| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
RELATÓRIO.
T– Sociedade Comercial de Relojoaria, S.A. recorreu do despacho do Instituto Nacional de Propriedade Industrial, que concedeu o registo de marca nacional nº 451.559 – “AR”, requerido por A, por entender que aquele registo imita os seus dizeres anteriores sobre sinal semelhante - os registos de marca nacional da recorrente, nº 333.214 “BR” (fig.ª), de marcas comunitárias nºs 1.880.392 “BR” (fig.ª), 5.698.601 “BR” (fig.ª) e 3.384.955 “BR” (fig.ª) e de nome de estabelecimento nº 42.770 “BR” -, e o seu registo propícia situações de concorrência desleal.
Apensado o processo administrativo, foi citado A para, querendo, se pronunciar, o que não fez.
Foi proferida sentença que negou provimento ao recurso e manteve o despacho recorrido que deferiu o pedido de registo da marca nacional nº 451.559 – “AR” concedendo, assim, protecção jurídica nacional à referida marca para assinalar os produtos e serviços das classes 14ª e 37ª para os quais foi pedida.
Não se conformando com o teor da sentença, dela apelou a requerente, formulando, a final, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
1) Vem o presente recurso interposto da douta sentença que negou provimento à pretensão formulada pela ora Apelante no sentido de ser recusado o registo da marca nacional n.º 451.559 “AR”.
2) Conforme resulta provado nos autos, a marca nacional n.º 451.559 é constituída pela expressão “AR”, enquanto os sinais (marcas e nome de estabelecimento) registados em nome da Apelante se caracterizam pela expressão “BR”;
3) Entendeu, porém, o Meritíssimo juiz a quo que «Inexiste, pois, a semelhança exigida pelo legislador para que se verifique a imitação» (fls. 64);
4) Ora, no entender da Apelante, os elementos fácticos dados por provados levam a inferir que existe entre as marcas um grau de semelhança susceptível de induzir facilmente os consumidores em erro ou confusão;
5) Assim, a questão que se coloca no presente recurso é a de saber se, contrariamente à opinião do Meritíssimo juiz a quo, a semelhança existente entre os sinais “AR” e “BR” é susceptível de induzir os consumidores em erro ou confusão, no sentido dos art. 239.º n.ºs 1 als. a) e c) e 245.º do CPI, posto que se destinam a assinalar produtos e serviços iguais ou manifestamente afins.
6) Sendo de assinalar que, ao contrário do que seria natural, a comparação levada a cabo na sentença se centrou essencialmente nas marcas mistas da Apelante, e menos no registo do nome de estabelecimento prioritário – que, consistindo apenas na expressão nominativa “BR”, se aproximava de forma mais evidente do sinal reclamado –, o que não pode ter deixado de influir na decisão final de rejeição do recurso.
7) De uma forma ou de outra, apreciando os sinais em questão, “AR” (marca registanda) e “BR” (marcas prioritárias e nome de estabelecimento), verifica-se existir uma manifesta e acentuada semelhança gráfica, fonética e conceptual, senão mesmo estrutural.
8) Na verdade e ainda que a Apelante não seja detentora de qualquer exclusivo sobre o vocábulo “R(s)”, é preciso considerar que as palavras «A» e «B» podem ser usadas com o mesmo significado.
9) Com efeito, ambas podem significar «loja», e dicionários de língua francesa listam mesmo «A» como um dos significados de «B», como se comprova pelos dicionários citados na petição de recurso apresentada em primeira instância e no Doc. 9 então junto.
10) Para além disso e numa acepção generalista, pode dizer-se que o «A» e a «B» concitam uma mesma ideia comum: o de um pequeno espaço, sendo que, originariamente, na segunda se vendiam os produtos produzidos no primeiro …
11) De resto, actualmente e sobretudo em algumas áreas de actividade, como é o caso, por exemplo, da alta-costura, as referidas palavras surgem claramente como sinónimas, sendo frequente ouvirmos falar, por exemplo, de ateliers de alta costura que, no fundo, também mais não são do que simples locais de venda ao público em que, coincidentemente, são vendidos os produtos criados nesses próprios espaços, funcionando o mesmo local como espaço de criação/fabrico e venda.
12) Pelo que a compartimentação estrita levada a cabo pela decisão impugnada não faz sentido para os efeitos que aqui nos ocupam.
13) Mas, mesmo que não se acolhesse esta orientação, ainda assim teria de se reconhecer que, de qualquer forma, nem «A» nem «B» são tipos de estabelecimento correntemente associados às jóias e aos relógios; pelo que, ao deparar-se com as marcas da Apelante e da Apelada, sempre ficaria vincado no espírito do consumidor, pelo menos, esse bizarro paralelismo, determinando uma imediata associação.
14) Nem sequer será necessário, para em tanto conceder, admitir que as palavras possam assumir significados idênticos.
15) Ora, em face do grau de semelhança existente entre as marcas é forçoso concluir que o consumidor comum, o cidadão dos dias de hoje, que faz as suas compras nos sempre agitados e cheios centros comerciais e hipermercados é susceptível de confundir os sinais “AR” e “BR”, e portanto a origem empresarial dos produtos a adquirir.
16) De resto, o CPI fala de semelhança “gráfica, figurativa, fonética ou outra”, não elencando exaustivamente o tipo de proximidade exigido – tanto bastará que ele consiga impressionar o consumidor.
17) Ou seja, a marca “AR” é susceptível de ser tomada pelo sinal anterior “BR”;
18) Tanto mais que, o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem à vista (em regra) os dois sinais, para deles fazer um exame comparativo; compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que tinha na memória.
19) Por outro lado, visando as marcas “AR” e “BR” produtos e serviços manifestamente idênticos ou afins, a semelhança gráfica, fonética e conceptual entre ambas é susceptível de gerar confusão entre produtos concorrentes, o que possibilitaria situações de concorrência desleal; as quais são, aliás, possíveis independentemente de intenção, devendo também por este motivo ser recusado o registo da marca “sub judice”, nos termos do art. 239º, nº 1, al. e) e 317.º n.º 1 al. a) do CPI.
20) Concluindo-se, assim, que a marca nacional n.º 451.559 “AR” não está em condições de ser registada, porquanto constitui imitação gráfica, fonética e conceptual das marcas e nome de estabelecimento “BR” da Apelante, e tal registo seria susceptível de propiciar situações de concorrência desleal.
21) Verificando-se, assim, que a douta sentença recorrida, ao confirmar a concessão do registo da marca nacional n.º 451.559 “AR”, não atendeu devidamente aos factos, tendo efectuado ainda uma incorrecta interpretação e aplicação dos arts. 239.º n.º 1 als. a), c) e e), 245.º e 317.º n.º 1 al. a), do Código da Propriedade Industrial.
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida e, consequentemente, ser recusado o registo da marca nacional n.º 451.559 “AR”, com as legais consequências.
Não foram apresentadas contra-alegações.
QUESTÃO A DECIDIR.
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões da recorrente (arts. 684º, nº 3 e 685º-A, nº 1 do CPC) a única questão a decidir é se deveria ter sido recusado o registo da marca nacional nº 451.559 “AR”, por imitação e risco de concorrência desleal com as marcas prioritárias da apelante.
Cumpre decidir, corridos que se mostram os vistos.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
Na 1ª instância foram dados como assentes os seguintes factos:
1 - Por despacho de 12 de Abril de 2010 o Sr. Director de Marcas e Patentes do I.N.P.I., por sub-delegação de competências, deferiu o pedido de registo da marca nacional nominativa nº 451.559 - “AR”.
2 - Tal registo foi pedido a 09 de Setembro de 2009 e destina-se a assinalar os seguintes produtos e serviços:
- classe 14ª: “relógios";
- classe 37ª: " relojoaria – conservação e reparação".
4 [1] - A recorrente é titular do nome de estabelecimento nº 42.770 "BR", pedido em 16 de Dezembro de 1998 e concedido por despacho de 17 de Junho
de 1999.
5 – A recorrente é titular do registo da marca nacional nº 333.214 "BR", pedido em 27 de Outubro de 1998 e concedido por despacho de 4 de Julho de 1999, destinada a assinalar produtos e serviços das classes:
- 14ª: "Relógios, artigos de relojoaria e outros instrumentos cronométricos não incluídos noutras classes";
- 16ª: "Papel e artigos de papel, publicações, impressos, livros, revistas, fotografias, cartazes e postais";
- 35ª: "Serviços de publicidade e negócios, serviços de gestão de negócios comerciais, administração comercial, consulta e avaliação de negócios comerciais, serviços de promoção de vendas através de distribuição de material publicitário, estudos e procura de mercados e actividades de franchising (negócios)";
- 39ª: "Serviços de distribuição de relógios e material de relojoaria".
6 – Tal marca tem a seguinte configuração:
7 - A recorrente é titular do registo da marca comunitária nº 1.880.392 "BR", pedido em 29 de Setembro de 2000 e concedido em 25 Setembro de 2001, destinada a assinalar produtos e serviços das classes:
- 14ª: "Relógios, artigos de relojoaria e outros instrumentos cronométricos";
- 35ª: "Serviços publicitários; serviços de gestão de negócios comerciais, administração comercial, consultadoria de negócios comerciais, serviços de promoção de venda (para terceiros) através de difusão de material publicitário, estudos e investigação (pesquisa) de mercados; serviços de concessão de franchising relacionados com a assistência na exploração ou gestão de uma empresa comercial";
- 39ª: "Serviços de distribuição de relógios e artigos de relojoaria".
8 – Tal marca tem a seguinte configuração:
9 - A recorrente é titular do registo da marca comunitária nº 005698601 "BR", pedido em 19 de Fevereiro de 2007 e concedido em 26 de Junho de 2008, destinada a assinalar produtos e serviços das classes:
- 14ª: "Metais preciosos e suas ligas e produtos nestas matérias ou em plaqué não incluídos noutras classes; bijutaria, joalharia, pedras preciosas; relógios, artigos de relojoaria
e outros instrumentos cronométricos";
- 39ª: "Serviços de distribuição de bijutaria, joalharia, pedras preciosas, relógios e artigos de relojoaria".
10 – Tal marca tem a seguinte configuração:
11 - A recorrente é titular do registo da marca comunitária nº 003384955 "BR", pedido em 03 de Outubro de 2003 e concedido em 27 Abril de 2005, destinada a assinalar produtos e serviços das classes:
- 14ª: "Metais preciosos e suas ligas e produtos nestas matérias ou em plaqué não incluídos noutras classes; joalharia, pedras preciosas; relógios, artigos de relojoaria e outros instrumentos cronométricos";
35ª: "Serviços de publicidade e negócios; serviços de gestão de negócios comerciais, administração comercial, consulta e avaliação de negócios comerciais, serviços de promoção de venda através de difusão de material publicitário, estudos e procura de mercados e actividades de franchising (negócios)";
- 39ª: "Serviços de distribuição de joalharia, pedras preciosas, relógios e material de relojoaria".
12 – Tal marca tem a seguinte configuração:
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
Ao caso em apreço é aplicável o Código da Propriedade Industrial aprovado pelo DL. 36/2003, de 5.03, com as alterações introduzidas pelo DL. 318/2007 de 26.09, DL. 360/07 de 2.11, L. 16/2008 de 1.04 e DL. 143/2008 de 25.07.
A recorrente é titular da marca nacional nº 333.214 “BR” (fig.ª), das marcas comunitárias nºs 1.880.392 “BR” (fig.ª), nº 5.698.601 “BR” (fig.ª) e nº 3.384.955 “BR” (fig.ª) e de nome de estabelecimento nº 42.770 “BR”, para identificar no mercado produtos e serviços das classes referidas nos pontos 5, 7, 9 e 11 da fundamentação de facto.
Nessa qualidade, recorreu do despacho do Sr. Director de Marcas e Patentes do INPI que deferiu o pedido de A de registo da marca nacional nominativa nº 451.559 - “AR”, que se destina a assinalar os produtos e serviços referidos no ponto 2 da fundamentação de facto.
A sentença recorrida manteve aquele despacho, insurgindo-se a recorrente contra a mesma, invocando que, ao contrário do decidido, os sinais em questão são confundíveis, bem como a concessão da referida marca potencia a concorrência desleal, tendo, assim, a sentença recorrida violado, por incorrecta interpretação e aplicação, o disposto nos arts. 239º, nº 1, als. a), c) e e), 245º e 317º do CPI.
Apreciemos.
De acordo com o disposto no art. 222º do CPI [2] a marca é um sinal ou conjunto de sinais adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outra empresa, sendo que, nos termos do nº 1 do art. 224º “o registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina”.
Por seu turno, estatui o art. 258º do mesmo diploma legal que “o registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor”.
O nome era o sinal distintivo de um qualquer comerciante ou empresário para designar ou tornar conhecido o seu estabelecimento e, desde que registado, concedia-lhe o direito de impedir terceiros de usar sinal idêntico ou confundível, sem o seu consentimento, e de usar qualquer sinal que contivesse o nome registado (arts. 282º e 295º do CPI anterior).
O DL. 143/2008 de 25.07 efectuou a fusão das modalidades de direitos da propriedade industrial, nomes, insígnias de estabelecimento e logótipos, numa só modalidade, a saber logótipos, como esclarece o preâmbulo do referido diploma legal, definindo o logótipo como um sinal (ou conjunto de sinais) adequado a distinguir uma entidade que preste serviços ou comercialize produtos, podendo ser utilizado, nomeadamente, em estabelecimentos.
O art. 12º do mencionado decreto-lei estipula que “aos nomes de estabelecimento e insígnias de estabelecimento existentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei aplicam-se, com as necessárias adaptações, as disposições relativas aos registos de logótipos, …”.
O registo do logótipo confere ao titular o direito de impedir terceiros de usar, sem o seu consentimento, qualquer sinal idêntico ou confundível, que constitua reprodução ou imitação do seu, de acordo com o disposto no art. 304º-N.
Na sequência das referidas protecções, dispõe o nº 1 do art. 239º que constitui fundamento de recusa de registo de marca, no que ora interessa, “a) a reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada”; “b) a reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de logótipo anteriormente registado por outrem para distinguir uma entidade cuja actividade seja idêntica ou afim aos produtos ou serviços a que a marca se destina, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão”.
O art. 245º estatui que “a marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente: a) a marca registada tiver prioridade; b) sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; c) tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto”.
Por seu turno, estatui o art. 9º, nº 1 do Regulamento (CE) nº 40/94 do Conselho de 20.12.1993 sobre a marca comunitária, que a mesma confere ao seu titular um direito exclusivo, o qual fica habilitado a proibir um terceiro de utilizar, sem o seu consentimento, na vida comercial, um sinal idêntico à marca comunitária para produtos ou serviços idênticos àqueles para os quais esta foi registada [al. a)] e que, pela sua identidade ou semelhança com a marca comunitária e pela identidade ou semelhança de produtos ou serviços abrangidos pela marca comunitária e pelo sinal, provoque o risco de confusão no espírito do público, compreendendo este o risco de associação entre o sinal e a marca [al. b)], desde que o titular beneficie de prioridade de registo [art. 8º, nº 2, al. b)].
O tribunal recorrido concluiu que as marcas e nome de estabelecimento da apelante beneficiam de prioridade de registos e que há identidade dos serviços assinalados pelas marcas daquela e os serviços da actividade económica do requerente do registo da marca recorrida, mas concluiu não existir semelhanças entre as marcas que possam causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor.
Por outro lado, entendeu que, inexistindo risco de associação, também não se verifica o risco de concorrência desleal.
É quanto à verificação do terceiro requisito para que se conclua existir imitação, e, consequentemente, risco de concorrência desleal, que versa o objecto deste recurso.
O tribunal recorrido, fazendo o confronto entre as marcas da apelante e a marca recorrida, concluiu:
- quanto à marca comunitária nº 001880392, não há confusão possível, porquanto o elemento prevalente daquela não é a expressão “BR”;
- quanto às restantes marcas, que não há a semelhança exigida pelo legislador, porquanto não há similitude gráfica, nem fonética, nem ideográfica. O vocábulo “R” ou “Rs” é uma palavra comum que não pode ser apropriada por ninguém em exclusivo, podendo fazer parte de uma qualquer marca desde que composta por outros elementos que lhe confiram eficácia distintiva. As palavras “B” e “A”, só teriam semelhança ideográfica se fossem evocativos da mesma ideia ou realidade, o que não sucede, antes apelando a ideias distintas – atelier é um pequeno espaço onde se produz algo artesanalmente, e a boutique é um espaço onde se comercializam produtos, mas não se produzem. Não só a diferença entre as marcas, no seu conjunto, é assinalável, como a diferença dos elementos nominativos também o é.
E fazendo o confronto com o nome do estabelecimento da recorrente concluiu o mesmo com os referidos fundamentos.
Começa a apelante por se insurgir contra o decidido alegando que o tribunal recorrido centrou a sua análise tomando por referência central as marcas mistas da apelante, apenas se tendo referido ao nome do estabelecimento en passant, praticamente desconsiderando este sinal prioritário invocado, o que inquina as conclusões que tirou por ser exactamente este sinal que mais semelhanças podia apresentar com a marca em crise.
Salvo o devido respeito por opinião contrária, não tem razão a apelante na crítica que faz ao tribunal recorrido.
Se é certo que na análise da situação por comparação com o nome do estabelecimento da apelante o tribunal recorrido se limitou a remeter para os fundamentos elencados na comparação com as marcas nacionais da apelante, para concluir que a marca recorrida não reproduz a parte característica do nome de estabelecimento da apelante, não menos certo é que, relativamente às marcas mistas da apelante o tribunal recorrido considerou que o elemento figurativo das mesmas não era tão impressivo que se pudesse considerar como elemento prevalente sobre o verbal, concluindo que as marcas tinham de ser analisadas no seu todo, isto é, no conjunto formado por aqueles 2 elementos, passando a comparar as marcas no que ao elemento nominativo diz respeito.
Ou seja, no fundo, o tribunal recorrido “ignorou” o elemento figurativo das marcas nacionais da apelante, concentrando a sua análise no elemento nominativo das mesmas, tomando-o como prevalente para efeitos de comparação com a marca apelada (esta, apenas nominativa).
E foi por ter afastado a semelhança, no que ao elemento nominativo respeita, é que, chegando à comparação com o nome do estabelecimento da apelante, o tribunal se limitou a remeter para os fundamentos que já tinha avançado na comparação com as marcas da apelante.
Carece, pois, de fundamento a crítica feita pela recorrente à análise do tribunal recorrido, apenas estando em causa opções de métodos de análise, que em nada contenderam com a apreciação de fundo que tinha de ser feita.
E quanto a esta, insurge-se a apelante contra o entendimento do tribunal recorrido, sustentando que entre os sinais em confronto existe uma manifesta e acentuada semelhança gráfica, fonética e conceptual, porquanto:
- as palavras “atelier” e boutique” são ambas estrangeiras, mais concretamente francesas, e, pelo menos para efeitos marcários, não escapará ao consumidor médio o paralelismo entre os sinais, no sentido de que quer num caso quer noutro, se utilizar, não apenas uma palavra francesa, mas uma palavra francesa associada a palavras portuguesas, tudo numa mesma expressão bilingue, sendo certo que o CPI fala em semelhança “gráfica, figurativa, fonética ou outra”, não elencando exaustivamente o tipo de proximidade exigido, apenas bastando que ele consiga impressionar o consumidor;
- as palavras “atelier” e “boutique” podem ser usadas com o mesmo significado, ambas podendo significar “loja”, e dicionários de língua francesa listam “atelier” como um dos significados de boutique, podendo dizer-se, numa acepção generalista, que as mesmas concitam uma mesma ideia comum: o de um pequeno espaço, sendo que, originariamente, na segunda se vendiam os produtos produzidos no primeiro;
- actualmente e sobretudo em algumas áreas de actividade como é o caso da alta-costura, as referidas palavras surgem claramente como sinónimas, sendo frequente ouvir-se falar de ateliers de alta-costura que, no fundo, mais não são do que locais de venda ao público em que, coincidentemente, são vendidos os produtos criados nesses próprios locais.
De qualquer forma, sempre se teria de reconhecer que nem “atelier”, nem “boutique” são tipos de estabelecimento correntemente associados às jóias e aos relógios, pelo que ao deparar-se com as referidas marcas, sempre ficaria vincado no espírito do consumidor esse bizarro paralelismo, determinando uma imediata associação [3].
Vejamos.
Existe ou não manifesta e acentuada semelhança gráfica, fonética, conceptual e “estrutural” entre os sinais em confronto, nomeadamente, com o nome do estabelecimento da apelante?
Salvo o devido respeito afigura-se-nos que não.
Sobre o art. 245º, nº 1, al. c) do CPI, escreve Carlos Olavo, in Propriedade Industrial, Vol. I, Sinais Distintivos do Comércio, Concorrência Desleal, 2ª ed. Act., Rev. e Aum., pág. 101 e ss. que “o actual Código [4] segue assim a legislação europeia, para a qual é irrelevante a modalidade que a semelhança possa revestir, isto é, que seja gráfica, figurativa, fonética ou outra. Com efeito, pode haver risco de confusão ou erro entre sinais sem existir semelhança gráfica, figurativa nem fonética, como é o caso da semelhança intelectual ou ideológica, na qual o risco de confusão ou erro surge da associação de ideias por os sinais em confronto serem passíveis de suscitar a mesma imagem ou sugestão. O consumidor médio quase nunca se confronta com os dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é assim simultânea, mas sucessiva. Por isso a comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter de outro. ... Se dois sinais são comparados um perante o outro, são as diferenças que ressaltam. Mas quando dois sinais são vistos sucessivamente, é a memória do primeiro que existe quando o segundo aparece, pelo que, nesse momento, apenas as semelhanças ressaltam. A imitação deve, pois, ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem as marcas em cotejo, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separadamente”.
Analisando os sinais em confronto, mais concretamente a marca apelada e o nome de estabelecimento da apelante [5], no seu conjunto, afigura-se-nos não ressaltarem as semelhanças que a apelante evidenciou.
É inquestionável que os sinais comportam palavras estrangeiras, mais concretamente francesas, o que é relevante, mas não no sentido sufragado pela apelante.
Desde logo, não ganha especial relevância o facto das palavras francesas virem associadas a palavras portuguesas (numa mesma expressão bilingue, nos dizeres da apelante), uma vez que as referidas palavras estrangeiras tinham, necessariamente, de vir associadas a outra(s) palavra(s), no caso portuguesa(s), e, de preferência, que identificasse o produto ou serviços a que estão associados os sinais, sob pena de não individualizarem e diferenciarem os serviços e produtos oferecidos, não tendo o carácter essencial da marca – distintivo do comércio.
Sendo a palavra associada à francesa relativa ao produto ou serviço oferecidos, e palavra de uso corrente e genérico no vocabulário português, afigura-se-nos que, ao contrário do entendido pela apelante, não é susceptível de provocar no consumidor médio [6] uma ideia de paralelismo entre os sinais.
Acresce referir que o facto de uma das expressões estar no singular e a outra no plural acentua, em nosso entendimento, a diferença entre as mesmas.
Por outro lado, e ao contrário do sufragado pela apelante, não se nos afigura que as palavras “A” e “B” possam ter o mesmo significado, no nosso país.
Em causa estão estrangeirismos, aos quais nem sempre é dado o seu significado original, sendo irrelevante o significado que dos mesmos é dado nos dicionários do país de origem.
Assim e no caso concreto perfilhamos integralmente o entendimento do tribunal recorrido no sentido de que as palavras em causa, no nosso país, não são evocativas da mesma ideia ou realidade, mas antes de realidades distintas, uma vez que à palavra “A” anda sempre associada a ideia de pequeno local onde se produz alguma coisa artesanalmente, e, eventualmente, se vende os produtos aí produzidos [7], enquanto à palavra “B” anda associada a ideia de um espaço, também pequeno, onde se comercializam produtos (artesanais ou não), geralmente de maior qualidade ou exclusivos, mas onde não se fabricam.
A palavra “A” evoca um local, essencialmente, de produção/fabricação artesanal, enquanto a palavra “B” evoca um local de venda, mais pequeno, “restrito”, seleccionado, por comparação a uma “loja” [8].
Assim, afigura-se-nos que para além da identidade do elemento fraco [9] dos sinais, não existem semelhanças fonéticas, conceptuais ou outras entre os sinais em confronto que possam causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor.
Mesmo reconhecendo que nem “A”, nem “B” são tipos de estabelecimento correntemente associados às jóias e aos relógios.
E isto porque, ao contrário do que sustenta a apelante, se nos afigura que esta circunstância, por si só, não é suficiente para criar no espírito do consumidor um paralelismo, em virtude das palavras utilizadas evocarem realidades distintas, como supra se referiu.
Assim sendo, a marca recorrida não é confundível com as marcas nacionais e nome de estabelecimento da recorrente, não se podendo considerar as mesmas imitadas, como pretende a recorrente, não sendo caso de recusa do registo.
Não sendo, também, caso de recusa de registo por se verificar a possibilidade de concorrência desleal, como defende a recorrente.
Dispõe o art. 1º que “a propriedade industrial desempenha a função de garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza”.
Por seu turno, o art. 239º, nº 1, al. e) estabelece que é fundamento de recusa do registo da marca “o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou de que esta é possível independentemente da sua intenção”.
E o art. 317º, nº 1 estabelece que “constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica, nomeadamente: a) os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue”.
É um facto que a marca recorrida e as marcas e nome de estabelecimento da apelante visam produtos e serviços manifestamente idênticos ou afins, nessa medida sendo concorrentes o Apelado A e a apelante T – Sociedade Comercial de Relojoaria, S.A..
Contudo, não ficou demonstrado que com o registo da marca recorrida haja possibilidade do público consumidor ser induzido em erro ou confusão, de tal forma que as actividades de uma e outra empresa não sejam distinguidas ou que sejam indevidamente associadas.
Como refere Carlos Olavo, na o.c., pág. 274, “na repressão da concorrência desleal está em causa a confusão entre actividades económicas, e, em especial, a confusão entre os elementos em que tais actividades se concretizam, a saber, a identidade dos empresários em causa, seus estabelecimentos, seus produtos e serviços, e não já confusão entre sinais distintivos. ... O risco de confusão consiste em apresentar os produtos ou serviços de maneira tal que leve o consumidor a atribuir esses produtos ou serviços a um concorrente”.
Ora face ao que se deixa dito supra e aos elementos constantes dos autos, nada nos permite concluir pela possibilidade de verificação de concorrência desleal.
Nada há, pois, a censurar à sentença recorrida, a qual se confirma, improcedendo o recurso na totalidade.
DECISÃO.
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida, bem como o despacho que concedeu o registo da marca nacional nº 451.559 – “AR”.
Custas pela recorrente.
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Lisboa, 2013.07.11
__________________________
(Cristina Coelho)
___________________________
(Roque Nogueira)
___________________________
(Pimentel Marcos)
*
[1] Existe manifesto lapso de numeração na sentença recorrida, não existindo o facto nº 3.
[2] Diploma de que serão todos os artigos que se irão citar sem menção especial a outro diploma legal.
[3] Não obstante no decurso das alegações a apelante faça, ainda, referência a alegada notoriedade do sinal “BR” que lhe confere uma distintividade reforçada junto do público, atenta a reputação sedimentada da rede de lojas “BR” e dos sinais distintivos do comércio que lhe estão associados, o que concorre para a associação da marca recorrida com as marcas e nome do estabelecimento da apelante, o que é um facto é que, em termos de conclusões, nenhuma referência faz à questão. Como supra referido, é pelas conclusões que se fixa o objecto do recurso (art. 685º-A, nº 1 do CPC), devendo, pois, entender-se, que a apelante restringiu o objecto do mesmo – art. 684º, nº 3 do CPC -, sempre se referindo, ainda, que, em todo o caso, nenhuma da factualidade alegada pela apelante consta da factualidade provada, não estando em causa, in casu, facto notório (art. 514º do CPC), que não careça de ser demonstrado. Sobre a questão do ónus da prova sobre o carácter notório da marca, cfr., entre outros, o Ac. da RL. de 29.04.2003, P. 2149/2003-3, em que foi relator o ora adjunto Desemb. Pimentel Marcos, in www.dgsi.pt.
[4] Referindo-se ao aprovado pelo DL. 36/2003, de 5.03.
[5] Uma vez que, comparando a marca apelada com as marcas nacionais da apelante, as diferenças se acentuam pela associação do elemento gráfico a estas.
[6] Consumidor médio, normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, conforme definição dada pelo TJUE como nos dá conta Paula de Carvalho in A Violação da Licença e o Esgotamento do Direito de Marca, pág. 17 e nota 4.
[7] O que se passa, precisamente, com os referenciados ateliers de alta-costura.
[8] Também o INPI assim o entendeu, sufragando-se o que no despacho recorrido se escreveu sobre a questão, ou seja “… a expressão «A», embora figure já em diversos registos de marca, mantém o significado muito próprio que a caracteriza. Trata-se de um termo que alude a um espaço/estúdio criativo, onde se desenvolvem obras ou peças de índole artística. Classicamente utilizado para designar os espaços de trabalho dos arquitectos, pintores, escultores, onde se encontram mesas de desenho, cavaletes, suportes para esculturas, etc. Factos que, a nosso ver, demonstram o carácter ainda pouco comum de utilização desta expressão no contexto de uma oficina ou de uma loja de relógios. Acresce que as expressões «A» e «B» não têm significados idênticos, visto a primeira aludir ao conceito que referimos no parágrafo anterior, enquanto que a segunda se refere a um espaço comercial especializado na venda de produtos (geralmente de moda) de qualidade e actuais”.
[9] Como refere Carlos Olavo na o.c., pág. 83, “há sinais distintivos “fortes” (por exemplo, expressões de fantasias totalmente inéditas), sinais “fracos” (é o caso das expressões que sugerem objectos comuns ou qualidades dos produtos) e sinais meramente descritivos que só em conjugação com outros ganham capacidade distintiva”. Também o art. 260º do CPI estabelece, no que ora importa, que “os direitos conferidos pelo registo da marca não permitem ao seu titular impedir terceiros de usar, na sua actividade económica, desde que tal seja feito em conformidade com as normas e os usos honestos em matéria industrial e comercial: ... b) indicações relativas à espécie, à qualidade, à quantidade, ao destino do produto ou da prestação do serviço ou a outras características dos produtos ou serviços”. |
