montante de quinze mil euros (€ 15.000,00) cada uma.
▪ Pela prática de cinco (5) contraordenações muito graves, quatro a título doloso e uma a título negligente, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, por não ter indicado, nos documentos de confirmação das denúncias contratuais enviadas a assinantes, a informação, com caráter concreto, dos direitos e obrigações dos assinantes emergentes da denúncia do contrato, designadamente a obrigação de pagamento de encargos associados ao incumprimento do período contratual mínimo e à não devolução de equipamentos, em uma coima no montante de € 10.000 na situação do assinante NN, em que, não lhe foi prestada informação sobre o valor que seria devido pela cessação antecipada do contrato, em coimas no montante cada uma de treze mil euros (€ 13.000) em relação aos assinantes CC, II e OO e uma coima no montante de cinco mil euros (€ 5.000) no caso do assinante LL .
▪ Condeno a Recorrente na coima única de duzentos e oitenta mil euros (€ 280.000,00).
É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por NOWO COMMUNICATIONS, S.A., que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
i. O presente recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal a quo, por via da qual se condenou a aqui Recorrente: (i) pela prática, a título doloso, de três contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da Lei das Comunicações Eletrónicas revogada e em vigor à data dos factos, por violação dono n.º 3, conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º do mesmo diploma; (ii) pela prática de quatro contraordenações graves, previstas na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto na segunda parte do n.º 3 do artigo 48.º da mesma Lei; (iii) pela prática, dolosa, de cinco contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012; (iv) pela prática, a título negligente, de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1., ambos da decisão da ANACOM de 09.03.2012; (v) pela prática, a título negligente, de três contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012; (vi) pela prática de quatro contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 2.4.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012; (vii) pela prática de três contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 2.4.5. da decisão da ANACOM de 09.03.2012; (viii) pela prática de duas contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 2.4.7. da decisão da ANACOM de 09.03.2012; (ix) pela prática de cinco contraordenações muito graves, quatro a título doloso e uma a título negligente, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012; e pela prática de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea l) do n.º 2 da mesma Lei, por ter definido um procedimento e emitido orientações internas aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, cuja aplicação não só era suscetível de conduzir a violações, como efetivamente violou.
ii. Com a consequente condenação da Recorrente na coima única de duzentos e oitenta mil euros.
Ora,
iii. Em relação à condenação da Recorrente pela prática dolosa de 5 contraordenações muito graves, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 4 da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, manteve o Tribunal a quo o entendimento de que a Recorrente agiu sempre com dolo.
iv. No entanto, e salvo o devido respeito, parece ter-se ignorado que, nos presentes autos, cada uma dessas cinco contraordenações se mostra terem sido praticadas em circunstâncias totalmente diversas.
v. Com efeito, importa ter presente que, nos casos referentes aos assinantes FF, GG e HH, o que sucedeu foi que lhes foi transmitido que, para denunciarem o contrato, deveriam remeter um pedido por escrito, por carta ou e-mail para o endereço eletrónico ..., nada mais se lhes tendo informado.
vi. Por seu turno, em relação aos assinantes II e JJ, deixa-se já consignado, respectivamente, nos pontos kkk) e vvvvv) dos factos provados, que lhes foi prestado esclarecimento quanto a todos os meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de desactivação e regras aplicáveis [“carta, fax, e-mail (...) e loja”], embora se acrescente de seguida que a alegada violação ao disposto no ponto 4 da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 se verifica porque não se fez alusão à “existência de um formulário próprio para o efeito”.
vii. Sucede, porém, que, relativamente ao assinante FF, e a propósito de uma outra contraordenação imputada à Recorrente e que dizia respeito ao facto de, em 20.08.2019, ter sido exigida ao mesmo a apresentação do pedido de denúncia contratual em formulário próprio para o efeito, refere o Tribunal a quo, na sentença recorrida, que aquela “não teve o cuidado de esclarecer no manual de procedimentos que a declaração escrita a apresentar para efeitos de denúncia podia ser apresentada através do formulário próprio ou por qualquer outra forma, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a prática dos factos” [cfr. ponto nn) dos factos provados].
viii. Ficando assim se perceber, salvo o devido respeito, como se compagina esta afirmação com o facto de, relativamente aos assinantes II e JJ, como se disse, se ter imputado à Recorrente a prestação de informação incompleta, então já a título doloso, pelo facto de, aos mesmos, não se ter feito qualquer menção quanto à possibilidade de apresentação de denúncia através de formulário próprio para o efeito.
ix. De facto, de duas uma: ou se admite que os colaboradores da Arguida responsáveis pela implementação da Deliberação da ANACOM se conformaram, objectivamente, com a ausência no manual ou na plataforma de atendimento de referências quanto aos locais/modos de apresentação e, mais concretamente, quanto à existência de um formulário de denúncia, não deixando de antever que tal omissão geraria uma elevada probabilidade dos colaboradores da Recorrente responsáveis pelo atendimento não serem capazes de transmitir todas as informações relevantes quando fossem interpelados nesse sentido por assinantes (cfr. ponto 95 da motivação), ou então refere-se que o facto de as indicações que constavam no manual de procedimentos e na Diki-wiki não fazerem referência ao formulário próprio, mas apenas a uma declaração escrita, era antes revelador de falta de cuidado da parte dos colaboradores da Recorrente, por tal distinção não ter “entrado no horizonte de ponderações da Recorrente” (cfr. pontos 101 a 105 da motivação).
x. Ainda para mais quando, em relação ao assinante II, o que consta
dos factos provados é que lhe foi transmitido que, para apresentar um pedido de denúncia, “era necessário o envio de uma declaração escrita assinada pelo titular do contrato ou o seu representante, com cópia do documento de identificação, indicação do número de cliente e da morada do serviço a desativar, tendo ainda esclarecido dos meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de desativação e das regras aplicáveis à determinação da data da cessação do contrato” (cf. ponto sublinhado nosso),
xi. O mesmo tendo sucedido em relação à assinante JJ [ponto vvvvv) dos factos provados],
xii. Desconhecendo-se o motivo pelo qual, nestas duas situações, não acolheu o Tribunal a quo o mesmo raciocínio e concluiu que, quando se fez apenas referência à necessidade de apresentação de “declaração escrita” em vez de “formulário próprio para o efeito”, tudo não passou de simples negligência, como se decidiu a próprio do assinante FF, a propósito da imputação à Recorrente de uma contraordenação muito grave, por violação do disposto nos pontos 1.2. e 2.2.1 da decisão da ANACOM.
xiii. Por conseguinte, entende a Recorrente que a sentença recorrida se mostra ferida de nulidade na parte em que conclui pela condenação da prática, a título doloso, de cinco (5) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por referência aos assinantes FF, GG, HH, II e JJ), por contradição entre a fundamentação que resulta dos factos u), ee), qq), ttt) e xxxxx) e dos parágrafos 92 a 98, 124, 147, 179 e 247 da sentença recorrida, por si e quando comparados com o facto v) e os parágrafos 101 a 105.
xiv. Subsidiariamente, e caso assim não se entenda, ainda assim deverá a sentença ser declarada nula,por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada,nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, subsidiariamente aplicável.
xv. Por seu turno, em relação às cinco contraordenações muito graves, previstas na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, referentes aos assinantes NN, CC, II, OO e LL, acaba o Tribunal por considerar que apenas se verificou uma atitude dolosa em relação aos primeiros quatro assinantes.
xvi. Com efeito, no caso do assinante LL, refere a sentença recorrida que “ficou provado que a Arguida prestou informação errada no documento de confirmação da denúncia quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento de período de fidelização, por falta de cuidado do seu operador responsável pela inserção no sistema do prazo de fidelização, cuidado de que era capaz, não tendo representado a possibilidade de ocorrência dos factos”.
xvii. Sendo que, segundo pode ler-se no parágrafo 564 da motivação, tal conclusão alicerça-se na circunstância deste assinante ter recebido a informação de que lhe “seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor de 72,54 euros”, quando tal se encontrava incorrecto, uma vez que o período de fidelização de 12 meses associado aos serviços de telefone fixo, televisão e Internet terminara em 26.03.2019, ou seja, mais de seis meses antes da data em que o contrato cessou.
xviii. Formando assim o Tribunal a quo a sua convicção de que, neste caso, “houve um lapso na inserção do período de fidelização, conforme decorre da fatura de fls. 551, pois em vez de 12 meses foi considerado um período de 24 meses” e que “o erro se deveu à forma menos cuidadosa como os dados foram inseridos no sistema, não se duvidando de que tivesse sido possível a adoção do procedimento correto, pois isso estava ao alcance de qualquer pessoa minimamente capacitada para o efeito” (cfr. parágrafos 226 e 227 da motivação).
xix. Mas então, e mais uma vez com o devido respeito, não se percebe o motivo pelo qual, nos restantes casos, não se seguiu esse mesmo raciocínio.
xx. De facto, no caso do assinante NN, o que sucedeu foi que, embora se encontrassem celebrados com o mesmo dois contratos de prestação de serviços, ambos com um período de fidelização de 24 meses [cfr. pontos yy) e zz) dos factos provados], não lhe viria contudo a ser prestada, em remetida ao pedido de desactivação dos serviços, “qualquer informação quanto à existência de eventuais encargos devidos pela cessação antecipada dos contratos, apesar de existirem períodos de fidelização em curso”.
xxi. Ou seja, estavam registados relativamente a este assinante dois contratos, com períodos de fidelização em vigor, mas depois, quando se comunicou por escrito ao assinante a recepção do pedido de desactivação, não se fez qualquer alusão aos mesmos e aos encargos associados.
xxii. Argumenta o Tribunal a quo, a este respeito, que “não está em causa informação prestada na loja, mas na comunicação escrita de confirmação da denúncia. E quanto a esta não há quaisquer evidências de indicações no manual ou plataforma de procedimentos quanto ao seu teor. O que sustenta a fundada convicção de que as mesmas não existiam ou não foram aí vertidas à data dos factos. Havendo esta omissão existia uma elevada probabilidade dos colaboradores da Recorrente responsáveis pelo tratamento do pedido de denúncia não serem capazes de transmitir todas as informações necessárias, não sendo plausível que os colaboradores da Arguida responsáveis pela implementação da Deliberação da ANACOM sobre o procedimento de denúncia e pela definição de procedimentos não estivessem, pelo menos, cientes dessa possibilidade e não se tivessem conformado, face à elevada probabilidade disso ocorrer” (cfr. parágrafo 165 da motivação).
xxiii. Tal argumentação, porém, do ponto de vista da Recorrente, contradiz o que se deixou escrito em relação ao caso referente ao assinante LL.
xxiv. Com efeito, no caso do assinante NN, faz-se constar do ponto bbb) dos factos provados que, na factura ao mesmo remetida em 01.08.2019 (ou seja, antes de o mesmo apresentar um pedido de desactivação), se fazia referência ao período de fidelização em vigor, bem como aos encargos devidos em caso de cessação antecipada.
xxv. Não se descortinando, assim, os motivos pelos quais se entendeu, ao contrário do decidido a propósito do assinante LL, que “a Arguida representou como possível a não indicação, no documento de confirmação da denúncia do contrato enviado ao assinante, da informação, com carácter concreto, respeitante aos direitos e obrigações dos assinantes emergentes da denúncia do contrato, incluindo a obrigação de pagamento de encargos associados ao incumprimento de período contratual mínimo, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente e com consciência da sua ilicitude” [cfr. ponto ggg) dos factos provados].
xxvi. Aliás,tal contradição salta ainda mais à vista quando se constata que,no ponto ccc)dosfactos provados, se refere que quando, “em 13.08.2019, o assinante apresentou, num estabelecimento comercial da Arguida, formulário de denúncia para desativação da totalidade dos serviços que lhe eram prestados, (…) foi informado de que havia uma fidelização em curso e que, caso realizasse um pedido de corte dos serviços, seria sujeito a fidelizações”.
xxvii. Na verdade, trata-se de mais uma prova de que estava, efectivamente, ao dispor dos operadores toda a informação que era correcta, relativamente ao período de fidelização em vigor e encargos associados, e que a mesma, como se decidiu a propósito do assinante LL, “estava ao alcance de qualquer pessoa minimamente capacitada para o efeito”.
xxviii. Por conseguinte, entende a Recorrente que a sentença recorrida se mostra ferida de nulidade na parte em conclui pela condenação da prática, a título doloso, de uma contraordenação muito grave, prevista na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por referência ao assinante NN), por contradição entre a fundamentação que resulta dos factos aaa),
bbb), ggg) e o parágrafo 165 da motivação da sentença recorrida, por si e quando comparados com os factos pppp), qqqq), wwww) e aaaaa) e os parágrafos 226 e 227 da motivação.
xxix. Subsidiariamente, e caso assim não se entenda, ainda assim deverá a sentença ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, subsidiariamente aplicável.
xxx. Acresce que, no que tange ao assinante II, faz-se constar do ponto qqq) dos factos provados que, “em 30.09.2019 – 1.º dia útil após a receção do pedido –, a Arguida informou o assinante, por escrito, que a desativação dos serviços ocorreria em 29.10.2019 e que, por não ter cumprido o período de fidelização acordado de 24 meses, seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor de 6,10 euros – o que não se verificou”.
xxxi.Igual menção se fazendo quanto ao assinante LL, relativamente ao qual se escreve, no ponto wwww) dos factos provados que “01.10.2019, na sequência da resposta do assinante, a Arguida informou-o, por escrito, que a desativação dos serviços ocorreria nessa mesma data e que, por não ter cumprido com o período de fidelização acordado de 24 meses, seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor total de 72,54 euros – o que não se verificou”.
xxxii. Do ponto de vista do Recorrente, porém, tal matéria de facto é insuficiente para, do ponto de vista objectivo, se imputar à Recorrente a contraordenação em causa, já que não consta a expressa referência de que a informação prestada ao assinante II, através de comunicação por escrito em 30.09.2019, não correspondia à verdade ou se mostrava incorrecta.
xxxiii. Apenas se referindo que foi comunicado aos dois assinantes que lhes seria cobrada uma penalização, “o que não se verificou”.
xxxiv. No entanto, ao se fazer apenas constar dos factos provados a expressão “o que não se verificou”, apenas se está a relevar que a cobrança de encargos não viria a ter lugar, e não, como é óbvio, que se está a transmitir uma informação inverídica.
xxxv. Por conseguinte, entende a Recorrente que, relativamente às duas contraordenações muitos graves de que vem condenada que a título doloso, previstas na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 (situações referentes aos assinantes II e LL), deve ser revogada, com a consequente absolvição da Recorrente, por se mostrar evidente a ausência, na matéria de facto provada, de descrição completa dos elementos constitutivos que permitiriam sustentar tal condenação.
xxxvi. Subsidiariamente, e caso assim não se entenda, ainda assim deverá a sentença ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, subsidiariamente aplicável.
xxxvii. Já no que diz respeito à imputação à Recorrente da prática, a título doloso, de quatro (cinco) contraordenações muito graves, previstas na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.2.1 da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, acabou o Tribunal a quo por concluir pela condenação da Recorrente apenas a título de mera negligência.
Ora,
xxxviii.Segundo decorre do disposto no ponto 2.2.1 da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, “a denúncia não depende de quaisquer formalidades para além da apresentação dos documentos que forem estritamente necessários para a confirmação da identificação do assinante ou, em caso de representação, da identificação e dos poderes do representante, sempre que tal, em ambos os casos: a) não resulte de autenticação ou reconhecimento, nos termos legalmente admitidos; ou b) não possa ser comprovado pela empresa através de documentação já em seu poder”.
xxxix.Esta norma, portanto, limita-se a enunciar as formalidades de que pode depender a apresentação de umpedido de denúncia, não decorrendo da mesma, note-se bem, a específica tipificação como dever a observar a não exigência aos assinantes de quaisquer outros elementos que, porventura, se revelem desnecessários.
xl. Na verdade, tal dever encontra-se, outrossim, e mais acima, no ponto 1.2 da mesma decisão, Ponto esse cuja violação, no que diz concretamente respeito aos assinantes KK, II e LL, a sentença recorrida não imputa à Recorrente.
xli. Assim, e desde logo por esse motivo, impõe-se a absolvição da Recorrente das 3 (três) contraordenações muito graves previstas na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.2.1 da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 (situações referentes aos assinantes KK, II e LL).
xlii. Subsidiariamente, e caso assim não se entenda, ainda assim deverá a sentença ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada,nostermose para osefeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, subsidiariamente aplicável.
xliii. Acresce que, sem prejuízo do que vem de se expor, continua a Recorrente a entender, quanto a esta matéria, que os factos deveriam ter sido enquadrados não como violação do disposto no ponto 2.2.1 da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, mas antes à luz do que se mostra tipificado no art.º 136.º, n.º 2 da LCE, na sua versão actual.
xliv. De acordo com o Tribunal a quo, não se justifica subsumir os factos relatados no disposto no art.º 136.º, n.º 2 da LCE, desagravando a conduta imputada à Recorrente, desde logo porque esse preceito legal não especifica a documentação em causa, pelo que não se pode considerar que esgote o âmbito de previsão abrangido pelos pontos da Decisão da ANACOM aqui considerados.
xlv. No entanto, a proceder tal argumento,então a questão que se coloca é a de saber qual o âmbito de previsão que permanecerá ainda em aberto, no que toca ao propósito a servir por esse preceito legal na ordem jurídica!
xlvi. Lido o ponto 1.2 da Decisão da ANACOM, vem no mesmo referido que “as empresas que oferecem redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações eletrônicas acessíveis ao público (“empresas”) não podem condicionar a cessação do contrato ao cumprimento de requisitos procedimentais para além dos que estão previstos na presente decisão”.
xlvii. Prevendo-se, por seu turno, no ponto 2.2.1, que “a denúncia não depende de quaisquer formalidades para além da apresentação dos documentos que forem estritamente necessários para a confirmação da identificação do assinante ou, em caso de representação, da identificação e dos poderes do representante, sempre que tal, em ambos os casos: a) não resulte de autenticação ou reconhecimento, nos termos legalmente admitidos; ou b) não possa ser comprovado pela empresa através de documentação já em seu poder”.
xlviii. Já o art.º 136.º, n.º 2 da LCE, porém, vai um pouco mais longe, estatuindo que “os meios disponibilizados e os requisitos exigidos aos consumidores pelas empresas que oferecem os serviços referidos no número anterior para a denúncia de contratos não podem ser mais exigentes do que os meios disponibilizados e requisitos exigidos para a contratação, designadamente em termos de facilidade de utilização, custos e documentação necessária, não podendo ainda ser exigida nova apresentação de documentação já em poder da empresa”.
xlix. De facto, uma coisa é dizer-se que a denúncia não depende de quaisquer formalidades além da apresentação dos documentos estritamente necessários para a confirmação da identificação do assinante ou, em caso de representação, da identificação e dos poderes do representante (ponto 1.2 da Decisão),
l. Outra coisa é dizer-se que, especificamente, tanto essa identificação do assinante como os dos poderes do representante não deverão ser exigidos se os mesmos puderem ser comprovados através de documentação já em poder da empresa (ponto 2.2.1 da Decisão),
li. E outra coisa completamente distinta é prever-se, especificamente, que não se pode estabelecer entraves a denúncias, através da exigência de documentação necessária, quando a mesma já se encontre na posse da empresa (seja ela qual for) (art.º 136.º, n.º 2 da LCE).
lii. Assim, temos, de um lado, a proibição de exigência de elementos de identificação, quando os mesmos podem ser confirmados com recurso a documentação que já se encontre na posse da empresa,
liii. E, de outro, temos a proibição de que não podem ser exigidos documentos, quando os mesmos (e não outros com recurso aos quais se possa comprovar os elementos exigidos) já se encontrem na posse da empresa,
liv. Documentos esses que poderão nada ter que ver com a necessidade de confirmação da identificação do assinante ou, em caso de representação, da identificação e dos poderes do representante, podendo encontrar-se relacionados com outras matérias.
lv. Que é, precisamente, o que sucedeu, por exemplo, no caso do assinante KK, ao qual feito o pedido de envio de declaração de denúncia/resolução devidamente digitalizada e assinado, quando o mesmo já se encontrava na sua posse da Recorrente!
lvi. Por conseguinte, e na eventualidade de não se dar provimento ao argumento acima exposto, no sentido de absolvição da Recorrente, deverá ainda assim entender-se, a título subsidiário, que os factos descritos em relação às situações em que, quanto aos assinantes KK, II e LL, lhes foi solicitada a apresentação de documentos desnecessários à conclusão dos respectivos procedimentos de denúncia e, quanto ao assinante FF, foi exigida a apresentação do pedido de denúncia em formulário próprio, as mesmas devem ser subsumidas como violações do disposto no art.º 136.º, n.º 2 da LCE e, portanto, como contraordenações graves, à luz do disposto no art.º 178.º, n.º 2, al. ii) do mesmo diploma legal.
lvii. Adicionalmente, vem ainda a Recorrente condenada pela prática de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea l) do n.º 2, por ter definido um procedimento e emitido orientações internas aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, cuja aplicação não só era susceptível de conduzir a violações, como efectivamente violou.
lviii. No entanto, quanto a esta concreta contraordenação, a conclusão a retirar-se, desde logo, é que, atenta a matéria de facto provada, a mesma se afigura manifestamente insuficiente para que se possa condenar a Recorrente pela respectiva prática.
lix. Importa reter que o que está na base da deliberação na deliberação da ANACOM de 05.09.2018 é o disposto no art.º 39.º, n.º 3, al. c) da LCE, que dispunha, à data dos factos, que constitui direito do assinante obter facturação detalhada, quando solicitada.
lx. O que significa, portanto, que o dever de enviar facturação que contivesse o nível mínimo de detalhe e informação a definir pela ANACOM só se verificaria em relação aos assinantes que formulassem tal solicitação.
lxi. Já em relação aos restantes assinantes, que não o solicitassem, aANACOM nada determinou que se fizesse (aliás, por falta de habilitação legal, nem o poderia fazer, uma vez que, como expressamente resultava do disposto no n.º 5 do art.º 39.º da LCE, apenas se lhe foi permitido definir “o nível mínimo de detalhe e informação que, sem quaisquer encargos, as empresas devem assegurar aos assinantes que solicitem facturação detalhada”).
Ora,
lxii.O que se diz no ponto rrrrrrrr) dos factos provados é que “a Arguida definiu procedimentos e emitiu orientações internas no sentido de, nas faturas emitidas nos termos da decisão da ANACOM de 05.09.2018 e enviadas aos assinantes que tinham em curso vários períodos de fidelização, com término em diferentes momentos, (i) constasse apenas a data do término do período de fidelização que acabava em último lugar e, nos casos da existência de vários contratos com períodos de fidelização em curso, (ii) constasse o valor total dos encargos devidos pela cessação antecipada dos contratos, não sendo individualizado o valor devido pela cessação antecipada de cada contrato”.
lxiii. Não se concretizando se tais assinantes solicitaram, ou não, facturação detalhada.
lxiv. Depois, no ponto ssssssss) dos factos provados, faz-se constar que “em consequência desse procedimento desde 05.03.2019 e até julho de 2023, nas faturas com o detalhe e informação definidos pela ANACOM comunicadas aos assinantes que tinham em curso vários períodos de fidelização, com término em diferentes momentos – fosse por existirem vários contratos, fosse por existir apenas um contrato em que os serviços contratados terminavam o respetivo período de fidelização em momentos diferentes –, a Arguida apenas informava os assinantes do período de fidelização que terminava em último lugar”.
lxv.Uma vez mais não se incluindo a referência se tais assinantes solicitaram, ou não, facturação detalhada.
lxvi.Adiante, no ponto tttttttt) dos factos provados, menciona-se “e indicava o total dos encargos devidos pelos assinantes, à data da emissão das respetivas faturas, pela cessação antecipada de todos os serviços contratados que tivessem em curso um período de fidelização, sendo que, nos casos da existência de vários contratos, não era individualizado o valor devido pela cessação antecipada de cada contrato”.
lxvii. Também não especificando se tais assinantes solicitaram, ou não, facturação detalhada.
lxviii. Certo sendo que, depois, se prossegue no ponto uuuuuuuu) dos factos provados que “nos presentes autos, tais situações verificaram-se relativamente aos assinantes consumidores AA, NN, CC e DD”.
lxix. E, uma vez mais, nada se diz quanto ao facto de tais assinantes em concreto terem solicitado, ou não, facturação detalhada.
lxx. Finalmente, nos pontos vvvvvvvv), wwwwwwww), xxxxxxxx) e yyyyyyyy) dos factos provados, os mesmos vão no sentido de que “a Arguida conhecia – e conhece – as obrigações decorrentes da decisão da ANACOM de 05.09.2018, que definiu o nível mínimo de detalhe e informação das faturas a assegurar aos assinantes sem quaisquer encargos”, ou que “a Arguida sabe igualmente que a emissão de orientações aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios,cuja aplicação seja suscetívelde conduzirà violação de normaslegais ou de determinações da ANACOM, também constitui contraordenação”, e ainda que “a Arguida representou e quis dar as orientações referidas, de forma livre e consciente, tendo agido na convicção de que a sua atuação não era ilícita, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta”,
lxxi. Novamente nada se concretizando quanto à circunstância de a Recorrente ter representado e conformado a sua conduta no sentido de que se estaria diante de incumprimento de deveres de prestação de informação relativamente a assinantes que tivessem solicitado o envio de facturação detalhada, que era isso que relevava, quando o que estava em causa uma violação do disposto no art.º 39.º, n.º 3, al. c) da LCE.
lxxii. O que equivale a dizer, sem necessidade de mais considerações, que inexistem factos dados como provados que sustentem, tanto do ponto de vista objectivo como subjectivo, a condenação da Recorrente pela prática da concreta contraordenação que lhe vem imputada, o que impõe a absolvição da mesma.
lxxiii. Subsidiariamente, e caso assim não se entenda, ainda assim deverá a sentença ser declarada nula,por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada,nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, subsidiariamente aplicável.
lxxiv. Desde já se invocando, por cautela de patrocínio, a inconstitucionalidade da interpretação conjugada dos arts. 39.º, n.º 3, al. c) e n.º 5 da LCE, segundo a qual é punível como contraordenação o incumprimento nas alíneas n) e o) do ponto (i) da deliberação da ANACOM de 5 de setembro de 2018 estando em causa o envio de facturação detalhada a assinantes que não o hajam solicitado, por violação do princípio da legalidade, previsto no art.º 29.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.
lxxv. Ainda assim, e sem conceder, importa relevar que, nos presentes autos, o que está em causa é o facto da Recorrente ter definido procedimentos e emitido orientações internas no sentido de, nas facturas emitidas e enviadas aos assinantes que tivessem em curso vários períodos de fidelização, com término em diferentes momentos: (i) constasse apenas a data do término do período de fidelização que acabava em último lugar e, nos casos da existência de vários contratos com períodos de fidelização em curso, e (ii) constasse o valor total dos encargos devidos pela cessação antecipada dos contratos, não sendo individualizado o valor devido pela cessação antecipada de cada contrato.
lxxvi. Tendo tal conduta, de acordo com o ponto ssssssss) dos factos provados, persistido desde 05.03.2019 até julho de 2023.
lxxvii.No entanto, e salvo o devido respeito, entende a Recorrente que, quanto a esta matéria, se verifica uma insanável contradição nos factos dados como provados, quando conjugados entre si.
lxxviii. Na verdade, faz-se constar do ponto uuuuuuuu) dos factos provados que “tais situações verificaram-se relativamente aos assinantes consumidores AA, NN, CC e DD”.
lxxix. Contudo, no caso da assinante AA, o que se deixa escrito, no ponto f) dos factos provados, é que “a Arguida emitia e enviava à assinante consumidora fatura detalhada das comunicações, tendo tal fatura, a partir de 05.03.2019, passado a conter os elementos previstos na decisão da ANACOMde 05.09.2018” (sublinhado nosso).
lxxx. O mesmo se deixando, aliás, igualmente consignado em relação aos assinantes NN, CC e DD (cfr. pontos aaa), hhhhh) e bbbbbb) dos factos provados).
lxxxi. Mas então, tal como a matéria de facto de provados e encontra plasmada na decisão recorrida, entende a Recorrente que esta última se mostra ferida de nulidade na parte em conclui pela condenação da prática, a título doloso, de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a al. l) do n.º 2, por contradição entre os factos f), aaa), hhhhh) e bbbbbb), por si e quando comparados com os factos ssssssss) e uuuuuuuu) da matéria de facto provada.
lxxxii. Com efeito, não pode relevar-se que, entre 05.03.2019 até julho de 2023, foram emitidas facturas em violação do disposto na decisão da ANACOM de 05.09.2018 e que tal se verificou relativamente aos assinantes AA, NN, CC e DD, ao mesmo tempo que se dá também como provado que as facturas enviadas a estes mesmos assinantes a partir, precisamente, de 05.03.2019, continham os elementos previstos na deliberação daANACOM de 05.09.2018.
lxxxiii.À luz do que vem de se expor, resulta à saciedade que não se afigura sustentável a condenação da Recorrente numa coima única de € 280.000,00, sendo desde logo evidente que o cômputo final terá de ser drasticamente reduzido, em face das regras relativa ao cúmulo, previstas no art.º 19.º, do RGCO.
lxxxiv.Aliás, em face de tudo o que o que consta da decisão, em sede de matéria de facto provada, impunha-se que a coima única decorrente do cúmulo jurídico tivesse sido fixada e mmontante próximo ao mínimo legalmente admissível.
lxxxv. Além disso, entende ainda a Recorrente que se justificava, à luz da matéria de facto provada, a ponderação da suspensão parcial da execução da coima.
lxxxvi. Ponderação essa que o Tribunal a quo se escudou a fazer, argumentando que “não é legalmente possível a suspensão parcial por não ser admissível pelo artigo 31.º do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações (veja-se neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.12.2024, processo n.º 137/24.0YUSTR.L1, não publicado, mas disponível para consulta nos termos legais)”.
lxxxvii. No entanto, olvidou-se que, noutro acórdão também do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23.11.2022, proc.º n.º 173/21.9YUSTR.L2, se decidiu em sentido diverso.
lxxxviii. De resto, em vez de afastar liminarmente a possibilidade de suspensão parcial só porque há um acórdão que decidira nesse sentido, o que se impunha era que, na sentença recorrida, se procurasse auscultar o sentido da norma, no sentido de aí se encontrarem sentidos “significados possíveis”, em benefício do arguido.
lxxxix. Afigurando-se assim legítimo à Recorrente que se proceda a uma interpretação extensiva do disposto no art.º 31.º, n.º 1 do Regime Quadro, segundo a qual a suspensão parcial se enquadra num dos sentidos possíveis do segmento “o ICP-ANACOM pode suspender a aplicação das sanções”.
xc. No caso concreto, aliás, o legislador não tomou a opção de prever no art.º 31.º, n.º 1 do Regime Quadro que “o ICP-ANACOM pode suspender totalmente a aplicação das sanções”, eventualidade essa que, isso sim, excluiria o aludido sentido possível propugnado pela Recorrente.
Dito isto,
xci. Segundo decorre da decisão recorrida, e a respeito da “apreciação conjunta dos factos e da responsabilidade social-adscritiva do agente”, começa por salientar-se que “se louva a defesa apresentada pela Arguida, que não se centrou em nulidades processuais, mas na avaliação dos seus procedimentos”, os quais “incluem medidas importantes para garantir o cumprimento normativo”.
xcii. Destacando-se, a esse respeito,“o caso da Academia do Consumidor que contribui para criar uma cultura interna de aquisição de conhecimentos sobre os temas relevantes para o exercício da sua atividade. O grupo de cumprimento regulatório também é uma medida importante, pois implica uma análise transversal dos temas. Verifica-se adicionalmente uma preocupação positiva pela introdução de automatismos de forma a evitar erros humanos”.
xciii. De seguida, quando passa a debruçar-se sobre as correcções implementadas a posteriori pela Recorrente, apenas se refere que são “muito poucas”.
xciv. Olvida-se o facto de se mencionar nos pontos zzzzzz) e nnnnnnn) dos factos provados que, estando em causa a imputação à Recorrente de quatro (4) contraordenações graves, por ter considerado celebrados contratos sem obter o consentimento por escrito, da parte dos assinantes, “foi criado, na área de cada cliente, um link para a prestação de consentimento” e que, “em resultado de atualização dos procedimentos, é ainda enviado um SMS”, também para o mesmo efeito,
xcv. Olvida-se o facto de se mencionar no ponto ppppppp) dos factos provados que, estando em causa a imputação à Recorrente de contraordenações muito grave, por se ter a apresentação do pedido de denúncia em formulário próprio ou a apresentação de documentos desnecessários à conclusão dos respetivos procedimentos de denúncia, “a partir de 21 de dezembro de 2023 foi disponibilizada a possibilidade de solicitar a desativação total ou parcial dos serviços através da Área de Cliente, sem necessidade de remeter qualquer pedido por escrito ou cópia do documento de identificação, dado que a Área do Cliente permite assegurar a autenticação do cliente e a verificação da sua identidade”,
xcvi. Olvida-se o facto de se mencionar no ponto zzzzzzz) dos factos provados que, após a data dos factos, foram realizadas as seguintes médias de avaliações mensais a interacções por escrito e em call-center, com clientes: 286 em 2020; 274 em 2021; 278 em 2022; 401 em 2023; e 442 em 2024,
xcvii. Olvida-se o facto de se mencionar no ponto dddddddd) dos factos provados que, “desde 1 de março de 2021 foram contratadas duas entidades parceiras, com os seus próprios serviços de coordenação e divididos por zonas do país (a NOWO explorava, à data dos factos, 17 lojas todas situadas em Portugal Continental)”, tendo em vista a verificação do controlo do cumprimento dos procedimentos em loja,
xcviii. Olvida-se o facto de se mencionar no ponto zzzzzzzz) dos factos provados que “a partir de agosto de 2023 procedeu-se a uma alteração das minutas de faturação detalhada, em consequência da acusação notificada à NOWO neste processo contraordenacional, tendo-se passado a incluir informação relativa aos vários períodos de fidelização em curso e respetivas penalizações”,
xcix. E, finalmente, olvida-se também o facto se mencionar no ponto aaaaaaaaa) dos factos provados “na área de cliente passou a ser possível ao assinante consultar as várias penalizações em curso e respetivos montantes devidos no momento da consulta”.
c. Mas então, salvo o devido respeito, todos estes esforços que foram desenvolvidos pela Recorrente não são nem muito poucos, nem irrelevantes.
ci. Não se compreendendo por isso como, na decisão recorrida, optou o Tribunal a quo por apenas se focar sobretudo na conduta pretérita da Recorrente, desconsiderando tudo o que, subsequentemente, a mesma fez, por sua iniciativa, para reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infracção [cfr. art.º 5.º, n.º 2, al. d) do Regime Quadro].
cii. Assim, comprovando-se que o Tribunal a quo não deveria ter liminarmente excluído a possibilidade de suspensão parcial da coima, uma vez que se trata de um sentido possível admitido pelo art.º 31.º, n.º 1 do Regime Quadro, entende a Recorrente se justifica a suspensão parcial da coima na qual vem condenada, atendendo à respectiva conduta, anterior ou posterior à prática das infracções, e às circunstâncias destas.
ciii. Na eventualidade de que esse Venerando Tribunal entenda não estar em condições de definir quer a percentagem da coima que deveria suspendida, quer as “certas obrigações” a que se refere o art.º 31.º, n.º 2 do Regime Quadro que se possam mostrar necessárias, deverá ser ordenada a remessa dos autos ao Tribunal de 1.ª instância para que se leve a cabo tal ponderação, seguindo os autos os seus ulteriores termos,
civ. Caso contrário, entendendo-se que dos autos já resultarão os elementos necessários e bastantes à tomada da decisão, requer-se que assim se determine tal suspensão parcial, nos termos legalmente previstos.
Termos em que deverá ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e, em consequência:
a) Declarando-se nula a sentença recorrida na parte em que conclui pela condenação da prática, a título doloso, de cinco (5) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por referência aos assinantes FF, GG, HH, II e JJ), por contradição entre a fundamentação que resulta dos factos u), ee), qq), ttt) e xxxxx) e dos parágrafos 92 a 98, 124, 147, 179 e 247 da sentença recorrida, por si e quando comparados com o facto v) e os parágrafos 101 a 105;
b) Ou subsidiariamente, e caso assim não se entenda, ainda assim deverá a sentença ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, subsidiariamente aplicável;
c) Declarando-se nula a sentença recorrida na parte em conclui pela condenação da prática, a título doloso, de uma contraordenação muito grave, prevista na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por referência ao assinante NN), por contradição entre a fundamentação que resulta dos factos aaa), bbb), ggg) e o parágrafo 165 da motivação da sentença recorrida, por si e quando comparados com os factos pppp), qqqq), wwww) e aaaaa) e os parágrafos 226 e 227 da motivação;
d) E, quanto às situações referentes aos assinantes II e LL, absolvendo-se a Recorrente da prática da duas contraordenações muitos graves de que vem condenada a título doloso, previstas na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, por se mostrar evidente a ausência, na matéria de facto provada, de descrição completa dos elementos constitutivos que permitiriam sustentar tal condenação;
e) Ou subsidiariamente, caso assim não se entenda, deverá ainda assim a sentença recorrida quanto a esta matéria, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, subsidiariamente aplicável;
f) Já quanto à condenação da Recorrente pela prática, a título doloso, de quatro (cinco contraordenações muito graves, previstas na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.2.1 da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativamente às situações referentes aos KK, II e LL, impõe-se a absolvição da Recorrente;
g) Ou subsidiariamente, e caso assim não se entenda, ainda assim deverá a sentença ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, subsidiariamente aplicável.
h) Não obstante, caso o supra requerido não venha a proceder, deverá ainda assim entender-se, a título subsidiário, que os factos descritos em relação a esta concreta infracção devem antes ser subsumidos como violações do disposto no art.º 136.º, n.º 2 da LCE e, portanto, como contraordenações graves, à luz do disposto no art.º 178.º, n.º 2, al. ii) do mesmo diploma legal;
i) Finalmente, no tocante à imputação da Recorrente da prática de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea l) do n.º 2, por ter definido um procedimento e emitido orientações internas aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, cuja aplicação não só era susceptível de conduzir a violações, como efectivamente violou, deverá concluir-se que inexistem factos dados como provados que sustentem, tanto do ponto de vista objectivo como subjectivo, a condenação da Recorrente pela prática da concreta contraordenação que lhe vem imputada, o que impõe, em consequência, que se declare a absolvição da mesma;
j) Ou subsidiariamente, e caso assim não se entenda, ainda assim deverá a sentença ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, subsidiariamente aplicável.
k) Subsidiariamente mais se requerendo, caso o supra alegado relativamente a esta matéria não proceda, que se conclua que a sentença recorrida mostra ferida de nulidade na parte em conclui pela condenação da prática, a título doloso, de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a al. l) do n.º 2, por contradição entre os factos f), aaa), hhhhh) e bbbbbb), por si e quando comparados com os factos ssssssss) e uuuuuuuu) da matéria de facto provada;
l) Por último, e operado o cúmulo jurídico, requer-se que se proceda à redução da coima única aplicada à Recorrente para um montante próximo ao mínimo legalmente permitido, nos termos do artigo 5.º do Regime Quadro e do artigo 19.º do RGCO;
m) Adicionalmente se requerendo, independentemente de tudo quanto venha a ser decidido quanto ao acima referido, que seja determinada a suspensão, pelo menos parcial, da execução da coima única (…)
A AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES respondeu às alegações de recurso da NOWO apresentando as seguintes conclusões:
1.ª Ao contrário do que resulta das conclusões da Recorrente, não é qualquer contradição que determina a nulidade da sentença, mas apenas e tão só a «contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão» (realce e sublinhado nosso), conforme dispõe a alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP;
2.ª Vício esse que «ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da causa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada» (realce nosso).
3.ª Não se verifica qualquer contradição insanável entre o facto provado v) e a fundamentação dos factos provados u), ee), qq), ttt) e xxxxx) e, nessa medida, não se encontra a Sentença Recorrida «ferida de nulidade na parte em que conclui pela condenação da prática, a título doloso, de cinco (5) contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações dolosas do disposto no ponto 4. Da Decisão da ANACOM de 09.03.2012». Pois que,
4.ª No caso dos assinantes II e JJ está em causa a omissão de informação sobre a existência do formulário de denúncia – informação que deve ser obrigatoriamente prestada, nos termos da alínea b) do ponto 4. Da decisão da ANACOM de 09.03.2012.
5.ª E, quanto às informações relevantes que deveriam ser prestadas aos assinantes nos termos do ponto 4. Da decisão da ANACOM de 09.03.2012, o dolo da NOWO decorre, designadamente, de «a indicação que constava no manual ou plataforma que era disponibilizada aos colaboradores responsáveis pelo atendimento e respostas aos clientes à data dos factos remetia para as condições gerais e não indicava os locais/modos de apresentação e a referência ao formulário de denúncia;
6.ª Ausência essa que, como bem considerou o Tribunal a quo, «gerava evidentemente uma elevada probabilidade dos colaboradores da Recorrente responsáveis pelo atendimento não serem capazes de transmitir todas as informações relevantes quando fossem interpelados nesse sentido ou tivessem que responder a um pedido, não sendo plausível que os colaboradores da Arguida responsáveis pela implementação da Deliberação da ANACOM sobre o procedimento de denúncia e pela definição de procedimentos não estivessem cientes disso e não se tivessem conformado, face à elevada probabilidade disso ocorrer» – página 91 da Sentença Recorrida, pontos 94 e 95.
7.ª Questão diferente e distinta da prestação das informações relevantes, nas quais se inclui a referência ao formulário de denúncia, é a própria exigência da apresentação da denúncia no formulário – o que ocorreu no caso do assinante FF;
8.ª Comportamento que o Tribunal a quo considerou que foi adotado em virtude de «existindo um formulário, a inclusão no manual de procedimentos de uma advertência expressa no sentido de que a declaração escrita poderia ser apresentada através do formulário ou por qualquer outra forma teria necessariamente contribuído para a não ocorrência de situações desta natureza e de confusões da parte dos operadores».
9.ª Assim, considerou o Tribunal a quo que, no caso das informações que deveriam ser prestadas aos assinantes, a informação disponibilizada pela NOWO aos seus trabalhadores – referida no facto provado fffffff) – não era clara quanto ao que deveria ser transmitido aos assinantes que manifestavam intenção em denunciar/resolver o contrato.
10.ª Já quanto à exigência da apresentação do pedido de denúncia no formulário, o Tribunal a quo criou a convicção de houve apenas uma falta de cuidado dos «colaboradores da Recorrente responsáveis pela tarefa de definir os procedimentos no manual de procedimentos» em colocarem «ali a advertência expressa no sentido de que a declaração escrita poderia ser apresentada através do formulário ou por qualquer outra forma».
11.ª De acordo com o facto provado fffffff), do manual de procedimentos já constava a informação de que o pedido de denúncia/resolução poderia ser apresentado através de declaração escrita;
12.ª Embora não esclarecesse que essa declaração escrita poderia ser o formulário ou qualquer outro documento escrito – omissão que o Tribunal a quo considerou que se deveu a uma mera falta de cuidado e que não se confunde, nem pode confundir, com a prestação de informação de que esse formulário existia.
13.ª Também não se verifica qualquer nulidade da Sentença Recorrida «na parte em que conclui pela condenação da prática, a título doloso, de uma contraordenação muito grave, prevista na al. Bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por referência ao assinante NN), por contradição entre a fundamentação que resulta dos factos aaa), bbb), ggg) e o parágrafo 165 da motivação da sentença recorrida, por si e quando comparados com os factos pppp), qqqq), wwww) e aaaaa)». Aliás,
14.ª Das próprias conclusões da Recorrente e dos factos provados e respetiva fundamentação ali transcrita decorre claramente o motivo que levou o Tribunal a quo a decidir de forma distinta no caso do assinante LL e no caso do assinante NN, não se verificando qualquer contradição insanável entre os factos considerados provados.
15.ª No caso do assinante LL, a informação incorreta que lhe foi prestada no documento de confirmação da denúncia quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato deveu-se ao facto – na convicção do Tribunal a quo – de um trabalhador da Recorrente não ter registado corretamente no respetivo sistema informático o prazo de fidelização do contrato – registou 24 meses em vez de 12 meses –, o que levou a que lhe fosse prestada informação incorreta.
16.ª No caso do assinante NN, de acordo com a fundamentação do Tribunal a quo, sucedeu precisamente o contrário: a informação constante do sistema informático da Recorrente encontrava-se correta e, portanto, os trabalhadores da NOWO sabiam quando é que terminava o respetivo período de fidelização;
17.ª Tendo sido prestada informação incompleta – foi omitida a informação, no documento de confirmação da denúncia do contrato enviado ao assinante, da obrigação de pagamento de encargos associados ao incumprimento de período contratual mínimo – porque não havia «indicações no manual ou plataforma de procedimentos quanto ao seu teor (do conteúdo da comunicação da confirmação da denúncia contratual)».
18.ª O que resulta, de forma evidente, da argumentação aduzida pela Recorrente é que a mesma não concorda com a convicção formada pelo Tribunal a quo relativamente a cada um dos factos provados que para aqui relevam, consubstanciando a invocação da nulidade uma tentativa – frustrada – de impugnar a matéria de facto considerada pelo Tribunal a quo;
19.ª Impugnação essa que lhe está vedada pelo n.º 1 do artigo 75.º do RGCO.
20.ª Relativamente às duas situações que vêm referidas – violações dos pontos 4. e 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, a Recorrente invocada, a título subsidiário, que «deverá a sentença ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. A) do CPP, subsidiariamente aplicável»;
21.ª Vício que invoca de forma conclusiva e abstrata, sem referir, por exemplo, que factos deveriam, em seu entender, ter sido apurados pelo Tribunal a quo e que não foram e quais os factos que, na sua perspetiva, seriam necessários à sua condenação e que não constam da matéria de facto provada – elementos mínimos que deveriam constar das suas conclusões para que o Tribunal ad quem pudesse pelo menos pronunciar-se materialmente sobre a nulidade invocada;
22.ª Omissão que evidencia não só a improcedência do vício invocado, pois que da Sentença Recorrida constam todos os factos relevantes e necessários à imputação das infrações, mas também a forma pouco séria com que a Recorrente coloca em causa a (exaustiva) fundamentação do Tribunal a quo quanto aos factos provados, bastando-se com a invocação genérica de um vício sem a mínima fundamentação e concretização.
23.ª Quanto às duas violações do ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 relativamente aos assinantes II e LL, não existe qualquer «ausência de factos, na matéria de facto provada, de descrição completa dos elementos constitutivos que permitiriam sustentar tal condenação».
24.ª Por conseguinte, não se verifica igualmente qualquer nulidade por alegada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
25.ª Atentas as infrações em cuja prática vem a Recorrente condenada – prestação de informação incorreta nas comunicações de confirmação das respetivas denúncias contratuais – terão, desde logo, de existir factos provados que demonstrem a falsidade das informações prestadas pela NOWO. Ora,
26.ª Quanto ao assinante II, resultados factos provados hhh), iii), jjj) e qqq) que a informação prestada em 30.09.2019 quanto ao valor dos encargos de 6,10 euros era incorreta, uma vez que, como também está comprovado, o período de fidelização do assinante era de 24 meses e tinha iniciado em 16.09.2017 e terminado em 16.09.2019.
27.ª Relativamente ao assinante LL, resulta dos factos provados pppp) e wwww) que a informação prestada em 01.10.2019 quanto ao valor dos encargos de 72,54 euros era incorreta, uma vez que, como também está comprovado, o período de fidelização do assinante era de apenas 12 meses – e não de 24 meses como ali também era incorretamente referido – e tinha-se iniciado em 26.03.2018.
28.ª Assim, deve o Tribunal ad quem confirmar a Sentença Recorrida, mantendo a condenação da Recorrente na prática de duas contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da decisão da ANACOM de 09.03.2012.
29.ª O Tribunal ad quem deve também confirmar a Sentença Recorrida, mantendo a condenação da Recorrente na prática de três contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012;
30.ª E julgar improcedente a nulidade invocada pela Recorrente por alegada «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º, n.º 2, al. A) do CPP, subsidiariamente aplicável» – vício que, mais uma vez, invoca de forma conclusiva e abstrata, sem a mínima concretização e fundamentação. Pois,
31.ª Atento o conteúdo dos pontos 1.2. e 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 e face aos factos provados bem andou o Tribunal a quo ao considerar que a exigência de documentos desnecessários à conclusão dos respetivos procedimentos de denúncia na situação dos assinantes aqui em causa violava o ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012.
32.ª O ponto 1.2. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 respeita à exigência de requisitos procedimentais que não se encontrem ali previstos – o que sucede, por exemplo, quanto à exigência da apresentação do pedido de denúncia em formulário específico para o efeito e quanto à necessidade de receção de uma chamada telefónica proveniente de uma linha específica dos serviços de apoio das empresas;
33.ª Mas já não quando o requisito está previsto na decisão da ANACOM de 09.03.2012 – o que sucede quanto à apresentação de uma declaração de denúncia, que é o elemento essencial e que desencadeia todo o posterior procedimento, e à junção de elementos necessários à confirmação da identificação do assinante – e os prestadores de serviços exigem a «repetição» da formalidade prevista naquela decisão de 09.03.2012, quando a mesma já havia sido «cumprida» pelos assinantes.
34.ª Por outro lado, a exigência prevista no ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012 é a única formalidade que pode ser exigida aos assinantes que apresentaram pedidos de denúncia contratual: a apresentação de documentos que forem estritamente necessários para a confirmação da identificação dos assinantes, e desde que não possa ser comprovado pela empresa através de documentação já em seu poder.
35.ª Estando provado – como sucede nos três casos aqui em causa – que a NOWO já tinha em seu poder os elementos necessários nos termos do ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, dúvidas não restam que as solicitações de apresentação dessa mesma documentação violam o disposto nesse ponto decisão.
36.ª Assim, bem andou o Tribunal a quo ao concluir que «há violação deste ponto da Decisão da ANACOM quando são exigidos elementos que, à luz da norma regulamentar em análise, não são necessários para a conclusão do procedimento de cessação, por já estarem na posse do operador».
37.ª O Tribunal a quo também decidiu certeiramente ao considerar que, nas situações em apreço, não estava em causa a violação da obrigação prevista no n.º 2 do artigo 136.º da nova Lei das Comunicações Eletrónicas, mas sim a violação do disposto no ponto 2.2.1. da decisão da ANACOM de 09.03.2012;
38.ª Decisão que deve ser mantida pelo Tribunal ad quem pelas razões que a seguir de referem.
39.ª Atendendo ao período temporal em que os factos ocorreram – no ano de 2019 – dúvidas não restam que a obrigação prevista no n.º 2 do artigo 136.º da nova Lei das Comunicações Eletrónicas não era aplicável e, nessa medida, nem se compreende como pode a Recorrente suscitar a eventual violação de uma obrigação legal que à data dos factos não existia – e que só passou a existir para os contratos celebrados após a entrada em vigor da nova Lei das Comunicações Eletrónicas.
40.ª A Recorrente não defende, nas suas conclusões, que deveria ser condenada pela prática de uma contraordenação grave, prevista na alínea ii) do n.º 2 do artigo 178.º da nova Lei das Comunicações Eletrónicas, porque, em seu entender, teria existido uma «redução da gravidade concreta do comportamento ilícito adotado» – argumentação que aduziu, por exemplo, no recurso de impugnação judicial apresentado, mas que agora não reproduz;
41.ª O que a Recorrente defende frontalmente é que teria violado a obrigação prevista no n.º 2 do artigo 136.º da nova Lei das Comunicações Eletrónicas – violação que, como vimos, não era possível violar porque essa disposição legal não existia à data dos factos;
42.ª O que determina que o Tribunal ad quem julgue de imediato improcedente o argumento aduzido pela Recorrente. Não obstante,
43.ª A decisão da ANACOM de 09.03.2012 consubstancia uma ordem legítima da ANACOM regularmente notificada aos seus destinatários – in casu, a Recorrente – e, nessa medida, o incumprimento do disposto nos vários pontos dessa decisão, designadamente a violação do seu ponto 2.2.1., constitui contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE.
44.ª Essa decisão não é incompatível com o disposto na nova Lei das Comunicações Eletrónicas, continuando a consistir numa ordem legítima desta Autoridade regularmente notificada aos seus destinatários e consubstanciando o seu incumprimento também a prática de contraordenação muito grave.
45.ª Nos casos em apreço, o que está em causa é o incumprimento de uma ordem legítima da ANACOM, sendo evidente que não estamos perante o mesmo tipo e a mesma obrigação legal que a prevista no n.º 2 do artigo 136.º da nova Lei das Comunicações Eletrónicas;
46.ª Não, havendo, assim, qualquer correspondência entre os tipos legais aqui em análise.
47.ª Acresce que, como esclareceu o Tribunal a quo, «a norma invocada pela Recorrente não especifica a documentação em causa, pelo que não se pode considerar que esgote o âmbito de previsão abrangido pelos pontos da Decisão da ANACOM aqui considerados».
48.ª Atento o conteúdo do n.º 2 do artigo 136.º da nova Lei das Comunicações Eletrónicas, crê-se que a «documentação necessária» ali referida respeita à documentação que se encontre em poder da empresa em virtude da celebração do contrato ou que seja também exigível para a contratação de serviço;
49.ª E já não à documentação que tenha sido apresentada exclusivamente no âmbito de um pedido de denúncia contratual e que seja novamente exigida pela empresa – o que sucede, por exemplo, quanto aos pedidos de apresentação de nova declaração de denúncia contratual quando a mesma já existia e que correspondem às três situações aqui em causa.
50.ª Pois que tal disposição legal inicia com a determinação de que «[o]s meios disponibilizados e os requisitos exigidos aos consumidores pelas empresas que oferecem os serviços referidos no número anterior para a denúncia de contratos não podem ser mais exigentes do que os meios disponibilizados e requisitos exigidos para a contratação, designadamente em termos de facilidade de utilização, custos e documentação necessária»;
51.ª O que parece evidenciar que está apenas em causa a documentação que seja exigível para a contratação e também para a cessação dos contratos, como sucederá, por exemplo, com o documento de identificação, mas já não em relação à declaração de denúncia contratual.
52.ª O Tribunal ad quem deve também confirmar a Sentença Recorrida, mantendo a condenação da Recorrente na prática de uma contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea l) do n.º 2 do mesmo artigo.
53.ª Como refere a Recorrente, a obrigação de incluir, sem quaisquer encargos, nas faturas que emitia e enviava aos assinantes o nível mínimo de detalhe e informação constante da decisão da ANACOM de 05.09.2018 dependia de os assinantes o terem solicitado.
54.ª Sucede que o Tribunal a quo deu como provado que «[a] Arguida pode emitir e enviar faturas com o detalhe e as informações determinadas na decisão da ANACOM de 05.09.2018 aos clientes que o solicitem, desde 05.03.2019, sendo que, relativamente aos assinantes que solicitaram faturação detalhada antes dessa data (119 745 assinantes), a Arguida passou-lhes a emitir, depois de 05.03.2018, as faturas com o nível mínimo de detalhe e informação definidos na decisão de 05.09.2018» – facto provado qqqqqqqq);
55.ª E que, «[a] Arguida definiu procedimentos e emitiu orientações internas no sentido de, nas faturas emitidas nos termos da decisão da ANACOM de 05.09.2018 e enviadas aos assinantes que tinham em curso vários períodos de fidelização, com término em diferentes momentos, (i) constasse apenas a data do término do período de fidelização que acabava em último lugar e, nos casos da existência de vários contratos com períodos de fidelização em curso, (ii) constasse o valor total dos encargos devidos pela cessação antecipada dos contratos, não sendo individualizado o valor devido pela cessação antecipada de cada contrato.
56.ª Estando, pois, demonstrado nos factos provados que os procedimentos definidos e as orientações emitidas pela NOWO relativamente à faturação detalhada respeitavam às faturas emitidas nos termos da decisão da ANACOM de 05.09.2018, isto é, «às faturas [emitidas e enviadas] com o detalhe e as informações determinadas na decisão da ANACOM de 05.09.2018 aos clientes que o solicitem»;
57.ª A referência «às faturas emitidas nos termos da decisão da ANACOM de 05.09.2018» pressupõe naturalmente que os respetivos assinantes tenham solicitado a faturação detalhada, pois de outra forma não estariam em causa faturas detalhadas.
58.ª Também quanto aos assinantes consumidores AA, NN, CC e DD resulta, respetivamente, dos factos provados f), aaa), hhhhh) e bbbbbb) que a NOWO lhes «emitia e enviava fatura detalhada das comunicações, tendo tal fatura, a partir de 05.03.2019, passado a conter os elementos previstos na decisão da ANACOM de 05.09.2018»;
59.ª Estando inerentemente em causa o direito à faturação detalhada dos assinantes que o solicitaram, pois que estamos perante faturas abrangidas pela decisão da ANACOM de 05.09.2018 – aliás, a NOWO nunca colocou tal em causa, tendo até reconhecido que tinha alterado as orientações emitidas.
60.ª É, por isso, totalmente falsa a alegação da Recorrente de que da matéria de facto provada não resulta que estivesse em causa faturação detalhada solicitada pelos assinantes;
61.ª Transcrevendo a Recorrente os factos considerados provados pelo Tribunal a quo sem contextualizar a sua respetiva inserção, a fim de tentar se eximir – certamente sem sucesso – da sua responsabilidade contraordenacional pela prática de um ilícito de gravidade extremamente elevado;
62.ª Comportamento que, mais uma vez, face ao conteúdo da Sentença Recorrida, se tem por pouco adequado e rigoroso, quer em relação ao Tribunal a quo, quer em relação ao Tribunal ad quem.
63.ª Ainda relativamente aos assinantes consumidores AA, NN, CC e DD o que resulta dos factos provados f), aaa), hhhhh) e bbbbbb) é que as faturas emitidas e comunicadas a partir de 05.02.2019 continham os elementos previstos na decisão da ANACOM de 05.09.2018 – o que é verdade, pois nas suas faturas constavam os elementos determinados pela ANACOM.
64.ª No entanto, tais elementos, mais concretamente as informações sobre o término dos períodos de fidelização e o valor dos encargos devidos pela cessação antecipada dos contratos, não estavam corretos face aos períodos de fidelização contratados;
65.ª O que foi dado como provado pelo Tribunal a quo, não só em relação a cada assinante – veja-se, a título de exemplo, os factos provados zzzzz) a cccccc) da Sentença Recorrida, mas também em relação às orientações emitidas pela Recorrente – factos provados rrrrrrrr) a tttttttt) da Sentença Recorrida.
66.ª Assim, não pode senão o Tribunal ad quem concluir que não existe qualquer contradição entre os factos provados.
67.ª O Tribunal ad quem deve manter a execução efetiva da coima única aplicada; Pois que,
68.ª Relativamente à conduta anterior à prática das infrações em causa nos presentes autos terá de valorar-se «muito negativamente» os antecedentes da Recorrente referidos nos factos provados hhhhhhhhh) da Sentença Recorrida.
69.ª Quanto à conduta posterior, o próprio Tribunal a quo considerou que «ainda há muitos procedimentos potenciadores das infrações que a Recorrente não alterou»;
70.ª O que inevitavelmente leva a concluir «a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Nestes termos, deve ser negado provimento ao recurso interposto pela NOWO.
A ANACOM interpôs também recurso da sentença em cujo âmbito apresentou as conclusões que, de imediato, se transcrevem:
1.ª Estipula a alínea a) do artigo 27.º do RGCO que o procedimento por contraordenação se extingue por efeito da prescrição logo que sobre a prática da infração tenha decorrido os seguintes prazos cinco anos, quando se trate de contraordenação a que seja aplicável uma coima de montante máximo ou superior a 49 879,79 euros.
2.ª Na Decisão Final impugnada foi imputada à Recorrida a prática negligente de uma contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 4 do artigo 48.º da mesma Lei, à qual é aplicável uma coima a fixar entre 4 000 euros e 50 000 euros, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 8 do artigo 113.º da LCE;
3.ª Sendo essa, portanto, a moldura abstratamente aplicável ao tipo de ilícito em causa nos presentes autos e, nessa medida, a que releva para efeitos de determinação do prazo de prescrição aplicável ao procedimento contraordenacional, independentemente de a imputação subjetiva ser dolosa ou negligente.
4.ª Atenta a moldura abstratamente aplicável à contraordenação grave aqui em causa, dúvidas não restam que o prazo de prescrição do procedimento contraordenacional aqui em causa é de cinco anos – e não de três anos, como erradamente considerou o Tribunal a quo.
5.ª Por conseguinte, a prescrição do mesmo apenas poderá ocorrer em data entre 13.08.2027 e 13.02.2028, nos termos do disposto quer nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 27.º-A e no n.º 3 do artigo 28.º do RGCO, quer nas Leis do Covid.
6.ª O n.º 12 do artigo 113.º da LCE e o artigo 4.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, determinam que, em casos de negligência, os limites mínimo e máximo da coima aplicável são reduzidos a metade – in casu, para, respetivamente, 2 000 euros e 25 000 euros.
7.ª No entanto, tal não permite – nem pode permitir – considerar que existem duas molduras abstratamente aplicáveis: uma para quando a contraordenação é praticada com dolo e outra quando a mesma é praticada com negligência.
8.ª Face à letra do artigo 27.º do RGCO, existe apenas uma moldura abstratamente aplicável ao ilícito contraordenacional: a que está prevista na lei – in casu, na alínea d) do n.º 8 do artigo 113.º da LCE, a qual não depende da imputação subjetiva da infração – e não qualquer coima prevista em qualquer normal contraordenacional, mas apenas a coima aplicável à infração que estiver em causa, como refere o Tribunal a quo.
9.ª A redução a metade da moldura contraordenacional abstratamente aplicável em virtude de uma atuação negligente depende já de factos concretos e respetiva análise e enquadramento e, nessa medida, já não é a moldura abstrata aplicável à contraordenação em causa – que evidentemente não depende da qualificação subjetiva da infração –, mas sim a concretamente aplicável;
10.ª Não relevando, por esse motivo, para efeitos de determinação do prazo de prescrição do procedimento contraordenacional.
11.ª Isso mesmo decidiu já o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão proferido em 13.07.201012 (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 13 de julho de 2010, no âmbito do Processo n.º 433/08.4TBLRS.L1-5, disponível em – ligação não reproduzida): «(…) para efeito de determinação do prazo de prescrição deve considerar-se que não houve alteração do tipo e que a coima abstratamente aplicável a ponderar em conformidade com o art.27.º do RGCO é a que seja prevista para o tipo de ilícito, sem consideração, portanto, do tipo subjetivo de imputação» (realce nosso).
12.ª A «criação» de dois tipos distintos para determinação do prazo prescricional aplicável em função da culpa do agente implicaria também que fosse tida em conta a gravidade concreta da infração – a qual também depende da intenção com que o infrator atuou – e já não a gravidade abstrata do tipo objetivo de ilícito;
13.ª Fazendo depender a determinação do prazo prescricional da matéria de facto dada por assente relativamente à culpa do agente e à gravidade das condutas;
14.ª Entendimento que para além de não ter qualquer correspondência com a letra da lei, violaria também o espírito da norma, uma vez que retiraria toda e qualquer objetividade ao instituto da prescrição, subvertendo, assim, a sua finalidade;
15.ª Podendo até implicar que o prazo de prescrição fosse fixado apenas depois da matéria de facto estar assente – questionando-se inclusive se, atendendo aos vícios que podem ser assacados às sentenças judiciais relacionadas com a matéria de facto, não seria necessário a decisão ter transitado em julgado para se aferir do prazo prescricional aplicável.
16.ª Não é possível fazer a equiparação entre os tipos legais contraordenacionais, designadamente o aqui em causa, e as normas incriminadoras previstas na Parte Especial do Código Penal em que a negligência faz parte do tipo objetivo – o que se verifica, por exemplo, no homicídio por negligência;
17.ª Não obstante, sempre teria de considerar-se que a imputação subjetiva de um ilícito contraordenacional consubstanciaria uma circunstância modificativa comum, uma vez que a mesma não foi tida em conta «para criação de um novo tipo de crime [ilícito]” e, nessa medida, a mesma não relevaria para efeitos de determinação do prazo de prescrição do procedimento criminal, conforme impõe o n.º 2 do artigo 118.º do Código Penal.
18.ª O entendimento adotado pelo Tribunal a quo, segundo o qual o prazo de prescrição deum ilícito contraordenacional pode ser modificado ao longo do tempo em virtude da culpa do agente, retira qualquer objetividade a tal instituto, violando os princípios que o instituto da prescrição tem no seu «espírito»: os princípios da certeza e segurança jurídicas.
19.ª O prazo de prescrição do procedimento contraordenacional se alteraria em função da culpa com que o agente teria atuado, nada obstando a que houvesse alteração da modalidade da culpa do agente durante, pelo menos, a fase administrativa do processo – de negligência para dolo ou de dolo para negligência –, o que implicaria a constante alteração do prazo prescricional e, nessa medida, colocaria em causa a segurança jurídica;
20.ª Bem como a indefinição do prazo de prescrição aplicável, o qual poderia ser alterável até à segunda instância, o que, por sua vez, colocaria em causa a certeza jurídica.
21.ª Dúvidas não restam que para a determinação do prazo de prescrição aplicável ao procedimento contraordenacional só releva a coima abstratamente aplicável, ou seja, a moldura da coima prevista na norma sancionatória aplicável.
22.ª Assim, deve o Tribunal ad quem revogar a Sentença Recorrida na parte em que considerou prescrito o procedimento contraordenacional em relação a uma contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação negligente do disposto na segunda parte do n.º 4 do artigo 48.º da mesma Lei e, em consequência, determinar que o Tribunal a quo julgue a NOWO pela prática da contraordenação que lhe está imputada na Decisão Final impugnada.
23.ª O Tribunal ad quem deve ainda revogar a Sentença Recorrida na parte em que absolveu a NOWO da prática dolosa de uma contraordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.3. da decisão da ANACOM de 09.03.212, quanto ao assinante FF e, em consequência, condenar a NOWO, quanto ao assinante FF, pela prática de uma contraordenação muito grave, previstas na alínea bbb) do n.º 3 da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.3. da decisão da ANACOM de 09.03.2012.
Pois que,
24.ª Os pontos 2.4.2. e 2.4.3. da decisão de 09.03.2012 preveem três obrigações distintas e autónomas entre si: uma obrigação de conteúdo – a comunicação deve solicitar o envio de informação ou documentação em falta; uma obrigação de prazo – essa informação deve ser solicitada no prazo de três dias úteis a contar da receção do pedido; e uma obrigação de forma – a informação ou documentação em falta deve ser solicitada por escrito;
25.ª A obrigação de conteúdo visa permitir que o assinante tome conhecimento da informação ou documentação que se encontra em falta para que o seu pedido se encontra devidamente apresentado e, nessa medida, possa ser apreciado e pela empresa;
26.ª A obrigação de prazo tem em vista a celeridade do procedimento de denúncia contratual por iniciativa do assinante, garantindo, dessa forma, que o assinante possa «desvincular-se» da empresa de forma rápida; e 27.ª A obrigação de forma tem como objetivo a proteção da confiança jurídica nos «atos jurídicos» – nos quais se inclui a denúncia do contrato –, assegurando que o assinante fica com um documento escrito que comprove a situação ocorrida.
28.ª Ao contrário do que considera o Tribunal a quo, ainda que a comunicação a solicitar o envio de documentação em falta seja enviada fora do prazo de 3 dias úteis, a mesma tem de ser efetuada sob a forma escrita;
29.ª Pois continua a existir o interesse do assinante em dispor de comprovativo da situação ocorrida, até para demonstrar o efetivo atraso da empresa no tratamento do pedido de resolução que seja apresentado.
30.ª O cumprimento ou incumprimento do prazo não tem – nem pode ter – por efeito a «revogação tácita» da exigência de forma, sendo necessário, independentemente do momento temporal em que o ato de solicitação de elementos em falta ocorra, acautelar a segurança nos atos jurídicos e o interesse do assinante em dispor de um comprovativo da situação ocorrida.
31.ª Não existe qualquer relação de especialidade, subsidiariedade ou consunção entre os pontos 2.4.2. e 2.4.3. da decisão da ANACOM de 09.03.2012.
32.ª A violação do prazo não «esgota o sentido da ilicitude» subjacente às exigências de forma, atentas as distintas finalidades dessas normas jurídicas.
33.ª Assim só será nos casos em que, faltando um elemento que deveria acompanhar o pedido de denúncia, a empresa não solicite nunca o envio desse elemento.
34.ª Como já decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão proferido em 11.12.202413:«[a]comunicaçãoaqueserefereponto3.3[2.4.3] da Decisão é aquela em que se solicita o envio de informação ou documentação em falta, e não aquela que é realizada em 3 dias. Ou seja, quando se exige a forma escrita, tal exigência abrange toda e qualquer comunicação efetuada até ou depois dos 3 dias referidos. Ora, no caso dos autos não há dúvidas de que a comunicação foi realizada em 18.9.2017 com omissão da forma escrita. E foi, igualmente, realizada decorridos os 3 dias previstos no ponto 3.2 da Decisão. Entendemos, pois, que pela distintividade dos deveres a que a recorrente estava obrigada perante o supervisor, fiscalizador e sancionador que os factos provados demonstram a prática das duas contraordenações que eram imputadas à recorrente (…), e não apenas uma» (realce nosso).
Termos em que, tudo visto e ponderado, deverão V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, revogar a decisão sob recurso, substituindo-a por outra, nos termos supra expostos e melhor explicitados na MOTIVAÇÃO que antecede, (...)
A NOWO respondeu às alegações do recurso da ANACOM e, sem apresentar conclusões, sustentou, a final, juízo de improcedência e a consequente confirmação da sentença impugnada.
O Ministério Público respondeu a ambos os recursos tendo apresentado as seguintes conclusões e pedido final:
1 – O Tribunal a quo ao conhecer como prescrita a contraordenação grave prevista no Art. 113º, n.º 2, al. x) da LCE, a qual se reportava à consumidora BB, considerou, erradamente, que à mesma, e a qual se consumou a 06/09/2019, e por via da sua imputação negligente, deveria ser aplicável o prazo de prescrição de três anos, de acordo com o disposto nos Arts. 27º, al. b), 27º-A, n.º 1, als. a) e c) e 28º, n.º 3, todos do RGCO.
2 – De acordo com o disposto no Art. 27º do RGCO o procedimento por contraordenação extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a sua prática haja decorrido determinado lapso temporal, cinco anos, três anos ou um ano, pelo que, e o elemento determinante para aferir da prescrição do procedimento é o da prática do facto e não o da sua concreta imputação a título doloso ou negligente, não existindo no presente caso uma previsão autónoma para um tipo negligente. Neste preciso sentido vejam-se os Acórdãos do TRC de 27/10/2010, do Relator Mouraz Lopes, Proc. 2515/09.6TALRA.C1 ou do TRL de 13/07/2010, Relator Luís Gominho, no Proc. 433/08.4TBLRS.L1-5.
3 - O procedimento contraordenacional relativo à contraordenação grave prevista no Art. 113º, n.º 2, al. x), da LCE, por violação do disposto no art. 48º, n.º 2, segunda parte da mesma lei (relativo à consumidora BB), não se mostra prescrito, pois que, e considerando a concreta moldura da moldura da coima que lhe é aplicável, será de atender ao prazo de prescrição de cinco anos, e assim a sua prescrição ocorrerá tão somente a 16/02/2028.
4 - Estando em causa um único comportamento (conforme é o caso da contraordenação por violação da decisão da ANACOM de 09/03/2012, nos seus pontos 2.4.2 -incumprimento do prazo- e 2.4.3 -falta de forma da denúncia-, consubstancia a prática da contraordenação prevista no Art. 113º, n.º 3, al. bbb), da LCE, a qual se trata de contraordenação muito grave) e verificando-se a infração das mesmas normas jurídicas, o entendimento correto não poderá ser outro que não aquele que concluiu por um único juízo de censura à arguida, representativo de uma única resolução, sendo que, e a considerar de modo diverso, e conforme o Recorrente ora propugna, poderíamos mesmo concluir por uma “redundância punitiva” com a inerente violação do princípio constitucional ne bis in idem - (artigo 29º, n.º 5, da CRP).
5 – A sentença recorrida não padece de nulidade, sendo que do confronto da matéria de facto prova constante nos pontos u), ee), qq), ttt) e xxxxx) com os parágrafos 92 a 98, 124, 147, 179 e 247, e os mesmos confrontados com o matéria de facto provada constante do ponto v) e dos parágrafos 101 a 105, se concluiu que ali não existe qualquer contradição e, ao invés, e na nossa ótica, o que a Recorrente “NOWO” pretende, por via desta alegação, é antes ver abalada a matéria de facto e ainda suscitar a confusão entre uma atuação dolosa, no caso na modalidade de dolo eventual, e a negligência, o que não se pode aceitar.
6 – Relativamente às contraordenações muito graves, previstas no Art. 113º, n.º 3, al. bbb), da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.4 da decisão da ANACOM de 09/03/2012, não existe qualquer contradição ou insuficiência da matéria de facto para concluir pela sua prática, sendo que os factos provados relativamente aos assinantes LL, NN e II são diferentes entre si.
7 – Em sede de recurso contraordenacional da sentença proferida em primeira instância não é admissível a impugnação de matéria de facto, nos termos do art. 75º, n.º 1 do RGCO, funcionando o Venerando Tribunal da Relação como tribunal de revista, ainda que possa ver-se confrontado com os vícios previstos no artigo 410.º do CPP, por via do previsto no n.º 2 do mesmo normativo.
8 - Os vícios, que constam do elenco legal e fechado do artigo 410º do CPP têm de resultar apenas e somente da mera leitura do texto da decisão recorrida, ou, quanto muito, conjugada com as regras da experiência comum, ou seja, terão de ser manifestos, evidentes, como resulta de forma expressa do teor da norma, o que não se verifica no presente caso e, como tal, e também neste conspecto, deverá ser de manter a decisão recorrida.
9 – Do ponto 1.2 da decisão da ANACOM de 09/03/2012 resulta enunciado um princípio geral e, o ponto 2.2.1 trata-se de uma norma de dever de concretização do indicado princípio geral, dever de concretização esse que, por não ter sido respeitado quanto aos assinantes KK, II e LL, importou a correta imputação à Recorrente “NOWO” da contraordenação muito grave aqui em apreço, e a qual entendemos deverá ser de manter.
10 - Estamos em sede própria do âmbito de aplicação da decisão da ANACOM de 09/03/2012, não sendo de considerar a norma mais geral constante do artigo 136º, n.º 2 da LCE, dado que, e conforme decorre do próprio texto da decisão da ANACOM, “… é no plano da cessação dos contratos, e não da sua celebração, que existem as maiores resistências colocadas pelos prestadores de serviços à mobilidade dos utilizadores finais. É portanto, neste âmbito (…) necessário e adequado intervir (…).”.
11 - Não importava aferir quais os concretos assinantes que haviam solicitado a fatura detalhada, ou não, mas sim a informação, e no caso da faturação detalhada ser facultada, da data em que ocorria o término de cada um dos períodos de fidelização em curso para aquele assinante, pelo que, e atenta a matéria de facto considerada como provada na douta sentença a quo, bem andou aquela ao ali concluir pela violação das obrigações previstas nas als. n) e o) ponto (i) da decisão da ANACOM, de 05/09/2018 e, consequentemente, pela prática da contraordenação decorrente daquela violação.
12 – Não se verifica qualquer contradição entre os factos provados nas alíneas f), aaa), hhhh) e bbbbbb) e os constantes das alíneas ssssssss) e uuuuuuuu), porquanto a violação imputada decorre da não aposição na fatura detalhada do término de cada um dos períodos de fidelização e não na questão de saber quais os concretos assinantes que haviam solicitado faturação detalhada.
13 - De acordo com o disposto no Art. 18º do RGCO, “A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.”.
14 – Os autos tiveram origem numa ação de fiscalização levada a cabo pela “ANACOM” e, relativa a 18 reclamações apresentadas contra a “NOWO, sendo que, e não obstante o universo de 113.116,00 assinantes, aquela entidade reguladora não realizou ações de fiscalização em relação a todos os contratos celebrados e aos pedidos de denúncia apresentados por assinantes no período a que se reportavam as reclamações (01/07/2019 a 05/11/2019), o que deverá ser considerado na perspetiva da “personalidade” do agente. 15 – A Recorrente “NOWO” trata-se de média empresa, pelo que, e considerando a classificação de cada uma das contraordenações, 24 muito graves e 7 graves, a moldura abstrata de cada uma das coimas, a atuação dolosa em 26 delas e negligente em 5, assim como o benefício económico decorrente das referidas práticas, bem concluiu o Tribunal a quo pela aplicação, e em respeito ao previsto no Art. 19º do RGCO, de uma coima única no montante de 280.000,00 €, a qual se tem por proporcional, adequada e justa.
16 – Considerando a dimensão do quadro contraordenacional em apreço nos autos e a sua imputação subjetiva é inviável a fixação do quantum da coima única próximo dos seus mínimos legais.
17 – O Art. 31º do RGCO apenas prevê a suspensão da coima, referindo-se assim ao seu todo. Ainda que assim não se entendesse, sempre cumpriria ponderar sobre as concretas condutas em apreço, à elevada gravidade das mesmas e aos comportamentos padronizados que levaram à sua prática, assim como ao universo de clientes abstratamente abrangidos pelas referidas práticas e a natureza essencial dos serviços aqui em causa, pelo que sempre se dirá que as exigências de prevenção geral positiva se opõem inequivocamente à ideia da suspensão da “aplicação” da coima única, devendo a concreta punição passar pela aplicação efetiva da coima única na sua totalidade e assim ser julgado integralmente improcedente o recurso da “NOWO”.
Nestes termos, e atentos os fundamentos expostos, entende-se nos seguintes termos:
- deverá o recurso da “ANACOM” proceder na parte em que se conheceu da prescrição da contraordenação grave prevista no Art. 113º, n.º 2, al. x), da LCE, por violação do disposto no art. 48º, n.º 2, segunda parte da mesma lei (relativo à consumidora BB), e improceder quanto ao demais; e
- deverá o recurso da “NOWO Communications, S.A.”, improceder em todos os pontos por si alegados, e assim, deverá manter-se integralmente a douta sentença recorrida.
Foi colhido o visto do Ministério Público junto deste Tribunal.
Lançados os vistos legais pelo Colectivo, cumpre apreciar e decidir.
Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. o n.º 1 do art.º 412.º do Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – são as seguintes as questões a avaliar:
Do recurso da NOWO:
1. Deve ser declarada nula a sentença recorrida na parte em que conclui pela condenação da prática, a título doloso, de cinco (5) contra-ordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações, por contradição entre a fundamentação que resulta dos factos u), ee), qq), ttt) e xxxxx) e dos parágrafos 92 a 98, 124, 147, 179 e 247 da sentença recorrida, por si e quando comparados com o facto v) e os parágrafos 101 a 105?
2. Ou a sentença deve ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
3. Deve ser declarada nula a sentença recorrida na parte em conclui pela condenação da prática, a título doloso, de uma contra-ordenação muito grave, prevista na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por referência ao assinante NN), por contradição entre a fundamentação que resulta dos factos aaa), bbb), ggg) e o parágrafo 165 da motivação da sentença recorrida, por si e quando comparados com os factos pppp), qqqq), wwww) e aaaaa) e os parágrafos 226 e 227 da motivação?
4. Quanto às situações referentes aos assinantes II e LL, a Recorrente deve ser absolvida da prática de duas contra-ordenações muito graves por que vem condenada a título doloso, previstas na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, por ausência, na matéria de facto provada, de descrição completa dos elementos constitutivos que permitiriam sustentar tal condenação;
5. Quanto à condenação da Recorrente pela prática, a título doloso, de cinco contraordenações muito graves, previstas na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.2.1 da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativamente às situações referentes aos KK, II e LL, impõe-se a absolvição da Recorrente?
6. Ou deverá a sentença ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
7. Os factos descritos em relação a esta concreta infracção devem antes ser subsumidos como violações do disposto no art.º 136.º, n.º 2 da LCE e, portanto, como contra-ordenações graves, à luz do disposto no art.º 178.º, n.º 2, al. ii) do mesmo diploma legal?
8. No tocante à imputação da Recorrente da prática de 1 (uma) contra-ordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea l) do n.º 2, deverá concluir-se que inexistem factos dados como provados que sustentem, tanto do ponto de vista objectivo como subjectivo, a condenação da Recorrente pela prática da concreta contra-ordenação que lhe vem imputada?
9. Ou deverá a sentença ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
10. A sentença recorrida mostra-se ferida de nulidade na parte em conclui pela condenação da prática, a título doloso, de 1 (uma) contra-ordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a al. l) don.º 2, por contradição entre os factos f), aaa), hhhhh) e bbbbbb), por si e quando comparados com os factos ssssssss) e uuuuuuuu) da matéria de facto provada?
11. Deve ser reduzida a coima única aplicada à Recorrente para um montante próximo ao mínimo legalmente permitido?
12. Deve ser determinada a suspensão, pelo menos parcial, da execução da coima única?
Do recurso da ANACOM:
13. Ainda não prescreveu o procedimento relativo à contra-ordenação grave prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 4 do artigo 48.º da mesma Lei?
14. Deve ser revogada a sentença recorrida na parte em que absolveu a NOWO da prática dolosa de uma contra-ordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.3. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, quanto ao assinante FF e, em consequência, condenada a NOWO pela prática da mesma?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
Vem provado que:
a. Em 2019, a Arguida recebia os pedidos de cessação de contrato que lhe fossem apresentados pelos assinantes através de carta registada, para a morada NOWO Communications, S.A. Localização 1, de telecópia (o n.º ...), de e-mail (... e ...) ou em loja.
b. Em 2019, a cessação da vigência dos contratos com fundamento em denúncia dos assinantes ocorria na data indicada pelo próprio assinante, sendo que o pedido tinha de ser validamente apresentado com uma antecedência mínima de 30 dias relativamente a essa data; na ausência de indicação de data, o contrato cessava 30 dias após a apresentação de pedido válido.
Factos relativos a AA:
c. Em data não concretamente apurada mas anterior a 20.09.2018, AA contratou com a Arguida a prestação do serviço de telefone móvel, associado às seguintes condições: um cartão com 2 GB de Internet e 2000 minutos/sms por mês, com uma mensalidade de 5 euros durante o período de fidelização, e dois cartões com 2 GB de Internet e 2000 minutos/sms por mês cada um, com uma mensalidade de 7 euros cada durante o período de fidelização.
d. O período de fidelização associado aos três cartões de telefone móvel terminava em 11.04.2021.
e. Em 20.09.2018, AA celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de televisão e Internet, com uma mensalidade de 28,99 euros e com um período de fidelização de 12 meses, o qual terminava em 20.09.2019.
f. A Arguida emitia e enviava à assinante consumidora fatura detalhada das comunicações, tendo tal fatura, a partir de 05.03.2019, passado a conter os elementos previstos na decisão da ANACOM de 05.09.2018.
g. Em 02.04.2019, a Arguida emitiu a fatura relativa ao mês de abril, na qual constava a informação, a propósito do «Fim da fidelização e penalização total, em caso de incumprimento na data de emissão desta fatura», de que a fidelização terminava em 11.04.2021 e que o valor a pagar pela cessação antecipada do contrato seria de 391,48 euros.
h. Em 02.05.2019, a Arguida emitiu a fatura relativa ao mês de maio, na qual constava a informação, a propósito do «Fim da fidelização e penalização total, em caso de incumprimento na data de emissão desta fatura», de que a fidelização terminava em 11.04.2021 e que o valor a pagar pela cessação antecipada do contrato seria de 355,19 euros.
i. No dia 20.05.2019, a assinante, através de PP, seu marido, contactou telefonicamente a Arguida, tendo, no decurso dessa chamada, aceitado a proposta contratual apresentada para prestação do serviço de telefone móvel: dois cartões com 2 GB de Internet e 2000 minutos/SMS por mês, com uma mensalidade de 9,99 euros cada um e um cartão com 3 GB de Internet e 3000 minutos/SMS por mês, com uma mensalidade de 11,99 euros por mês, todos associados a um período de fidelização de 24 meses.
j. Naquela chamada telefónica, a Arguida não informou a assinante, na pessoa de PP, do direito de livre resolução, do respetivo prazo e do procedimento para o exercício desse mesmo direito.
k. A Arguida representou como possível a omissão do direito de resolução na referida chamada telefónica de 20.05.2019, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a FF:
l. Em 02.05.2018, FF celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo.
m. Em 16.06.2019, o assinante contactou telefonicamente a Arguida e solicitou informação sobre os procedimentos em vigor para solicitar a desativação dos serviços contratados para o início de agosto de 2019, tendo sido informado pela Arguida que «o corte era [seria] feito em 30 dias» e que «teria de enviar um pedido a indicar essa situação (…) para o serviço da NOWO», através do envio de e-mail para ....
n. Nesse mesmo dia – 16.06.2019 –, o assinante enviou para o endereço eletrónico ... um pedido de denúncia contratual para cessação dos serviços a partir de 01.08.2019, com indicação do número de cliente, nome e morada e motivo da cessação do contrato, pedido esse que foi recebido pela Arguida no próprio dia.
o. Apesar de ter recebido o pedido de denúncia referido a Arguida não solicitou ao assinante no prazo de 3 dias úteis, ou seja, até 20.06.2019, o envio de elementos adicionais que se encontravam em falta para confirmação da denúncia do contrato – in casu, documento devidamente assinado e cópia do documento de identificação.
p. Cerca de três semanas depois, no início de julho de 2019, na ausência de qualquer comunicação por parte da NOWO, o assinante contactou telefonicamente a Arguida a fim de saber o estado do pedido apresentado, tendo sido informado que o pedido não era válido e que teria de efetuar um novo pedido de denúncia, em formulário próprio, ao qual deveria anexar cópia do respetivo cartão de cidadão.
q. Em 09.07.2019, a Arguida recebeu no endereço eletrónico ... o formulário de denúncia devidamente preenchido e assinado pelo assinante, bem como cópia do seu cartão de cidadão.
r. Por carta datada de 16.07.2019, a Arguida informou o assinante que a desativação dos serviços ocorreria em 09.08.2019 – o que efetivamente sucedeu.
s. Na determinação da data em que considerou efetuada a denúncia do contrato por iniciativa do assinante, a Arguida não deduziu o tempo que demorou a solicitar ao assinante o envio dos elementos adicionais necessários à confirmação do respetivo pedido de denúncia – pelo menos 10 dias.
t. A Arguida não cobrou qualquer penalização ao assinante.
u. A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 16.06.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
v. A Arguida exigiu ao assinante a apresentação do pedido de denúncia contratual em formulário próprio para o efeito porque não teve o cuidado de esclarecer no manual de procedimentos que a declaração escrita a apresentar para efeitos de denúncia podia ser apresentada através do formulário próprio ou por qualquer outra forma, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a prática dos factos.
w. A Recorrente representou como possível a não solicitação ao assinante, no prazo de três dias úteis a contar da receção do pedido de denúncia contratual, do envio da documentação que se encontrava em falta, por comunicação escrita, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
x. A Recorrente representou como possível a não dedução, na determinação da data em que produzia efeitos a denúncia contratual apresentada pelo assinante, o tempo que demorou a solicitar envio dos elementos/informações adicionais em falta, para além do prazo de três dias úteis a contar da receção dos respetivos pedidos de denúncia contratual, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a GG
y. Em 20.12.2017, GG contratou com a Arguida a prestação dos serviços de televisão e Internet.
z. Em 17.07.2019, o assinante contactou telefonicamente a Arguida para obter informação sobre os procedimentos em vigor para solicitar a desativação dos serviços contratados, tendo sido informado que, para esse efeito, deveria enviar um pedido escrito, por carta ou e-mail para o endereço eletrónico ..., no qual deveria indicar o motivo do seu pedido.
aa. No dia 17.07.2019, a Arguida recebeu no endereço eletrónico ... o pedido de denúncia contratual do assinante, com indicação do número de cliente, nome e morada do local da prestação do serviço.
bb. Nesse mesmo dia, a Arguida informou o assinante, através de uma comunicação enviada por correio eletrónico, que «para desativação dos serviços é necessário que remeta à NOWO uma declaração escrita, devidamente assinada pelo titular do contrato ou o seu representante, juntamente com cópia do documento de identificação (…), identificando o número de Cliente, nome, morada e serviço a desativar».
cc. Não tendo, contudo, referido o prazo (de 30 dias úteis) de que o assinante dispunha para enviar os elementos em falta, nem informado que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia considerar-se-ia caducada.
dd. Em 26.07.2019, o assinante apresentou, num estabelecimento comercial da Arguida, o formulário de denúncia devidamente preenchido e assinado.
ee. A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 17.07.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
ff. A Arguida representou e quis não indicar, na comunicação escrita enviada ao assinante no dia 17.07.2019 do prazo de 30 dias úteis de que dispunha para o efeito e por não ter informado o assinante de que o não cumprimento desse prazo levaria à consideração da declaração de denúncia como caducada, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a KK:
gg. Em 28.07.2017, KK celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de televisão, Internet, telefone fixo e telefone móvel, que tinha associado um período de fidelização de 24 meses.
hh. Em 06.08.2019, a Arguida recebeu o pedido escrito de denúncia contratual do assinante devidamente assinado, no qual informava que não pretendia renovar o contrato.
ii. Por carta datada de 07.08.2019, a Arguida solicitou ao assinante o envio de cópia do documento de identificação, no prazo máximo de 30 dias úteis, sob pena de caducidade do pedido de denúncia recebido.
jj. Em 15.08.2019, a Arguida recebeu, através de correio eletrónico, cópia do respetivo cartão de cidadão do assinante.
kk. Em 20.08.2019, a Arguida informou o assinante, por escrito, que «o email foi remetido à NOWO sem o anexo da declaração de denúncia/resolução devidamente digitalizado e assinado pelo titular do contrato» e solicitou o envio de tal declaração, quando já dispunha da mesma.
ll. Em 21.08.2019, na sequência do questionamento do assinante quanto à falta de resposta após ter enviado cópia do seu documento de identificação, a Arguida reiterou, por escrito, o pedido de envio de declaração de denúncia/resolução devidamente digitalizada e assinado – apesar de já dispor da mesma.
mm. Por carta datada de 23.08.2022, na sequência da apresentação de novo pedido de denúncia contratual pelo assinante, a Arguida informou-o de que «a desativação dos serviços está agendada para 05/09/2019».
nn. A Arguida solicitou ao assinante a apresentação de documentos desnecessários à conclusão do procedimento de denúncia contratual, por tais documentos já se encontrarem em poder da Recorrente por falta de cuidado no tratamento do pedido de denúncia por parte do operador responsável que não viu os documentos que o assinante já havia apresentado antes, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a prática dos factos.
Factos relativos a HH
oo. Em 26.03.2019, HH celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de televisão (sem box), Internet, telefone fixo e telefone móvel, com uma mensalidade de 28,48 euros, que tinha associado um período de fidelização de 24 meses.
pp. Em 22.07.2019, a assinante contactou telefonicamente a Arguida e solicitou informações sobre o procedimento de cessação dos serviços, tendo sido informada de que o pedido de cessação do contrato teria de ser efetuado por escrito, com indicação do motivo da cessação, e de que poderia ser enviado para o endereço eletrónico ... , com indicação do número de cliente e número de contribuinte da assinante.
qq. A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 22.07.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a MM:
rr. Em 01.10.2018 MM celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de Internet e Televisão, com uma mensalidade de 19,99 euros, e que tinha associado um período de fidelização de 12 meses.
ss. Em 27.08.2019, a Arguida recebeu o pedido de denúncia contratual da assinante, com efeitos pretendidos a 08.10.2019, o qual se encontrava assinado, por a assinante não pretender renovar o contrato.
tt. Em 30.08.2019, a Arguida enviou à assinante uma mensagem escrita, com o seguinte conteúdo: «Cara Cliente, o seu pedido de corte é inválido. Por favor, contacte-nos através da nossa linha de Apoio ao Cliente 16800».
uu. Nesse dia, o pai da assinante, em seu nome, entrou em contacto telefónico com a NOWO, tendo-lhe sido transmitido, entre o mais, que tinha de enviar uma fotocópia do cartão de cidadão do titular do contrato.
vv. Em 31.08.2019 – sábado, após o 3.º dia útil a contar da receção do pedido de denúncia –, a Arguida solicitou, por escrito, à assinante o envio de cópia do documento de identificação, no prazo máximo de 30 dias úteis, sob pena de caducidade do pedido de denúncia recebido.
ww. No seu pedido, a assinante havia solicitado que o corte produzisse efeitos no dia 08.10.2019 e foi isso que veio a suceder.
xx. A Arguida representou como possível o não envio da solicitação à assinante, no prazo de três dias úteis a contar da receção do pedido de denúncia contratual, da documentação que se encontrava em falta, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente e com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a NN:
yy. Em 16.05.2018, NN celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo, com um período de fidelização de 24 meses, o qual terminava em 16.05.2020.
zz. Em 18.11.2018, NN celebrou com a Arguida um contrato para prestação do serviço de telefone móvel, que com um período de fidelização de 24 meses, o qual terminava em 18.11.2020.
aaa. A Arguida emitia e enviava ao assinante consumidor fatura com o detalhe das comunicações, tendo, a partir de 05.03.2019, tal documento passado a conter os elementos previstos na decisão da ANACOM de 05.09.2018.
bbb. Em 01.08.2019, a Arguida emitiu a fatura relativa ao mês de agosto, na qual constava a informação, a propósito do «Fim da fidelização e penalização total, em caso de incumprimento na data de emissão desta fatura», de que a fidelização terminava em 17.05.2020 e que o valor a pagar era de 227,82 euros.
ccc. Em 13.08.2019, o assinante apresentou, num estabelecimento comercial da Arguida, formulário de denúncia para desativação da totalidade dos serviços que lhe eram prestados, o qual se encontrava devidamente assinado e, nesse momento, o cliente foi informado de que havia uma fidelização em curso e que, caso realizasse um pedido de corte dos serviços, seria sujeito a fidelizações.
ddd. Por carta datada de 20.08.2019, a Arguida informou o assinante que a desativação dos serviços ocorreria a 12.09.2019.
eee. Não tendo sido prestada ao assinante, nessa comunicação, qualquer informação quanto à existência de eventuais encargos devidos pela cessação antecipada dos contratos, apesar de existirem períodos de fidelização em curso.
fff. Em 06.09.2019, a Arguida emitiu a fatura relativa ao mês de setembro de 2019, no valor de 293,02 euros, tendo solicitado ao assinante o pagamento de 251,90 euros a título de penalidades por incumprimento de período de fidelização.
ggg. A Arguida representou como possível a não indicação, no documento de confirmação da denúncia do contrato enviado ao assinante, da informação, com carácter concreto, respeitante aos direitos e obrigações dos assinantes emergentes da denúncia do contrato, incluindo a obrigação de pagamento de encargos associados ao incumprimento de período contratual mínimo, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente e com consciência da sua ilicitude.
Factos relativos a II:
hhh. Em 26.08.2017, II celebrou com a Arguida um contrato para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, que tinha associado um período de fidelização de 24 meses.
iii. O serviço sido instalado em 16.09.2017 – data em que começou a decorrer o respetivo período de fidelização.
jjj. Em 12.09.2019, o assinante, através de QQ, informou a Arguida, por e-mail, que o contrato terminaria em 16.09.2019 e, nessa medida, solicitou a correção da faturação dos serviços, a qual tinha sido efetuada até 30.09.2019 e, em seu entender, só deveria ser efetuada até ao término do contrato.
kkk. Em 14.09.2019, a Arguida, em resposta à comunicação referida no facto provado anterior, informou o assinante que para desativação dos serviços era necessário o envio de uma declaração escrita assinada pelo titular do contrato ou o seu representante, com cópia do documento de identificação, indicação do número de cliente e da morada do serviço a desativar, tendo ainda esclarecido dos meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de desativação e das regras aplicáveis à determinação da data da cessação do contrato – a desativação é efetuada 30 dias após a apresentação dos referidos documentos.
lll. Naquela comunicação (de 14.09.2019), a Arguida não fez qualquer menção à existência de formulário de denúncia.
mmm. Em 14.09.2019, a Arguida recebeu o pedido escrito de denúncia contratual do assinante, devidamente assinado e acompanhado de cópia do seu cartão de cidadão, na qual não era visível a assinatura do titular do documento de identificação, tendo tal pedido sido registado pela Arguida apenas no dia 24.09.2019.
nnn. Em 24.09.2019 – 7.º dia útil após a receção do pedido –, a Arguida solicitou, por escrito, ao assinante envio de cópia do cartão de identificação, de modo a poder comparar a assinatura que consta do pedido de desativação, não tendo, contudo, referido o prazo (de 30 dias úteis) de que o assinante dispunha para enviar o elemento em falta, nem informado que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia considerar-se-ia caducada.
ooo. Em 25.09.2019, a Arguida informou o assinante de que a assinatura constante do pedido apresentado não se encontrava legível e/ou conforme o seu documento e solicitou o envio de um novo pedido de desativação, com assinatura legível e conforme documento de identificação civil – elemento que era desnecessário.
ppp. Em 29.09.2019, o assinante apresentou, num estabelecimento comercial da Arguida, o formulário de denúncia dos serviços, devidamente assinado.
qqq. Em 30.09.2019 – 1.º dia útil após a receção do pedido –, a Arguida informou o assinante, por escrito, que a desativação dos serviços ocorreria em 29.10.2019 e que, por não ter cumprido o período de fidelização acordado de 24 meses, seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor de 6,10 euros – o que não se verificou.
rrr. A desativação dos serviços ocorreu em 29.10.2019, 30 dias após a apresentação dos elementos adicionais solicitados pela Arguida ao assinante.
sss. Não tendo a Arguida, para efeitos de determinação da data em que considerou efetuada a denúncia do contrato pelo assinante, deduzido os dias que demorou a registar o pedido do assinante ocorrido em 14.09.2019 – in casu, 6 dias.
ttt. A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 14.09.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, com destaque para a disponibilização do formulário de denúncia, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
uuu. A Arguida solicitou na carta de 25.09.2019 ao assinante a apresentação da declaração escrita para a conclusão do procedimento de denúncia contratual, que era desnecessária, por ter tal documento em seu poder, por falta de cuidado da parte do operador responsável pelo tratamento do pedido de denúncia, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a ocorrência dos factos.
vvv. A Arguida representou como possível a não solicitação ao assinante, no prazo de três dias úteis a contar da receção do pedido de denúncia contratual, remetido por aquele no dia 14.09.2019 o envio da documentação que se encontrava em falta, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo da ilicitude da sua conduta.
www. A Arguida representou como possível a não indicação na comunicação de 24.09.2019 do prazo de 30 dias úteis de que o assinante dispunha para enviar o documento em falta, bem como de que o não cumprimento desse prazo levaria à consideração da declaração de denúncia como caducada, tendo-se conformado com a mesma, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
xxx. A Recorrente representou como possível a não dedução, na determinação da data em que produzia efeitos a denúncia contratual apresentada pelo assinante, o tempo que demorou a solicitar envio dos elementos/informações adicionais em falta, para além do prazo de três dias úteis a contar da receção dos respetivos pedidos de denúncia contratual, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
yyy. A Arguida representou como possível a prestação no documento de confirmação da denúncia de 30.09.2019 de informação errada quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento de período de fidelização, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a BB:
zzz. Em 03.06.2017, BB celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de Internet, televisão e Internet, que tinha associado um período de fidelização de 24 meses.
aaaa. Em 11.06.2019, a Arguida contactou telefonicamente a assinante consumidora, tendo-lhe apresentado uma nova proposta contratual – prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo, com uma mensalidade de 38,99 euros, aos quais acresciam 4,99 euros por uma segunda box de televisão, com um período de fidelização de 24 meses.
bbbb. Tendo BB, no decurso dessa chamada telefónica, aceitado a proposta apresentada pela Arguida.
cccc. BB não enviou à Arguida o consentimento escrito à celebração desse contrato, nem assinou qualquer proposta contratual, tendo a Arguida, no entanto, considerado celebrado tal contrato.
dddd. Nem na chamada telefónica ocorrida em 11.06.2019, nem posteriormente a Arguida informou a consumidora do direito de livre resolução, do respetivo prazo e do procedimento para o exercício desse mesmo direito.
eeee. Em 22.08.2019, na sequência de um pedido de resolução do contrato pela assinante, a Arguida informou-a de que a desativação do serviço ocorreria em 21.09.2019 e que, por não ter cumprido com o período de fidelização acordado, de 24 meses, seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor de 444,02 euros.
ffff. Em 06.09.2019, a Arguida emitiu a fatura relativa ao mês de setembro, no valor de 441,66 euros, o qual incluía 411,68 euros a título de penalidade por incumprimento do período de fidelização.
gggg. A Arguida representou como possível a omissão do direito de resolução na referida chamada telefónica de 11.06.2019, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
hhhh. A Recorrente representou e quis considerar celebrado o contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas acordado com a assinante na chamada telefónica de 11.06.2019 sem que esta tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou dado o seu consentimento escrito à celebração do contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a OO:
iiii. Em 09.09.2017, OO celebrou com a Arguida um contrato para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, que tinha associado um período de fidelização de 24 meses;
jjjj. Tal serviço foi instalado em 20.09.2017 – data em que começou a correr o respetivo período de fidelização.
kkkk. Em 29.08.2019, o assinante apresentou, num estabelecimento comercial da Arguida, o formulário de denúncia devidamente preenchido.
llll. Em 30.08.2019, a Arguida informou o assinante, através de carta, que a desativação dos serviços iria ocorrer em 30.09.2019 e que, por não ter cumprido com o período de fidelização acordado, de 24 meses, seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor de 20,36 euros – o que não se verificou, nem se podia verificar, uma vez que já não se encontrava em curso qualquer período de fidelização.
mmmm. Em 24.09.2019, o cliente contratou em linha um contrato de prestação do serviço móvel associado a 12 meses de permanência, que entrou em vigor em 01.10.2019.
nnnn. A Arguida não cobrou o valor de penalização referido.
oooo. A Arguida representou com possível a prestação no documento de confirmação da denúncia de 30.08.2019 informação errada quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento de período de fidelização, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a LL:
pppp. Em 26.03.2018, LL celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo, que tinha associado um período de fidelização de 12 meses.
qqqq. Em 27.04.2018, LL contratou com a Arguida a prestação do serviço de telefone móvel, com dois cartões, ambos com um período de fidelização de 24 meses.
rrrr. Em 10.06.2019, o assinante apenas tinha em curso um período de fidelização relativo ao serviço de telefone móvel.
ssss. Em 05.07.2019, a Arguida recebeu, através de e-mail, o pedido do assinante de denúncia do contrato para a prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo, ao qual anexou cópia do seu cartão de cidadão, sendo que a Arguida apenas registou o pedido do assinante, no seu sistema informático, no dia 24.07.2019.
tttt. Em 24.07.2019 – 13.º dia útil após a receção do pedido –, a Arguida informou o assinante, através de e-mail, que «para desativação dos serviços é necessário que remeta à NOWO uma declaração escrita, devidamente assinada pelo titular do contrato ou o seu representante, juntamente com cópia do documento de identificação [de que já dispunha e, nessa medida, era desnecessário o seu envio novamente] (…), identificando o número de Cliente, nome, morada e serviço a desativar».
uuuu. Nessa comunicação, a Arguida não informou o prazo (de 30 dias úteis) de que o assinante dispunha para enviar os elementos em falta, nem referiu que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia considerar-se-ia caducada.
vvvv. Em 26.07.2019 – 15.º dia útil após a receção do pedido –, a Arguida solicitou ao assinante, através de carta, o envio de declaração de denúncia/resolução devidamente digitalizada e assinada pelo titular do contrato conforme documento de identificação civil.
wwww. Em 01.10.2019, na sequência da resposta do assinante, a Arguida informou-o, por escrito, que a desativação dos serviços ocorreria nessa mesma data e que, por não ter cumprido com o período de fidelização acordado de 24 meses, seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor total de 72,54 euros – o que não se verificou.
xxxx. A Arguida solicitou ao assinante a apresentação do documento de identificação desnecessário à conclusão do procedimento de denúncia contratual, por tal documento já se encontrar em poder da Recorrente, por falta de cuidado do operador responsável pelo tratamento do pedido de denúncia na redação da comunicação, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a ocorrência dos factos.
yyyy. A Arguida representou como possível a não solicitação ao assinante, no prazo de três dias úteis a contar da receção do pedido de denúncia contratual, o envio da documentação que se encontrava em falta, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
zzzz. A Arguida representou e quis não indicar, na comunicação escrita enviada ao assinante no dia 24.07.2019 do prazo de 30 dias úteis de que dispunha para o efeito e por não ter informado o assinante de que o não cumprimento desse prazo levaria à consideração da declaração de denúncia como caducada, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
aaaaa. A Arguida prestou informação errada no documento de confirmação da denúncia quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento de período de fidelização, por falta de cuidado do seu operador responsável pela inserção no sistema do prazo de fidelização, cuidado de que era capaz, não tendo representado a possibilidade de ocorrência dos factos.
Factos relativos a CC:
bbbbb. Em 25.01.2018, a Arguida contactou telefonicamente a consumidora CC, a qual passou o telefone à sua filha, RR, para ser esta a tratar dos serviços de comunicações eletrónicas.
ccccc. Nessa chamada telefónica, a Arguida apresentou à assinante, através de RR, uma proposta contratual – prestação dos serviços de televisão, Internet, telefone fixo e telefone móvel, com uma mensalidade de 32,99 euros, com um período de fidelização de 24 meses.
ddddd. A qual foi aceite pela representante da assinante que, no decurso da chamada telefónica, indicou o número de cartão de cidadão e o número de identificação fiscal da sua mãe.
eeeee. Nem CC, nem RR enviaram à Arguida o consentimento escrito à celebração desse contrato ou assinaram proposta contratual e, apesar disso, a Arguida considerou celebrado tal contrato.
fffff. Nem na chamada telefónica referida, nem posteriormente a Arguida informou a consumidora do direito de livre resolução, do respetivo prazo e do procedimento para o exercício desse mesmo direito.
ggggg. O período de fidelização de 24 meses dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo teria início em 25.01.2018 e o do serviço de telefone móvel teria início em 28.03.2018.
hhhhh. A Arguida emitia e enviava à assinante consumidora fatura detalhada das comunicações, tendo tal fatura, a partir de 05.03.2019, passado a conter os elementos previstos na decisão da ANACOM, de 05.09.2018.
iiiii. Em 02.09.2018 a Arguida emitiu a fatura relativa ao mês de setembro, na qual constava a informação, a propósito do «Fim da fidelização e penalização total, em caso de incumprimento na data de emissão desta fatura», de que a fidelização terminava em 28.03.2020.
jjjjj. Em 26.09.2019 –, a Arguida recebeu o pedido de denúncia contratual da assinante de todos os serviços – televisão, Internet, telefone fixo e telefone móvel –, pedido esse que se encontrava devidamente assinado e ao qual foi anexado cópia do cartão de cidadão da assinante.
kkkkk. Em 29.09.2019 – sábado, após o 1.º dia útil a contar da receção do pedido –, a Arguida informou a assinante que a desativação dos serviços ocorreria em 26.10.2019 e que, por não ter cumprido com o período de fidelização de 24 meses, seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor de 68,26 euros – informação que era incorreta.
lllll. Nessa comunicação, a Arguida não informou a assinante dos encargos em que poderia incorrer caso não devolvesse o equipamento alugado – equipamento STB HD DVR.
mmmmm. A Arguida desativou os serviços da assinante em 26.10.2019, não tendo exigido à assinante o pagamento de encargos pela cessação antecipada do contrato, por não ter comprovativo escrito do contrato celebrado em 25.01.2018.
nnnnn. A Recorrente não cobrou qualquer valor à assinante pelo referido equipamentos.
ooooo. A Arguida representou como possível a omissão do direito de resolução na referida chamada telefónica de 25.01.2018, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
ppppp. A Recorrente representou e quis considerar celebrado o contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas acordado com a assinante na chamada telefónica de 25.01.2018 sem que esta tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou dado o seu consentimento escrito à celebração do contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
qqqqq. A Arguida representou como possível a não indicação, no documento de confirmação da denúncia do contrato enviado à assinante, de informação sobre os encargos relativos à devolução do equipamento na posse da assinante e a indicação de informação errada quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento de períodos de fidelização, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a JJ:
rrrrr. Em 08.03.2018, JJ celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo, que tinha associado um período de fidelização de 24 meses.
sssss. Em 03.11.2018, o canal Sport TV deixou de estar disponível na grelha de canais da Arguida, embora a assinante tivesse solicitado o cancelamento da subscrição de tal canal em 25.09.2018.
ttttt. Em 26.09.2019, através do livro de reclamações on-line, a assinante solicitou, junto da Arguida, o seguinte: «já que não tenho [tinha] interesse na vossa prestação de serviços por motivo não ter recebido por vos a desativação dos canais Sportv TER DIREITO A RESCINDIR O CONTRATO POR JUSTA CAUSA SEM PENALIZAÇÃO», tendo, para o efeito, juntado cópia do respetivo cartão de cidadão.
uuuuu. Em 02.10.2019 – 4.º dia útil após a receção do pedido –, a Arguida informou a assinante, por escrito, que considerava não existir fundamentos justificativos para a resolução do contrato, uma vez que à data da suspensão do canal Sport TV, a assinante já não era cliente desse canal premium, pois tinha cancelado a subscrição do mesmo em 25.09.2018.
vvvvv. Em 07.10.2019, SS, em representação da assinante, contactou, telefonicamente, a Arguida, para obter informação sobre os procedimentos em vigor para solicitar a desativação dos serviços, tendo sido informado que o pedido de cancelamento teria de ser assinado pela assinante, com indicação do motivo da desativação, devendo ao mesmo ser juntado cópia do cartão de cidadão e que poderia ser apresentado por carta, fax, e-mail (...) ou em loja.
wwwww. Nessa chamada telefónica, a Arguida não fez qualquer menção à existência de formulário de denúncia.
xxxxx. A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 07.10.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, com destaque para o formulário, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a DD:
yyyyy. Em 25.03.2019, DD, através da página da Internet da NOWO, manifestou a intenção em celebrar com a empresa um contrato para a prestação dos serviços de televisão, Internet, telefone fixo e telefone móvel, associado a um período de fidelização de 24 meses.
zzzzz. DD não assinou a proposta contratual remetida pela Arguida para o seu endereço eletrónico, nem lhe enviou o consentimento escrito à celebração desse contrato e, apesar disso, a Arguida considerou celebrado o contrato.
aaaaaa. O período de fidelização de 24 meses dos serviços de televisão e Internet teria iniciado a sua contagem em 04.04.2019 e o do serviço de telefone móvel teria em 09.04.2019.
bbbbbb. A Arguida emitia e enviava ao assinante consumidor fatura com o detalhe das comunicações e com os elementos previstos na decisão da ANACOM, de 05.09.2018.
cccccc. Em 02.09.2018 a Arguida emitiu a fatura relativa ao mês de setembro, no na qual constava a informação, a propósito do «Fim da fidelização e penalização total, em caso de incumprimento na data de emissão desta fatura», que a fidelização terminava em 09.04.2021.
dddddd. A Recorrente representou e quis considerar celebrado o contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas que o assinante manifestou intenção de celebrar sem que este tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou dado o seu consentimento escrito à celebração do contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos a EE:
eeeeee. Em 04.06.2018, a Arguida contactou, telefonicamente, a consumidora EE, e apresentou-lhe uma proposta contratual – prestação dos serviços de televisão, Internet, telefone fixo e telefone móvel –, a qual foi aceite, tendo-se tratado de uma renegociação contratual, com alteração dos serviços usufruídos e/ou das condições negociais.
ffffff. EE não assinou a proposta contratual remetida pela Arguida, nem lhe enviou o consentimento escrito à celebração desse contrato e, apesar disso, a Arguida considerou tal contrato celebrado.
gggggg. A Recorrente representou e quis considerar celebrado o contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas acordado com a assinante na chamada telefónica de 04.06.2018 sem que esta tivesse assinado a respetiva proposta contratual ou dado o seu consentimento escrito à celebração do contrato, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Factos relativos ao conhecimento da lei:
hhhhhh. Enquanto prestadora de serviços de comunicações eletrónicas há já vários anos, a Arguida conhecia – e conhece – as obrigações legais que regem a sua atividade, designadamente as relativas à celebração de contratos à distância e à denúncia e resolução dos contratos por iniciativa dos assinantes, possuindo a experiência e a estrutura organizacional que lhe permitia conhecer as obrigações legais e regulamentares que regiam – e regem – a sua atividade comercial.
iiiiii. Em concreto, a Arguida sabia quais as exigências de forma e de conteúdo que tinham de ser cumpridas aquando da celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, bem como as informações que tinham de ser prestadas aos consumidores antes da celebração de um contrato à distância.
jjjjjj. A Arguida sabia ainda quais as obrigações decorrentes da decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativa aos procedimentos exigíveis para a cessação de contratos, por iniciativa dos assinantes, relativos à oferta de serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, que estava obrigada a cumprir.
kkkkkk. E sabia que o incumprimento dessas obrigações constitui contraordenação.
Factos respeitantes aos procedimentos instituídos:
Plataformas:
llllll. A NOWO elaborou uma plataforma que continha instruções sobre o procedimento de denúncia contratual por iniciativa do assinante, plataforma designada de Diki-Wiki.
mmmmmm. Nesta encontravam-se descritos os procedimentos a seguir em caso de cessação do contrato por iniciativa do assinante, além de outros procedimentos.
nnnnnn. Esta plataforma era acessível por qualquer colaborador da Recorrente mediante credenciação individual, sendo recomendado o respetivo uso nas formações ministradas, tratando-se de ferramenta alimentada por um motor de busca que permitia, em caso de dúvidas, que se acedesse aos procedimentos existentes para cada tópico, tendo em vista o esclarecimento do colaborador-utilizador.
oooooo. Tratava-se de um mecanismo destinado a servir de guião às interações entre colaboradores e consumidores e que tem sido ferramenta de uso por parte dos colaboradores das linhas de contacto.
pppppp. Entretanto, desde junho de 2020, estes dados viriam a ser migrados para uma outra plataforma de características semelhantes, denominada Beedoo, que se pretendeu de formato ainda mais acessível.
qqqqqq. Tendo a implementação dessa plataforma sido precedida de ações de formação, destinadas a familiarizar os colaboradores com o seu conteúdo e modo como poderiam aceder aos procedimentos instituídos.
No que respeita ao direito de livre resolução:
rrrrrr. Do ponto D. da minuta de contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, sob o título “INFORMAÇÃO SOBRE O DIREITO DE LIVRE RESOLUÇÃO” constava o seguinte:
ssssss. Consta em anexo a esse mesmo contrato um formulário de livre resolução, com o seguinte teor:
 tttttt. À data dos factos, constava da referida plataforma Diki-Wiki o seguinte:
   uuuuuu. Atualmente, na plataforma Beedoo, consta o seguinte:
No que respeita à celebração do contrato:
vvvvvv. À data dos factos, o procedimento de envio e obtenção de consentimento escrito à celebração do contrato pelo assinante não se encontrava ainda automatizado.
wwwwww. Fazia-se constar das instruções internas quanto a este modo de celebração do contrato que o envio do contrato deveria ser preferencialmente enviado por email ou, se o cliente o solicitasse, por correio:
xxxxxx. Inclusivamente se prevendo a necessidade de introdução de um código interno, aquando da celebração do contrato por telefone, para envio subsequente do contrato para o cliente:
yyyyyy. A partir de 13.04.2021 foi implementada a aludida automatização deste procedimento por parte da Arguida, com o envio de comunicações-tipo:
 
zzzzzz. Foi criado, na área de cada cliente, um link para a prestação de consentimento:
 aaaaaaa. Atualmente, em situações de renegociação contratual, o sistema Beedoo prevê o seguinte:
bbbbbbb. À data dos factos e atualmente, a Recorrente considera o contrato celebrado e dá início à sua execução apenas com base no acordo manifestado na chamada telefónica mesmo quando os contactos são efetuados por sua iniciativa, sendo inserido o período de fidelização para que possam ser desencadeadas as ofertas associadas e não sendo cobrada qualquer penalidade pelo período de fidelização caso o cliente venha a reclamar e venha a ser constatado que não houve aceitação do contrato para além da chamada telefónica.
No que respeita à apresentação do pedido denúncia/resolução:
ccccccc. A minuta de contrato de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, que se encontrava em vigor à data dos factos supra descritos previa o seguinte: “21.6. Cada uma das Partes poderá, fora do período mínimo de vigência das Condições Gerais e Particulares, quer inicial quer subsequente, proceder à sua denúncia em qualquer momento, mediante comunicação escrita, com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias relativamente à data pretendida para a cessação da sua vigência. O pedido de denúncia deverá ser efetuado por escrito, devidamente assinado pelo titular do contrato ou pessoa com poderes para o ato, acompanhado de cópia do documento de identificação do titular do contrato ou das pessoas que o representem e, neste caso, de documento que demonstre a capacidade de representação, salvo utilização de sistemas de validação de utilizador, se aplicável, e apenas se for possível à nowo confirmar com segurança a identidade do titular do contrato. Em alternativa às formas de denúncia supra descritas, poderá o pedido de denúncia ser entregue numa loja da nowo, devendo fazer-se acompanhar do documento de identificação do titular do contrato ou das pessoas que o representem para confirmação da identidade do titular do contrato” (realces aditados).
ddddddd. O formulário de denúncia (disponível tanto no site como nas lojas da Arguida) continha menção a que a denúncia do contrato por iniciativa do assinante podia ser apresentado por carta, fax, email ou em loja, nos seguintes termos:
eeeeeee. Igual informação se tendo feito constar nas “Condições de Oferta dos Serviços”1, documento que se encontra disponibilizado, também ele, no site da Arguida.
fffffff. Constava na Diki-Wiki o seguinte:
ggggggg. Atualmente, consta na Beedoo o seguinte:
No que respeita ao procedimento subsequente à apresentação do pedido de denúncia:
hhhhhhh. Havia um documento interno, divulgado entre os colaboradores, para a ”Inserção de Pedidos de Corte”, que se mostra junto aos autos como documento 1 junto com a defesa escrita apresentada pela NOWO na fase organicamente administrativa, inserido a fls. 854 a 856, dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor.
iiiiiii. Este instruía que todos os pedidos válidos fossem inseridos na plataforma Procable, plataforma essa em que, inserindo códigos específicos, se dava início a um procedimento automatizado, tendente à resolução do contrato.
jjjjjjj. Havia ainda uma lista de códigos a inserir consoante a situação fosse válida ou inválida, fazendo espoletar os procedimentos correspondentes.
kkkkkkk. Os colaboradores deveriam inserir o código adequado e o procedimento seria automaticamente espoletado, estando o texto pré-definido e os prazos assegurados pelo sistema, tal como configurado informaticamente.
lllllll. Ainda neste documento, previa-se a necessidade de agendar a recolha dos equipamentos, quando houvesse equipamentos para devolução.
mmmmmmm. Na Diki-wiki os colaboradores poderiam consultar a informação relativa a que documentos eram obrigatórios, contrapondo essa exigência aos documentos enviados pelo assinante.
 nnnnnnn. Atualmente, e em resultado de atualização dos procedimentos, é ainda enviado um SMS nos seguintes termos:
ooooooo. Atualmente, consta na plataforma Beedoo o seguinte:
ppppppp. A partir de 21 de dezembro de 2023 foi disponibilizada a possibilidade de solicitar a desativação total ou parcial dos serviços através da Área de Cliente, sem necessidade de remeter qualquer pedido por escrito ou cópia do documento de identificação, dado que a Área do Cliente permite assegurar a autenticação do cliente e a verificação da sua identidade.
qqqqqqq. A partir de 11 de janeiro de 2024, foi também realizada uma alteração para que o envio das cartas de corte ocorra preferencialmente por email (em vez de carta).
rrrrrrr. As instruções veiculadas aos colaboradores iam no sentido de ser considerada a data do envio de toda a documentação pelo cliente como a data de pedido do corte dos serviços.
sssssss. À data dos factos, o sistema informático da NOWO inseria automaticamente nas cartas de confirmação de denúncia o valor da penalização devida no momento da elaboração da carta, que podia não coincidir com o valor devido no momento da desativação do serviço.
Monitorização:
ttttttt. A atividade no call-center é sujeita a um controlo de qualidade em que, de forma aleatória e por amostragem, são avaliadas as interações com os clientes.
uuuuuuu. Esse controlo de qualidade é feito, não só, por uma empresa externa, mas também pela própria Recorrente, consistindo quer num acompanhamento em tempo real das chamadas telefónicas, quer numa monitorização a posteriori.
vvvvvvv. E todos os trabalhadores do call-center, quando comunicam com assinantes, têm conhecimento que as chamadas são sujeitas a gravação e que o seu conteúdo pode ser (ou pode estar a ser, em tempo real) escrutinado pelos serviços de controlo de qualidade e auditoria, sabendo, também, que a sua avaliação mensal é afetada pelos resultados dessas mesmas verificações.
wwwwwww. Também as respostas escritas, enviadas aos assinantes, são sujeitas a análise, igualmente por amostragem, verificando-se se foram devidamente respondidas todas as questões colocadas pelo cliente, de forma correta e completa, mas também se as mesmas foram adequadamente tipificadas no sistema, de forma a evitar erros.
xxxxxxx. As monitorias são asseguradas por um total de seis colaboradores.
yyyyyyy. Por vezes, é enviado aos colaboradores internos um email de alerta sobre certas situações concretas identificadas, para que não se repitam.
zzzzzzz. Têm-se realizado as seguintes médias de avaliações mensais a estas interações: 286 em 2020; 274 em 2021; 278 em 2022; 401 em 2023; e 442 em 2024.
aaaaaaaa. A NOWO tinha, à data de 16.03.2020, cento e sessenta mil trezentos e sessenta e seis assinantes ativos.
bbbbbbbb. São realizados mensalmente inquéritos de satisfação aos clientes da NOWO, para aferir da sua satisfação geral com a resolução dos seus problemas através do suporte dos colaboradores do call center e da loja.
cccccccc. Para a verificação do controlo do cumprimento dos procedimentos em loja, eram organizadas pelos serviços da NOWO visitas às várias lojas, por parte de responsáveis do canal que assim interagia com o responsável de cada loja e com os vários colaboradores (regra geral, cada loja é visitada pelo menos uma vez por mês), não só para fiscalizar e acompanhar as interações com clientes, mas também para intervir sempre que se verificasse algum potencial incumprimento (ou dirigir imediatas instruções, para que situações desconformes não se voltem a verificar).
dddddddd. Ainda que, à data dos factos, apenas se dispusesse de um coordenador para efetuar as visitas às lojas, desde 1 de março de 2021 foram contratadas duas entidades parceiras, com os seus próprios serviços de coordenação e divididos por zonas do país (a NOWO explorava, à data dos factos, 17 lojas todas situadas em Portugal Continental).
eeeeeeee. Após estas visitas, é enviado à Recorrente um ficheiro que descreve todas as situações detetadas a nível de interações com clientes, incluindo-se ainda as recomendações para que, numa deslocação seguinte, se assegure que eventuais desconformidades são corrigidas, para que não possam voltar a verificar-se.
ffffffff. Foi efetuado um total de vinte e cinco visitas a lojas, conforme mapas de controlo elaborados periodicamente:
Formação:
gggggggg. Todos os novos colaboradores são alvo de uma formação inicial, que versa, entre outros, sobre os procedimentos em vigor na empresa, incluindo os supra descritos.
hhhhhhhh. Depois são realizadas formações on-the-job, mediante o acompanhamento diário dos colaboradores e a sua familiarização com os procedimentos.
iiiiiiii. São assegurados briefings aos colaboradores pela NOWO sempre que existem novos procedimentos mais complexos ou temas que carecem de ser revisitados, ou quando são identificados problemas nas monitorias.
Academia do Consumidor:
jjjjjjjj. Além de ações de formação, a NOWO criou ainda em 2021 a denominada “Academia do Consumidor”, com o objetivo de desenvolver um centro de partilha de conhecimentos em matérias relacionadas com o direito do consumo, no sector das comunicações eletrónicas, no sentido de sensibilização de todos os colaboradores para temas relacionados com a defesa dos direitos dos consumidores e harmonização dos comportamentos a adotar.
kkkkkkkk. Desde dezembro de 2021, são remetidas com periodicidade mensal e publicadas na intranet newsletters sobre os mais variados temas na ótica da sensibilização de todos os trabalhadores para a evolução do direito do consumidor, com especial relevância e principal foco no sector das comunicações eletrónicas, a saber, por exemplo: plataforma de cessação dos contratos; os deveres acessórios inerentes aos contratos de serviços de comunicações eletrónicas, legislados pela Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro.
llllllll. Por outro lado, com a colaboração da Direcção-Geral do Consumidor, a Academia do Consumidor organizou várias formações online, abertas a todos os colaboradores da NOWO, nomeadamente sobre livro de reclamações, conteúdos e serviços digitais.
Grupo de trabalho de conformidade regulatória:
mmmmmmmm. Foi criado um grupo de trabalho interno de conformidade regulatória, que reúne, quinzenalmente, para melhoria de procedimentos relativos ao cumprimento da LCE e das deliberações da ANACOM, sendo as suas conclusões implementadas através da melhoria de procedimentos.
nnnnnnnn. Este grupo de trabalho reuniu pela primeira vez em julho de 2023, tendo desde então reunido quinzenalmente.
oooooooo. Desde 22.10.2024 tem havido, também, reuniões adicionais às reuniões gerais deste grupo, especificamente sobre a acessibilidade da documentação disponível aos clientes (incluindo contratos, formulários, elementos no site da NOWO, entre outros), com uma frequência quinzenal.
pppppppp. O Grupo de Trabalho é constituído por elementos de quase todas as áreas da empresa, incluindo regulação, jurídico, marketing, comunicação, operações, vendas, IT e engenharia.
Factos relativos às faturas detalhadas:
qqqqqqqq. A Arguida pode emitir e enviar faturas com o detalhe e as informações determinadas na decisão da ANACOM de 05.09.2018 aos clientes que o solicitem, desde 05.03.2019, sendo que, relativamente aos assinantes que solicitaram faturação detalhada antes dessa data (119 745 assinantes), a Arguida passou-lhes a emitir, depois de 05.03.2018, as faturas com o nível mínimo de detalhe e informação definidos na decisão de 05.09.2018.
rrrrrrrr. A Arguida definiu procedimentos e emitiu orientações internas no sentido de, nas faturas emitidas nos termos da decisão da ANACOM de 05.09.2018 e enviadas aos assinantes que tinham em curso vários períodos de fidelização, com término em diferentes momentos, (i) constasse apenas a data do término do período de fidelização que acabava em último lugar e, nos casos da existência de vários contratos com períodos de fidelização em curso, (ii) constasse o valor total dos encargos devidos pela cessação antecipada dos contratos, não sendo individualizado o valor devido pela cessação antecipada de cada contrato.
ssssssss. Em consequência desse procedimento desde 05.03.2019 e até julho de 2023, nas faturas com o detalhe e informação definidos pela ANACOM comunicadas aos assinantes que tinham em curso vários períodos de fidelização, com término em diferentes momentos – fosse por existirem vários contratos, fosse por existir apenas um contrato em que os serviços contratados terminavam o respetivo período de fidelização em momentos diferentes –, a Arguida apenas informava os assinantes do período de fidelização que terminava em último lugar.
tttttttt. E indicava o total dos encargos devidos pelos assinantes, à data da emissão das respetivas faturas, pela cessação antecipada de todos os serviços contratados que tivessem em curso um período de fidelização, sendo que, nos casos da existência de vários contratos, não era individualizado o valor devido pela cessação antecipada de cada contrato.
uuuuuuuu. Nos presentes autos, tais situações verificaram-se relativamente aos assinantes consumidores AA, NN, CC e DD.
vvvvvvvv. A Arguida conhecia – e conhece –as obrigações decorrentes da decisão da ANACOM de 05.09.2018, que definiu o nível mínimo de detalhe e informação das faturas a assegurar aos assinantes sem quaisquer encargos.
wwwwwwww. Bem sabendo que o incumprimento dessas obrigações constitui contraordenação.
xxxxxxxx. A Arguida sabe igualmente que a emissão de orientações aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de normas legais ou de determinações da ANACOM, também constitui contraordenação.
yyyyyyyy. A Arguida representou e quis dar as orientações referidas, de forma livre e consciente, tendo agido na convicção de que a sua atuação não era ilícita, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
zzzzzzzz. A partir de agosto de 2023 procedeu-se a uma alteração das minutas de faturação detalhada, em consequência da acusação notificada à NOWO neste processo contraordenacional, tendo-se passado a incluir informação relativa aos vários períodos de fidelização em curso e respetivas penalizações.
aaaaaaaaa. Para além disso, na área de cliente passou a ser possível ao assinante consultar as várias penalizações em curso e respetivos montantes devidos no momento da consulta.
Outros factos:
bbbbbbbbb. Nos presentes autos a ANACOM apenas fiscalizou e analisou as situações descritas em 18 reclamações apresentadas contra a NOWO entre 01.07.2019 e 05.11.2019.
ccccccccc. No ano de 2021, a Arguida dispôs, nesse ano, de um número médio de 127 trabalhadores, obteve um resultado líquido negativo de 1 192 688 euros, um volume de negócio de 63 815 910 euros e um balanço total de 187 955 938.
ddddddddd. No ano de 2022, a Arguida dispôs, nesse ano, de um número médio de 126 trabalhadores, obteve um resultado líquido negativo de 22.302.284 euros, um volume de negócio de 64.526.562 euros e um balanço total de 187 955 938, apresentando um capital próprio de €57.546.766.
eeeeeeeee. No ano de 2023 a Arguida tinha 119 trabalhadores, apresentou um resultado líquido negativo de 20 995 979 euros, um volume de negócios de 65 431 061 euros, um balanço total de 142 389 297 euros e um capital próprio no montante de € 43.556.653
fffffffff. Nos últimos cinco anos, a NOWO tem registado resultados negativos, não concretamente apurados quanto aos anos de 2019 a 2020 inclusive e apenas se tem mantido devido a suprimentos de capital pelos acionistas.
ggggggggg. A NOWO nos últimos cinco anos tem perdido quota de mercado em percentagem não concretamente apurada.
Factos relativos a condenações contraordenacionais:
hhhhhhhhh. A Recorrente já foi condenada no âmbito dos processos elencados no termo incorporado no processo eletrónico em 31.03.2025, com a ref.ª 5216842 que aqui se considera integralmente reproduzida, que correram termos neste Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, mediante decisões transitadas em julgado, pela prática das contraordenações que melhor são descritas nas decisões judiciais que se encontram no processo eletrónico nas referências 521686 a 521749, juntas com o expediente de 31.03.2025 e que aqui também se dão por integralmente reproduzidas, por uma questão de economia processual, tendo sido nomeadamente condenada pela prática de contraordenações muito graves:
– No processo n.º 198/19.4YUSTR, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por Sentença proferida em 08.07.2020 – transitada em julgado em 06.01.2021 – condenou a NOWO pela prática de contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações de obrigações previstas na decisão da ANACOM de 09.03.2012, nomeadamente do ponto 4, relativamente a factos praticados no ano de 2015, conforme Sentença cuja cópia se mostra junta aos autos a fls. 1229 e ss., dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu conteúdo;
– No processo n.º 188/22.0YUSTR, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por Sentença proferida em 27.01.2023 – transitada em julgado em 06.02.2023 –, condenou a NOWO pela prática de uma contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 1 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no n.º 3 conjugado com o n.º 1, ambos do artigo 48.º da mesma Lei, e de duas contraordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações de obrigações previstas na decisão da ANACOM de 09.03.2012, ponto 4, relativamente a factos praticados no ano de 2017, conforme Sentença cuja cópia se mostra junta a fls. 1341 e ss., dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu teor.
*
IV.2. Factos não provados:
2. Não se provaram os seguintes factos:
a. A Arguida representou e quis no contato telefónico referido na alínea p) dos factos provados não solicitar ao assinante FF o envio da documentação que se encontrava em falta, por comunicação escrita, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
b. Em 23.08.2019, numa chamada telefónica da iniciativa da Arguida foi referido ao cliente NN a existência de encargos associados ao seu pedido de corte.
c. A Recorrente confirmou ao assinante OO antes deste ter de liquidar o valor da penalização que não ocorria qualquer violação do período de fidelização.
d. A Recorrente representou como possível a não indicação no documento de confirmação da denúncia apresentada pela assinante CC a obrigação de pagamento de eventuais encargos associados à não devolução de equipamentos, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
e. Até 2021 a Recorrente nunca cobrou a nenhum cliente qualquer tipo de penalização por falta de devolução dos equipamentos, no prazo fixado.
f. A Recorrente representou e quis não confirmar à assinante JJ no prazo de três dias úteis a contar da data da receção, a receção do pedido de resolução contratual apresentado, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
g. A Recorrente adotou outros procedimentos para além dos indicados nos factos provados.
 h. No período compreendido entre 2018 e 2020, foram recebidos e aceites 95.075 pedidos de cortes, apresentados por clientes da NOWO:
i. Sendo que, no que diz respeito ao exercício do direito de livre resolução, foram recebidos e aceites, no mesmo período, 374 pedidos.
j. Desde 28 de maio de 2022, foi publicada pela Arguida uma nova versão das condições gerais do Contrato de Prestação de Serviços.
k. Em novembro de 2023 ocorreu a última revisão do formulário de denúncia, para que previsse também a resolução e a caducidade.
l. Em abril de 2024 foram revistos os textos das cartas de corte.
m. A Academia do Consumidor enviou newsletters sobre temas diferentes daqueles que estão indicados nos factos provados e organizou cursos com a Direção Geral do Consumidor para além dos mencionados nos factos provados.
n. Estão em curso no grupo de trabalho regulatório trabalho nas seguintes matérias: Directiva de Acessibilidade e Regulamento de Acessibilidade; Melhorias nos processos e documentação da contratação electrónica; Novo Regulamento do 112L; Novo Regulamento de Portabilidade; Regulamento de Inteligência Artificial.
o. No total, existem hoje mais quatro coordenadores para monitoria das lojas.
p. Só em 2022 (o primeiro ano seguinte), e a título de exemplo, foram efetuados 1.682 controlos de qualidade por parte dos serviços da Recorrente, bem como 4.044 controlos de qualidade por parte da empresa que presta serviços de call center à Recorrente:
q. Algumas das formações iniciais referidas nos factos provados tiveram as seguintes datas e números de participantes:
*
3. Tudo o mais que tenha sido alegado e não conste nos factos provados e não provados é matéria de direito, de natureza conclusiva ou irrelevante
Fundamentação de Direito
1. Deve ser declarada nula a sentença recorrida na parte em que conclui pela condenação da prática, a título doloso, de cinco (5) contra-ordenações muito graves, previstas na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violações, por contradição entre a fundamentação que resulta dos factos u), ee), qq), ttt) e xxxxx) e dos parágrafos 92 a 98, 124, 147, 179 e 247 da sentença recorrida, por si e quando comparados com o facto v) e os parágrafos 101 a 105?
Da análise dos termos do recurso, o que parece conduzir a impugnação deduzida no âmbito das alegações que geraram esta pergunta é um desconforto e não aceitação perante a matéria dada como demonstrada. Porém, este Tribunal Superior não se pronuncia sobre a cristalização fáctica, no que tange à sua adequação, face à interdição emergente do art. 75.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO).
Não há lugar, no quadro da impugnação judicial incidente sobre decisões proferidas em matéria de mera ordenação social e respectivo processo de contra-ordenação, à averiguação da existência de acerto na fixação dos factos, ainda que sob referências cosméticas à existência de contradições internas.
A contradição (insanável, não a mera colisão lógica desprovida da possibilidade de sanação) prevista na al. b) do n.º 2 do art. 410.º Código de Processo Penal aplicável ex vi do disposto no n.º 1 do art. 41.º do RGCO é a emergente da não conformidade interna irreparável entre os factos que integram a fundamentação fáctica ou entre estes e o Direito aplicado (contradição ao nível da subsunção) ou no quadro de diversas afirmações, necessariamente inconciliáveis, de forma grave e irremediável, feitas em sede de fundamentação jurídica.
Não se integra aqui a avaliação da articulação entre o provado e os fundamentos da fixação fáctica já que, a este nível, o que sempre teríamos seria a reponderação do julgamento fáctico, o que está legalmente vedado em matéria de contra-ordenações.
A impugnação judicial apresentada neste âmbito corresponde a uma forma lateralizada e desviada de tentar contornar a interdição legal de impugnar o juízo de facto. Se há «contradição» entre um facto dado como demonstrado e a justificação fornecida para essa cristalização, isso não é uma contradição entre fundamentos de facto ou de Direito ou entre estes e a decisão no quadro do disposto na al. b) do n.º 2 acima referida referida. Trata-se, antes, de um erro de julgamento de facto e dessa matéria não curam os recursos deduzidos em sede contra-ordenacional (que, aliás, se querem desprovidos da complexidade dos processos penais, ligeiros, garantisticamente menos exigentes, tecnicamente simplificados e não tornados em processados dilatados, complexos e de maior intensidade de litigação do que a associada àqueles em que está em causa a liberdade ao contrário, pois, daquilo a que se vem assistindo nesta sede e que é visível nos presentes autos marcados por dilatado encarniçamento e alocação de exagerados recursos do sistema judicial).
O desacerto do alegado e pretendido a este nível «fere de morte», de maneira flagrante, esta vertente do recurso.
Não se divisa, exclusivamente à luz do texto da decisão recorrida, nos termos do estabelecido no corpo do n.º 2 do art. 410.º do encadeado normativo sob referência) colisão afirmativa interna entre os factos:
u) A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 16.06.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
ee) A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 17.07.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
qq) A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 22.07.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
ttt) A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 14.09.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, com destaque para a disponibilização do formulário de denúncia, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
xxxxx) A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 07.10.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, com destaque para o formulário, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
v) A Arguida exigiu ao assinante a apresentação do pedido de denúncia contratual em formulário próprio para o efeito porque não teve o cuidado de esclarecer no manual de procedimentos que a declaração escrita a apresentar para efeitos de denúncia podia ser apresentada através do formulário próprio ou por qualquer outra forma, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a prática dos factos.
É negativa a resposta que se impõe dar e ora dá à questão aqui avaliada.
2. Ou a sentença deve ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
Desconhecem-se e não foram claramente especificados no recurso os elementos de facto em falta, para os efeitos do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal.
Também não se divisam os mesmos na decisão criticada que indica com nitidez os elementos de facto que corporizam os componentes objectivos e subjectivos do tipo dos ilícitos apreciados nos autos.
3. Deve ser declarada nula a sentença recorrida na parte em conclui pela condenação da prática, a título doloso, de uma contra-ordenação muito grave, prevista na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 (por referência ao assinante NN), por contradição entre a fundamentação que resulta dos factos aaa), bbb), ggg) e o parágrafo 165 da motivação da sentença recorrida, por si e quando comparados com os factos pppp), qqqq), wwww) e aaaaa) e os parágrafos 226 e 227 da motivação?
Por ser idêntica a razão de decidir, valem, no quadro da resposta à presente questão, as considerações lançadas supra em sede de resposta à questão número um.
A referência a contradição entre os factos provados e a motivação das respostas fácticas é impugnação da fixação fáctica e não invocação de contradição insanável integrável na al. b) do n.º 2 do art. 410.º do Código de Processo Penal. Em processo contra-ordenacional, tal representa tentativa de contornar a proibição emergente do n.º 1 do art. 75.º do RGCO a pretexto do exercício de direitos processuais.
Não é, neste domínio, admissível a confusão técnica entre fundamentação da sentença e a fundamentação da fundamentação de facto.
Não se divisa colisão lógica entre os factos indicados, supra-lançados na justificação de facto deste acórdão. Todos se encontram em condições de articulação fazendo a afirmação de uma mesma realidade desprovida de inconsistências e descontinuidades, sendo que uns se referem ao assinante NN e seus específicos quadros circunstanciais e os outros a distintos recortes de vida atinentes a diverso assinante (LL). A contradição não só não existe como, em concreto, se revela, neste quadro de formulação de juízo autónomo e distinto relativo a factos atinentes a diversos cidadãos, como impossível.
É negativa a resposta que se dá a esta pergunta.
4. Quanto às situações referentes aos assinantes II e LL, a Recorrente deve ser absolvida da prática de duas contra-ordenações muito graves por que vem condenada a título doloso, previstas na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.4.4. da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, por ausência, na matéria de facto provada, de descrição completa dos elementos constitutivos que permitiriam sustentar tal condenação?
Provou-se, quanto ao assinante II que:
hhh) Em 26.08.2017, II celebrou com a Arguida um contrato para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, que tinha associado um período de fidelização de 24 meses.
iii) O serviço sido instalado em 16.09.2017 – data em que começou a decorrer o respetivo período de fidelização.
jjj) Em 12.09.2019, o assinante, através de QQ, informou a Arguida, por e-mail, que o contrato terminaria em 16.09.2019 e, nessa medida, solicitou a correção da faturação dos serviços, a qual tinha sido efetuada até 30.09.2019 e, em seu entender, só deveria ser efetuada até ao término do contrato.
kkk) Em 14.09.2019, a Arguida, em resposta à comunicação referida no facto provado anterior, informou o assinante que para desativação dos serviços era necessário o envio de uma declaração escrita assinada pelo titular do contrato ou o seu representante, com cópia do documento de identificação, indicação do número de cliente e da morada do serviço a desativar, tendo ainda esclarecido dos meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de desativação e das regras aplicáveis à determinação da data da cessação do contrato – a desativação é efetuada 30 dias após a apresentação dos referidos documentos.
lll) Naquela comunicação (de 14.09.2019), a Arguida não fez qualquer menção à existência de formulário de denúncia.
mmm) Em 14.09.2019, a Arguida recebeu o pedido escrito de denúncia contratual do assinante, devidamente assinado e acompanhado de cópia do seu cartão de cidadão, na qual não era visível a assinatura do titular do documento de identificação, tendo tal pedido sido registado pela Arguida apenas no dia 24.09.2019.
nnn) Em 24.09.2019 – 7.º dia útil após a receção do pedido –, a Arguida solicitou, por escrito, ao assinante envio de cópia do cartão de identificação, de modo a poder comparar a assinatura que consta do pedido de desativação, não tendo, contudo, referido o prazo (de 30 dias úteis) de que o assinante dispunha para enviar o elemento em falta, nem informado que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia considerar-se-ia caducada.
ooo) Em 25.09.2019, a Arguida informou o assinante de que a assinatura constante do pedido apresentado não se encontrava legível e/ou conforme o seu documento e solicitou o envio de um novo pedido de desativação, com assinatura legível e conforme documento de identificação civil – elemento que era desnecessário.
ppp) Em 29.09.2019, o assinante apresentou, num estabelecimento comercial da Arguida, o formulário de denúncia dos serviços, devidamente assinado.
qqq) Em 30.09.2019 – 1.º dia útil após a receção do pedido –, a Arguida informou o assinante, por escrito, que a desativação dos serviços ocorreria em 29.10.2019 e que, por não ter cumprido o período de fidelização acordado de 24 meses, seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor de 6,10 euros – o que não se verificou.
rrr) A desativação dos serviços ocorreu em 29.10.2019, 30 dias após a apresentação dos elementos adicionais solicitados pela Arguida ao assinante.
sss) Não tendo a Arguida, para efeitos de determinação da data em que considerou efetuada a denúncia do contrato pelo assinante, deduzido os dias que demorou a registar o pedido do assinante ocorrido em 14.09.2019 – in casu, 6 dias.
ttt) A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 14.09.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, com destaque para a disponibilização do formulário de denúncia, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
uuu) A Arguida solicitou na carta de 25.09.2019 ao assinante a apresentação da declaração escrita para a conclusão do procedimento de denúncia contratual, que era desnecessária, por ter tal documento em seu poder, por falta de cuidado da parte do operador responsável pelo tratamento do pedido de denúncia, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a ocorrência dos factos.
vvv) A Arguida representou como possível a não solicitação ao assinante, no prazo de três dias úteis a contar da receção do pedido de denúncia contratual, remetido por aquele no dia 14.09.2019 o envio da documentação que se encontrava em falta, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, sabendo da ilicitude da sua conduta.
www) A Arguida representou como possível a não indicação na comunicação de 24.09.2019 do prazo de 30 dias úteis de que o assinante dispunha para enviar o documento em falta, bem como de que o não cumprimento desse prazo levaria à consideração da declaração de denúncia como caducada, tendo-se conformado com a mesma, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
xxx) A Recorrente representou como possível a não dedução, na determinação da data em que produzia efeitos a denúncia contratual apresentada pelo assinante, o tempo que demorou a solicitar envio dos elementos/informações adicionais em falta, para além do prazo de três dias úteis a contar da receção dos respetivos pedidos de denúncia contratual, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
yyy) A Arguida representou como possível a prestação no documento de confirmação da denúncia de 30.09.2019 de informação errada quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento de período de fidelização, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
A norma invocada como violada é o ponto 2.4.4. da Deliberação da ANACOM de 09.03.2012 intitulada «Procedimentos exigíveis para a cessação de contratos, por iniciativa dos assinantes, relativos à oferta de redes públicas ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público», com o seguinte teor:
2.4.4. Da comunicação prevista no número 2.4.1. deve ainda constar a indicação da data efetiva de cessação do(s) serviço(s) ou do contrato e, quando aplicável, a indicação, com carácter concreto, dos direitos e obrigações do assinante emergentes da denúncia, incluindo a obrigação de pagamento de eventuais encargos daí decorrentes, nomeadamente aqueles associados ao incumprimento de períodos contratuais mínimos e à não devolução de equipamentos.
Ora, com base nos factos apurados, a informação disponibilizada a 30 de Setembro de 2019 relativa aos encargos no valor de 6,10 euros era errada e viciada porquanto o período de fidelização do subscritor, que tinha uma duração de 24 meses, começou a 16 de setembro de 2017 e terminou a 16 de setembro de 2019.
Não faltam, também, os necessários elementos subjectivos, conforme se vê dos factos transcritos.
Revelou-se totalmente acertado o referido pelo Tribunal «a quo» nos seguintes termos:
Resulta da matéria de facto provada que o assinante II foi informado pela Arguida, na comunicação de confirmação da denúncia do contrato de 30.09.2019, de que os serviços seriam desativados em 29.10.2019 e que «seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor de 6,10 euros», informação que era incorreta, pois, como resulta do facto provado 47.º, o período de fidelização de 24 meses terminara em 16.09.2019, ou seja, mais de um mês antes da data em que o contrato cessou.
Consequentemente, não se verifica a alegada «ausência de factos» que impediria a condenação e que só a Recorrente conseguiu divisar, não existindo, portanto, qualquer nulidade emergente da alegada insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, nos termos e para os efeitos da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
Quanto ao assinante LL, provou-se que:
pppp) Em 26.03.2018, LL celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo, que tinha associado um período de fidelização de 12 meses.
qqqq) Em 27.04.2018, LL contratou com a Arguida a prestação do serviço de telefone móvel, com dois cartões, ambos com um período de fidelização de 24 meses.
rrrr) Em 10.06.2019, o assinante apenas tinha em curso um período de fidelização relativo ao serviço de telefone móvel.
ssss) Em 05.07.2019, a Arguida recebeu, através de e-mail, o pedido do assinante de denúncia do contrato para a prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo, ao qual anexou cópia do seu cartão de cidadão, sendo que a Arguida apenas registou o pedido do assinante, no seu sistema informático, no dia 24.07.2019.
tttt) Em 24.07.2019 – 13.º dia útil após a receção do pedido –, a Arguida informou o assinante, através de e-mail, que «para desativação dos serviços é necessário que remeta à NOWO uma declaração escrita, devidamente assinada pelo titular do contrato ou o seu representante, juntamente com cópia do documento de identificação [de que já dispunha e, nessa medida, era desnecessário o seu envio novamente] (…), identificando o número de Cliente, nome, morada e serviço a desativar».
uuuu) Nessa comunicação, a Arguida não informou o prazo (de 30 dias úteis) de que o assinante dispunha para enviar os elementos em falta, nem referiu que, em caso de não cumprimento desse prazo, a declaração de denúncia considerar-se-ia caducada.
vvvv) Em 26.07.2019 – 15.º dia útil após a receção do pedido –, a Arguida solicitou ao assinante, através de carta, o envio de declaração de denúncia/resolução devidamente digitalizada e assinada pelo titular do contrato conforme documento de identificação civil.
wwww) Em 01.10.2019, na sequência da resposta do assinante, a Arguida informou-o, por escrito, que a desativação dos serviços ocorreria nessa mesma data e que, por não ter cumprido com o período de fidelização acordado de 24 meses, seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor total de 72,54 euros – o que não se verificou.
xxxx) A Arguida solicitou ao assinante a apresentação do documento de identificação desnecessário à conclusão do procedimento de denúncia contratual, por tal documento já se encontrar em poder da Recorrente, por falta de cuidado do operador responsável pelo tratamento do pedido de denúncia na redação da comunicação, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a ocorrência dos factos.
yyyy) A Arguida representou como possível a não solicitação ao assinante, no prazo de três dias úteis a contar da receção do pedido de denúncia contratual, o envio da documentação que se encontrava em falta, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
zzzz) A Arguida representou e quis não indicar, na comunicação escrita enviada ao assinante no dia 24.07.2019 do prazo de 30 dias úteis de que dispunha para o efeito e por não ter informado o assinante de que o não cumprimento desse prazo levaria à consideração da declaração de denúncia como caducada, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
aaaaa) A Arguida prestou informação errada no documento de confirmação da denúncia quanto à obrigação de pagamento de encargos pela cessação do contrato, por incumprimento de período de fidelização, por falta de cuidado do seu operador responsável pela inserção no sistema do prazo de fidelização, cuidado de que era capaz, não tendo representado a possibilidade de ocorrência dos factos.
Relativamente a este cidadão, considerando os factos estabelecidos, verifica-se que a comunicação feita em 01.10.2019 acerca do montante dos encargos, que era de 72,54 euros, estava incorreta.
Isto deve-se ao facto de, conforme igualmente comprovado, o período de fidelização do subscritor ser de apenas 12 meses (e não de 24, como incorretamente foi referido), tendo tido o seu início em 26.03.2018.
No quadro do fixado nos autos e supra transcrito, revela-se inteiramente adequada a afirmação do Tribunal que proferiu a decisão impugnada, lançada nos seguintes termos:
O assinante LL foi informado pela Arguida, na comunicação de confirmação da denúncia do contrato de 01.10.2019, de que os serviços seriam desativados em 01.10.2019 e que «seria cobrado, na próxima fatura, a título de encargos, o valor de 72,54 euros», informação que era incorreta, pois … o período de fidelização de 12 meses associado aos serviços de telefone fixo, televisão e Internet terminara em 26.03.2019, ou seja, mais de seis meses antes da data em que o contrato cessou”.
Face ao fixado (alínea aaaaa), ficou plenamente demonstrado, também, o imprescindível elemento subjectivo.
No âmbito analisado, não há qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Neste contexto, impõe-se concluir, sempre salvaguardando o respeito devido, que é destituída de qualquer sentido e adequação a alegação que gerou a pergunta apreciada que recebe, aqui, uma mandatória e insofismável resposta negativa.
5. Quanto à condenação da Recorrente pela prática, a título doloso, de cinco contraordenações muito graves, previstas na al. bbb) do n.º 3 do art.º 113.º da LCE, por violações do disposto no ponto 2.2.1 da Decisão da ANACOM de 09.03.2012, relativamente às situações referentes aos KK, II e LL, impõe-se a absolvição da Recorrente?
As regras relevantes para a avaliação da problemática suscitada no recurso e a que se refere a questão ora apreciada são as que se enunciam acto contínuo, extraídas da Deliberação da ANACOM de 09.03.2012 acima referenciada:
1.2. As empresas que oferecem redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público (“empresas”) não podem condicionar a cessação do contrato ao cumprimento de requisitos procedimentais para além dos que estão previstos na presente decisão.
(...)
2.2.1. A denúncia não depende de quaisquer formalidades para além da apresentação dos documentos que forem estritamente necessários para a confirmação da identificação do assinante ou, em caso de representação, da identificação e dos poderes do representante, sempre que tal, em ambos os casos: a) não resulte de autenticação ou reconhecimento, nos termos legalmente admitidos; ou b) não possa ser comprovado pela empresa através de documentação já em seu poder.
Relativamente a KK, provou-se que:
gg) Em 28.07.2017, KK celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de televisão, Internet, telefone fixo e telefone móvel, que tinha associado um período de fidelização de 24 meses.
hh) Em 06.08.2019, a Arguida recebeu o pedido escrito de denúncia contratual do assinante devidamente assinado, no qual informava que não pretendia renovar o contrato.
ii)Por carta datada de 07.08.2019, a Arguida solicitou ao assinante o envio de cópia do documento de identificação, no prazo máximo de 30 dias úteis, sob pena de caducidade do pedido de denúncia recebido.
jj) Em 15.08.2019, a Arguida recebeu, através de correio eletrónico, cópia do respetivo cartão de cidadão do assinante.
kk) Em 20.08.2019, a Arguida informou o assinante, por escrito, que «o email foi remetido à NOWO sem o anexo da declaração de denúncia/resolução devidamente digitalizado e assinado pelo titular do contrato» e solicitou o envio de tal declaração, quando já dispunha da mesma.
ll) Em 21.08.2019, na sequência do questionamento do assinante quanto à falta de resposta após ter enviado cópia do seu documento de identificação, a Arguida reiterou, por escrito, o pedido de envio de declaração de denúncia/resolução devidamente digitalizada e assinado – apesar de já dispor da mesma.
mm) Por carta datada de 23.08.2022, na sequência da apresentação de novo pedido de denúncia contratual pelo assinante, a Arguida informou-o de que «a desativação dos serviços está agendada para 05/09/2019».
nn) A Arguida solicitou ao assinante a apresentação de documentos desnecessários à conclusão do procedimento de denúncia contratual, por tais documentos já se encontrarem em poder da Recorrente por falta de cuidado no tratamento do pedido de denúncia por parte do operador responsável que não viu os documentos que o assinante já havia apresentado antes, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a prática dos factos.
Quanto a II e LL, cristalizou-se o acima transcrito.
Neste quadro fáctico, torna-se muito claro e flagrante que assistiu inteira razão ao Tribunal «a quo» ao afirmar que:
Conforme já referido estabelece o ponto 2.2.1 da Decisão da ANACOM de 09.03.2012 que a denúncia do contrato não depende de quaisquer formalidades para além da apresentação dos documentos que foram estritamente necessários para a confirmação da identificação do assinante ou, em caso de representação, da identificação e dos poderes do representante, sempre que tal, em ambos os casos, a) não resulte de autenticação ou reconhecimento, nos termos legalmente admitidos ou b) não possa ser comprovado pela empresa através de documentação já em seu poder.
Consequentemente, há violação deste ponto da Decisão da ANACOM quando são exigidos elementos que, à luz da norma regulamentar em análise, não são necessários para a conclusão do procedimento de cessação, por já estarem na posse do operador.
Foi isso que aconteceu nos três casos identificados (...)
Nada falta para a imputação à Arguida do ilícito apreciado.
Mostra-se claro o preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do tipo do ilícito.
Responde-se, em consequência, de forma negativa à questão agora avaliada.
6. Ou deverá a sentença ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
Não há, no contexto enunciado no quadro da análise feita no seio do tratamento da pergunta anterior, qualquer insuficiência da matéria de facto demonstrada, razão pela qual se impõe concluir que não procede também esta vertente do recurso.
7. Os factos descritos em relação a esta concreta infracção devem antes ser subsumidos como violações do disposto no art.º 136.º, n.º 2 da LCE e, portanto, como contra-ordenações graves, à luz do disposto no art.º 178.º, n.º 2, al. ii) do mesmo diploma legal?
Vigorava, à data da prática dos factos ilícitos, a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro (Lei das Comunicações Electrónicas).
Essa lei não continha nem um artigo 136.º nem um art. 178.º.
Não revela, consequentemente, qualquer sentido o pretendido.
O carácter flagrante do desacerto da invocação que gerou esta pergunta dispensa mais detalhadas considerações.
Vai, pois, liminarmente rejeitada a possibilidade de a mesma receber resposta afirmativa.
8. No tocante à imputação da Recorrente da prática de 1 (uma) contra-ordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a alínea l) do n.º 2, deverá concluir-se que inexistem factos dados como provados que sustentem, tanto do ponto de vista objectivo como subjectivo, a condenação da Recorrente pela prática da concreta contra-ordenação que lhe vem imputada?
Em termos normativos, o que assume relevo central para a decisão são os seguintes elementos:
I. Art. 113.º, n.º 6 da LCE na redacção aplicável no caso apreciado (a emergente da Lei n.º 15/2016, de 17 de Junho)
6 - Constitui contraordenação a adoção pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público de comportamentos habituais ou padronizados, bem como a emissão de orientações, recomendações ou instruções aos trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais ou de determinações da ARN, contraordenação que é muito grave sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave ou grave, sendo grave nos restantes casos.
II. Decisão final da ANACOM de 05.09.2018, procedeu à «Definição do nível mínimo de detalhe e informação das faturas a assegurar aos assinantes sem quaisquer encargos»
No que tange ao factos a ser objecto de subsunção ao Direito, o que vem provado, neste âmbito, com relevo para a avaliação da questão ora avaliada, é que:
qqqqqqqq) A Arguida pode emitir e enviar faturas com o detalhe e as informações determinadas na decisão da ANACOM de 05.09.2018 aos clientes que o solicitem, desde 05.03.2019, sendo que, relativamente aos assinantes que solicitaram faturação detalhada antes dessa data (119 745 assinantes), a Arguida passou-lhes a emitir, depois de 05.03.2018, as faturas com o nível mínimo de detalhe e informação definidos na decisão de 05.09.2018.
rrrrrrrr) A Arguida definiu procedimentos e emitiu orientações internas no sentido de, nas faturas emitidas nos termos da decisão da ANACOM de 05.09.2018 e enviadas aos assinantes que tinham em curso vários períodos de fidelização, com término em diferentes momentos, (i) constasse apenas a data do término do período de fidelização que acabava em último lugar e, nos casos da existência de vários contratos com períodos de fidelização em curso, (ii) constasse o valor total dos encargos devidos pela cessação antecipada dos contratos, não sendo individualizado o valor devido pela cessação antecipada de cada contrato.
ssssssss) Em consequência desse procedimento desde 05.03.2019 e até julho de 2023, nas faturas com o detalhe e informação definidos pela ANACOM comunicadas aos assinantes que tinham em curso vários períodos de fidelização, com término em diferentes momentos – fosse por existirem vários contratos, fosse por existir apenas um contrato em que os serviços contratados terminavam o respetivo período de fidelização em momentos diferentes –, a Arguida apenas informava os assinantes do período de fidelização que terminava em último lugar.
tttttttt) E indicava o total dos encargos devidos pelos assinantes, à data da emissão das respetivas faturas, pela cessação antecipada de todos os serviços contratados que tivessem em curso um período de fidelização, sendo que, nos casos da existência de vários contratos, não era individualizado o valor devido pela cessação antecipada de cada contrato.
uuuuuuuu) Nos presentes autos, tais situações verificaram-se relativamente aos assinantes consumidores AA, NN, CC e DD.
vvvvvvvv) A Arguida conhecia – e conhece – as obrigações decorrentes da decisão da ANACOM de 05.09.2018, que definiu o nível mínimo de detalhe e informação das faturas a assegurar aos assinantes sem quaisquer encargos.
wwwwwwww) Bem sabendo que o incumprimento dessas obrigações constitui contraordenação.
xxxxxxxx) A Arguida sabe igualmente que a emissão de orientações aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de normas legais ou de determinações da ANACOM, também constitui contraordenação.
yyyyyyyy) A Arguida representou e quis dar as orientações referidas, de forma livre e consciente, tendo agido na convicção de que a sua atuação não era ilícita, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
zzzzzzzz) A partir de agosto de 2023 procedeu-se a uma alteração das minutas de faturação detalhada, em consequência da acusação notificada à NOWO neste processo contraordenacional, tendo-se passado a incluir informação relativa aos vários períodos de fidelização em curso e respetivas penalizações.
aaaaaaaaa) Para além disso, na área de cliente passou a ser possível ao assinante consultar as várias penalizações em curso e respetivos montantes devidos no momento da consulta.
Estes elementos, conjugados, tornam muito simples e linear a solução da questão suscitada. Neste âmbito, brotam, com muita clareza, as seguintes conclusões:
I. A obrigação de incluir o nível mínimo de detalhe e informação nas facturas, conforme definido pela decisão da ANACOM de 05.09.2018, dependia de um pedido expresso dos assinantes;
II. A Recorrente emitia, para os seus clientes que o solicitaram (incluindo os assinantes que formularam pedido nesse sentido antes de 05.03.2019), facturas visando exibir o detalhe imposto pela Decisão de 05.09.2018;
III. A Impugnante definiu procedimentos internos para que as facturas detalhadas emitidas (nos termos da decisão da ANACOM, ou seja, as facturas solicitadas pelos clientes) contivessem apenas a data do último período de fidelização e o valor total dos encargos por cessação antecipada, sem individualizar o valor por cada contrato;
IV. Não corresponde à realidade que a matéria de facto provada não estabeleça que estivesse em causa a facturação detalhada solicitada pelos assinantes;
V. A referência a facturas emitidas nos termos da decisão da ANACOM de 05.09.2018 pressupôs o prévio exercício do direito à faturação detalhada pelos clientes, concretizado nos termos demonstrados nos factos acima transcritos;
VI. Esta menção mostra-se devidamente individualizada entre a factualidade dada como assente e supra-evidenciada relativamente aos clientes da Recorrente AA, NN, CC e DD;
VII. É manifesto, à luz do cristalizado, que a Impugnante emitiu orientações gerais violadoras do regime normativo a que tinha que se submeter ao estabelecer normas internas que determinavam o modo de actuar dos seus serviços e trabalhadores impondo-lhes a emissão de facturas com detalhe mínimo e inferior ao exigível nos termos do definido pela Autoridade Reguladora Nacional, nas situações marcadas pelo facto de um assinante ter pendentes e activos múltiplos períodos de fidelização;
VIII. Tais orientações referiam-se às informações a incluir relativas à data de fim da fidelização e aos encargos de penalização;
IX. Para o efeito apreciado, é irrelevante o número de casos concretos de aplicação dessas regras, já que o critério normativo se reporta à violação das regras e não a quaisquer elementos quantitativos ou, até, às consequências do desrespeito das regras aplicáveis;
X. Extrai-se da factualidade transcrita, também, um referente temporal, tendo-se apurado que a conduta prevaricadora persistiu até ao momento em que a Recorrente modificou as suas orientações para começar a divulgar todos os períodos de fidelização o que bem revela, também, a ilicitude da prática anterior que quis corrigir e que, consequentemente, assumiu como violadora das obrigações legais pendentes;
XI. Mais se demonstrou que «a Arguida representou e quis dar as orientações referidas, de forma livre e consciente, tendo agido na convicção de que a sua atuação não era ilícita, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta», o que aponta, de forma insofismável, para a sua actuação com dolo directo.
Perante este panorama fáctico e jurídico, é muito claro que a Recorrente não teve razão ao alegar como fez e gerar a pergunta a que se responde, que recebe flagrante resposta negativa.
Quanto à pretensa inconstitucionalidade associada, não há qualquer violação do princípio da legalidade, consagrado no art.º 29.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, pela singela razão de que não está em causa o envio de facturação detalhada a assinantes que não o tivessem solicitado e que constituía a base fáctica da argumentação relativa à indignação revelada com invocação da Lei Fundamental.
9. Ou deverá a sentença ser declarada nula, por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada?
O respondido à pergunta anterior revela à saciedade a inexistência de qualquer insuficiência de facto. Provaram-se os elementos objectivo e subjectivo do tipo.
A presente questão não merece, assim, da mesma forma, resposta afirmativa improcedendo, em consequência, a respectiva vertente do recurso.
10. A sentença recorrida mostra-se ferida de nulidade na parte em conclui pela condenação da prática, a título doloso, de 1 (uma) contra-ordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conjugado com a al. l) do n.º 2, por contradição entre os factos f), aaa), hhhhh) e bbbbbb), por si e quando comparados com os factos ssssssss) e uuuuuuuu) da matéria de facto provada?
Os factos apontados como estando situados em rota de colisão lógica são os seguintes:
f) A Arguida emitia e enviava à assinante consumidora fatura detalhada das comunicações, tendo tal fatura, a partir de 05.03.2019, passado a conter os elementos previstos na decisão da ANACOM de 05.09.2018.
(por referência a AA)
aaa) A Arguida emitia e enviava ao assinante consumidor fatura com o detalhe das comunicações, tendo, a partir de 05.03.2019, tal documento passado a conter os elementos previstos na decisão da ANACOM de 05.09.2018.
(Por referência a NN)
hhhhh) A Arguida emitia e enviava à assinante consumidora fatura detalhada das comunicações, tendo tal fatura, a partir de 05.03.2019, passado a conter os elementos previstos na decisão da ANACOM, de 05.09.2018.
(Por referência a CC)
bbbbbb) A Arguida emitia e enviava ao assinante consumidor fatura com o detalhe das comunicações e com os elementos previstos na decisão da ANACOM, de 05.09.2018.
(Por referência DD)
ssssssss) Em consequência desse procedimento desde 05.03.2019 e até julho de 2023, nas faturas com o detalhe e informação definidos pela ANACOM comunicadas aos assinantes que tinham em curso vários períodos de fidelização, com término em diferentes momentos – fosse por existirem vários contratos, fosse por existir apenas um contrato em que os serviços contratados terminavam o respetivo período de fidelização em momentos diferentes –, a Arguida apenas informava os assinantes do período de fidelização que terminava em último lugar.
uuuuuuuu) Nos presentes autos, tais situações verificaram-se relativamente aos assinantes consumidores AA, NN, CC e DD.
Estamos perante duas distintas esferas fácticas que não se intersectam. Antes uma linha de referentes de facto viabiliza a infracção e torna-a compreensível enquadrando a segunda. Em termos simples, resulta do provado que havia clientes/consumidores que exigiam facturação detalhada e que tais clientes não viram satisfeita a sua exigência de detalhe em virtude de ordem interna da Recorrente conformadora de comportamentos típicos funcionais de derrogação e afastamento do cumprimento da obrigação emergente da Decisão Final da ANACOM de 05.09.2018, sendo que tal ocorria de forma muito conveniente para as suas aparentes finalidades de locupletamento indevido já que, ao indicar apenas o momento de termo do último lapso temporal de fidelização criava erro de proximidade e associação, inculcando no consumidor e cliente com o qual a NOWO se deveria relacionar de boa-fé (face a elementar princípio de direito das obrigações) a noção deslocada de que todos os pactos negociais terminavam a sua vigência nessa data.
Não há aqui qualquer contradição, apenas desvalor, a sancionar com gravidade.
Aliás, a invocação de inconstitucionalidade feita pela Impugnante assentou, justamente, na esperança de que a primeira parte do provado não existisse, precisamente para inculcar a noção de que se estaria a exigir revelação de detalhe a quem não o havia pedido, com alegadas consequências ao nível do princípio da legalidade e do seu associado princípio da tipicidade.
Não tem sentido nem adequação a tese desenvolvida no recurso, no domínio do agora analisado.
É negativa a resposta à questão apreciada.
11. Deve ser reduzida a coima única aplicada à Recorrente para um montante próximo ao mínimo legalmente permitido?
Está em causa a aplicação feita pelo Tribunal do art. 5.º do Regime quadro das contra-ordenações do sector das comunicações (RQCOSC), aprovado pela Lei n.º 99/2009, de 04.09, do art 18.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO) e nos n.ºs e 2 do art. 72.º do do Código Penal aplicável «ex vi» do art. 32.º do RGCO
Na economia do art. 5.º, os factores relevantes para a determinação da medida concreta da sanção são:
2 - Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas colectivas e entidades equiparadas atende-se, entre outras, às seguintes circunstâncias:
a) Ao perigo ou ao dano causados;
b) Ao carácter ocasional ou reiterado da infracção;
c) À existência de actos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infracção;
d) À existência de actos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infracção.
3 - Na determinação da ilicitude concreta do facto e da culpa das pessoas singulares, atende-se, além das referidas no número anterior, às seguintes circunstâncias:
a) Intenção de obter, para si ou para outrem, um benefício ilegítimo ou de causar danos;
b) Especial dever de não cometer a infracção.
Por seu turno, o RGCO estatui no seu art. 18.º:
Artigo 18.º
Determinação da medida da coima
1 - A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.
2 - Se o agente retirou da infracção um benefício económico calculável superior ao limite máximo da coima, e não existirem outros meios de o eliminar, pode este elevar-se até ao montante do benefício, não devendo todavia a elevação exceder um terço do limite máximo legalmente estabelecido.
3 - Quando houver lugar à atenuação especial da punição por contra-ordenação, os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos para metade.
Finalmente, o art. 71.º do Código Penal estabelece que:
1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Verifica-se, da análise da sentença recorrida (pontos 658 e seguintes), que o Tribunal «a quo» definiu as sanções parcelares com rigor e adequação ao Direito constituído, começando por definir, com acerto, as molduras abstractas nos termos que se enunciam:
a. € 4.000 (euro) a € 50.000 (euro) em relação às contraordenações dolosas previstas no artigo 113.º, n.º 2, alínea x), da LCE (revogada e na redação em vigor à data dos factos), correspondente à coima prevista na atual LCE – artigo 178.º, n.º 2, alínea u) e n.º 11, alínea d), da LCE;
b. € 2.000 (euro) a € 25.000 (euro) em relação às contraordenações negligentes previstas no artigo 113.º, n.º 2, alínea x), correspondente à coima prevista na atual LCE – artigo 178.º, n.º 2, alíneas u) e d) n.º 11, alínea e), da LCE, em conjugação com o artigo 4.º, do RQCOSC.
c. 10.000 (euro) a € 450 000 (euro) em relação às contraordenações dolosas previstas e punidas pelo artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb) da LCE, revogada e na redação em vigor à data dos factos, sendo atualmente punidas com coima a fixar dentro dos mesmos limites por força do artigo 178.º, n.º 3, alínea iii) e n.º 12, alínea d), da LCE atual;
d. € 5.000 a € 250.000 em relação às contraordenações negligentes previstas e punidas pelo artigo 113.º, n.º 3, alínea bbb) da LCE, revogada e na redação em vigor à data dos factos, sendo atualmente punidas com coima a fixar dentro dos mesmos limites por força do artigo 178.º, n.º 3, alínea iii) e n.º 12, alínea d), da LCE atual, em conjugação com o artigo 4.º do RQCOSC;
e. 10.000 (euro) a € 450 000 (euro) em relação à contraordenação dolosa prevista e punida pelo artigo 113.º, n.º 6 da LCE, revogada e na redação em vigor à data dos factos, sendo atualmente punidas com coima a fixar dentro dos mesmos limites por força do artigo 178.º, n.º 2, alínea w) e n.º 8, 9, e 12 alínea d), da LCE atual;
Após tal operação, o mesmo Tribunal revelou ter presentes os limites emergentes da necessidade de adequar a punição à dimensão da culpa (sobretudo à distinção fulcral de intensidade entre dolo e mera culpa ou negligência) e aos fins das sanções (exigências de prevenção geral e especial), tendo analisado as distintas circunstâncias específicas relativa a cada grupo de infracções. Teve presente, e bem, os distintos graus de ilicitude, separando-os em função das actuações perante assinantes específicos e atendeu, quando existentes, aos antecedentes específicos e às condutas correctoras e reparadoras. Muitas vezes, aproximou as sanções dos limites mínimos, mantendo o que já vinha definido no nível inferior (Violação do ponto 2.4.5 da Decisão – não indicação do prazo de 30 dias) ou fixando-o aí mesmo em termos que retiram sentido parcial à pretensão recursória (Violação do ponto 2.4.4 da Decisão – informação não concreta/correta – relativamente) ao cliente NN.
Na determinação da medida única, o Tribunal de Primeira Instância atendeu ao que resultou dos factos provados e não a quaisquer outros elementos, explicou, apelando à razão e ao convencimento, o seu percurso analítico, situou a sanção cumulada sem deixar de atender aos factores que justificavam o descolamento da linha inferior, o que fez em termos sindicáveis.
O texto apresenta a justificação para a determinação da coima a aplicar bem como o cálculo da coima única com base em argumentos ajustados ao demonstrado em sede instrutória.
É certo referir que a coima deve ser fixada mais próxima do limite mínimo devido aos seguintes fatores atenuantes:
• Não há prova de prejuízos, danos ou benefícios ilegítimos;
• Não existem actos de ocultação, alarme social acrescido ou antecedentes contra-ordenacionais da mesma natureza;
• A situação económico-financeira da Recorrente é deficitária em termos de resultados líquidos;
• A Arguida operou correcções após notificação da acusação.
Mas não é menos ajustado apontar que a sanção unificada não pode deixar de se descolar, com clareza, do nível inferior porquanto:
• A conduta indevida incidiu sobre aspetos contratuais que mais condicionam as decisões e a mobilidade dos assinantes e, consequentemente, a concorrência no sector, o que representa referente nuclear nesta matéria que sempre tem que ser considerado como muito relevante pelos Tribunais;
• A conduta manteve-se por um período longo (até Agosto de 2023), o que configura um grau de ilicitude acentuado;
• A culpa da Recorrente é muito elevada, uma vez que agiu também com dolo direto e consciência da ilicitude da sua conduta;
• A correcção da situação, embora relevante, não ocorreu de forma espontânea, sem censura expressa do Regulador, pois a conduta perdurou até se tornar insustentável.
Determinou-se a coima única com esteio no Art. 19.º do RGCO, definindo-se previamente, de forma acertada, uma moldura legal abstrata entre € 50.000,00 e € 403.000,00 EUR.
Avaliou-se, com acerto, a conduta global e a responsabilidade social-adscritiva (dever de evitação por motivação colectiva) atendendo-se aos dois «pratos da balança» nos seguintes termos:
• Medidas Positivas – foi reconhecido o mérito das medidas implementadas pela Arguida para garantir o respeito das normas (eg. Academia do Consumidor, que fomenta a cultura interna de conhecimento, e o grupo de cumprimento regulatório, que implica análise transversal dos temas), bem como a valia da preocupação com a introdução de automatismos com vista a evitar erros humanos.
• Insuficiências e desvios nos procedimentos (Agravantes): falta de indicação aos operadores de que a violação dos procedimentos gera responsabilidade contra-ordenacional (para a empresa e, potencialmente, para o operador), com informação sobre sanções e interesses protegidos; ausência de penalidades contratuais concretas para incumprimentos impedindo a aferição da adequação, suficiência e controlo efetivo; falta de concretização dos conteúdos formativos transmitidos, impedindo a aferição da sua adequação e suficiência; incapacidade de avaliar a efetividade dos procedimentos de monitorização e controlo quanto às matérias em discussão, sem evidência de inquéritos de averiguações sobre os factos dos autos; insuficiência da informação sobre o direito de livre resolução (prazo e procedimento); falta de demonstração da existência de alertas na contratação por telefone sobre a necessidade de transmissão do direito de livre resolução; consideração do contrato iniciado de imediato mesmo em contactos telefónicos de iniciativa da Recorrente e independentemente de consentimento escrito; falhas no manual de procedimentos quanto aos locais/modos de apresentação do pedido de denúncia e à forma da declaração escrita; ausência de instruções que impedissem a exigência de documentos já em posse da Recorrente; ausência de indicações de que os textos pré-definidos podiam induzir em erro e deviam ser revistos; falta de prova da dação de instruções para que a leitura do pedido de denúncia pelo departamento fosse executada dentro do prazo legal; falta de demonstração da existência de indicações que obrigassem a comunicação de elementos em falta a indicar no prazo de 30 dias sob pena de caducidade; erro no procedimento de contagem do prazo de desativação que considerava sempre a data do envio de toda a documentação pelo cliente, potenciando o não desconto do período imputável à Recorrente; o procedimento de inserção automática do valor de fidelização potenciava erros sistemáticos na carta de confirmação da denúncia; houve muito poucas correções identificadas; ocorreu a emissão dolosa de orientações gerais sobre fatores críticos para a mobilidade dos assinantes (concorrência) e a sua manutenção por longo período de tempo.
Revela-se acertado que o Tribunal «a quo», ao definir a coima única, tenha conjugado todos estes elementos e, atendendo à prevalência dos factores agravantes, tenha aproximado a coima mais do limite máximo do que do limite mínimo o que fez sem qualquer desiquilíbrio ou exagero, afastando-a do limite máximo atendendo à não demonstração de prejuízos ou danos e à ulterior sanação da conduta mais grave considerando, ajustadamente, o escasso relevo do número concreto das infracções, sobretudo atendendo ao seu relevo relativo face às inspecções totais (15 assinantes efectivamente atingidos por ilícitos em apenas 18 reclamações o que revela uma grande densidade de ilícitos). O Tribunal também não se deixou impressionar exageradamente pela situação económico-financeira deficitária ao atender também à robustez do capital próprio da Recorrente indiciador da sua robustez e viabilidade económica.
Neste quadro de acerto e conformidade, nada há a censurar na conclusão do Órgão Jurisdicional pela Justiça da imposição da coima única de € 280.000,00 EUR.
Assim sendo, rejeita-se a proposta correctiva quanto a tal coima, formulada no recurso que se avalia.
12. Deve ser determinada a suspensão, pelo menos parcial, da execução da coima única?
O n.º 1 do art. 31.º do RQCOSC permite a suspensão da aplicação das sanções impostas ao abrigo do seu quadro normativo em atenção «à conduta do agente, anterior ou posterior à prática da infracção, e às circunstâncias desta», desde que as mesmas lhe permitam «concluir que a simples censura do facto e a ameaça da sanção realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Ora, os elementos descritos, de distintos sinais, conjugados, não permitem atingir a conclusão definida pela legislador.
Também não permite atingir essa noção a postura da Recorrente no presente recurso ao brandir com um extenso quadro, sempre improcedente e injustificado, de arguições de invalidades inexistentes e revelando, afinal, em nada ter interiorizado o desvalor dos seus actos e a necessidade de os corrigir para futuro, assim carreando a aparência de ter assumido condutas ulteriores de natureza cosmética e não de assunção da responsabilidade social antes violada.
Nada justifica a pretendida suspensão total, não sendo legítima, nem tecnicamente aceitável, à luz do provado, a proposta suspensão parcial.
Vai, consequentemente, rejeitada tal proposta.
13. Ainda não prescreveu o procedimento relativo à contra-ordenação grave prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto na segunda parte do n.º 4 do artigo 48.º da mesma Lei?
Releva, na presente sede, o por nós afirmado no Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa no processo n.º 24/25.5YUSTR.L1, nos seguintes termos:
(1). É acertada e compatível com o Direito constituído a afirmação da ANACOM no sentido de que é a moldura legal abstrata aplicável ao tipo de ilícito contraordenacional «a que se deve considerar para efeitos da definição do prazo de prescrição do procedimento aplicável».
(2). Tal resulta, desde logo em termos gramaticais e semânticos, das duas alíneas do art. 27.º do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro que institui o ilícito de mera ordenação social e respectivo processo (RGCO), que refere «coima aplicável» o que coloca a definição do ilícito apreciado no momento inicial de mera possibilidade sancionatória e não no final de sanção efectiva, medida e ajustada aos contornos do provado.
(3). Este quadro e esta conclusão não se alteram no domínio penal, apesar do uso de outros termos («crimes puníveis» e «crimes previstos») no art. 118.º do Código Penal.
(4). Por outro lado, sendo a prescrição correspondente a um essencial filão de defesa dos arguidos que visa assegurar a certeza e a segurança e impor às entidades sancionatórias um tónus de actividade que não deixe num limbo temporal interminável os alegados autores de factos ilícitos, não teria sentido que a contagem do prazo de prescrição ficasse dependente do plástico e inicialmente imprevisível percurso de determinação da medida concreta das sanções, removendo das «mãos» do legislador e entregando ao julgador a real definição dos prazos de prescrição aplicável, com violação do princípio da reserva de lei que sobre tal instituto sempre paira.
(5). Aliás, não há verdadeira impugnação incidente sobre esta matéria, pela simples razão de o Tribunal de Primeira Instância ter afirmado isso mesmo ao referir, no ponto 15, «É esta moldura legal abstrata que deve ser considerada para efeitos de determinação do prazo de prescrição à luz do disposto no artigo 27.º, do Regime Geral das Contraordenações (...)».
(6). Todo o problema se reconduz, pois, à questão de saber qual a moldura abstracta.
(7). A este nível, impõe-se ter presente que nos confrontamos com contra-ordenação do sector das comunicações à qual se aplica não apenas o Decreto-Lei n.º 177/99, de 21.05, regulador do «regime de acesso e de exercício da actividade de prestador de serviços de audiotexto» mas também o Regime Quadro Das Contra-Ordenações Do Sector Das Comunicações (RQCSC) aprovado pela Lei n.º 99/2009, de 04 de Setembro e que esse diploma contém, no seu artigo 4.º, regime integrante do mecanismo normativo de definição da moldura abstracta da sanção em infracções a ele submetidas.
(8). Ora, de acordo com tal artigo, «A negligência e a tentativa são sempre puníveis, sendo os limites mínimos e máximos da respectiva coima reduzidos a metade».
(9). Para a avaliação em apreço, o que releva, relativamente à aplicação dessa redução a metade, é o máximo da sanção legalmente prevista já que é esse máximo que define a identidade punitiva ou possibilidade limite de sancionamento, in casu a metade de 10 000 e 50 000 Eur porquanto, conforme bem referiu o Tribunal de primeira instância, estava em causa a «violação da alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 177/99, a título negligente», sendo, pois, a moldura legal abstrata «de € 5.000 a € 25.000 – cf. artigo 14.º, n.º 5, alínea d) e artigo 1.º, n.º 3, alínea d)» desse Decreto-Lei e «artigo 4.º e artigo 7.º, n.º 6, alínea c), ambos do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações.»
(10). E não se diga que há qualquer avaliação concreta e acto jurisdicional condicionante. O que temos é uma remessa de autos administrativos a juízo com o efeito de acusação, de cuja decisão consta a indicação de um ilícito e uma caracterização objectiva e subjectiva desse ilícito.
(11). Se assim não fosse entendido, não só não teríamos noção da negligência mas também do ilícito imputado, já que, para concluir no sentido de se estar perante o tal ilícito, sempre teria que se fazer um julgamento prévio, logo definição da moldura concreta da sanção.
(12). Caso a Recorrente tivesse razão, então nunca a prescrição poderia atender à medida abstracta, como defendeu, já que para definir o ilícito sempre seria necessária uma prévia ponderação judicial – e.g., na área penal, nunca se poderia calcular um prazo de prescrição do procedimento por um crime de furto porque só saberíamos se o crime seria de furto depois do julgamento.
(13). E claro que esta tese inaceitável sempre geraria os problemas de definição do momento da prescrição que na realidade não se colocam face ao permanente conhecimento da moldura abstracta das sanções em causa, determinadas por referência ao conteúdo do acusado.
(14). O muito claro e flagrante contexto processual vivido nos autos projectou a situação apreciada, no domínio da ponderação da prescrição, para a al. b) do art. 27.º do RGCO, o que permitiu definir um prazo de prescrição de três anos.
(15). Temos, assim, como muito claro que, logrando atingir o regime certo, a Recorrente não localizou a verdadeira moldura sancionatória abstracta da infracção apreciada porque tudo fez para salvar os resultados negativos dos ritmos da sua própria tramitação, alegando mesmo o indefensável. Essa desfocagem inquinou toda a análise ulterior, sendo ociosa e inútil a ponderação de quaisquer argumentos atingidos pelo lapso interpretativo.
Aqui como aí, todo o problema se reconduz à questão de saber qual a moldura abstracta.
Neste âmbito, importa ter presente que, na remessa dos autos a juízo com a vis de acusação face ao disposto na segunda parte do n.º 1 do art. 62.º do RGCO, fica definida perante o julgador a moldura abstracta, ou seja, tornam-se claras as balizas inferior e superior da sanção aplicável. Aquela moldura resulta do facto de a acusação ser a definidora dos limites punitivos. Só mais tarde, após a adição de uma camada de instrução, discussão e julgamento se logrará chegar à medida concreta.
Ora, o que aqui resulta da acusação/remessa dos autos é, no âmbito apreciado, que foi imputada à Recorrida «1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação negligente do disposto na segunda parte do n.º 4 do artigo 48.º da mesma Lei (por ter exigido o pagamento de um encargo com fundamento na existência de um período de fidelização sem que possuísse prova da manifestação da vontade da consumidora na celebração do contrato)».
O feito introduzido a juízo tem como definição objectiva os elementos caracterizadores do tipo do ilícito descrito na norma «incriminadora» e como dado de caracterização subjectiva a actuação negligente. Há, consequentemente, que buscar a definição legal – ainda necessariamente abstracta porque desprovida de um acto de julgamento concretizador – da «contraordenação grave, prevista na alínea x) do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, por violação negligente do disposto na segunda parte do n.º 4 do artigo 48.º da mesma Lei».
E tal moldura abstracta definiu-a, bem, o tribunal «a quo» através da operação assim descrita: «Considerando que a Recorrente, face aos elementos apurados na decisão impugnada (cf. artigo 119.º da matéria de facto provada), se reconduz ao conceito de média empresa, a moldura legal abstrata a considerar, para a imputação negligente, é de € 2.000 e € 25.000 – cf. artigos 113.º, n.º 8, alínea d), da Lei das Comunicações Eletrónicas e artigos 4.º e 7.º, n.º 6, alínea c), ambos do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações.
Assim é.
E assim sendo, chegou acertadamente o mesmo Tribunal ao prazo prescricional de três anos por aplicação do disposto na al. b) do art. 27.º do RGCO.
Tendo-se esgotado tal lapso temporal, como efectivamente ocorreu, nada há a censurar à decisão relativa à prescrição da aludida contra-ordenação.
É negativa a resposta que se impõe dar e agora dá à questão aqui analisada.
14. Deve ser revogada a sentença recorrida na parte em que absolveu a NOWO da prática dolosa de uma contra-ordenação muito grave, prevista na alínea bbb) do n.º 3 do artigo 113.º da LCE, por violação do disposto no ponto 2.4.3. da decisão da ANACOM de 09.03.2012, quanto ao assinante FF e, em consequência, condenada a NOWO pela prática da mesma?
Foram os seguintes os factos demonstrados relativamente ao consumidor e cliente da Recorrente FF:
l) Em 02.05.2018, FF celebrou com a Arguida um contrato para a prestação dos serviços de televisão, Internet e telefone fixo.
m) Em 16.06.2019, o assinante contactou telefonicamente a Arguida e solicitou informação sobre os procedimentos em vigor para solicitar a desativação dos serviços contratados para o início de agosto de 2019, tendo sido informado pela Arguida que «o corte era [seria] feito em 30 dias» e que «teria de enviar um pedido a indicar essa situação (…) para o serviço da NOWO», através do envio de e-mail para ....
n) Nesse mesmo dia – 16.06.2019 –, o assinante enviou para o endereço eletrónico ... um pedido de denúncia contratual para cessação dos serviços a partir de 01.08.2019, com indicação do número de cliente, nome e morada e motivo da cessação do contrato, pedido esse que foi recebido pela Arguida no próprio dia.
o) Apesar de ter recebido o pedido de denúncia referido a Arguida não solicitou ao assinante no prazo de 3 dias úteis, ou seja, até 20.06.2019, o envio de elementos adicionais que se encontravam em falta para confirmação da denúncia do contrato – in casu, documento devidamente assinado e cópia do documento de identificação.
p) Cerca de três semanas depois, no início de julho de 2019, na ausência de qualquer comunicação por parte da NOWO, o assinante contactou telefonicamente a Arguida a fim de saber o estado do pedido apresentado, tendo sido informado que o pedido não era válido e que teria de efetuar um novo pedido de denúncia, em formulário próprio, ao qual deveria anexar cópia do respetivo cartão de cidadão.
q) Em 09.07.2019, a Arguida recebeu no endereço eletrónico ... o formulário de denúncia devidamente preenchido e assinado pelo assinante, bem como cópia do seu cartão de cidadão.
r) Por carta datada de 16.07.2019, a Arguida informou o assinante que a desativação dos serviços ocorreria em 09.08.2019 – o que efetivamente sucedeu.
s) Na determinação da data em que considerou efetuada a denúncia do contrato por iniciativa do assinante, a Arguida não deduziu o tempo que demorou a solicitar ao assinante o envio dos elementos adicionais necessários à confirmação do respetivo pedido de denúncia – pelo menos 10 dias.
t) A Arguida não cobrou qualquer penalização ao assinante.
u) A Arguida representou como possível a não prestação ao assinante em 16.06.2019 de todas as informação relevantes no que respeita aos suportes, meios e contactos disponíveis para a apresentação do pedido de denúncia contratual, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
v) A Arguida exigiu ao assinante a apresentação do pedido de denúncia contratual em formulário próprio para o efeito porque não teve o cuidado de esclarecer no manual de procedimentos que a declaração escrita a apresentar para efeitos de denúncia podia ser apresentada através do formulário próprio ou por qualquer outra forma, cuidado de que era capaz, não tendo representado como possível a prática dos factos.
w) A Recorrente representou como possível a não solicitação ao assinante, no prazo de três dias úteis a contar da receção do pedido de denúncia contratual, do envio da documentação que se encontrava em falta, por comunicação escrita, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
x) A Recorrente representou como possível a não dedução, na determinação da data em que produzia efeitos a denúncia contratual apresentada pelo assinante, o tempo que demorou a solicitar envio dos elementos/informações adicionais em falta, para além do prazo de três dias úteis a contar da receção dos respetivos pedidos de denúncia contratual, conformando-se com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
Estamos, como o Tribunal «a quo» logrou notar, perante duas infracções distintas, sendo uma relativa ao prazo e a outra relativa à forma.
Uma delas, a relativa à obrigação de cumprir um prazo, ou seja, de gerar concentração temporal e a celeridade protectora dos interesses do consumidor, é a consagrada no ponto 2.4.2 da Deliberação da ANACOM de 09.03.2012 que tem o seguinte conteúdo:
2.4.2. Recebida uma declaração de denúncia nos termos previstos no número 2.3. e sempre que a mesma não cumpra os requisitos fixados nos números 2.1. e 2.2., as empresas devem, no prazo de três dias úteis a contar da data da sua receção, solicitar ao assinante o envio da informação ou documentação em falta.
A outra, a que foi objecto da decisão do Tribunal «a quo» contestada no recurso da ANACOM, é relativa a uma realidade totalmente distinta, a saber, a da exigência da forma escrita e da garantia do contacto com o destinatário através da entrega em mão do pedido de aperfeiçoamento dirigido ao cliente ou do devido endereçamento para endereço expressamente fornecido pelo consumidor (logo com garantia de contacto, assim proscrevendo as ficções formais de transmissão).
Se por uma das obrigação se busca garantir que não são usados mecanismos dilatórios mediante modelação unilateral do tempo dos actos, pela outra pretende-se não só assegurar um processado fiável gerador de convicção da fidedignidade dos actos praticados e impregnado de garantia da prática válida desses actos sem ficções de contacto e ocultação por detrás do mero envio de comunicações, não rigoroso e nem adequado à vontade do cliente e à realidade do endereço utilizado nas comunicações.
Tal ponto 2.4.3. tem o seguinte conteúdo:
2.4.3. As comunicações previstas nos números anteriores devem ser feitas por escrito e enviadas para qualquer um dos contactos indicados pelo assinante para a receção de comunicações entre este e a empresa, nos termos contratualmente previstos, ou, em alternativa, entregues em mão ao assinante.
Quanto à questão de fundo contida na pergunta que ora se avalia, respondemos já no quadro do acórdão de 11.12.2024 deste Tribunal da Relação de Lisboa proferido no processo n.º 137/24.0YUSTR.L1, com esteio nos argumentos que se transcrevem:
É pacífico que uma conduta pode violar um ou mais tipos legais de ilícito criminal (...). É também, pacífico, que a violação de vários tipos legais de ilícito criminal nem sempre tem como resultado a punição pela violação desses mesmos tipos legais de ilícito criminal.
A regra prevista no art. 30.º, n. 1, do CP, que é aqui aplicável por via da remissão do art. 31º, do RGCO, respeita à unidade ou pluralidade de infrações. Ou seja, à determinação do número de infrações cometidas pela(s) conduta(s) do agente.
Assim, e no que agora interessa (...), na definição clássica de Eduardo Correia (...) estamos perante concurso aparente quando as normas “estão umas para com as outras em relação de hierarquia, no sentido precisamente de que a aplicação de algumas delas exclui, sob certas circunstâncias, a possibilidade de eficácia cumulativa de outras”.
O concurso aparente abrange três tipos de relações de exclusão: a especialidade, a subsidiariedade (expressa ou implícita), e a consunção (...).
Estamos perante concurso efetivo quando, também na definição de Eduardo Correia16 “a violação de diferentes normas legais, realizadas mediante acções independentes, constituirá hipótese inequívoca de concurso real”
Distinguem, a doutrina e a jurisprudência, o concurso real heterogéneo (quando estão em causa diferentes tipos de ilícito) e homogéneo (quando estão em causa os mesmos tipos de ilícito); e o concurso real (quando as várias infrações correspondem a várias ações naturalisticamente consideradas) e o ideal (quando as várias infrações foram praticadas por uma única ação) (...).
Por opção do legislador, expressa no preâmbulo do DL 244/95 (...), que alterou o RGCO, a distinção entre concurso efetivo real e ideal é irrelevante: “No sentido de garantir uma maior eficácia do sistema, são de sublinhar (…) a fixação de um cúmulo jurídico das coimas, em caso de concurso de contra-ordenação, com equiparação entre concurso ideal e concurso real.”
Em concreto, quanto ao art. 30.º, n. 1, do CP(...), a dificuldade na determinação do “número de tipos (…) efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de (…) for preenchido pela conduta do agente” é acrescida no âmbito do direito das contraordenações precisamente pela diferente estrutura, sentido e função do tipo (...) no âmbito do direito penal e no do direito das contraordenações.
Assim, para a determinação do número de vezes “que o mesmo tipo de (…) for preenchido pela conduta do agente”, do caso concreto, importa previamente atender ao tipo-de-ilícito em causa.
E, tal como exemplarmente, consta do recente acórdão proferido no processo 243/23.9YUSTR.L1(...) desta relação, secção PICRS, que passamos a citar, reiterando-o:
93. Pelas razões que passaremos a expor, nem o bem jurídico, nem a culpa nem tampouco as exigências de prevenção especial, possuem o mesmo sentido quando passamos do domínio penal para o domínio contraordenacional.
94. Em sede contraordenacional, como é reconhecido pela respetiva doutrina especializada, o bem jurídico, essencialíssimo em sede penal, não assume a mesma função e, por vezes, simplesmente inexiste. Por exemplo, será difícil descortinar-se um bem jurídico subjacente à proibição de estacionar um automóvel num lugar de estacionamento sito na via pública reservado a residentes de um certo bairro ou por tempo superior ao permitido em zonas de estacionamento de duração limitada. Muitas vezes o que encontramos como motivo da norma é apenas um fim de ordenação social.
95. É neste contexto que se pode afirmar que “[u]ma contra-ordenação corresponde em regra a um ilícito qualitativamente distinto do ilícito criminal: o seu desvalor é pré-configurado pela criação normativa de deveres que pré-existem à infracção (as normas de conduta) e não necessariamente pelo juízo jurídico-político sobre a necessidade de tutela de um bem jurídico fundamental. A infracção do ilícito de mera ordenação social é constituída nuclearmente pela violação desse dever e, depois, pode ou não incorporar outros elementos de desvalor associados a um bem jurídico, ao resultado e à danosidade do facto e à necessidade de os evitar.” (sublinhados nossos) (...)
96. Acresce, no que concerne ao bem jurídico, que o conceito de bem jurídico eminentemente pessoal fará pouco ou nenhum sentido em sede contraordenacional.
97. Quanto à culpa, é desde logo de notar que em sede de direito penal, para além de pressuposto da verificação do crime é também limite inultrapassável da pena (artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal). No Regime Geral das Contraordenações tal não se verifica, conforme se pode constatar do respetivo artigo 18.º.
98. Aliás, diferentemente do que sucede em sede de direito penal, onde o substrato da culpa é, na grande maioria dos casos (com exclusão da responsabilidade penal das pessoas coletivas), a personalidade do agente documentada no facto ilícito, a culpa em sede contraordenacional, deve ter por parâmetro normativo, o papel social. Como nos ensina a doutrina especializada deste domínio “no centro da imputação subjetiva e da censura estão as representações, procedimentos e comportamentos típicos do papel em cada sector da actividade económica e social: o empresário, o contribuinte, o condutor, o intermediário financeiro, etc., diligentes e criteriosos. O papel é densificado mediante o conjunto de deveres, práticas e usos que regulam o exercício de cada sector da actividade e se espera que cada participante cumpra ou adopte.” ...).
Revemo-nos nestas considerações. Havendo que, no caso concreto, “vislumbrar os fins da norma”, como é dito no referido acórdão.
Regressando à questão concreta em apreciação, verificamos que está em causa a decisão, na 1ª instância, da existência de concurso aparente. Ou seja, da não existência de concurso de infrações, tendo levado à punição pela prática de uma única infração.
No que agora importa, o que os factos provados nos demonstram é o seguinte:
Em 18.08.2017, a assinante solicitou à arguida o cancelamento imediato do pacote contratado com a recorrente, tendo anexado cópia do seu passaporte.
Em 24.08.2017, a Arguida informou a assinante que a sua comunicação tinha sido recebida e nada mais.
Quase um mês depois, em 18.09.2017, a arguida contactou telefonicamente a assinante, tendo-lhe informado que se encontrava em falta documento devidamente assinado.
A arguida representou como possível a omissão da comunicação escrita a solicitar a informação em falta no prazo de três dias úteis a contar da receção do pedido de cessação do contrato apresentado pela Assinante, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência de que a sua conduta é proibida.
Tal como a recorrente ANACOM, também entendemos que os pontos 3.2. e 3.3. da decisão de 09.03.2012 preveem obrigações distintas e autónomas entre si. Deveres e obrigações com consequências distintas, quer para o cliente quer para a recorrente na sua relação com a Autoridade Reguladora Nacional (a ANACOM).
Por um lado a informação deve ser solicitada pela empresa no prazo de três dias úteis a contar da receção do pedido (uma obrigação de prazo); e, por outro lado, a informação ou documentação em falta deve ser solicitada por escrito (obrigação de forma).
Estas duas obrigações tutelam distintos e autónomos interesses dos assinantes. Por um lado, a celeridade do procedimento de resolução contratual por iniciativa do assinante e, por outro, a proteção da confiança jurídica nos atos jurídicos.
Para a Autoridade Reguladora Nacional essas obrigações comportam ainda outras finalidades, designadamente, e muito em especial para o supervisor, fiscalizador e sancionador, em matéria de prova. A omissão da forma escrita dificulta, ou impossibilita mesmo nalguns casos, a atuação da Autoridade Reguladora Nacional enquanto desempenha funções de supervisão, fiscalização e sancionamento.
Estas distintas obrigações ou deveres correspondem, igualmente, a distintas ordens ou mandados do regulador, para os efeitos do disposto no art. 113.º, n. 3, da Lei 5/2004.
(…)
Entendemos, pois, que pela distintividade dos deveres a que a recorrente estava obrigada perante o supervisor, fiscalizador e sancionador que os factos provados demonstram a prática das duas contraordenações que eram imputadas à recorrente NOS, e não apenas uma.
Não se verifica qualquer situação subsumível a um concurso aparente de infrações. A condenação pela prática das duas contraordenações não viola o princípio do ne bis in idem, que é o que, no fundo, se procura proteger com a não punição dos casos de concurso aparente. A recorrida NOS é julgada e condenada por dois factos distintos, violadores de deveres distintos, expressamente previstos em ordens do regulador e resultantes de duas omissões também elas distintas.
Assim é.
Estamos diante de objectos distintos da vontade do legislador e diversificadas e autónomas opções do criador da norma. Encontramo-nos, consequentemente, ante deveres ou normas de conduta eleitos com fundamento em motivações políticas (mas não opções penais de natureza jurídico-política de tutela de bens jurídicos), sociais, económicas, administrativas, etc. In casu, as finalidades últimas são as de protecção da concorrência e de garantia do adequado funcionamento do mercado das telecomunicações. E, para esses efeitos, as obrigações temporais correm em paralelo com as de forma não se lhes sobrepondo nem estabelecendo entre si relações de especialidade, menos de subsidiariedade e, de todo, nunca de consunção ou absorção (não há um ilícito mais grave que absorva o de menor gravidade, não existe conexão meio-fim entre os ilícitos, não há relações de dimensão ou maior e menor abrangência e entre os deveres não existe qualquer hierarquia que permita estabelecer relações de sobreposição e absorção).
Onde reside o que se considera, salvo o devido respeito, a desfocagem analítica do Tribunal «a quo» é, julga-se, na ponderação da realidade meramente naturalística que gera a aparência de sobreposição ou apagamento jurídico, id est, na consideração de que «o decurso do prazo de três dias úteis sem o envio de qualquer comunicação esgota o sentido de ilicitude do preceito regulatório, quer no que respeita ao prazo, quer no que respeita à forma» já que não fazer em tempo seria também não fazer, fosse qual for a forma.
Não se entende nem reconhece relevo explicativo a este conceito de «sentido da ilicitude» (será teleologia das normas?; mas, a este nível, a divergência de finalidades é flagrante!!) num contexto caracterizado pela existência de dois distintos interesses públicos a tutelar concretizados através da imposição de dois deveres claramente diversos.
A distinção vê-se muito bem ao nível das consequências que se quer evitar. Se, em violação do exigido no ponto 2.4.2. da Deliberação sob referência, uma empresa solicitar ao assinante o envio da informação ou documentação em falta não no prazo de três dias úteis a contar da data da sua receção da declaração de denúncia contratual mas em quinze, está apenas a atrasar o processo e a incumprir um requisito orientado para construir uma célere desvinculação. Já quanto ao incumprimento do ponto 2.4.3. de tal decisão, o resultado é distinto e as consequências são bem mais dilatadas, como se vê no caso em apreço. Se nunca se responde ao cliente, se não se comunica nos termos devidos, com desrespeito dos seus direitos e da sua individualidade, se se guarda o pretexto da falta de documentos para quando o dito cliente, exasperado, pedir de novo (se o fizer) aquilo a que tem direito, atrasa-se de forma muito marcada a desvinculação contratual sendo de admitir, até, que, em alguns casos, o silêncio desenhe na percepção do consumidor a noção de excessiva complexidade e dificuldade exagerada que o leve a desistir do seu desígnio. Entretanto, a empresa vai-se locupletando com pagamentos relativos a sinalagma de um contrato que já só ela quer manter. Estamos perante flagrante desvio da sã concorrência no mercado específico e face à introdução de ilicitudes úteis geradoras de emulação e caos sectorial, com muito relevante prejuízo para a economia.
Não há, pois, qualquer sobreposição de ilícitos. As contra-ordenações praticadas não se confundem nem assumem carácter secante. Antes não se intersectam nem interpenetram, contrariamente à aparência meramente naturalística.
São diferentes as finalidades e os deveres jurídicos impostos. Neste quadro, escolher punir pelo incumprimento de um dever ignorando o outro é, na verdade, deixar por cumprir uma das normas e por atingir o respectivo fim subjacente, autónomo e não coincidente, convivendo com disfunções e anomalias no sector das telecomunicação e, sobretudo, admitindo veras iniquidades e oportunismos.
Ao contrário do afirmado pela Primeira Instância, não há qualquer concurso aparente, antes existindo diversidade de acção e tutela e decorrente concurso real.
Neste cenário, não tem o menor sentido invocar-se violação do disposto no n.º 5 do art. 29.º da Constituição da República Portuguesa e a consequente inconstitucionalidade. Não há prática do mesmo «crime» (leia-se, aqui, «contra-ordenação»), logo não há duplo julgamento pela mesma infracção.
Nesta vertente, procede o recurso, o que nos projecta para a avaliação do preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos da imputação rejeitada.
No que tange à ilicitude, resulta claro dos factos provados acima transcritos que a Recorrente não solicitou por escrito ao seu cliente FF o envio da documentação em falta com vista à confirmação da pretendida denúncia contratual.
Quanto ao elemento subjectivo, são manifestos a clara actuação com dolo (eventual), o conhecimento dos elementos objectivos do ilícito e a consciência da ilicitude, face ao provado nos seguintes termos:
w) A Recorrente representou como possível a não solicitação ao assinante, no prazo de três dias úteis a contar da receção do pedido de denúncia contratual, do envio da documentação que se encontrava em falta, por comunicação escrita, tendo-se conformado com essa possibilidade, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
A Recorrente praticou, pois, o ilícito de mera ordenação social pelo qual vinha acusada mediante apresentação ao Tribunal, pelo Ministério Público, da decisão sancionatória administrativa.
Trata-se de contra-ordenação muito grave prevista e punida pela al. bbb) do n.º 3 do art. 113.º da LCE, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, na redacção da Lei n.º 15/2016, de 17 de Junho.
Conforme assinalado sem oposição, pelo Tribunal «a quo», no ponto 13 da sentença criticada, estamos colocados perante média empresa, pelo que tem que se concluir que, por força do disposto na al. d) do n.º 9 do referido art. 113.º a moldura abstracta da sanção parcelar respectiva é de 10.000,00 Eur a 450.000,00 EUR.
Neste enquadramento, atendendo à ilicitude cuja grande gravidade é assinalada pela norma mas que não surge agravada ao nível das circunstâncias e à natureza do dolo (eventual), bem como às demais circunstâncias relevantes para a determinação da medida concreta da aludida sanção, acima apontadas com detalhe, não surgindo, quanto a este ilícito, circunstâncias autónomas merecedoras de ponderação, fixa-se a coima parcelar em 15.000,00 EUR.
Operando o cúmulo com o valor da coima já fixada (de 280.000,00 EUR), define-se, em atenção às circunstâncias supra enunciadas, o valor da coima única em 285.000,00 EUR (duzentos e oitenta e cinco mil euros).
Responde-se, pois, afirmativamente a esta questão.
III. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos improcedente o recurso da NOWO e parcialmente procedente o da ANACOM, nos termos sobreditos, e, em consequência, negando e concedendo provimento em conformidade, confirmamos a sentença impugnada excepto no que tange ao ilícito apreciado no quadro da questão n.º 14, fixando-se, face ao aí decidido, o valor da coima única em 285.000,00 EUR.
Custas do recurso da NOWO por esta, fixando-se a taxa de justiça em 5,8 UCS (nos termos do estabelecido no n.º 1 do art. 513.º do Código de Processo Penal) e sem custas quanto ao recurso da ANACOM, apenas parcialmente rejeitado – cf. arts. 4.º, n.º 1, al. g) e n.º 6 do Regulamento das Custas Processuais.
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Lisboa, 10.12.2025
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)
Rui. A. Rocha (1.º Adjunto)
Paula Cristina P. C. Melo (2.º Adjunta)
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1. Atualmente disponíveis em https://www.nowo.pt/pdf/Condicoes-de-Oferta-dos-Servicos.pdf.
2. Processos: 55/19.9YUSTR, transitado em julgado em 17/03/2017; 61/16.0YUSTR, transitado em julgado em 23/05/2016; 74/24.9YUSTR, transitado em julgado em 08/01/202; 95/20.0YUSTR, transitado em julgado em 17/12/2021; 173/21.9YUSTR, transitado em julgado em 23/02/2023; 188/22.0YUSTR, transitado em julgado em 06/02/2023; 198/19.4YUSTR, transitado em julgado em 06/01/2021; 240/16.0YUSTR, transitado em julgado em 10/11/2016; 259/16.4YUSTR, transitado em julgado em 07/12/2018; 293/20.7YUSTR, transitado em julgado em 14/07/2022; 369/16.5YUSTR, transitado em julgado em 28/02/2017 |
