| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da 5.º Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
No processo comum singular 1271/23.0PDAMD.L1, que corre termos no Juízo Local Criminal de Almada – Juiz 3 , foi decidido (transcrição):
“1. Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º1, al. d) e e) e n.º2, do CP:
a. na pena de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, acompanhada de regime de prova que inclua, além do mais (artigos 50.º, n.º2, 53.º, 54.º, n.º3 e 51.º, n.º1, al. a), do CP):
i. A frequência de acção de formação sobre competências parentais;
ii. O pagamento da indemnização que infra se arbitra a favor do menor, através de depósito em conta a criar para o efeito e que apenas possa ser por este movimentada após completar os 18 anos de idade. O depósito deverá ser feito até ao término do período da suspensão, documentando-o o arguido nos autos nos 15 dias subsequentes.
b.na pena acessória de proibição de contactos com o menor pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, fiscalizada por meios electrónicos de controlo à distância dispensando-se o consentimento do arguido (artigos 31.º, 36.º, n.º1 e 7 da Lei n.º 112/2009).
2. Arbitrar a favor do menor uma indemnização no valor de 1000€ (mil euros) a BB a cargo do arguido, como compensação pelos danos por este sofridos, a pagar nos termos supra expostos.
(…)
II. Mais se julga procedente por provado o pedido de indemnização civil formulado pelo ... e em consequência decide-se:
a. condenar o demandado AA ao pagamento a esta da quantia de 85,91€ (oitenta e cinco euros e noventa e um cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal supletiva, a contar da decisão”.
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Inconformado com esta decisão, veio o arguido interpor o presente recurso, apresentado motivações e concluindo do seguinte modo (transcrição):
“1. AA, arguido nos autos à margem referenciados, notificado da Sentença condenatória proferido no âmbito dos presentes autos e não se conformando com o seu teor, vem, ao abrigo do disposto no artigo 427.º do Código de Processo Penal, interpor recurso do mesmo para o Tribunal da Relação de Lisboa.
2. O presente recurso visa o reexame da matéria de direito – nos termos das alíneas a) a c) do n.º 2 do artigo 412.º do C.P.P., e o reexame da matéria de facto – nos termos das alíneas a) a c) do n.º 3 do artigo 412.º do C.P.P., tendo por base a gravação das provas efetuadas em audiência, designadamente, as declarações do arguido e os depoimentos das testemunhas CC, DD, EE (... do menor BB).
3. O Tribunal a quo, decidiu:
Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1, al. d) e e) e n.º 2, do CP:
a. na pena de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, acompanhada de regime de prova que inclua, além do mais (artigos 50.º, n.º 2, 53.º, 54.º, n.º 3 e 51.º, n.º 1, al. a), do CP):
i. A frequência de ação de formação sobre competências parentais;
ii. O pagamento da indemnização que infra se arbitra a favor do menor, através de depósito em conta a criar para o efeito e que apenas possa ser por este movimentada após completar os 18 anos de idade. O depósito deverá ser feito até ao término do período da suspensão, documentando-o o arguido nos autos nos 15 dias subsequentes.
b. na pena acessória de proibição de contactos com o menor pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, fiscalizada por meios eletrónicos de controlo à distância dispensando-se o consentimento do arguido (artigos 31.º, 36.º, n.º 1 e 7 da Lei n.º 112/2009).
2. Arbitrar a favor do menor uma indemnização no valor de 1000€ (mil euros) a BB a cargo do arguido, como compensação pelos danos por este sofridos, a pagar nos termos supra expostos.
3. Condenar o arguido em custas, com 2 UC de taxa de justiça (artigo 513.º, n.º 1, do CPP e artigo 8.º, n.º 5, do RCP.
4. Ordenar a recolha de amostras de ADN ao arguido e a ulterior introdução dos resultantes perfis de ADN e dos correspondentes dados pessoais na base de dados de perfis de ADN, com finalidades de investigação criminal, nos termos dos artigos 8.º, n.º 2, e 18.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro;
5. Ordenar a sujeição do Arguido aos procedimentos de identificação judiciária lofoscópica e fotográfica – cfr. artigo 3.º, n.º 1 b) da Lei 67/2017
Mais, julgou ainda procedente por provado o pedido de indemnização civil formulado pelo ... e em consequência decidiu:
a. Condenar o demandado AA ao pagamento a esta da quantia de 85,91€ (oitenta e cinco euros e noventa e um cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal supletiva, a contar da decisão.
4. Ora, o arguido não se pode conformar com a factualidade dada como provada e com o presente recurso visa o Recorrente a modificação da matéria de facto provada, por considerar que as provas produzidas quanto à mesma não permitiam ao Tribunal dar como assente os factos respetivos.
5. Como matéria relevante para a apreciação do presente recurso importa destacar a factualidade que o Tribunal a quo julgou, a nosso ver, incorretamente, em alguns casos, por omissão em matéria que na ótica da defesa é muito relevante, e que a serem dados como provados, como foram, deveriam ter ditado outro desfecho, designadamente, os pontos 2., 3., 5., 7., 18., 19., 6., 11, 12., 13., 14. e 2, pela ordem estabelecida na Douta Sentena.
6. O Arguido não negou a prática dos factos;
7. Não é verdade que tenha apenas admitido parcialmente os factos, pelo menos, aqueles que dizem respeito diretamente aos factos ocorridos com o seu filho/ofendido.
8. Não corresponde à verdade que não tenha mostrado autocensura, arrependimento ou empatia pelo sofrimento por si provocado.
9. É FALSO, que em algum momento tenha culpabilizado o seu filho, pelos seus atos.
10. O Tribunal a quo não valorou, como devia, o silêncio do menor, “uma vez que o menor se recusou a prestar declarações perante juiz de instrução, questionado se tinha medo, respondeu: NÃO.
11. É FALSO que o arguido se tenha centrado no comportamento escolar do filho, para justificar a sua própria atuação, apenas referiu o que esteve na origem do seu comportamento, diga-se, uma vez mais, culposo.
12. O Arguido jamais e em tempo algum, agiu com o propósito de “exteriorização de uma vontade finalisticamente orientada a magoar, a perturbar e a atemorizar o menor, seu filho.”, é verdade agiu de forma culposa, excedendo-se e muito, na forma e meios utilizados.
13. O Arguido sempre mostrou o seu arrependimento e culpa.
14. O Tribunal conclui ainda que “Pelo exposto consignou-se que não demonstrou qualquer empatia pelo seu sofrimento. O arguido referiu que o filho lhe perdoou e que tendo o visto em tribunal o abraçou. Mas o facto do menor gostar naturalmente do pai e se sentir até responsabilizado pela privação da liberdade deste, não resulta que o comportamento do progenitor não seja censurável.
15. Pese embora tenha assim concluído, na senda de toda a Douta Sentença, pela falta de empatia, de arrependimento, do Arguido, a verdade é que o Tribunal vislumbrou que o menor gosta do pai e até conclui que o menor se sente responsável pela privação da liberdade deste, aliás com base nas declarações de uma testemunha EE, a ... do menor, que não merece qualquer tipo de reparo, a ... do menor, mas, ao invés de ver nesta circunstância um fator de apaziguamento de reposição e reparação das relações familiares, uma vez mais vê a culpa no Arguido.
16. Assim, o Tribunal a quo, no seu Douto critério, entende que para o menor, o mesmo que gosta do pai, que pediu desculpa ao pai, que quer estar com pai, que tudo faz para estar com o pai, como refere a testemunha CC, companheira do Arguido, o melhor é condenar o Arguido na pena acessória de proibição de contactos com o menor pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, fiscalizada por meios eletrónicos de controlo à distância dispensando-se o consentimento do arguido (artigos 31.º, 36.º, n.º 1 e 7 da Lei n.º 112/2009), A SÉRIO?, SERÁ POSSIVEL? …
17. O Tribunal a quo não procurou fazer justiça, o Tribunal a quo foi justiceiro, elemento que nada tem que ver com os princípios do Direito e da Constituição.
18. A Progenitora, questionada pela Meritíssima Juiz de Direito, após solicitação da defesa, para o efeito, “se o Tribunal entender que isto não é um crime de violência doméstica, que é um crime de desistência de queixa, a senhora como representante do menor, quer desistir da queixa? Respondeu: Quero, sim.
19. Resulta, do depoimento da testemunha CC, companheira do Arguido e madrasta do ofendido BB, que a relação do BB com o Arguido (o Pai), é BOA., que só não está mais vezes com o pai por causa deste processo. Que quer estar com os seus filhos, mas que é tudo uma desculpa para estar com o pai.
20. Resulta, do depoimento da testemunha e prima do ofendido BB, DD, que, a relação sempre foi muito boa, ele chegava a casa super cansado e os miúdos saltavam para cima dele, para brincar com ele. A relação com o BB é como pai e filho, tem uma boa relação.
21. Resulta, do depoimento da testemunha e ... do ofendido BB, EE, que falou com o Arguido, por causa de um caso de descontrole do BB, por agressão física a uma colega e tentativa de agressão a uma auxiliar. Que esse comportamento já tinha acontecido antes, algumas vezes.
22. Que o Arguido era um pai preocupado, sempre disponível, comparecia sempre, preocupava-se sempre com a aprendizagem do BB, com o desenvolvimento dele, com a integração dele …
23. Que o BB …, mostrou-se muito preocupado, e um bocado responsabilizado pelo que estava a acontecer ao pai.
24. Mais referiu que, o BB preocupou-se muito, as notas dele nunca desceram, sempre foi bom aluno, sempre preocupado com os colegas, sempre foi uma pessoa que defendia, ou tentava defender, dos mais fortes, dai também envolver-se muitas vezes em situações que abonavam em favor dele, acabava por se prejudicar. A partir desse momento ele mudou um bocadinho, começou a ser mais apaziguador dos conflitos que existiam, quer na turma, quer ao nível da escola.
25. Das declarações do Arguido resulta que o Arguido parou as agressões ao filho, como bem refere o Tribunal a quo, quando achou “que se tinha excedido”, ora, não foi porque já tivesse chegado, ou porque se tivesse cansado, ou por ato/ação de terceiro, efetivamente, o Arguido tomou consciência que as agressões infligidas ao menor/ofendido tinham sido desproporcionais e desadequadas, em suma, “que se tinha excedido” e por isso PAROU.
26. Das declarações do Arguido, o Tribunal a quo, jamais podia concluir que bater com um cabo é preferível a uma palmada, não foi esse o sentido que o arguido deu ou quis dar com essa afirmação, apenas referiu que bater com uma palmada é, nos termos em que foi educado, “desrespeitosa”, o que não quer dizer preferível, ou adequada.
27. Resulta, pois, Venerandos, da correta e isenta análise critica das declarações do arguido e do depoimento das testemunhas supra, conjugado com as regras de experiência comum que, o Tribunal a quo, com o grau de certeza e de segurança que se exige para efeitos de condenação, não poderia ter dado como assente os factos constantes da matéria dada como provada, nos termos em que o fez;
28. No que diz respeito à fundamentação o Tribunal desconsiderou integralmente as declarações do Arguido, transportando-as para uma versão imaginária, de desresponsabilização, que em nada correspondem à verdade das suas declarações;
29. O arguido na Douta Sentença, ora recorrida, vem condenado pelo crime pelo qual vinha pronunciado, um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo art.º 152.º, n.º 1, alínea d), e) e n.º 2, alínea a), n.ºs 4 e 5 do Código Penal.
30. Ora, aqui chegados, coloca-se a questão de saber se aos factos, em concreto, se subsume o normativo legal aplicado pelo Tribunal a quo, é nossa convicção que não.
31. É nosso entendimento que os factos não se subsumem ao crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo art.º 152.º do Código Penal.
32. Entendemos que os factos em causa nos presentes autos, atendendo ao seu enquadramento, que não é de todo despiciente, no caso em concreto, se subsume ao crime de Ofensa à integridade física simples a que alude o art.143.º, do Código Penal.
33. Nos presentes autos, o comportamento culposo do Arguido, ainda que censurável, excessivo, desproporcionado e desadequado, não se traduz numa clara violação de uma expectativa legítima da vítima. Pois qualquer filho com capacidade de consciência, tem presente que os pais são chamados a corrigir, e que o fazem com uma frequência maior ou menor, em função do comportamento que muitas vezes observam.
34. Com o acima referido não se está, nem de todo se procura branquear o comportamento do Arguido, reafirmamos, censurável, excessivo, desproporcionado e desadequado.
35. Em momento algum o Arguido, porque não tem esse carater, como bem evidenciaram as testemunhas, nomeadamente, aquela que maior independência teve no seu depoimento, a ... do menor BB, procurou violar a relação de confiança que tinha e tem com o seu filho.
36. O Arguido jamais se quis evidenciar como alguém que não reconhece o outro como pessoa sujeito de direitos, de sentimentos, de personalidade e vontade próprias. Nunca o Arguido quis desumanizar e degradar os sentimentos e a pessoa do menor, nem submete-lo à sua vontade.
37. Há efetivamente um comportamento culposo, mas em nosso entender não doloso, pois o Arguido não quis infligir ao seu filho os danos físicos causados, de tal forma que, tendo-se consciencializado que se excedeu, PAROU. O arguido não atuou com o propósito de menorizar o menor, de lhe causar sequelas.
38. O Tribunal a quo, torna presente, uma confissão do Arguido, em que este, enquanto o menor consigo vivia, o ameaçou que o iria agredir (bater) com um chinelo, o que acabou por acontecer em uma ocasião, apenas uma, e não como refere a Douta Sentença, pelo menos uma.
39. O Tribunal a quo extravasa os poderes do seu conhecimento para condenar o Arguido pelo crime de Violência Doméstica, aproveitando a inocência e honestidade do Arguido, que não tinha qualquer contato com os Tribunais, confessando que anteriormente tinha batido, não agredido, como refere o Tribunal (ainda que possam ser, em determinado contexto, palavras sinónimas), extrai que essa situação bastou para condicionar o comportamento do menor, o que é falso, e sem qualquer tipo de evidência e/ou prova.
40. O Tribunal, é aliás grotesco na apreciação da prova, designadamente, no que respeita ao comportamento do Arguido, que sendo censurável, também não pode ser achincalhado ao ponto de lhe retirar toda a dignidade, como pai.
41. O Arguido NUNCA quis achincalhar o menor, seu filho, nem bestializá-lo como refere o Tribunal, muito menos, ou sujeitando-o a uma condição sub-humana.
42. O Arguido, ora Recorrente não quer fazer do presente recurso uma tentativa de justificação ou menorização do seu comportamento culposo. Os factos são, como bem realça o Tribunal a quo, particularmente graves atenta a desproporção de forças e a vulnerabilidade do menor, que, debalde, do pai se tentou proteger.
43. É VERDADE, que o amor dos pais, ou pelo menos a perceção de se ser amado, é fundamental na formação da autoestima de um menor, validando-o como merecedor do mesmo, criando-lhe a robustez emocional necessária para se relacionar com terceiros. Resulta do
depoimento das testemunhas que essa perceção, por parte do menor/ofendido, nunca esteve em causa.
44. Pese embora, a verdade proclamada, certo é que o Tribunal diz uma coisa e faz exatamente o contrário, contra a vontade do Arguido e SOBRETUDO do menor, como decorre do depoimento das testemunhas, decidiu aplicar ao Arguido uma pena acessória de proibição de contactos com o menor pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, fiscalizada por meios eletrónicos de controlo à distância dispensando-se o consentimento do arguido (artigos 31.º, 36.º, n.º 1 e 7 da Lei n.º 112/2009).
45. Mais do que a condenação em si, sempre humilhante, mas consequência de um ato irrefletido, por parte do Arguido, a aplicação ao Arguido de uma pena acessória de proibição de contactos com o menor pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, fiscalizada por meios eletrónicos de controlo à distância dispensando-se o consentimento do arguido (artigos 31.º, 36.º, n.º 1 e 7 da Lei n.º 112/2009), fere qualquer princípio constitucional, configura o DESNORTE do TRIBUNAL A QUO.
46. Aliás a aplicação desta pena acessória, para penalizar quem? O MENOR? não só demonstra o desnorte do Tribunal, que assim não faz Justiça, limitando-se o Tribunal a quo, de acordo com princípios próprios, a ser justiceira, penalizadora, castigadora, não olhando nem a meios, nem a consequências, nem a ninguém, nomeadamente, ao MENOR.
47. Em momento algum, ANTES PELO CONTRÁRIO, ficou demonstrado, que pelo Arguido, ora Recorrente, exista um sentimento de desapego emocional e indiferença pelo bem-estar do filho. Aliás, o Tribunal a quo, porque decorre do depoimento das testemunhas, sabe que os factos ocorridos, não foram suscetíveis de criar no menor sentimentos desajustados, de inferioridade e de reduzida auto-estima, pelo contrário, ajudaram-no a, ao contrário do que fazia, antes, procurar a conciliação em vez do confronto, como, BEM REALÇOU, a testemunha EE, ... do menor.
48. Os factos, como decorreram na realidade, ainda que censuráveis, tem ainda enquadramento no crime de ofensa à integridade física do artigo 143.º, n.º 1 do Código Penal.
49. A progenitora, mãe do menor, FF em Audiência de Discussão e Julgamento manifestou o propósito de desistir da queixa-crime.
50. O Recorrente não se conforma com a condenação, nos termos em que o foi, pelo crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo art.º 152.º, n.º1, al. d) e e) e n.º2, al. a), do CP., nem na pena aplicada, fixada em 4 (quatro) anos de prisão, ainda que suspensa na sua execução com regime de prova.
51. O Arguido, ora Recorrente, nada tem a opor, caso venha a ser condenado, em frequentar ação de formação sobre competências parentais. Nem a opor, no âmbito do regime de prova, a obrigação de proceder, no período da suspensão, ao depósito em conta a abrir para esse efeito e que apenas poderá ser movimentada pelo menor após ter completado 18 anos de idade, da quantia de 1.000,00€ fixada pelo Tribunal a quo.
52. A PENA COM A QUAL O ARGUIDO, ORA RECORRENTE, NÃO PODE CONCORDAR, NEM SE CONFORMAR É COM A PENA ACESSÓRIA DE PRIBIÇÃO DE CONTATOS.
53. Nada desaconselha os contactos entre ambos, o menor, por via destes factos foi sinalizado no âmbito do processo de Família e menores, em processo de promoção e proteção de Menores, que foi ARQUIVADO, por NÃO EXISTIR RISCO.
a) Não há risco de reiteração que importe acautelar.
b) Nada do que foi decidido pelo Tribunal, foi em ordem à proteção do ofendido.
c) Nem antes, nem após a sentença, nem em razão da decisão.
54. Aliás, mais uma vez, o Tribunal a quo, apresenta uma ginástica jurídica para, por um lado condenar, e por outro dizer que “ainda há esperança”, não deixando contudo de afastar o menor do pai e este do menor por um período de 2 anos e 6 meses, lamentável, excessivo, desproporcional e desadequado, à semelhança do comportamento do Arguido, com a diferença que, dos Tribunais se aplique o Direito, se faça Justiça e não que seja justiceiro, como ocorre nos presentes autos.
55. Nos termos do artigo 71.º, n.º 1, do aludido diploma legal, a “determinação da pena, dentro dos limites legais, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”.
56. A culpa traduz-se num juízo de censura ao agente que, atendendo ao seu grau, ditará o “quantum” da pena dentro dos seus limites máximo e mínimo, tendo sempre em conta disposições legais que mandem atenuar especialmente, ou variá-la, conforme as circunstâncias que não fazendo parte do crime, deponham a favor ou contra o agente.
57. Nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, a lei só pode restringir os Direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
58. Resulta, pois, que o sistema punitivo consagrado no nosso Código Penal assenta na ideia base de que a aplicação de uma pena deve ser sempre orientada por um sentido pedagógico, ressocializador e de proteção de bens jurídicos, sempre que a sua aplicação realize, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. No caso em apreço é possível um juízo de prognose favorável.
59. O princípio que a doutrina tem denominado da necessidade das penas [da tutela penal] ou da máxima restrição das penas afirma que a legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, para a proteção de bens ou interesses constitucionalmente tutelados, não sendo só os princípios dogmáticos do direito constitucional-penal que nos obrigam a uma reflexão mais profunda sobre a eficácia das penas privativas de liberdade.
60. Resumindo, o comportamento do Arguido, ora Recorrente foi excessivo, desadequado, desproporcional, culposo, aqui chegados, requer-se a este Douto Tribunal e aos Venerandos Juízes deste Tribunal que, perante os factos dados como provados e aos depoimentos das testemunhas, se estamos perante um crime de Violência doméstica pelo qual o Arguido deve ser condenado, ou se, ao invés, estamos perante um crime de ofensas à integridade física.
61. Caso estejamos perante este último, em função da desistência da queixa, se o Arguido não deve ser condenado.
62. Por fim, e mais importante, para o Arguido, e para o menor/ofendido, do que qualquer condenação ou absolvição, porque o Arguido tem consciência do seu comportamento censurável, se deve ser aplicada ao Arguido a pena acessória de proibição de contactos com o menor pelo período de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, fiscalizada por meios eletrónicos de controlo à distância dispensando-se o consentimento do arguido (artigos 31.º, 36.º, n.º 1 e 7 da Lei n.º 112/2009).
63. Pugnamos, que não, devendo, pelo menos nesta parte, ser dado provimento ao presente recurso”.
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O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
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O Ministério Publico respondeu ao recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
“I. Sustenta o recorrente que o Tribunal de primeira instância julgou incorrectamente os factos dados como provados os pontos 2, 3, 5, 7, 18, 19 da matéria de facto provada e ainda os pontos 2, 11, 12, 13, 14 dos factos considerados provados na sequência do julgamento, os quais deveriam ter ditado a condenação do arguido pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples na pessoa do seu filho menor;
II. Contudo, o recorrente ao impugnar a matéria de facto provada pelo Tribunal recorrido não especificou as concretas passagens das gravações das declarações do arguido que levavam a que fosse dada como provada versão diferente daquela que resulta da factualidade dada como provada, não dando, assim, cumprimento ao disposto no artigo 412º nsº3 e 4 do CPP;
III. Ora, como é jurisprudência uniforme (cfr. Acórdão do STJ de 15.10.2008, in www.dgsi.pt) a apreciação do recurso da matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objecto do processo mas, apenas e tão só, um remédio jurídico que visa despistar e corrigir os erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente;
IV. Neste sentido, o recorrente na motivação e nas conclusões deve especificar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (e as concretas provas a renovar) e que, tendo como referência o consignado na acta indique concretamente as passagens em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas sem prejuízo de este entender que se justifica ouvir outras relevantes – cfr. Acórdão da Relação de Coimbra de 25 de Junho de 2008, in www.dgsi.pt.;
V. No caso “sub judice”, como resulta evidente da motivação e das conclusões, o recorrente não impugnou a decisão nos termos acima referidos, ou seja, não especificou, nos termos dos n.ºs 3, alínea b) e 4, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, designadamente a especificação concreta das passagens em que fundamenta tal pretensão;
VI. Na verdade, o arguido manifesta a sua discordância quanto à apreciação da prova efectuada pelo tribunal da primeira instância, considerando que a prova produzida em julgamento é insuficiente para condená-lo pela prática do crime de violência doméstica, mas ao não indicar as concretas passagens das suas declarações em audiência de julgamento que considera relevantes, impõe que o tribunal de recurso proceda a avaliação global das mesmas no seu todo;
VII. Na verdade, não basta impugnar a matéria de facto com base em erro de julgamento de uma forma genérica e apontar o sentido que deve ser dado à prova, tal como fez o recorrente, que se limitou a transcrever passagens de depoimentos de testemunhas, que não fizeram alusão aos factos que o arguido considera incorretamente julgados;
VIII. Por outro lado, no nosso humilde entendimento, no caso em apreço não haverá lugar reformulação das conclusões uma vez que, constituindo o texto da motivação limite absoluto que não pode ser extravasado nas conclusões e sendo estas, logicamente, um resumo dos fundamentos porque se pede o provimento do recurso, há que concluir que o que não constar das motivações stricto sensu, não pode constar das conclusões;
IX. No entanto, sempre se dirá que não obstante o recorrente não ter especificado as concretas passagens das suas declarações e que no seu entender impõem uma decisão diversa da recorrida, ainda que o tivesse feito a sua pretensão será de naufragar;
X. Refira-se, desde já, que a matéria de facto dada como provada na sentença reproduz, com fidelidade, o teor da prova produzida em sede de audiência de julgamento – declarações do arguido, prova testemunhal e documental - estando devidamente fundamentada a convicção do julgador, em termos que subscrevemos inteiramente;
XI. Ora, neste âmbito, o que é preponderante, na nossa perspectiva, é que tendo em consideração que na apreciação da prova, o Tribunal partindo das regras de experiência é livre de formar a sua convicção, de acordo com a regra consagrada no art. 127º do Código de Processo Penal;
XII. Numa leitura, minimamente atenta da decisão recorrida, nomeadamente da fundamentação de facto e a indicação das provas, não se vislumbra que ao assentar os factos provados (e os não provados) o julgador tivesse cometido qualquer erro de julgamento;
XIII. Tendo o Mmº Juíz a quo, na Motivação da Decisão de Facto, feito alusão às declarações do arguido e das testemunhas de forma crítica e bem fundamentada, sustentando a razão da sua valoração dos pontos da matéria de facto colocada em causa pelo recorrente, bem como relativamente à não valoração, cumprindo integralmente o dever de fundamentação que se impõe;
XIV. Está, assim, perfeitamente justificada a formação da convicção do julgador sobre os elementos da prova em apreço, em termos lógicos e de razoabilidade, em plena consagração do Princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127º do Código de Processo Penal, bem como do princípio da imediação, que encontram a sua plena aplicação aquando da apreciação da prova testemunhal;
XV. Não se conforma, ainda, o recorrente com a subsunção dos factos ao crime de violência doméstica, por entender que a factualidade provada se subsume ao crime de ofensa à integridade física simples a que alude o art.143.º, do Código Penal;
XVI. O crime de violência doméstica trata-se de ilícito em relação ao qual a doutrina e a jurisprudência vêm maioritariamente identificando o bem jurídico protegido, de forma genérica, como sendo a dignidade da pessoa humana individualmente considerada e, em particular, a saúde física e mental, ou seja, um bem jurídico complexo que pode ser afetado por toda uma multiplicidade de comportamentos, configurando, assim, um tipo em que as condutas contra a integridade física, contra a honra e consideração e contra a autodeterminação encontram proteção – (cfr. Taipa de Carvalho, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, pág. 329 e sgs.);
XVII. Como escrevem M. Miguez Garcia e Castela Rio, “Em contraste com outros tipos de ilícito, que para a sua consumação se bastam invariavelmente com uma única ação (…), no crime de “violência doméstica” (art.º 152.º) revela também a reiteração caracterizadora de uma certa habitualidade (…). A reiteração implica tanto a habitualidade como a intensidade, o que significa que a conduta daquele que maltrata deve ser especialmente grave. É umas vezes crime de um único ato (neste caso com exigências aprofundadas no plano da ilicitude); outras vezes, não obstante a pluralidade de ações, estas não conforma vários delitos, mas aglutinam-se num só. Faltando estes aspetos, conformadores de uma maior ilicitude, os respetivos factos serão elementos de ofensa à integridade física simples, ameaça, crime contra a honra, ofensa sexual ou privação da liberdade, constituindo estes mesmos crimes – e não mais do que isso.” (cfr. “Código Penal – Parte Geral e Especial”, 2014, Almedina, págs. 618-619);
XVIII. Os factos dados como provados, pese embora a discordância do recorrente, integram a tipicidade objetiva e subjetiva do referido crime de violência doméstica porquanto tendo em consideração o quadro em que se desenvolveram as condutas do arguido temos por certo corresponder a acção do recorrente ao sentido de desvaliosidade que o tipo de crime em questão incorpora;
XIX. A conduta do recorrente é típica (também por ausência de qualquer causa de atipicidade), ilícita (por ausência de qualquer causa justificadora) e culposa, nenhuma razão existindo, consequentemente, para afastar a sua punição no âmbito da incriminação por que se mostra ele condenado;
XX. Na verdade, a conduta do recorrente em relação ao seu filho menor, tal como se conclui na decisão recorrida, não se mostra justificada pelo eventual exercício, por sua parte, de qualquer «direito de correção» que lhe pudesse assistir no quadro das responsabilidades parentais que lhe cabe exercer;
XXI. Ora, independentemente da controvérsia que caracteriza, hoje, a discussão em torno da existência de um «direito de correção» dos pais em relação aos seus filhos menores, certo é que actualmente só de modo muito limitado se pode aceitar o seu «exercício» como fundamento de impunidade dos progenitores face ao uso do castigo físico e/ou psicológico relativamente aos seus filhos menores, e sempre com sujeição a limites apertados;
XXII. No caso concreto, falta uma relação de proporcionalidade entre a conduta do recorrente e as razões (mau comportamento escolar) para actuar do modo como atuou, não podendo ser legitimada pelo exercício de um seu «direito de correção» em relação ao seu filho, pois que se trata aí de castigo ofensivo da dignidade do menor;
XXIII. Como observa Maria Paula Leite Ribeiro de Faria, in “O castigo físico dos menores no Direito Penal, em Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria”, pág. 628, “em geral, o uso de objectos faz com que o castigo perca a natureza de medida educativa, para se converter num mau trato ofensivo da dignidade da criança”, o que claramente ocorreu quando o recorrente atingiu violentamente o seu filho em várias partes do corpo, utilizando um fio eléctrico para potenciar a dor;
XXIV. É, assim, patente a desproporção entre qualquer finalidade educativa que o arguido pudesse ter perseguido e o castigo aplicado, pelo que o Tribunal do julgamento, não só avaliou a prova e fixou os factos de forma correcta, como não cometeu qualquer erro de direito, no respectivo enquadramento jurídico-penal, não merecendo, também nesta parte, qualquer reparo a decisão recorrida;
XXV. Sustenta, por fim, o arguido, aqui recorrente, que as penas (principal e acessória) que o Tribunal a quo lhe aplicou se mostram excessivas;
XXVI. Da análise da decisão recorrida só podemos concluir que o Tribunal de primeira instancia fez uma correcta aplicação dos critérios legais de escolha e determinação da medida da pena, plasmados nos artigos 40º, 50.º, 70.º e 71.º do Código Penal.
XXVII. Parece-nos absolutamente acertada a escolha do Tribunal recorrido pela pena não privativa da liberdade e no que toca à determinação da medida concreta da pena, também entendemos ter havido total adequação;
XXVIII. Na determinação concreta da pena, o Tribunal atende a todas as circunstâncias que depuserem a favor do agente ou contra ele, funcionando dentro desta moldura. No caso concreto, depõe contra o arguido: o facto de ter agido com dolo directo e a gravidade intrínseca dos factos. A favor do arguido, apenas a ausência de antecedentes criminais e o facto de se encontrar integrado profissional e socialmente;
XXIX. Assim, sopesando os factores de determinação da medida da pena, o Tribunal entendeu como justa e adequada a fixação da pena em 4 anos de prisão, a qual suspendeu na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova, por julgar que o arguido “será sensível à ameaça de cumprimento de pena de prisão, sendo de evitar os efeitos criminogéneos da reclusão, que apenas conduziria a maior tensão e a uma potencialização da disrupção familiar e dos sentimentos desajustados de culpabilização do menor”;
XXX. Entendeu, ainda, o Tribunal a quo aplicar ao arguido a pena acessória de proibição de contactos com a vitima, período de dois anos e seis meses, fiscalizada por meios electrónicos de controlo à distância dispensando-se o consentimento do arguido (artigos 31.º, 36.º, n.º1 e 7 da Lei n.º 112/2009);
XXXI. Para tanto, considerou que “A fraca interiorização do desvalor da conduta, associada à culpabilização do menor e à reduzida empatia pelo sofrimento que lhe causou, desaconselha os contactos entre ambos, havendo aqui um risco de reiteração que importa acautelar, em ordem à protecção do ofendido”;
XXXII. Pelo que, afigura-se-nos que todo o processo de escolha e determinação das penas não merece qualquer reparo, quer pelo estrito cumprimento do preceituado na nossa lei penal, quer pela rigorosa análise do factualismo a que aplicou esses mesmos critérios legais, pelo que o recorrente não tem qualquer motivo para as reputar excessivas, desproporcionadas ou inadequadas.
Termos em que, decidindo pela manutenção da douta sentença recorrida, nos seus exactos termos e fundamentos, farão V. Exas., como sempre, JUSTIÇA!”
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Remetido o processo a este Tribunal, a Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer (transcrição):
“Analisados a sentença, o recurso e a resposta da nossa Colega na 1.ª instância, concordamos com o teor desta resposta, atenta a sua fundamentação, crítica e clareza.
No entanto, aditamos o seguinte:
Quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto porque, tal como a nossa Colega sustentou, não obedece aos requisitos estatuídos no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, e não se mostra viável o convite ao aperfeiçoamento das conclusões, por dele resultar a alteração da motivação, será de ter-se por assente a matéria de facto e o recurso, nesta parte, rejeitado, conforme disposto nos arts. 417.º, n.º 4, e 420.º, n.º 1, al. c), ambos do CPP.
Quanto à impugnação da matéria de direito no que se refere às penas aplicadas, entendemos que o arguido/recorrente apenas coloca em causa a aplicação da pena acessória, o que resulta da motivação e muito claramente das Conclusões.
Em todo o caso, sempre diremos que, a entender-se que o recurso abrange a pena principal, também neste ponto concordamos com a nossa Colega.
Pelo exposto, somos de parecer que o recurso não merece provimento.”.
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Notificado do parecer do Ministério Público junto deste Tribunal, o arguido nada veio dizer.
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Colhidos os vistos, o processo foi presente a conferência, por o recurso dever ser aí decidido, de harmonia com o disposto no artigo 419.º, n.º 3, alínea c) do Código de Processo Penal.
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II. Questões a decidir:
Como é pacificamente entendido tanto na doutrina como na jusrisprudência, o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso1.
Atentas as conclusões apresentadas, no caso em análise são as seguintes as questões a decidir por ordem de procedência lógica:
• Impugnação da matéria de facto;
• Qualificação jurídica dos factos;
• Se deve ser imposta a sanção acessória de proibição de contactos com a vítima.
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III. Com vista à apreciação das questões suscitada, importa ter presente o seguinte teor da sentença proferida:
” A. FACTOS PROVADOS
Instruída a causa, resultaram provados com interesse para a boa decisão da mesma, os seguintes
factos:
A1. DA PRONÚNCIA
1. BB nasceu no dia ... de ... de 2015 e é filho do Arguido e de FF.
2. O menor veio de ... viver para Portugal, vindo de ..., no mês de ... de 2021 e residiu com o Arguido desde essa data até ao mês de ... de 2023.
3. A partir do mês de ... de 2023, BB passou a residir com a progenitora e com o tio materno GG, na habitação sita na ....
4. Em data não concretamente apurada, enquanto residiam juntos, o Arguido dirigiu-se a BB e disse que lhe ia bater com um chinelo.
5. Em data não concretamente apurada, mas situada entre ... de 2021 e ... de 2023, no interior da residência comum, por motivos não concretamente apurados, o Arguido atingiu o corpo de BB com um chinelo.
6. No dia ... de ... de 2023, pelas 20h00min, o Arguido telefonou ao seu cunhado GG, com quem o BB residia.
7. O Arguido disse-lhe que se ia deslocar à residência deste para conversar com BB e pô-lo de castigo, considerando um telefonema que havia recebido da escola do menor.
8. Ao entrar na residência de BB, o Arguido dirigiu-se em direcção ao seu quarto.
9. O menor tinha-se trancado no interior do quarto, com medo do pai.
10. Acto contínuo, o Arguido ordenou a BB que lhe abrisse a porta, pois se não arrombava a porta.
11. Após BB abrir a porta, o Arguido foi procurar um cinto, com o intuito de lhe desferir chicotadas no corpo com o mesmo.
12. Por não ter encontrado nenhum cinto, o Arguido agarrou num fio eléctrico (cabo HDMI).
13. Munido do referido cabo, deslocou-se, novamente, ao quarto onde se encontrava BB, debaixo de uma manta.
14. GG, apercebendo-se que o Arguido se dirigia a BB para o atingir com o cabo eléctrico, agarrou no Arguido de forma a evitar que ele o fizesse, mas o Arguido empurrou-o, libertando-se.
15. Acto contínuo, o Arguido aproximou-se de BB, e, com o referido fio eléctrico, desferiu-lhe várias chicotadas, em número não concretamente apurado, mas não inferior a cinco, atingindo-o em várias partes do corpo, nomeadamente na cara, nas costas, nos braços e nos glúteos.
16. Como consequência directa e necessária dos comportamentos do Arguido, BB, ficou com dores no corpo e com as seguintes lesões:
a. FACE: Equimose arroxeada na região zigomática direita, oblíqua ínferoanteriormente, medindo 6,5cm de comprimento por 0,5cm de máxima largura, sobre a qual assenta, no terço médio, escoriação linear com zona central perilesional despigmentada e algumas zonas com crosta, medindo 2,5cm de comprimento; equimose arroxeada na região bucal direita, oblíqua ínfero-anteriormente, medindo 7 (sete) centímetros de comprimento por 0,5cm de máxima largura, sobre a qual assenta, no terço médio, escoriação linear com algumas zonas com crosta, medindo 3 (três) centímetros de comprimento;
b. TÓRAX: duas equimoses acastanhadas na região escapular direita, oblíquas ínferolateralmente e paralelas entre si, distando 1 (um) centímetro entre si, cada uma medindo 6 (seis) centímetros de comprimento por 0,3 centímetros de largura; equimose acastanhada de formato oval estendendo-se da região escapular direita à região paravertebral dorsolombar esquerda, disposta de forma sugestiva de produção por cabo, interessando uma área medindo 19 (dezanove) centímetros de maior eixo por 3cm de menor eixo;
c. 1 (uma) marca ao longo do braço direito
d. 1 (uma) escoriação na nádega direita.
17. O Arguido sabia que BB era seu filho e qual era a sua idade.
18. Ao actuar da forma descrita, o Arguido agiu com o propósito de molestar a saúde física e psíquica do seu filho BB, de o amedrontar, de o humilhar e de o desconsiderar na sua dignidade pessoal, no domicílio comum e, posteriormente, no domicílio deste, o que conseguiu.
19. Fê-lo, bem sabendo que para com o Ofendido tinha um especial dever de respeito e protecção.
20. Agiu de forma livre, voluntária e consciente, ciente de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
A2. DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
1. A demandante é uma instituição integrada no ..., tendo como objecto a prestação de cuidados de saúde.
2. O ofendido recebeu assistência hospitalar, no serviço de urgências, onde foi observado, cujo custo se computou em 85,91€.
Mais de provou:
1. Nas circunstâncias referidas em 15, o menor chorava, gritava, pedia ao pai que parasse e pedia ajuda.
2. AA nasceu em ..., sendo o filho mais velho de uma fratria de quatro elementos. Os pais separaram-se quando este tinha 17 anos, ficando os filhos ao encargo da mãe.
3. Em criança, foi disciplinado com cintadas nas nádegas.
4. Reside em Portugal há 8 anos;
5. Estudou, no seu país de origem, até ao 12.º ano de escolaridade;
6. É gerente de uma empresa de … e …, auferindo 780€ mensais.
7. Reside, em casa arrendada, com a companheira, contribuindo para as despesas domésticas com €300 mensais.
8. Contribui para o sustento do menor com €100.
9. É estimado pelos familiares e considerado como um pai atento ao percurso escolar do filho.
10. AA não tem antecedentes criminais;
11. Admitiu parcialmente os factos.
12. Não mostrou autocensura, arrependimento ou empatia pelo sofrimento por si provocado.
13. Culpabilizou o filho.
14. AA nem sempre colaborou com a DGRSP na colocação dos equipamentos de vigilância electrónica, após a retirada momentânea dos mesmos, não os transportando de forma permanente ou não carregando a bateria, o que levou por vezes à interrupção da fiscalização.
1. O tio do menor é … e nasceu em …/.../..83.
2. O menor pediu desculpa ao pai na sequência dos factos.
B. FACTOS NÃO PROVADOS
B1. DA PRONÚNCIA
E não provados os seguintes factos:
1. Em data não concretamente apurada, mas situada entre o mês de ... de 2021 e o mês de ... de 2021, no interior da residência comum, por motivos não concretamente apurados, o Arguido desferiu pancadas no corpo de BB com um cinto.
2. Nas circunstâncias referidas em 10 o arguido disse ao filho que se não abrisse a porta iria ser pior para ele.
3. O Arguido aproximou-se de BB e retirou a manta de cima dele.
4. Nesse momento, GG foi para junto do arguido para o tentar acalmar e pediu-lhe para não bater na criança.
5. Depois, GG pediu a BB para abrir a porta e disse-lhe que o Arguido não lhe iria bater, pois ele não iria permitir.
B2. DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
Provaram-se todos os factos com interesse para a boa decisão da causa.
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O tribunal não se pronunciou sobre a matéria conclusiva ou irrelevante da acusação
C. MOTIVAÇÃO
O Tribunal fundou a sua convicção no apuramento dos factos objecto dos presentes autos no conjunto da prova documental e da prova produzida em audiência de julgamento, analisando uma e outra de forma crítica e de acordo com as regras da experiência comum.
Da prova documental, o Tribunal teve particularmente em atenção a certidão de nascimento e o auto de notícia de fls. 6 e ss, lavrado em ........23, na sequência da deslocação dos agentes da PSP à residência do menor, em virtude da participação efectuada por uma vizinha (cfr. depoimento da testemunha HH).
Na sequência da intervenção dos agentes, uma ambulância foi chamada à residência do menor, tendo este sido encaminhado ao hospital, onde deu entrada às 21h34 do mesmo dia (cfr. 21 e ss).
A acusação divide-se em dois blocos factuais. O primeiro reporta-se ao período temporal em que o arguido viveu com o filho e o segundo circunscreve-se ao episódio de ... que deu origem aos presentes autos.
Centremo-nos agora no primeiro.
O arguido confirmou que o filho veio viver consigo inicialmente, para obter um melhor acompanhamento médico para os seus problemas de saúde, tendo depois ido viver com a mãe, que se lhe juntou mais tarde.
O arguido negou que no período em que consigo viveu o tenha atingido com um cinto, admitindo apenas que lhe disse que o faria. Ademais, apenas reconheceu ter-lhe batido, numa ocasião, com um chinelo.
Sobre tais factos, e uma vez que o menor se recusou a prestar declarações perante juiz de instrução, não foi produzida qualquer outra prova, sendo certo da informação clínica de fls. 111 resulta que o mesmo não apresentava em ........23 outras marcas sugestivas de maus tratos.
Deste modo, tal bloco factual foi dado como provado, na medida em que o foi, apenas pelas declarações do arguido.
Centremo-nos agora sobre os eventos de ........23.
Afigura-se incontestável que naquelas circunstâncias de tempo e lugar o menor foi agredido. Com efeito, observado nas urgências, BB apresentava um trauma no cotovelo esquerdo, com dor aguda, bem como as equimoses visualizáveis nos fotogramas de fls. 27 a31. Além do mais, e como resulta de fls. 111, apresentava-se triste, envergonhado e abatido.
O arguido admitiu que atingiu o filho com o cabo HDMI, após ter procurado, sem encontrar, um cinto a que pudesse lançar mão e que pudesse utilizar para tal efeito.
Explicou o arguido que nesse dia havia recebido um telefonema da escola, dando conta de que o filho teria magoado um colega, tendo por isso telefonado para a casa deste, falado com a testemunha GG, avisando que ali se ia dirigir.
Segundo o arguido, o menor havia-se fechado no interior do seu quarto, recusando-se a abrir, o que levou a que lhe tenha dito que ia arrombar a porta se o não fizesse.
A reacção do menor não é habitual, o que é demonstrativo do medo que tem do pai, já que procura entrepor entre ambos uma distância física. Embora o arguido apenas tenha admitido que bateu uma vez com um chinelo, a verdade é que a reacção do menor parece indiciar a existência de castigos físicos em momentos precedentes. Aparentemente esta é a reacção esperada pelo menor, na interacção com o pai, às queixas por mau comportamento.
Ainda assim, o menor abriu a porta. Mas, em vez de conversar com o filho, o arguido procurou activamente um objecto com que o pudesse agredir, como por si aliás confessado. Note-se que o arguido sai do quarto e desloca-se até à sala onde recolhe o cabo com que agride o filho, quer no rabo, quer nas costas, quer no braço, quer na face, atingindo-o ademais junto à região ocular.
AA, que afirmou que apenas quis educar o filho, defendeu o modo de agressão por si utilizado. Com efeito, admitiu que ele próprio recebeu cintadas, desvalorizando, em face aos padrões educativos dos próprios pais, a gravidade dos factos por si praticados. Todavia, acabou por admitir que apenas foi atingido nas nádegas, contrariamente ao que sucedeu com o menor. Confrontado com tal, o arguido justificou-se com a circunstância do filho se ter escondido debaixo de uma manta, numa aparente responsabilização deste.
Todavia, tal ilusório modo de protecção do menor, não era qualquer obstáculo à sua actuação, tal como não constituiu qualquer factor inibidor. O arguido não se deixou tolher pela exibição do medo do filho, nem pela consciência de ser ele a provocá-lo. Por outro lado, se quisesse efectivamente apenas replicar os padrões de educação recebidos, sempre poderia ter afastado a manta, assegurando que o “castigo” se circunscreveria ao mesmo âmbito.
Reconheceu AA que o filho gritava pedindo-lhe que parasse, gritos e choro que ademais foram ouvidos pela testemunha HH, que impressionada pelos mesmos telefonou por duas vezes à PSP. Todavia, o arguido que desferiu pelo menos por cinco vezes com o cabo, apenas terminou quando achou “que se tinha excedido”, não refreando o seu ímpeto sequer perante os apelos do tio do menor, que confessadamente afastou.
Afirmou o arguido, de forma que se afigurou desconcertante, que o modo como atingiu o filho era preferível a uma palmada, pois esta, que não tem a capacidade de marcar e ferir como um cabo usado em forma de chicote, é “desrespeitosa”.
O arguido centrou-se no comportamento escolar do filho, para justificar a sua própria atuação.
Nos seus “excessos” vê apenas nervosismo, apreciação benigna que contrasta com a forma crítica como qualifica os alegados comportamentos violentos do filho com os colegas.
Na verdade, AA censurava o filho por recorrer à força física para a resolução de problemas com os colegas (“mais vale ser queixinhas”). Estranha-se, por isso, que para fazer valer o seu ponto de vista, tenha usado, ele próprio, da força física.
Note-se que quatro dias depois, aquando da realização da perícia médico-legal, o ofendido ainda apresentava as marcas que foram observadas e vertidas no relatório e que se encontram referidas no ponto 20 da acusação, que, em consequência foram dadas como provadas. Tal é demonstrativo da intensidade da força que contra o menor foi exercida.
Entre o comportamento do arguido e as lesões existe uma relação de causalidade adequada, sendo que mais nenhuma consequência poderia ter advindo do mesmo e que para a sua produção não contribuiu o ofendido.
Como se referiu, o arguido admitiu o essencial da factualidade dos factos, que em consequência se deram como provados, e que foram sendo corroborados pela prova documental, pelo depoimento da testemunha HH, nos termos atrás referidos, mas também pelos agentes da PSP, que se deslocaram ao local e que se reportaram quer às marcas visíveis do menor, quer aos gestos do tio deste, aparentemente solicitando ajuda.
A prova dos factos concernentes ao elemento subjectivo e à culpa é efectuada por dedução dos factos apurados quanto ao elemento objectivo.
Considerando estes, bem como o contexto em que ocorreram, não se compreende a conduta do arguido senão como a exteriorização de uma vontade finalisticamente orientada a magoar, a perturbar e a atemorizar o menor, seu filho.
O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei porque tal é do conhecimento de qualquer pessoa medianamente formada. Aliás, outro tanto acabou por o admitir.
Nada nos autos nos permite concluir que não tivesse a capacidade de se determinar de acordo com aquele conhecimento ou que não tivesse a liberdade para o fazer. Por esta razão se concluiu que o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente.
Apesar de se declarar arrependido, não traiu, nem no discurso, nem na postura, nem na cadência da voz, qualquer emoção, seja tristeza, seja vergonha, reportando-se aos factos com uma absoluta naturalidade, como se os mesmos não fossem efectivamente graves e geradores de danos significativos no bem-estar físico e emocional do filho.
Ademais, procurou responsabilizar o menor, centrando-se nas falhas comportamentais deste.
A deslocação da responsabilidade efectuou-se igualmente em relação aos agentes da PSP que o detiveram na sequência dos factos, salientando o medo que provocaram ao filho, sendo certo que o receio por si próprio causado lhe foi aparentemente indiferente.
Daí que o seu arrependimento não tenha convencido, tanto mais que ele pressupõe uma assunção clara dos factos e a compreensão do modo como impactaram terceiros, o que apenas fez de forma muito superficial. Aliás, o arguido pareceu congratular-se pela alteração do comportamento do filho na sequência dos factos, numa aparente validação da sua actuação.
Pelo exposto consignou-se que não demonstrou qualquer empatia pelo seu sofrimento. O arguido referiu que o filho lhe perdoou e que tendo o visto em tribunal o abraçou. Mas o facto do menor gostar naturalmente do pai e se sentir até responsabilizado pela privação da liberdade deste, não resulta que o comportamento do progenitor não seja censurável.
Aliás, não deixa de impressionar que esse “desvio” da responsabilidade seja já aparentemente aceite e interiorizado pelo menor, considerando o que a ... deste, a testemunha EE referiu. De acordo com esta, o menor mostrou-se “preocupado e responsabilizado pelo que estava a acontecer ao pai”. Talvez por isso tenha pedido desculpa ao pai, conforme por este referido.
De qualquer forma, a testemunha não se referiu aos problemas de comportamento do menor da mesma forma impressiva com que o arguido o fez, antes tendo referido que este sempre foi e se manteve bom aluno.
Os factos que se deram como provados quanto à situação económica e pessoal do arguido resultaram das suas declarações e do teor do relatório social junto.
Por fim, todos os factos que se deram como não provados resultaram de ausência de demonstração quanto aos mesmos (nomeadamente atento o silêncio da mãe e do tio do menor) ou pela prova de uma realidade diversa, nos termos que supra se deixaram explicitados,
Por se ter afigurado relevante e por resultar da sua identificação a fls. 18 fez-se constar quer a nacionalidade quer a data de nascimento do tio do menor.
Os factos que se deram como provados quanto à sua situação económica e pessoal do arguido resultaram das suas declarações, do relatório social e do depoimento abonatório das testemunhas por si indicadas.
O tribunal teve em consideração o teor do CRC e ainda os relatórios de incidências da equipa de vigilância electrónica”.
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IV. Do Mérito do Recurso
IVa) Da impugnação da matéria de facto.
De acordo com o disposto no artigo 410.º, n.º 1 do Código de Processo Penal “sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida” e, nos termos do artigo 428.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, “as relações conhecem de facto e de direito”.
No que se refere à matéria de facto, há duas formas de a impugnar:
• Através da invocação de vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (impugnação em sentido estrito, a chamada “revista alargada”), sendo que o vício pode resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, tendo por fundamento:
– Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
– Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, ou
– Erro notório na apreciação da prova.
• ou mediante a impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.ºs 3, 4 e 6 do Código de Processo Penal (impugnação em sentido lato).
Quanto à primeira situação - impugnação em sentido estrito - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova -, sendo de conhecimento oficioso, deve resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, sem recurso a quaisquer provas documentadas, limitando-se a atuação do tribunal de recurso à sua verificação na sentença/acórdão e, não podendo saná-los, à determinação do reenvio, total ou parcial, do processo para novo julgamento (artigo 426.º, n.º 1 do Código de Processo Penal).
Quanto à segunda situação - impugnação em sentido lato -, impõe-se, conforme resulta da do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, que:
• o recorrente enumere/especifique os pontos de facto que considera incorretamente julgados (artigo 412.º, n.º 3, alínea) do Código de Processo Penal);
• indique as provas que, no seu entendimento, impõem decisão diversa da recorrida, e que especifique, com referência aos suportes técnicos, a prova gravada (alínea b) do mesmo artigo).
• As provas que devem ser renovadas (alínea c) da mesma norma).
O n.º 4 do mesmo preceito legal exige, outrossim, que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
Estamos perante dois institutos diferentes com natureza e consequências distintas.
Os vícios previstos no referido artigo 410.º, n.º 2 devem resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência e aí se ficam. A impugnação ampla da decisão da matéria de facto analisa a fundo a apreciação da prova.
A existência de um dos vícios do referido artigo 410.° demonstra que há algo de errado da decisão da matéria de facto, mas a circunstância de se não verificar nenhum daqueles vícios, não garante que a matéria de facto haja sido bem julgada.
O mesmo é dizer que, podem não existir vícios previstos no n.° 2 do artigo 410.° do Código de Processo Penal e, no entanto, a prova ter sido mal apreciada.
No caso dos autos temos por certo que o recorrente não invocou nenhum dos vícios previsto no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
O recorrente indicou os pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados, como imposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea) do Código de Processo Penal, mas não deu cumprimento ao exigido nas demais alíneas do referido n.º 3 e no n.º 4 do mesmo artigo.
Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 4.º do artigo 412.º do Código de Processo Penal, uma vez que a prova foi gravada, o recorrente tinha “por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º” indicar “concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
Conforme jurisprudência atual, o recurso sobre a matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento, com base na audição de gravações e na apreciação total de todos os elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, como se esta não existisse, destinando-se antes a obviar a eventuais erros ou incorreções da mesma, na forma como apreciou a prova, quanto aos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente2.
Podemos ler no Acórdão da Relação de Lisboa de 04.02.20163:
“O erro de julgamento capaz de conduzir à modificação da matéria de facto pelo Tribunal de recurso, nos termos dos artigos 412º, nº 3 e 431º, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, reporta-se, normalmente, às seguintes situações:
- o Tribunal a quo dar como provado um facto com base no depoimento de uma testemunha e a mesma nada declarou sobre o facto;
- ausência de qualquer prova sobre o facto dado por provado;
- prova de um facto com base em depoimento de testemunha sem razão de ciência da mesma que permita a prova do mesmo;
- prova de um facto com base em provas insuficientes ou não bastantes para prova desse mesmo facto, nomeadamente com violação das regras de prova;
- e todas as demais situações em que do texto da decisão e da prova concretamente elencada na mesma e questionada especificadamente no recurso e resulta da audição do registo áudio, se permite concluir, fora do contexto da livre convicção, que o tribunal errou, de forma flagrante, no julgamento da matéria de facto em função das provas produzidas.”
Apesar desta possibilidade de reapreciar a prova, o tribunal de recurso estará sempre condicionado pela ausência de imediação e de oralidade e não pode olvidar que “o poder de alteração da prova deste Tribunal ad quem não se poderia alguma vez fundar na base da subjetividade do desacordo por parte do AA quanto à mesma. De facto, só quando o Tribunal ad quem puder concluir que o Tribunal a quo não podia ter concluído, como concluiu na consideração daqueles factos como provados ou como não provados, haverá erro de julgamento e, consequentemente, modificação da matéria de facto, em conformidade com o desacerto detetado. Contudo, se a convicção ainda puder ser objetivável de acordo com essas mesmas regras e a versão que o recorrente apresentar for meramente alternativa e igualmente possível, então, deverá manter-se a opção do julgador do Tribunal a quo, porquanto tem o respaldo dos princípios da oralidade e da imediação da prova, da qual já fortemente não beneficia o Tribunal ad quem. É dizer havendo duas, ou mais, possíveis soluções de facto, face à prova produzida, uma vez que a decisão sob recurso se mostre devidamente fundamentada e caiba dentro de uma das possíveis soluções, face às regras da experiência comum, terá esta que prevalecer, mantendo-se intocável e inatacável, porquanto foi proferida em obediência ao previsto nos art.s 127.º e 374.º/2CPP”4 - realce nosso.
Regressemos ao caso em análise.
Defende o recorrente que estão incorretamente julgados os factos descritos nos pontos 2, 3, 5, 7, 18, 19, 6, 11, 12, 13, 14 e 2 (ordem da sentença). Alega que nunca culpabilizou o filho pelos seus atos (embora mantenha em sede de recurso a alegação de que devia ser dado como provado que o seu filho tentou agredir uma funcionária na escola e tinha cumprido uma suspensão por ter agredido um colega). Que sempre demonstrou arrependimento e culpa; que o filho lhe perdoou e se sente responsável por o pai estar privado da liberdade e que nunca quis dizer que é mais grave uma palmada do que agredir com um cabo.
Em relação ao ponto 3 dos factos provados, defende o recorrente que o tribunal devia ter feito constar que foi o arguido quem pagou a viagem da mãe do menor para Portugal, por ter constatado que a ausência da mãe na vida do filho era-lhe prejudicial.
Também defende que se devia ter feito constar que, em quase trinta meses do menor a viver consigo, apenas o agrediu uma vez com um chinelo.
Diz o recorrente que nunca devia ter sido dado como assente que, ao atuar da forma descrita, o arguido agiu com o propósito de molestar a saúde física e psíquica do seu filho BB, de o amedrontar, de o humilhar e de o desconsiderar na sua dignidade pessoal, no domicílio comum e, posteriormente, no domicílio deste, o que conseguiu, bem como os factos constantes dos pontos 11 a 13.
Insurge-se, por fim, por se ter consignado que “AA nem sempre colaborou com a DGRSP na colocação dos equipamentos de vigilância eletrónica, após a retirada momentânea dos mesmos, não os transportando de forma permanente ou não carregando a bateria, o que levou por vezes à interrupção da fiscalização”.
Todavia, verificamos que, por um lado, é irrelevante para a boa decisão da causa saber quem pagou a viagem à mãe do menor para esta vir residir para Portugal e, por outro, que o arguido não indica que prova impunha que os demais factos fossem dados como provados e outros não provados. O recorrente não indicou as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois não bastam alegações genéricas ou a sua interpretação da prova. O recorrente limita-se a apresentar a sua versão dos factos, a sua interpretação da prova, transcrevendo pequenos extratos de depoimentos desgarrados da demais prova, que, na sua ótima, impunham decisão diversa relativamente aos pontos que identificámos.
Incumbia-lhe, no entanto, para alcançar a sua pretensão, como vimos, indicar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, conjugando-as com a demais prova produzida, especificando as concretas provas existentes – por remissão para as passagens em que funda a impugnação - ou indicar qualquer prova produzida que tenha a virtualidade de impor, claramente, decisão diversa da sentença recorrida, o que manifestamente o recorrente não fez.
A impugnação apresentada é tão só a versão dos factos e a interpretação da prova feita pelo arguido e, por essa razão, o tribunal de recurso não poderá fazer uma nova apreciação da matéria de facto.
Improcede, desta forma, a pretensão do recorrente.
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IVb) Da qualificação jurídica dos factos
Sustenta o recorrente que os factos dados como provados não integram o tipo legal do crime de violência doméstica, mas só o crime de ofensa à integridade física simples.
Nos termos do artigo 152.º do Código Penal, pelo qual o recorrente foi condenado:
“1- Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade, ofensas sexuais ou impedir o acesso ou fruição aos recursos económicos e patrimoniais próprios ou comuns:
(…) d) A pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;
(…) e)A menor que seja seu descendente ou de uma das pessoas referidas nas alíneas a), b) e c), ainda que com ele não coabite;
(…) é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.
2 - No caso previsto no número anterior, se o agente:
a. Praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima;
(…) é punido com pena de prisão de dois a cinco anos”.
O crime de violência doméstica foi introduzido no Código Penal pela Lei 59/2007, de 04.09, agora a par do crime de maus tratos (artigo 152.º - A do Código Penal).
A crescente proliferação dos fenómenos de violência ocorridos no seio familiar, suscetíveis de acarretarem consigo sérias consequências para a saúde física e psíquica e/ou para o desenvolvimento harmonioso da personalidade ou para o bem-estar e dignidade pessoal da vítima, tem vindo, ao longo dos anos, a suscitar uma cada vez maior preocupação e consciencialização ético social.
Assim, o tipo legal foi criado na sequência da consciencialização de que no seio da família existem frequentemente situações violentas, ao arrepio dos valores inerentes a tal instituição num Estado de Direito (cf. artigos 13.º e 67.º da Constituição da República Portuguesa). Nas palavras de Taipa de Carvalho, a incriminação destas condutas foi o “resultado da progressiva consciencialização da gravidade destes comportamentos e de que a família, a escola, e a fábrica não mais podiam constituir feudos sagrados, onde o Direito Penal se tinha de abster de intervir5.
No crime de violência doméstica, tal como acontecida no tipo legal que o antecedeu, ou seja, o crime de maus tratos, o bem jurídico protegido é a saúde, bem jurídico complexo que abrange a saúde física psíquica e mental, bem jurídico este que pode ser afetado por toda a multiplicidade de comportamentos que afetem a dignidade pessoal do cônjuge”6.
Como se escreveu no Ac.do STJ de 05.11.20087 “o bem jurídico protegido nesta incriminação, tendo em conta até a sua inserção sistemática no Título I do CP (“Crimes contra as pessoas”), é a pessoa do cônjuge (ou equiparado), a sua integridade física, a sua saúde e a sua dignidade, enquanto pessoa humana, e não a instituição familiar. Na verdade, da descrição típica não consta qualquer referência que possa induzir a preocupação do legislador com a família, ou o ambiente familiar. É certo que a punição do cônjuge infrator poderá contribuir para a pacificação familiar, mas também poderá suceder o oposto. Em qualquer caso, serão efeitos reflexos ou laterais da tutela penal, pois é óbvio que a preocupação do legislador, neste preceito, é o cônjuge-vítima, a sua saúde física ou psíquica, a sua dignidade como pessoa. É um crime contra as pessoas, não um crime contra a família”.
A violência doméstica pode abranger todas as violações de carácter físico (empurrões, beliscões, pontapés, espancamento, murros, estrangulamento, queimaduras, agressão com objetos, esfaqueamentos, uso de água a ferver, ácido, fogo, etc.) e sexual, mas também a violência psicológica e mental, que pode consistir em agressões verbais repetidas, perseguição, clausura e privação de recursos físicos, financeiros e pessoais, controlo e limitação de contactos. Mas, nem todas as ofensas à integridade física, à honra e consideração ou à liberdade de determinação de outrem, constituem um crime de violência doméstica, apenas pelo facto de ocorrerem no seio de uma relação conjugal ou equiparada.
Já sabemos que este crime geralmente é consumado através de ações que integram outros tipos de crime (sendo os mais habituais a ofensa à integridade física, a injúria, a ameaça ou até o sequestro), sendo necessário estabelecer quando é que estes deixam de ser autonomizáveis e passam a integrar o crime de violência doméstica.
A Jurisprudência tem entendido que ocorre o crime em análise quando, em face do comportamento demonstrado, for possível formular o juízo de que o agente manifestou desprezo, desejo de humilhar ou especial desconsideração pela vítima.
Como se escreve no Acórdão da RL de 21.03.20238 “importa, assim, analisar e caracterizar o quadro global da agressão de forma a determinar se ela evidencia um estado de degradação, enfraquecimento ou aviltamento da dignidade pessoal da vítima que permita classificar a situação como de maus tratos, o que por si mesmo, constitui, nas palavras de Nuno Brandão, «um risco qualificado que a situação apresenta para a saúde psíquica da vítima», e impõe a condenação pelo crime de violência doméstica.
O que releva é saber se a conduta do agente, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma é suscetível de se classificar como “maus tratos”.
(…)Se da imagem global dos factos não resultar este quadro de maus tratos, nos moldes e com os referidos contornos, que justifiquem aquela especial tutela e punição agravada, a situação integrará a prática de um ou dos vários crimes em causa e que de outra forma seriam consumidos por aquele”.
Podemos, a este propósito, ler no Ac. RP de 28.09.20119, “No ilícito de violência doméstica é objetivo da lei assegurar uma ‘tutela especial e reforçada’ da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, evidenciem um estado de degradação, enfraquecimento ou aviltamento da dignidade pessoal quanto de perigo ou de ameaça de prejuízo sério para a saúde e para o bem-estar físico e psíquico da vítima”.
Analisemos com cuidado os factos provados.
No dia ... de ... de 2023, pelas 20h00min, o arguido telefonou ao seu cunhado, GG, com quem o seu filho, BB, residia, informando-o que ia à sua residência com intenção de colocar o menor de castigo, por ter sido informado pela escola de comportamento menos correto por parte deste. O menor, sabendo que o pai ia ter consigo, fechou-se no interior do quarto, com medo dele. O Arguido ordenou a BB que lhe abrisse a porta, ameaçando arromba-la. Após BB abrir a porta, o arguido foi procurar um cinto, com o intuito de lhe desferir chicotadas no corpo com o mesmo. Por não ter encontrado nenhum cinto, o arguido agarrou num fio elétrico (cabo HDMI) e munido do referido cabo, deslocou-se, novamente, ao quarto onde se encontrava BB escondido debaixo de uma manta. GG, apercebendo-se que o arguido se dirigia a BB para o atingir com o cabo elétrico, agarrou no arguido de forma a evitar que ele o fizesse, mas o arguido empurrou-o, libertando-se. Ato contínuo, o arguido aproximou-se de BB, e, com o referido fio elétrico, desferiu-lhe várias chicotadas, em número não concretamente apurado, mas não inferior a cinco, atingindo-o em várias partes do corpo, nomeadamente na cara, nas costas, nos braços e nos glúteos.
Como consequência directa e necessária dos comportamentos do Arguido, BB, ficou com dores no corpo e com as seguintes lesões:
a. FACE: Equimose arroxeada na região zigomática direita, oblíqua ínferoanteriormente, medindo 6,5cm de comprimento por 0,5cm de máxima largura, sobre a qual assenta, no terço médio, escoriação linear com zona central perilesional despigmentada e algumas zonas com crosta, medindo 2,5cm de comprimento; equimose arroxeada na região bucal direita, oblíqua ínfero-anteriormente, medindo 7 (sete) centímetros de comprimento por 0,5cm de máxima largura, sobre a qual assenta, no terço médio, escoriação linear com algumas zonas com crosta, medindo 3 (três) centímetros de comprimento;
b. TÓRAX: duas equimoses acastanhadas na região escapular direita, oblíquas ínferolateralmente e paralelas entre si, distando 1 (um) centímetro entre si, cada uma medindo 6 (seis) centímetros de comprimento por 0,3 centímetros de largura; equimose acastanhada de formato oval estendendo-se da região escapular direita à região paravertebral dorsolombar esquerda, disposta de forma sugestiva de produção por cabo, interessando uma área medindo 19 (dezanove) centímetros de maior eixo por 3cm de menor eixo;
c. 1 (uma) marca ao longo do braço direito
d. 1 (uma) escoriação na nádega direita.
Ora, sabemos que o menor tinha, à data dos factos, apenas 8 anos, o que o torna especialmente vulnerável perante um adulto que o agride de forma violenta. As circunstâncias do caso - o meio utilizado, o número de vergastadas infligidas, os locais visados e as lesões provocadas - demonstram à saciedade a gravidade dos factos, o medo que o menor sentiu e indiscutivelmente comprovam que colocou em causa a dignidade pessoal do seu filho menor.
Também é de lembrar que esta não foi a primeira agressão física sofrida pelo menor, pois já antes, ainda na vivência com o pai, tinha sido agredido por este com um chinelo.
Do que fica dita ressalta que estão verificados os elementos (objetivos e subjetivos) do crime de violência doméstica pelo qual o arguido foi condenado. A gravidade dos factos não permite concluir que estamos perante um crime de ofensa à integridade física simples, como pretendia o recorrente.
Concordamos, por isso, com o que se consignou na decisão recorrida:
“Revertendo ao caso dos autos, dúvidas não restam que BB, pela sua idade e pelo facto de se encontrar sob a dependência económica e também vivencial do pai, é uma pessoa particularmente indefesa, não tendo, por isso capacidade para de forma eficaz se proteger das condutas deste ou de providenciar por um ambiente protector.
O arguido não o ignorava, tal como estava ciente de que este tinha uma natural expectativa de ser por si amado e acarinhado.
Não obstante, AA enquanto o menor consigo vivia ameaçou-o que o iria agredir com um chinelo, o que acabou por acontecer em, pelo menos, uma ocasião.
Tanto bastou para condicionar o comportamento do menor, que sabendo que o pai vinha ter consigo, se refugiou no quarto e trancou a porta. O comportamento do menor só se justifica pelo receio de um castigo físico, procurando deste modo interpor entre ambos uma distância que não lhe permitisse alcançá-lo. E note-se que a presença do tio não foi suficiente para tranquilizar o menor quanto à sua segurança e bem-estar. Receio que o comportamento posterior do arguido justificou e a que a intervenção do tio não conseguiu pôr cobro.
Mas, além de exigir que o menor abrisse a porta, o arguido procurou um objecto com o qual pudesse potenciar a dor deste. Não encontrando um, dirigiu-se à sala e nele recolheu um cabo.
Tal é demonstrativo da persistência da sua vontade delitiva. Mas não só. Com efeito, na sua actuação nenhum factor serviu como elemento inibidor: nem a circunstância do filho se procurar esconder debaixo de uma manta, nem os seus gritos, choro e súplicas, nem a intervenção do tio do menor.
Para além de desproporcional, a agressão com o cabo é particularmente censurável porque este é usado como forma de aumentar a intensidade da agressão, servindo apenas para causar uma dor excruciante, facto que o arguido não desconhecia, mas antes desejava. Aliás, só tal explica as marcas que o menor exibia.
Existe aqui uma inquestionável vontade de causar sofrimento físico, pois que a conduta não cessa quando o mesmo é evidente, tendo o arguido desferido o cabo pelo menos cinco vezes.
Acresce que, o meio utilizado contende com uma certa ideia de bestialização da vítima, sujeitando-a a uma condição sub-humana.
Os factos são particularmente graves atenta a desproporção de forças e a vulnerabilidade do menor, que, debalde, do pai se tentou proteger.
O amor dos pais, ou pelo menos a percepção de se ser amado, é fundamental na formação da auto-estima de um menor, validando-o como merecedor do mesmo, criando-lhe a robustez emocional necessária para se relacionar com terceiros.
Pelo contrário, o desapego emocional e a indiferença demonstrada pelo bem-estar do filho a quem não se ensaia em fazer mal, é susceptível de criar neste sentimentos desajustados, de inferioridade e reduzida auto-estima.
E esta imagem global dos factos recobre a conduta do arguido de uma especial censurabilidade, pelo que a mesma se destaca dos crimes-base, de ofensa à integridade física qualificada, que, em consequência, perdem autonomia e são absorvidos pelo crime de violência doméstica (artigo 143.º, n.º1 e 145.º, n.º 1, a), n.º2 e 132.º, n.º 2, al. a)e d), do CP).
O arguido sabia que as suas condutas eram criminalmente puníveis, não se abstendo, não obstante, de as praticar, uma vez que era exactamente seu propósito alcançar, como alcançou, os correspondentes resultados delituosos.
Agiu, assim, como dolo directo (artigo 14.º, n.º, do CP).
O arguido podia e devia ter agido de modo diverso, mas não o fez e, nessa sua escolha livre, voluntária e consciente, reside a sua culpa.
Os factos foram perpretrados no interior da residência do menor, pelo que se verifica a qualificativa da alínea a), do n.º2, do art.º 152.º do Código Penal”.
Improcede, assim, nesta parte o recurso interposto.
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IVc) Da sanção acessória
Por fim, insurge-se o recorrente com a aplicação da sanção acessória de proibição de contactos com o menor.
A proibição de contactos coma vítima está hoje expressamente previsto para os crimes de violência doméstica no artigo 152.º, n.º 5 do Código Penal.
À aplicação de uma pena acessória, tal como como acontece em relação à pena principal, subjaz um juízo de censura global pelo crime praticado, daí que para a determinação da medida concreta de uma e outra se imponha o recurso aos critérios estabelecidos no artigo 71.º do Código Penal.
A este propósito ficou consignado na decisão recorrida: “A fraca interiorização do desvalor da conduta, associada à culpabilização do menor e à reduzida empatia pelo sofrimento que lhe causou, desaconselha os contactos entre ambos, havendo aqui um risco de reiteração que importa acautelar, em ordem à protecção do ofendido.
Sem prejuízo, e considerando que entendemos ser ainda possível a educação no sentido de uma parentalidade positiva, a restrição de contactos não poderá ter uma dimensão que precluda a possibilidade da construção de uma relação saudável entre ambos, enformada pelos conhecimentos obtidos no âmbito da formação atrás referida.
Assim, estabelece-se uma proibição de contactos pelo período de dois anos e seis meses, fiscalizada por meios electrónicos de controlo à distância dispensando-se o consentimento do arguido (artigos 31.º, 36.º, n.º1 e 7 da Lei n.º 112/2009), considerando, desde logo as resistências demonstradas pelo arguido no passado à correcta utilização e manuseamento dos equipamentos de vigilância electrónica”.
Se por um lado afirma que se desaconselha os contactos entre ambos – atenta a gravidade do crime cometido – também refere ser ainda possível a educação no sentido de uma parentalidade positiva e que a restrição de contactos não poderá ter uma dimensão que precluda a possibilidade da construção de uma relação saudável entre ambos, enformada pelos conhecimentos obtidos no âmbito da formação sobre competências parentais.
Ora, há contradição entre estas duas afirmações. Como poderá ser promovida uma educação do arguido para a parentalidade consciente se o arguido fica proibido de contactar o seu filho durante 2 anos e 6 meses? A verdade é que a sentença em apreciação não tem factos suficientes para decidir com segurança se deve ou não ser aplicada esta sanção.
Alega o recorrente, por seu turno, que “nada desaconselha os contactos entre ambos, o menor, por via destes factos foi sinalizado no âmbito do processo de Família e menores, em processo de promoção e proteção de Menores, que foi ARQUIVADO, por NÃO EXISTIR RISCO”, embora não o tenha referido em sede de contestação.
Para a decisão de aplicação desta sanção acessória afigura-se-nos, assim, essencial compreender melhor a relação entre o arguido e o seu filho, que poderá passar, entre outras diligências que se venham a reputar necessárias, por apurar se efetivamente há algum processo no Tribunal de Família Menores, se este Tribunal teve conhecimento destes factos e se já foi tomada alguma decisão.
Em suma, entendemos que o tribunal a quo deveria encetar diligências para decidir fundadamente se é de aplicar esta sanção acessória. Os factos apurados são poucos e é essencial perceber como é a relação entre o arguido e o menor, pois a concluir-se que há margem para restabelecer a relação entre eles em segurança a sanção poderá não fazer sentido. A concluir-se que a personalidade do arguido desaconselha o restabelecimento da relação, então poderá ser de aplicar a sanção.
Posto isto, entendemos que, relativamente à sanção acessória de proibição de contactos, devem ser feitas diligências para apurar se a mesma deve ser ou não aplicada, sendo que o que se vier a apurar deve passar a constar na matéria de facto. Sem estes factos ocorre o vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo Penal, ou seja, insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada.
Constatada a existência do apontado vício, importa determinar o reenvio do processo para novo julgamento, cingido à investigação dos factos acima apontados nos termos dos artigos 426.º, n.º 1 e 426º-A do Código de Processo Penal.
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V. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo recorrente, AA, e, em consequência:
i. Determinar o reenvio do processo apenas para apuramento dos factos identificados no ponto IVc) e decisão se deve ou não ser aplicada a sanção acessória de proibição de contactos.
ii. No demais, manter na integra a decisão recorrida.
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Sem custas.
Notifique.
Lisboa, 17 de junho de 2025
Ana Lúcia Gordinho
Alda Tomé Casimiro
Rui Coelho
____________________________________________
1. De acordo com o estatuído no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995. Cf. também Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, e Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 7ª ed., pág. 89.
2. Neste sentido, entre muitos outros, Ac. do STJ de 17.03.2016 (processo 849/12.1JACBR.C1.S1), de 20.01.2010 (processo n.°149/07.9JELSB.E1.S1) e14.02.2023 (processo 1680/19.9T8BGG.G1.S1), todos disponíveis em www.dgsi.pt.
3. Disponível em www.gdsi.pt.
4. Cf. Acórdão da Relação de Lisboa de 06.02.2024, disponível in http://www.gde.mj.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/55e95e452fe1df5780258ad2004cb663?OpenDocument
5. Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, pág. 330.
6. cf. Taipa de Carvalho, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, Vol I, pág. 332.
7. Processo 08P2504 in www.dgsi.pt.
8. Cf. http://www.gde.mj.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/852b9e557af110df80258989003e2015?OpenDocument
9. in www.dgsi.pt, processo 170/10.0GAVLC.P1. |
