| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I–RELATÓRIO:
1.1.–No âmbito do Processo Comum (Tribunal Singular), número 1686/17.2PBFUN, a correr termos pelo Tribunal Judicial da Comarca da Madeira, Funchal - JL Criminal - Juiz 2, em que é arguido AJD______ , com os demais sinais dos autos, foi proferida sentença com a seguinte parte decisória:
Por tudo o exposto, julga-se a acusação procedente e, em conformidade, condena-se o arguido, pela autoria de um crime de maus tratos a menor, p. e p. pelo artigo 152°- A, n° 1, al. a) do C. Penal, na pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão.
Condena-se igualmente o arguido ao pagamento de uma indemnização a DBC____ no montante de 2.000 (dois mil) euros.
Vai ainda o arguido condenado no pagamento das custas do processo, com 4 (quatro) U. C. de taxa de justiça.
Notifique.
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1.2.–O arguido AJD______ não se conformou com a decisão e interpôs recurso, tendo, para esse efeito, formulado as seguintes conclusões:
1ª- A sentença recorrida entendeu não aplicar no caso dos autos o regime especial para jovens a suspensão da execução da pena de prisão.
2ª- Ora está hoje perfeitamente adquirida na jurisprudência a ideia de que o poder de atenuar especialmente a pena aos jovens delinquentes é um verdadeiro poder-dever.
3ª- Perante a idade entre 16 e 21 anos do arguido, o tribunal não pode deixar de investigar se se verificam as sérias razões a que se refere o DL nº 401/82 de 23/09 e se tal acontecer não pode deixar de atenuar especialmente a pena.
4º- No caso dos autos, o Recorrente cometeu um crime de maus tratos a menor num período transitório da vida e sem aparentes manifestações de recidiva, pelo que a atenuação especial das penas irá facilitar o propósito da ressocialização.
5ª- Em relação à aplicação do regime penal para jovens adultos, o juízo deve ser positivo uma vez que não existam razões fortes para duvidar da possibilidade de reinserção.
6ª- Os factos, considerados no seu conjunto, apesar da sua gravidade, fazem, ainda assim sobressair a prevalência das finalidades político-criminais que estão no fundamento do regime penal para jovens.
7ª- Assim sendo devia neste caso aplicar-se o regime estabelecido no Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, com a atenuação prevista no artº 4º, porquanto as condições e a idade do Recorrente fazem crer que da atenuação resultarão vantagens para a sua reinserção.
8ª- A atenuação especial, neste caso é compatível com as exigências mínimas de defesa da ordem jurídica e garantia de proteção dos bens jurídicos tutelados pelas normas desrespeitadas.
9ª- De igual modo, o Tribunal “a quo” deveria determinar a suspensão da execução da pena de prisão, uma vez que o artigo 50º, nº 1 do Código Penal estabelece um poder-dever para o julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena, quando for possível concluir que a censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
10ª- Resulta dos autos que o Recorrente é primário, que apenas cometeu um único crime num período transitório da sua vida quando tinha 20 anos e que nunca mais praticou qualquer crime.
11ª- No caso vertente, a juventude do Recorrente e o concreto circunstancialismo dos factos praticados, que parecem situar-se no plano de uma manifestação transitória, justificam que se opere a substituição por pena suspensa com regime de prova.
12ª-Suspensão esta que deverá ser necessariamente acompanhada por regime de prova, nos termos do n.º 3 do art. 53.º, condicionada a regras de conduta, nos termos dos arts. 50.º, n.º 2 e 52.º, n.º 1, al. b) e c) do Código Penal.
13ª- Como por exemplo a manutenção do estado de abstinência de drogas e a realização de pelo menos um teste anual de despistagem de substâncias estupefacientes no sangue, bem como a realização de ações de formação adequadas à idade e a sua inscrição no centro de emprego, bem como a procura ativa de emprego.
14ª- A sentença recorrida violou as seguintes normas jurídicas: artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23/09 e arts. 50.º, n.º 2 e 52.º, n.º 1, al. b) e c), n.º 3 do art. 53.º do Código Penal por errada aplicação.
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1.3.–O MP respondeu ao recurso no sentido de que “a sentença recorrida é justa, a pena aplicada não merece qualquer censura, na medida em que o tribunal ponderou corretamente todas as circunstâncias que depunham a favor e contra o recorrente, nos termos do art.º 71.º, do Código Penal, tendo em atenção a culpa do agente e as necessidades de prevenção.”.
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1.4.–Remetido o processo a este Tribunal da Relação, na vista a que se refere o art. 416º do CPP, o Exmo. Sr. Procurador da República emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
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1.5.–Cumprido o disposto no artigo 417º, número 2, do Código Processo Penal não houve resposta ao parecer.
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1.6. Colhidos os vistos legais e realizada a conferência prevista nos art.ºs 418º e 419º nº 3 al. c) do CPP, cumpre decidir.
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II–FUNDAMENTAÇÃO
2.1.–Do âmbito do recurso e das questões a decidir:
De acordo com o preceituado nos arts. 402º; 403º e 412º nº 1 do CPP, o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.
Além destas, o tribunal está obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afetem o recorrente, nos termos dos arts. 379º nº 2 e 410º nº 3 do CPP e dos vícios previstos no art.º 410º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito[1].
Umas e outras definem, pois, o objeto do recurso e os limites dos poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior[2].
Seguindo esta ordem lógica, no caso concreto e atentas as conclusões, as questões a apreciar são as seguintes:
a)-aplicação do regime especial para jovens;
b)-suspensão da execução da pena de prisão.
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2.2.–FUNDAMENTAÇÃO
2.2.1.–Na sentença recorrida deram-se como provados e não provados os seguintes factos:
1- DBC____, nascida em 29/07/2014, é filha de_____.
2- No dia 28.08.2017, a DBC_____ vivia com a mãe, à sua guarda e cuidados, Funchal, área desta comarca.
3- O arguido e LG_____ eram, nessa altura, namorados.
4- Nesse dia 28.08.2017, pelas 9 horas, LG_____ ausentou-se da casa onde vivia, para ir trabalhar, deixando a filha DBC_____ sob o exclusivo cuidado e vigilância do arguido, não recebendo este quaisquer visitas ou apoio de familiares para esse efeito.
5-Na manhã desse dia, entre as 9 e as 11 horas, em circunstâncias não concretamente apuradas, o arguido desferiu pancadas no corpo da DBC____, provocando-lhe, pelo menos, as seguintes lesões: exuberantes equimoses atingindo ambas as regiões periorbitrárias, que lhe impediam a abertura dos olhos, acentuado edema craniano, hematoma que se estendia pela região frontal e parietal e sangramento de ambas as narinas, lesões que lhe determinaram um período de trinta dias de doença, com afetação das suas atividades gerais, pelo período de quinze dias.
6- Cerca das 11 horas desse dia, o arguido dirigiu-se a casa de LS_____, tia da menor e vizinha, a solicitar ajuda, informando que a menor DBC_____ tinha caído.
7- Às 16 horas e 17 minutos desse dia, a DBC____ deu entrada no Serviço de Urgência do Hospital Dr. ..... ....., tendo ficado internada nesse Hospital até ao dia 5 de Setembro subsequente.
8-No decurso do ano de 2017, a DBC____ já tinha sido conduzida por três vezes às Urgências do Hospital Dr. ..... ....., devido a lesões corporais, causadas de forma não apurada, mas compatíveis com eventuais agressões físicas praticadas por pessoa igualmente não apurada, a saber:
a.- No dia 16.3.2017, com lesões na região occipital, ferida no couro cabeludo, com necessidade de sutura;
b.- No dia 4.8.2017, com hematoma em ambas as bochechas e face lateral do pescoço;
c.- No dia 18.08.2017, com feridas no lábio e hematomas vários.
Observada a 29/08/2017, a menor apresentava o seguinte conjunto total de lesões físicas:
a.- Crânio:, alopécia parcial na região frontoparietal esquerda;
b.- Tórax: equimose esverdeada na região escapular direita, medindo 2 cm x 1 cm;
equimose esverdeada na região interescapular, junto ao pescoço, medindo 2 cm x 1 cm; equimose arroxeada com orla amarelada na região escapular esquerda medindo 1 cm de diâmetro;
c.-Abdómen: várias escoriações lineares e paralelas entre si, com crosta cicatricial, na linha média da região lombar, longitudinais e ligeiramente côncavas para a esquerda, ocupando uma área de 4 cm x 5 cm; equimose esverdeada muito ténue à direita das lesões anteriormente descritas, medindo 3 cm x 2 cm; escoriação na região lombar, à esquerda e acima das lesões anteriormente descritas, oblíqua ínfero-medialmente, medindo 2,5 cm de comprimento;
Membro superior direito: duas equimoses acastanhadas na região deltoide, medindo 0.5 cm de diâmetro cada uma; duas equimoses arroxeadas no terço médio do antebraço, urna na face medial e a outra na face posterior, medindo l cm de diâmetro cada uma; equimose azulada na face posterior do cotovelo, medindo 1.5 cm x 0,5 cm;
e.- Membro superior esquerdo: equimose acastanhada na face anterior do ombro, medindo 1,5 cm de diâmetro; equimose acastanhadas na face posterior do ombro, medindo 1 cm de diâmetro; 4 equimoses no terço médio da face lateral do braço. As 3 mais anteriores arroxeadas, medindo 1 cm de diâmetro, 0,5 cm de diâmetro e 1 cm x 0,5 cm, e a mais posterior ligeiramente esverdeada, medindo 1,5 cm x l cm; vestígio cicatricial rosado na face posterior do cotovelo, medindo 2 cm x 0,5 cm; equimose arroxeada no terço proximal da face posterior do antebraço, medindo 2 cm x 0,5 cm; equimose esverdeada muito ténue no terço médio da face anterior do antebraço, curvilínea de concavidade medial, medindo 5 cm de comprimento depois de retificada;
f.-Membro inferior direito: equimose avermelhada no terço médio da face posterior da coxa, medindo 2 cm x 0,5 cm; equimose esverdeada no terço distal da face lateral da coxa, medindo 1,5 cm x 1 cm; equimose ligeiramente esverdeada no terço proximal da face lateral da perna, medindo 1,5 cm x l cm.
g.- Membro inferior esquerdo: equimose arroxeada com zonas amareladas no terço médio da face lateral da coxa, medindo 2 cm x l cm; equimose arroxeada no terço distal da face posterior da coxa, medindo 2 cm x l cm; equimose amarelada no terço médio anterior da perna, medindo 0,5 cm de diâmetro.
9- Em consequência da conduta do arguido mencionada em 5, a DBC____ sentiu-se desprotegida, dorida, nervosa e teve medo.
10- O arguido agiu de modo deliberado, livre e consciente, bem sabendo praticar atos proibidos e punidos criminalmente.
11- O arguido não tem antecedentes criminais.
12- O arguido é oriundo de um meio socioeconómico e cultural desfavorecido. É o segundo de uma fratria de quatro elementos, tendo dois irmãos nascidos de um relacionamento anterior da progenitora e três irmãos de outro relacionamento anterior do progenitor. O agregado de origem não demonstrou capacidade de transmissão de regras e comportamentos ajustados socialmente, destacando-se nesse contexto negativo a toxicodependência e inconsistência laboral do progenitor, a precariedade económica vivenciada e um quadro de práticas parentais inconsistentes e desadequadas. Processou o seu desenvolvimento num apartamento de renda social num bairro sinalizado com problemáticas de exclusão social e pequena criminalidade.
Entre os 10 e os 18 anos, o arguido esteve institucionalizado no Lar Intergeracional da Santíssima Trindade da Tábua, na sequência da aplicação de uma medida de proteção de acolhimento institucional.
Revelou dificuldades de adaptação às regras e funcionamento da instituição e comportamentos disruptivos, nomeadamente ameaças e agressões de cariz físico e sexual.
Revelou dificuldades de aprendizagem. Completou apenas o 6.° ano de escolaridade.
Após a sua saída da instituição retornou ao agregado familiar de origem e iniciou um relacionamento afetivo com uma companheira, que viria, entretanto, a interromper, durante o período em que coabitou com a progenitora da ofendida.
Em termos laborais, como experiências significativas, trabalhou como ajudante de cozinha e como empregado de um restaurante, sempre em projetos dinamizados pelos serviços de emprego.
O arguido regista um percurso de consumo e dependência de estupefacientes, iniciado ainda na adolescência
À data dos factos que originaram o presente processo, o arguido coabitava com a progenitora da vítima no presente processo. Mantinha um estilo de vida desajustado, marcado por instabilidade laboral e pela dependência de estupefacientes. Retomaria posteriormente o relacionamento com a anterior companheira, fruto do qual nasceu uma filha, atualmente com 2 anos de idade.
O agravamento do quadro de toxicodependência do arguido motivou o seu acompanhamento médico pelos serviços regionais de tratamento à toxicodependência, passando o arguido a alternar fases de consumo ativo com períodos de abstinência.
Há perto de 2 anos, o arguido deslocou-se da Madeira para o continente, passando a residir com a progenitora que, entretanto, iniciara um relacionamento afetivo com o atual companheiro. Tal mudança teve como finalidade afastar o arguido do seu contexto e, dessa maneira, consolidar um quadro de abstinência face ao consumo de estupefacientes e a adoção de um padrão comportamental mais ajustado, estratégia com aparentes resultados positivos. Dos contactos com os elementos das autoridades policiais acima referidos resulta haver registos diversos, nomeadamente no que diz respeito a crimes contra as pessoas, envolvendo o arguido; contudo, a situação no passado recente evoluiu de modo favorável, passando o arguido a não ser associado a condutas delituosas.
O arguido ocupa o seu tempo em pequenas tarefas domésticas e tem apoiado o companheiro da mãe no exercício da sua atividade profissional de calceteiro. Projeta ocupar-se a tempo inteiro com essa atividade no curto prazo. Passa os seus tempos livres maioritariamente em casa, na companhia da mãe e do seu companheiro. O arguido e o seu agregado não são referenciados negativamente na comunidade onde residem de momento.
Ao nível das suas características pessoais, o arguido aparentemente apresenta tendencialmente alguns traços de ansiedade e impulsividade, com dificuldades em aceitar outros pontos de vista e défices ao nível da capacidade de resolução de problemas, e dificuldades na gestão das suas emoções. O arguido revela instabilidade psicoemocional.
O arguido em contacto mantido com técnico de reinserção social, formula algum juízo crítico quanto a factos similares àqueles que deram origem ao presente processo, reconhecendo a inadequação e a ilicitude de comportamentos semelhantes.
FACTOS NÃO PROVADOS RELEVANTES
1- No decurso da conduta dita em 5 dos factos provados, o arguido atirou a DBC____ ao ar contra uma parede.
2- Uma vez no Serviço de urgência do Hospital, a DBC____ apresentava dificuldades respiratórias.
3- Em consequência da conduta do arguido mencionada em 5, a DBC_____ ainda hoje manifesta os sentimentos e as emoções ditas em 9 quando recorda os episódios vividos.
4- O arguido atuou do modo dito em 5 dos factos provados com a intenção de humilhar e amedrontar a DBC_____ .
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2.2.2.–Quanto à motivação da decisão da matéria de facto o tribunal a quo fundamentou-se no seguinte:
O arguido, não tendo comparecido à audiência de julgamento - por ter requerido o julgamento na ausência, o que lhe foi deferido - não prestou declarações.
As duas questões fundamentais que a matéria de facto colocava eram a de saber se a menor DBC____ , nascida a 29/07/14 (cfr. certidão de nascimento de fls. 124) foi agredida e, nesse caso, se foi o arguido o autor da agressão.
Não restam dúvidas que, a 28/08/17, ela foi conduzida ao serviço de urgência do Hospital do Funchal, com evidentes lesões físicas (cfr. relatório de processo de utente de fls. 38 a 40).
O depoimento da testemunha GB_____, médico que, nessa ocasião, a observou no Hospital, é perentório no sentido de que as lesões recentes que a menor patenteava resultavam necessariamente da inflição de uma sova, aliás, de uma forte sova, não sendo compatíveis com uma eventual queda, causa que a testemunha descarta liminarmente.
A testemunha LG_____ , mãe da menor, declarou que deixou a filha, de boa saúde, em sua casa, ao início da manhã, aos cuidados exclusivos do arguido, com quem, nessa altura, namorava, tendo ido trabalhar.
A testemunha LS_____, tia da menor e vizinha, confirmou que o arguido, por volta das 11 horas desse dia, foi interpelá-la, em sua casa, anunciando-lhe que a menor tinha caído, tendo a testemunha constatado que a menor estava magoada na cara e assustada. Explicou a testemunha que a menor não ficou, nessa manhã, à sua guarda e cuidados, como, por vezes, acontecia, sendo do seu conhecimento que tinha ficado ao cuidado do arguido.
Da conjugação destes três depoimentos resulta a resposta às duas mencionadas questões, ou seja, a menor ficou, de facto, nessa manhã, à guarda e cuidados do arguido, na casa da mãe dela, e o arguido, por razões em concreto não apuradas, sovou a menor, já que esta teve de ser conduzida ao Hospital, evidenciando severas lesões físicas incompatíveis com qualquer acidente, designadamente uma queda. Pelas declarações prestadas pelas duas últimas mencionadas testemunhas, está absolutamente descartada a possibilidade de outrem, que não o arguido, ter sido o agressor da menor, pois esta ficou à sua exclusiva guarda e cuidados e foi ele, aliás, quem tomou a iniciativa de ir alertar a tia da menor que esta tinha "caído".
Outros relatórios hospitalares de processo de utente, de fls. 35 a 37 dos autos, confirmam que a menor em causa já em três anteriores ocasiões do ano de 2017 tinha sido conduzida às urgências do Hospital do Funchal, patenteando lesões físicas avulsas.
Embora o Ministério Público tenha incluído tais factos no objeto do processo, não imputou ao arguido nenhuma relação causal com os mesmos. A mãe da menor, no seu depoimento, afirma que, pelo menos nas duas últimas ocasiões, o arguido também estava com a menor quando ela sofreu as lesões que motivaram a sua condução ao Hospital, nessas ocasiões. O Tribunal considerou que não existe, apesar deste depoimento da mãe da menor, prova suficiente para ligar tais eventos ao arguido, de modo que decidiu não ampliar o objeto do processo à imputação dos mesmos ao arguido.
O certo é que a já mencionada testemunha médico GB_____ destacou, no seu depoimento, que a menor apresentava lesões físicas denotando diversos estágios de evolução, denotando que tinham sido causadas em ocasiões diversas, umas muito recentes, praticamente contemporâneas da observação nesse atendimento de urgência e outras já mais antigas, ainda em consolidação, o que, na opinião do médico, evidenciavam uma menor vítima de reiterados maus tratos físicos. O próprio relatório pericial de fls. 48 e ss. menciona equimoses "violáceas", "acastanhadas", "avermelhadas", "arroxeadas", tudo indicando, como se conclui nesse relatório, que a menor tinha lesões "em diferentes estados de evolução". De qualquer modo, nem todas as lesões físicas que a menor patenteava, nessa observação pelo perito e sucessivamente descritas no relatório de atendimento hospitalar de 28/08 e dadas como provadas no ponto 8 dos factos provados podem ser imputadas ao arguido, já que apenas se provou ter sovado a menor neste dia 28/08/17, mas não se provou que tenha sido ele o causador das lesões que motivaram a deslocação da menor ao Hospital nas anteriores, mas temporalmente próximas, ocasiões.
Nessa medida, foram apenas imputadas causalmente à conduta do arguido as lesões físicas inequivocamente contemporâneas do atendimento hospitalar de 28/08, resultado que foi obtido pela conjugação dos elementos constantes do relatório hospitalar de fls. 38 e ss., das declarações da referida testemunha médico que, nessa ocasião, observou a menor, das declarações da testemunha LS_____ que, antes de ser levada ao Hospital, também a observou, e das fotografias de fls. 13, 69 e 70, tendo sido desconsideradas todas as lesões que a menor patenteava (seguramente em manifesto beneficio do arguido, mas como impõe o princípio in dúbio pro reo), em relação às quais não seja inequívoco terem sido causadas nesse dia.
A prova da ausência de antecedentes criminais do arguido resultou da análise do seu C. R. C. junto aos autos a fls. 316.
Os seus dados socioeconómicos provados fundaram-se no relatório social oficiosamente solicitado pelo Tribunal e junto aos autos a fls. 336 e ss..
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2.3.–Aplicação do regime especial para jovens
Argumenta o arguido/recorrente que o tribunal recorrido “devia aplicar o regime estabelecido no Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, com a atenuação prevista no artº 4º, porquanto as condições e a idade do Recorrente fazem crer que da atenuação resultarão vantagens para a sua reinserção.”.
A sentença recorrida sobre esta temática expendeu o seguinte:
Visto que, à data dos factos, o arguido tinha menos de 21 anos, importa ponderar se lhe deverá ser concretamente aplicado algum dos benefícios (designadamente a atenuação especial da pena) previstos para os jovens delinquentes no D.L. n° 401/82, de 23/9. Importa salientar que o arguido já tinha, à data dos factos, 20 anos e não 16, 17 ou até 18, pelo que tinha uma idade compatível com um grau de maturidade de uma pessoa adulta. É por escassos meses, aliás, que ele ainda poderia ser elegível, atenta a idade, para integrar este regime especial. O comportamento do arguido revelou espacial insensibilidade, crueldade e desumanidade. Ora, o regime penal especial em apreço, designadamente a atenuação especial da pena aí prevista, só deverá ser aplicada se dela resultarem vantagens sensíveis para a reinserção social do arguido. Estamos perante um crime muito grave, que causa forte alarme social, com exigências preventivas gerais elevadas, não existindo quaisquer evidências de que uma limitação da pena a aplicar trouxesse ao arguido quaisquer benefícios e, sobretudo, que deva ser este o critério a nortear o Tribunal, ao arrepio dos mais elementares interesses da vítima do crime. Assim, não considera o Tribunal que existam razões suficientemente fortes para eximir o arguido ao regime penal geral.
Apreciemos:
Não se olvida que o arguido foi julgado na ausência e aquando da prática dos factos tinha 20 anos de idade. Da mesma forma, é de registar que o ora arguido/recorrente não tem antecedentes criminais publicitados.
Não obstante, não se alcança da prova produzida de que o ora arguido/recorrente tenha evidenciado uma verdadeira interiorização do desvalor da ação das condutas praticadas sobre a vitima destes autos.
Como bem sustenta o arguido/recorrente, é sabido que aplicação do regime penal especial para jovens, previsto pelo Decreto-Lei n.° 401/82, de 23/09 não é de aplicação automática[3], dependendo, antes, do juízo que existem sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a sua reinserção social.[4]
Contudo, não nos podemos esquecer a forte danosidade social dos factos em presença nestes autos e que, como decorre do ponto 7 do preâmbulo Decreto-Lei n.° 401/82, de 23/09, a gravidade dos crimes e as exigências preventivas devem constituir índice de aplicação dos jovens delinquentes.
Ou seja, nesta apreciação há que considerar as circunstâncias do caso concreto, mormente das razões pelas quais se determinou a conduta do ora arguido/recorrente.
É neste quadro que os acórdãos do STJ de 17-10-2007, processo n.º 3495/07-3ª, de 16-01-2008, processo n.º 4837/08-3ª, de 20-02-2008, processo n.º 211/08-3ª e de 05-11-2008, processo n.º 2861/08-3ª, entendem que a avaliação das vantagens da atenuação especial para a reinserção especial do jovem tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida e não perante considerações vagas e abstratas desligadas da realidade.
Em suma, temos por adquirido que a ressocialização do ora arguido/recorrente tem de partir da sua vontade de querer trilhar o caminho dos valores ético-jurídico comunitários. E como se afere esta atitude comportamental? Sem dúvida que será através do escrutínio do julgador que terá de percecionar os comportamentos do arguido no sentido que este está realmente empenhado no caminho da ressocialização. Essa perceção fica limitado nos casos em que não existe assunção pela prática dos factos e sincero arrependimento, a que acresce o compromisso por parte do arguido em não reincidir, o que, naturalmente, terá de passar pelo crivo de um mínimo de credibilidade.
Como se depreende da leitura do texto da sentença recorrida, a inaplicação do Decreto-Lei n.° 401/82, de 23/09, fundamentou-se na elevada ilicitude dos factos e do dolo intenso e persistente com que o arguido agiu na conduta da prática dos factos.
Nesta análise há que considerar, ainda, as condições pessoais do arguido, no quadro da sua vivência pessoal e familiar e o relacionamento com a vítima, sendo frequentes as agressões físicas como resulta dos itens da matéria de facto provada sob os n.º s 5 a 9.
In casu, afigura-se-nos, pois, que não existem, de todo, as condições de sociabilização próprias para a aplicação deste regime de atenuação especial, que possibilite ou pudesse estimular o ora arguido/recorrente, só por si, à definição e escolha de um projeto de vida afastado da criminalidade.
Concluindo, não existe qualquer facto que possa suportar um juízo de prognose favorável à reinserção social do ora arguido/recorrente, de modo a concluir que se esteja face a fortes razões, “sérias razões”, que levem a crer que da aplicação da atenuação especial da pena inserta no regime penal para jovens delinquentes possa resultar qualquer vantagem para a sua reinserção social.
Na verdade, dos factos constantes do relatório social e expendidos na matéria de facto provada sob o item 12 não resulta ser possível formular um juízo ou ter uma expectativa otimista sobre a personalidade do ora arguido/recorrente.
De relevar que em casos de violência grave, como é demonstrativo no caso destes autos, não se antevê como poderá o julgador alhear-se da gravidade do comportamento apreciado. É que não nos podemos esquecer que estamos perante um crime de maus tratos a menor, p. e p. pelo artigo 152°- A, n° 1, al. a) do C. Penal, cometido em circunstâncias reveladoras de um culpa grave. Ora, é caso para nos questionarmos, como se poderá aceitar um quadro criminoso com tais contornos com a necessária culpa mitigada que deve integrar a solução de atenuação, em geral, e no que se reporta à situação dos jovens, com a existência de razões sérias, que possam projetar um futuro conforme ao direito.
Decidiu bem o tribunal recorrido ao entender que insistem sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social do ora arguido/recorrente.
Nestes termos, entende-se não ser caso de atenuar especialmente a pena, nos termos do artigo 4º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23/09.
Improcede, pois, este fundamento do recurso.
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2.4.–Suspensão da execução da pena de prisão
Argumenta o arguido/recorrente que “no caso vertente, a juventude do Recorrente e o concreto circunstancialismo dos factos praticados, que parecem situar-se no plano de uma manifestação transitória, justificam que se opere a substituição por pena suspensa com regime de prova.”.
A sentença recorrida fundamentou a não substituição da pena de prisão pela suspensão da execução da pena de prisão nos seguintes termos:
Relativamente ao juízo sobre a eventual substituição da pena de prisão por uma pena de substituição, designadamente a suspensão da execução da pena, considera o Tribunal que não estão verificados os pressupostos para que tal possa acontecer. Note-se que o Tribunal só deverá suspender a execução da pena de prisão se, atendendo à personalidade do agente, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça do cumprimento da pena de prisão já satisfazem de forma adequada as finalidades da punição (cfr. art° 50°, n° 1 do C. Penal).
Ainda que o arguido não tenha antecedentes criminais, a personalidade que a conduta destes autos demonstra torna insuficiente a simples ameaça do cumprimento da pena, que não satisfaz minimamente as finalidades da punição, a saber, a proteção de bens jurídicos. De facto, a personalidade do arguido manifestada nos factos provados é extremamente censurável e torna-se difícil justificar racionalmente um juízo prognóstico favorável a seu respeito. Por outro lado, a suspensão da execução da pena apenas é justificável nas situações em que seja comunitariamente suportável, em face da gravidade dos factos e da necessidade de prevenção geral que os mesmos convocam. Ora, a sociedade portuguesa não se conforma que seja condenado em outra pena que não uma pena efetiva de prisão carcerária um arguido que sova uma criança de três anos, dirigindo as suas agressões à cabeça da mesma, a ponto de ela ter de ir receber tratamento de urgência ao Hospital e nele ter de ficar internada cerca de uma semana. A intolerabilidade deste comportamento tem de ser claramente revelada ao arguido e afirmada perante a sociedade em que ele se insere. A proteção das crianças de tão tenra idade tem de ser uma realidade palpável e efetiva e não se quedar por piedosas proclamações. Note-se que não está em causa uma criança de 9, 10,11 anos, já com alguma robustez física, mas uma criança que deixou de ser bebé há pouquíssimo tempo.
O paradigma de aceitação social perante crimes desta natureza tem mudado de forma drástica nas últimas décadas, tendo-se passado de uma posição de quase complacência para uma forte crítica e desaprovação social para a violência exercida contra os menores, tendo a sociedade portuguesa, ao menos nesse aspecto, acompanhado as tendência das suas congéneres mais evoluídas ao nível da proteção dos direitos humanos, designadamente os direitos das crianças, mormente os consagrados na Convenção sobre os Direitos da Criança (assinada por Portugal a 26 de Janeiro de 1990 e aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.° 20/90, de 12 de Setembro, ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.° 49/90, da mesma data, estando ambos os documentos publicados no Diário da República, 1 Série A, n.° 211/90 e tendo o instrumento de ratificação sido depositado junto do Secretário-Geral das Nações Unidas, a 21 de Setembro de 1990).
Assim, a pena de dois anos e dois meses de prisão em que o arguido vai condenado será efetiva.
Apreciemos:
Diremos desde já concordar com os fundamentos aduzidos na sentença recorrida no que tange à não aplicação da pena substitutiva de suspensão de execução da pena de prisão. Da interpretação dos factos provados na sentença recorrida, resulta não ser possível formular um juízo de prognose favorável em ordem a aplicar tal pena de substituição, impondo-se até, ao nível de prevenção geral e especial, uma socialização ao nível prisional, pois tudo indica que, em liberdade, face à sua postura e falta de autocontrolo, voltará a praticar novos crimes, tudo fruto de uma personalidade tendencialmente desvaliosa e virada para a prática de factos qualificados pela lei penal como crime, e que, atualmente, não revela indicadores de poder sofrer uma inversão no sentido da aceitação progressiva das regras de comportamento social e afastamento futuro da criminalidade.
Neste quadro, e numa perspetiva de juízo prudente de prognose, cremos que aplicar ao arguido/recorrente a pena substitutiva de suspensão de execução da pena de prisão, com a expectativa de que a ameaça da pena possa ser adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição de acordo com o critério legal definido no art. 50°, n.º 1, C. Penal, não convence este tribunal ad quem.
Dito isto, decide-se manter a sentença recorrida que pela sua correção nenhuma censura nos merece, sendo certo que não foram violadas as disposições legais citadas pelo arguido/recorrente.
Assim, improcede in totum, o recurso interposto pelo arguido.
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III–DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes da 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso e, consequentemente, manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Custas a cargo do recorrente que fixo em 4 UCs de taxa de justiça, sem prejuízo de eventual beneficio de apoio judiciário que possa beneficiar.
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Tribunal da Relação de Lisboa, data e assinatura eletrónica
(baixa médica no período de 22.10 a 12.11 de 2021)
Processado por computador e revisto pelo primeiro signatário (art. 94°, n.º 2 do C.P.P.)
Lisboa, 24-11-2021
Alfredo Costa
Rosa Vasconcelos
[1]Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995 e o AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07.12.2005
[2]Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág. 113; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061
[3]Neste sentido cfr. os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 01-03-1990, BMJ 395, 210 (o regime não é de aplicação automática em função da idade do agente, devendo ser averiguado casuisticamente); de 15-01-1997, processo n.º 1129/96-3ª CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 182; de 12-06-1997, processo n.º 209/97 - 3ª, BMJ 468, 116; de 17-09-97, processo 504/97-3ª, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 173; de 28-10-1998, do mesmo relator dos dois anteriores, no processo n.º 887/98-3ª, in BMJ 480, 83 (encarando a não aplicação do DL 401/82 como violação do dever de fundamentação); de 12-06-1997, processo n.º 209/97 - 3ª, BMJ 468, 116; de 18-06-97, processo n.º 357/97-3ª, CJSTJ 1997, tomo 2, pág. 242; de 15-10-97, do mesmo relator do anterior, no processo n.º 383/97-3ª, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 191; de 07-12-99, processo n.º 1034/99-3ª, CJSTJ 1999, tomo 3, pág. 234 e BMJ 492, 168; de 12-01-2000, processo n.º 829/99-3ª, CJSTJ
2000, tomo 1, pág. 163; de 02-03-2000, processo n.º 1192/99 - 5ª, SASTJ, nº 39, pág. 63 e BMJ 495, 100; de 14-02-2002, processo n.º 4438/01-5ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 213; de 11-06-2003, processo n.º 1657/03 - 3ª; de 29-04-04, processo n.º 1679/04-5ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 177; de 22-09-04 e de 27-10-04, CJSTJ 2004, tomo 3, págs. 159 e 212; de 20-12-2006, processo n.º 3169/06 - 3ª; de 28-06-2007, processo n.º 1906/07 - 5ª; de 28-06-2007, processo n.º 2284/07-5ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 231; de 07-11-2007, processo n.º 3214/07 - 3ª; de 18-02-2009, processo n.º 3775/08-5ª.
[4]cfr. art.º. 4.° do Decreto-Lei n.° 401/82, de 23/09
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