| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
I-Greetings F...A..., Lda; Tiago J...M...R... e Luís M...F...R..., intentaram ação declarativa, com processo sob a forma comum contra Armazém F, Empreendimentos Turísticos, Lda. e a então TMN – Telecomunicações Móveis Nacionais, S. A. – atualmente Meo - Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A. – pedindo a condenação das RR. a pagarem, solidariamente:
a)€ 20.111,93 à 1ª A., a título de indemnização por responsabilidade contratual, no caso da 1ª R., e de responsabilidade extracontratual, no caso da 2ª R.;
b)€ 5.000,00 ao 2° A., a título de indemnização por responsabilidade extracontratual;
c)€ 5.000,00 ao 3° A., a título de indemnização por responsabilidade extracontratual;
d)Juros vincendos sobre as quantias previstas nas alíneas anteriores, à taxa de juro legal, desde a data da citação que se produzir em último lugar.
Alegando, para tanto e em suma, que:
No exercício da sua atividade de organização e produção de espetáculos, nomeadamente concertos, a 1ª A. – de que os 2° e 3° AA. são sócios – acordou com a 1ª R. a locação da sala “TMN ao Vivo”, sita na morada daquela e por ela explorada, para o dia 5-4-2012, tendo em vista a realização do concerto que referencia, e mediante o pagamento, pela 1ª A. à 1ª R., do valor de € 1.850,00 + IVA, ou seja, € 2.275,50.
Porém veio a 1ª A. a tomar conhecimento de que a 2ª R. havia imposto o cancelamento do sobredito concerto, o que havia sido acatado pela 1ª R.
Frustrada subsequente transação entre a 1ª A. e a 2ª R., logrou a primeira que o concerto se viesse a realizar no Coliseu dos Recreios, em Lisboa, na data de 5-4-2012.
Sendo o seu lucro, na circunstância – atendendo ao custo da locação, n.º de espetadores, preço dos bilhetes e comissão à entidade responsável pela venda daqueles – de € 13.423,70.
Sendo que caso o concerto se tivesse realizado na sala “TMN ao Vivo” – considerados os encargos respetivos e os antecedentes quanto a concertos ali anteriormente promovidos e organizados pela 1ª A. e pelos 2º e 3º AA. – a receita de bilheteira líquida seria de € 25.787,00.
Para além disso, dado a obtenção de novo local para o espetáculo apenas se haver consumado dois dias antes da data agendada para aquele, não teve retorno a despesa de € 1.271,28, que fez em publicidade.
E, finalmente, viu-se a 1ª A. forçada a gastar, com a locação do espaço para o evento, mais € 6.477,35, do que teria despendido se a 1ª R. tivesse cumprido com aquilo a que se tinha obrigado.
Para além dos prejuízos já contabilizados, também os 2º e 3º AA. sofreram – por via da sucessão de eventos decorrentes do incumprimento por parte da 1ª R. – forte tristeza, angústia e desespero, no presente e para a sua situação futura, devendo ser indemnizados, a título de danos não patrimoniais, com € 5.000,00 cada um.
Citadas, contestaram as RR., por impugnação.
Concluindo a TMN, S. A., implicitamente, com a improcedência da ação.
E rematando a Armazém F..., Lda., com a sua absolvição do pedido, “por não demonstrada a sua responsabilidade no cancelamento do concerto dos autos ou, quando assim se não decida”, com o julgamento como “improcedente por não provado do segmento do pedido que se refere aos danos sofridos pelos segundos autores e limitados os danos ao acréscimo do valor de locação da sala onde o concerto se realizou e ao custo dos materiais publicitários que deixaram de poder cumprir a sua função.”.
O processo seguiu seus termos, tendo lugar audiência prévia na qual foi proferido saneador tabelar e enunciados os temas de prova…sem definição do objeto do litígio, sendo ainda convidada a 1ª R. a apresentar articulado aperfeiçoado.
Na sequência de requerimento dos AA., relativo, designadamente, aos enunciados temas da prova, veio a ser proferido despacho – pelo novo titular do processo – aprazando nova audiência prévia, com fixação do objeto do litígio e nova enunciação dos temas da prova.
Vindo, realizada que foi a audiência final, a ser proferida sentença com o seguinte dispositivo:
“Por todo o exposto, julgo a presente ação intentada por GREETINGS F...A..., LDA., LUÍS M...F...R..., e TIAGO J...M... R..., contra ARMAZÉM FEMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS, LDA., e TMN – TELE totalmente improcedente, por não provada, em relação a cada uma das rés, razão pela qual as absolvo de todos os pedidos que contra elas vêm deduzidos pelos autores.”.
Inconformados, recorreram os AA., formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:
“1. Os Recorrentes consideram que os pontos 2,1.2.1, 2.1.2.2, 2.1. 2.3 e 2.1.2.5 da matéria de facto não provada, essenciais na decisão de improcedência da acção, foram objecto de respostas, pelo Tribunal a quo, não sustentadas na prova trazida aos autos pelas partes.
2.A matéria de facto considerada provada sob os numeras 7, 8, 9 e 10 do parágrafo 2.1.1 da sentença constituem o ponto de partida do caminho para uma diferente composição do presente litígio.
3.Resulta da matéria de facto provada (ponto 11), que o acordo fundado nos parâmetros de (i) cancelamento do concerto e (ii) pagamento de uma indemnização pela Apelada MEO à 1ª Apelante, apenas não foi concluído, porque as partes não acordaram quanto a outros pontos inseridos pela Apelada MEO, que elaborou a minuta de acordo, nessa mesma minuta.
4.A Apelada MEO, ao equacionar a consumação de um acordo nos termos constantes dos pontos da matéria de facto provada citados nas Conclusões 2ª e 3ª, necessariamente manifestou vontade no sentido de o concerto em questão não se realizar, intenção que resulta dos documentos juntos como doc. 8, 9, 10 e 11 à petição inicial, bem como do documento único junto à contestação da Recorrida MEO, e, ainda, dos documentos 1-A e 2-A juntos ao requerimento dos Apelantes de 13.5.2014 (Ref.ª CITIUS: 16801564.).
5.Os depoimentos das testemunhas Paloma R... (inquirida no dia 26.10.2015, entre as 9h54m44s e as 10h05m02s), Carlos E...R... (inquirido no dia 26.10.2015, entre as 10h05m03s e as 10h40m01s), José R... (inquirida no dia 26.10.2015, entre as 10h40m02s e 10h58m42s), Ana R... (inquirida no dia 26,10.2015, entre as 10h58m43s e as 11h19m15s), Bruno A... (inquirido no dia 26.10.2015, entre as 11h19m17s e as 11h30rn18s) e Marco T... (inquirido no dia 26.10.2015, entre as 14h31 18s e as 14h38m13s), ilustraram a mesma vontade da Apelada MEO, dirigida ao cancelamento do concerto promovido pelos Recorrentes.
6.O próprio depoimento da testemunha Paulo R... (inquirida no dia 26.10.2015, entre as 14h38m14s e as 15h06m53s), apesar de ter ido no sentido de a Recorrida MEO não ter supostamente pretendido cancelar o evento em causa, quando considerado na sua globalidade, acabou por confirmar o que os anteriores depoentes haviam manifestado: a Recorrida MEO pugnou, activamente, pela não realização do concerto na sala "TMN ao Vivo", colocando os Recorrentes numa situação de ausência de alternativas que os levou a ter que realizar o concerto noutro local -- o Coliseu dos Recreios – abdicando de continuar a discutir os termos de uma eventual transacção, por desconhecerem se, e quando, tal discussão chegaria a um termo.
7.Os depoimentos recolhidos de Carlos E...R... e Ana R..., bem como com a circunstância de o concerto se ter, efectivamente, realizado, no dia previsto, mas em local distinto, demonstraram, ainda, ter sempre sido intenção da 1ª Apelante realizar o evento em causa.
8.A resposta do Tribunal de primeira instância à matéria do ponto 2.1.2.1 da sentença recorrida deveria, face aos elementos disponíveis nos autos, ter sido a seguinte:
A 2ª ré impôs o cancelamento do concerto do cantor Sizzla K... na sala "TMN ao Vivo”.
9.A Recorrida Armazém F estava contratualmente obrigada perante a 1ª Recorrente a facultar-lhe a utilização de uma sala de espectáculos de que é dona, e que à data (Abril de 2012) se denominava sala "TMN ao Vivo" (doc. 2 junto à petição inicial e ponto 3 da matéria de facto provada).
10.Os depoimentos das testemunhas Carlos E...R..., Elisabete M... (inquirida no dia 26.10.2015, entre as 14h08m15s e as 14h31 17s), e Marco T..., confirmaram ter a Apelada Armazém F..., ao tomar conhecimento das notícias publicadas nos dias que antecederam o concerto, remetido qualquer discussão do assunto para a esfera da Apelada MEO, recusando qualquer tomada de posição própria a esse respeito.
11.A testemunha Paulo R..., em todo o seu depoimento, ao explicar as motivações da MEO, bem como a sucessão de circunstâncias que culminaram no cancelamento do concerto na sala "TMN ao Vivo" e na não celebração de qualquer transacção, em momento algum fez menção a qualquer intervenção da Apelada Armazém F... – dona do espaço onde decorreria o espectáculo – o que apenas é compatível com o conhecimento e, mais, a certeza, de que aquela Apelada sempre se conformaria com o que a MEO decidisse a este respeito.
12.A prova trazida aos autos pelas partes determinaria que a resposta ao ponto 2.1.2.2 da sentença impugnada fosse no seguinte sentido:
A 1ª ré, como parte no contrato titulado pelo instrumento de fls. 28, acatou a imposição da 2ª ré, no sentido de ser cancelado o concerto agendado para 5.4.2012, na sala "TMN ao Vivo".
13.Provou-se nos autos que (i) a lotação máxima da sala "TMN ao Vivo" é de cerca de 1000 pessoas (ponto 6 da matéria de facto, provada), que (ii), nos concertos promovidos pelos Recorrentes realizados na sala "TMN ao Vivo", anteriormente a 5.4.2012, em número que as várias testemunhas colocaram na ordem dos 5 / 6, a média de espectadores foi próxima da lotação máxima do espaço (ponto 18 da matéria de facto provada), e, ainda, que, (ii) nesses mesmos concertos anteriores a Abril de 2012, grande parte dos ingressos foi vendida à porta da sala (ponto 23 da matéria de facto provada).
14.Para efeito de cálculo de indemnização, que foi aquele que fundou a alegação desse facto pelos Apelantes nos seus articulados, o juízo de prognose constante do ponto 2.1.2.3 da sentença recorrida, tendo em conta o registado nos pontos da matéria de facto provada referidos na Conclusão 13ª, constitui uma previsão legítima, realista e corroborada por factos passados, pelo que deveria a sentença recorrida tê-lo consagrado como facto demonstrado.
15.O ponto 2.1.2.3 da sentença em apreciação deveria, assim, ter consagrado a seguinte realidade:
Caso o concerto do cantor Sizzla K... realizado no dia 5 de abril de 2012, tivesse ocorrido na sala "TMN ao Vivo", teriam assistido ao mesmo espectadores em número próximo dos 1000.
16.Decorre do ponto 16 da matéria de facto provada que o preço dos ingressos para o concerto de Sizzla K..., ocorrido em 5.4.2012, no Coliseu dos Recreios, em Lisboa, foi de € 25,00, pelo que, face ao juízo de prognose consagrado na Conclusão 15ª, fácil se torna determinar que a receita auferida pela 1ª Apelante teria sido na ordem dos € 25.000,00.
17.Impõe-se que a resposta ao ponto 2.1.2.5 da matéria de facto, constante da decisão de primeira instância, seja a seguinte:
Caso o concerto do cantor Sizzla K... realizado no dia 5 de abril de 2012 tivesse ocorrido na sala " TMN ao Vivo ", a 1ª autora teria obtido uma receita de bilheteira na ordem dos € 25.000,00.
18.Por requerimento de 13.5.2014 (Ref.ª CITIUS: 16801564), os Apelantes vieram, fundando-se em documentos juntos aos autos (doc. 15 junto à petição inicial e doc. 3-A e 4-A juntos ao requerimento em questão e não impugnados, reformular os artigos da petição inicial de que resulta a redacção do aludido ponto 17 da matéria de facto provada – reformulação que, por lapso, não foi considerada pelo Tribunal a quo.
19.Por imposição do princípio dispositivo, a redacção do ponto 17 da matéria de facto provada deverá ser a que a seguir se reproduz:
Sobre a receita de € 9.400,00, obtida com a venda dos bilhetes de ingresso no concerto de Sizzla K... no Coliseu dos Recreios, a 1ª autora pagou à entidade responsável pela venda dos mesmos, uma comissão de 3,6%, no montante de € 338,40, pelo que auferiu um lucro líquido de € 9.061,60.
20.O contrato celebrado em 23.32012 entre a 1ª Apelante e a Apelada Armazém F..., consubstanciou um contrato misto de locação e prestação de serviços, tendo por objecto a sala "TMN ao Vivo" (factos provados 3 e 4).
21.A Apelada Armazém F... estava, por via do contrato referido, obrigada a proporcionar à 1ª Apelante o gozo da sala de espectáculos em questão, para a actuação do artista jamaicano Sizzla K... (facto provado 5).
22.Ao incumprir tal obrigação, a Apelada Armazém F... colocou-se na situação de responsável pelos prejuízos sofridos pelos Recorrentes com a sua conduta, nos termos do disposto no artº 798° do C.C., presumindo o artº 799°/1 do C.C. a culpa nessa actuação.
23.A Recorrida MEO, que não foi parte no contrato de 2332012, mas pugnou para que o mesmo não fosse executado, em defesa de interesses próprios e assumindo as consequências dessa conduta, agiu como instigadora ao incumprimento da Apelada Armazém F..., colocando-se na posição do que se designa na Doutrina por "3º cúmplice" à consumação do incumprimento contratual, ou por "eficácia externa das obrigações".
24.A Recorrida Armazém F..., apesar de não estar fisicamente impedida de cumprir tais obrigações até porque a sala onde ocorreria o evento é sua propriedade – aceitou a instigação ao não cumprimento, acatando-o e conformando-se com as respectivas consequências.
25.O incumprimento contratual gerado pela actuação ilícita conjunta das Apeladas tem caracter definitivo, uma vez que a conjugação das suas vontades produziu, desde o primeiro momento em que foram exteriorizadas, uma situação em que o cumprimento contratual se tomou impossível.
26.O comportamento de cada urna das Apeladas consubstanciou conduta ilícita e culposa, tende sido causa adequada dos prejuízos sofridos pelos Recorrentes com os resultados que produziu.
27.Nos termos do disposto no art.° 490° do C.C., "Sendo vários os autores, instigadores ou auxiliares do acto ilícito, todos eles respondem pelos danos que hajam causado.", pelo que, mesmo quando as responsabilidades de cada interveniente, num processo de produção de danos, são apuradas a partir de regras jurídicas diferentes (responsabilidade contratual / responsabilidade aquiliana), a sua actuação conjunta, num mesmo contexto factual e dirigida a uma mesma conclusão, torna-os co-responsáveis pelos prejuízos causados.
28.A responsabilidade de cada uma das Recorridas no processo que determinou a produção de danos na esfera jurídica dos Recorrentes, apesar de individual e separada, é solidária, nos termos do disposto nos artigos 490° e 497°/1, ambos do C.C.
29.Os prejuízos incorridos pela 1ª Apelante, nos termos e para os efeitos do disposto no art.° 564°/1 do C.C. ascenderam a € 16.725,40 a título de lucros cessantes, e a € 7.748,63 a título de danos emergentes, num total de € 24.474,03.
30.Os danos não patrimoniais sofridos pelos 2° e 3° Apelantes, demonstrados em sede de instrução, deverão ser ressarcidos através de indemnizações, a cada um deles, de valor não inferior a € 5.000,00.
31.A sentença recorrida, para além das respostas desconformes com a prova produzida que consagrou, violou, ainda, os artigos 490° e 497°/1 do C.C.
32.Pelo exposto, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e proferindo-se decisão judicial em sua substituição, que consagre (i) as respostas à matéria de facto constantes das conclusões 8°, 12º, 15º, 17º e 19°, bem como (ii) a condenação de ambas as Apeladas, solidariamente, no pagamento de uma indemnização de € 24 A74,03 à 1ª Apelante, e de € 5.000,00 a cada um dos 2° e 3° Apelantes, todas acrescidas de juros, calculados à taxa supletiva legal, desde a data das citações e até integral pagamento.”.
Não se mostram produzidas contra-alegações.
II-Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do novo Código de Processo Civil – é questão proposta à resolução deste Tribunal a de saber se é de alterar a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, nos termos propugnados pelos Recorrentes.
Retirando, na positiva, as consequências que se impuserem em sede de mérito da ação.
***
Considerou-se assente, na 1ª instância, a factualidade seguinte:
“2.1.1. (…)
1.A 1ª autora é uma sociedade comercial que foi constituída em 13 de junho de 2011 e que se dedica, além do mais, à organização e produção de espetáculos, nomeadamente concertos; documento fls. 25-27
2.Os 2º e 3º autores são os únicos sócios da 1ª autora; documento 25-27
3.No âmbito dessa sua atividade, em 23 de março de 2012, a 1ª autora celebrou com a 1ª ré o acordo escrito cuja cópia se encontra a fls. 28, intitulado «Cedência de sala para Concerto», do qual consta, além do mais, o seguinte:
«Contrato que se fez entre Armazém F – Empreendimentos Turísticos, Lda., representada por Elizabete M... e Sizzla aqui representado pelo promotor Tiago R... (…), empresa promotora “Greentins for all” (…), onde fica acordado a realização de concerto no dia 05 de Abril de 2012 com as seguintes resoluções:
-As entradas terão um custo de 20, 22 e 25 Euros e a receita da porta será explorada 100% pelo promotor, que será responsável pelo pagamento do IVA respectivo.
-O pagamento do cachet e segurança dos artistas é da responsabilidade do promotor;
-O aluguer da sala será pago pelo promotor até o dia evento antes da abertura da porta, sendo o valor acordado 1.500,00 Euros + Iva + 350,00 + Iva para contratação da segurança;
-O pagamento das taxas S.P.A. (Soc. Portuguesa de Autores) e IGAC (Inspecção Geral de Actividades Culturais), será da responsabilidade do promotor;
-A receita dos bares é explorada pelo Armazém F;
-Todo o material áudio-vídeo e fotográfico da bana serão fornecidos pela total tulização do Armazém F e publicita e vice- versa. Todo o material publicitário relativo a este espetáculo deverá incluir o logótipo do TMN Ao VIVO, e vice-versa (Tv/Rádio/Imprensa);
-(…);
-O Armazém F fornece o equipamento de som e luz em perfeitas condições, sendo este material descrito em anexo que será assinado entre o promotor e o responsável técnico da sala (…), ficando aqui assumida a responsabilidade pela utilização deste material , devendo inedenizar o Armazém F por perda, dano ou furo do mesmo, dentro do horário do evento acordado. (…);
-(…);
-É da responsabilidade do promotor assegurar que o dj’s trazidos reproduzirão unicamente áudio e vídeo para o qual possuam permissão para reprodução pública, ficando por isso obrigados a cumprir a legislação aplicável quanto aos direitos do autor, respondendo perante as autoridades competentes no caso de incumprimento desde compromisso e assumindo a responsabilidade civil pelos danos patrimoniais e não patrimoniais suportados pelo Armazém F, designadamente a título de responsabilidade criminal, contraordenacional ou qualquer outra;
-O promotor tem conhecimento da capacidade da casa e das suas limitações, sendo portanto da sua responsabilidade respeitar estes limites, ou de solicitar as devidas alterações através de pedidos de extensões de horários, etc.;
-Toda a organização no que diz respeito a bandas, dj’s e melhoramento do sistema sonoro e iluminação, é da responsabilidade do promotor bem como toda a publicidade (…);
-Salvo por motivo de força maior justificada, inimputável ao promotor, o cancelamento do espectáculo implica o pagamento integral do valor do aluguer da sala constante deste contrato»; documento fls. 28
4.A sala referida naquele era acordo é a sala “TMN ao Vivo”, em Lisboa; acordo
5.(…) e o espetáculo nele referido, a realizar na dita sala no dia, era um concerto do cantor jamaicano, Sizzla K...; acordo
6.A sala referida em 4. tem uma lotação máxima de cerca de 1000 pessoas;
7.A partir de 28 de março de 2012 começaram a surgir na imprensa on-line artigos de que o espetáculo de Sizzla K..., agendado para o dia 5 de abril de 2012, havia sido cancelado; documentos fls. 29-34
8.Por causa do conteúdo das letras das canções de Sizzla K... e da polémica que, devido a isso, se levantou nalguns setores da sociedade portuguesa quanto à sua atuação em Portugal, entre o mês de março de 2012 e o dia 3 de abril de 2012, a 1ª autora, representada por Tiago R..., e a 2ª ré, encetaram conversações no sentido do concerto daquele cantor, a realizar na sala “TMN ao Vivo”, ser cancelado; documento de fls. 41, 42
9.No decurso dessas conversações foi redigida a minuta de um acordo no âmbito do qual a 2ª ré se comprometeu a compensar a 1ª autora no montante de € 18.700,00, a título de ressarcimento dos custos para esta decorrentes da organização, promoção e cancelamento do concerto do cantor Sizzla K..., agendado para o dia 5 de abril de abril de 2012, na sala “TMN ao Vivo”, em Lisboa; documento de fls. 107-109 e acordo das partes;
10.(…) o que a 1ª autora aceitou; acordo das partes
11.Por desacordo entre a 1ª autora e a 2ª ré a propósito de outros pontos do acordo, o mesmo não foi formalizado; acordo das partes
12.(…) pelo que a 2ª ré não entregou à 1ª autora a referida quantia de € 18.700,00; acordo das partes
13.No dia 3 de abril de 2012 a 1ª autora contratou a utilização do Coliseu dos Recreios, em Lisboa, a para a realização, no dia 5 de abril de 2012, do concerto do cantor Sizzla K...;
14.A título de contrapartida pela utilização do Coliseu dos Recreios, em Lisboa, no dia 4 de abril de 2012, para a realização do concerto do cantor Sizzla K..., a 1ª autora despendeu a quantia de € 8.752,85; documentos de fls. 130-131
15.Assistiram ao espetáculo de Sizzla K... no Coliseu dos Recreios, 557 espetadores;
16.O preço de cada bilhete para ingresso no concerto de Sizzla K... no Coliseu dos Recreios, foi de € 25,00;
17.Sobre a receita de € 13.423,70, obtida com a venda dos bilhetes de ingresso no concerto de Sizzla K... no Coliseu dos Recreios, a 1ª autora pagou à entidade responsável pela venda dos mesmos, uma comissão de 3,6%, no montante de € 501,30;
18.Nos anteriores concertos de outros cantores, promovidos pela 1ª autora na sala “TMN ao Vivo”, a assistência média de espetadores esteve próxima da lotação daquele espaço;
19.À receita de bilheteira que a 1ª autora obteria caso o concerto do cantor de Sizzla K... realizado no dia 5 de abril de 2012, tivesse ocorrido na sala “TMN ao Vivo”, haveria que abater uma comissão de 3,6% a pagar à entidades responsável pela venda dos bilhetes;
20.A 1ª autora despendeu a quantia de € 132,58 com a impressão de flyers para publicitação do concerto do cantor de Sizzla K... a realizar no dia 5 de abril de 2012, na sala “TMN ao Vivo”;
21.A 1ª autora despendeu a quantia de € 216,20 com a impressão de posters para publicitação do concerto do cantor de Sizzla K... a realizar no dia 5 de abril de 2012, na sala “TMN ao Vivo”;
22.A 1ª autora despendeu a quantia de € 922,50, pela colocação de publicidade estática em MUPIS, na cidade de Lisboa, a anunciar a realização do concerto do cantor de Sizzla K..., no dia 5 de abril de 2012, na sala “TMN ao Vivo”;
23.Nos anteriores concertos de outros cantores, promovidos pela 1ª autora, o maior número de bilhetes de ingresso foi vendido à porta da sala de espetáculos onde o mesmo se realizou;
24.Desde a data da constituição da 1ª autora e até ao dia 5 de abril de 2014, era da atividade daquela que os 2º e 3º retiravam os seus únicos rendimentos;
25.Os 2º e 3º autores utilizavam parte dos proventos obtidos pela 1ª autora com a realização de um determinado espetáculo, para investirem na organização e promoção do seguinte;
26. (…) mantendo um fundo de maneio que permitia a realização de eventos sucessivos;
27.A realização, no dia 5 de abril de 2012, do concerto do cantor Sizzla K..., no no Coliseu dos Recreios em vez da sua realização na sala “TMN ao Vivo”, provocou a extinção do fundo de maneio de tesouraria da 1ª autora;
28.(…) o que fez com que os 2º e 3º autores deixasse, de auferir rendimentos derivados da atividade da 1ª autora;
29.O 3º autor deixou de ser gerente da autora a partir de 18 de fevereiro de 2013;
30.(…) tendo passado a trabalhar numa estufa de modo a assegurar a sua sobrevivência;
31.O 2º autor continua a exercer o cargo de gerente da 1ª autora, sem auferir dela qualquer remuneração;
32.Os 2º e 3º autores são frequentemente auxiliados pelos pais por forma a assegurarem as respetivas subsistências;
33.Para a realização do concerto do cantor Sizzla K... no Coliseu dos Recreios, os 2º e 3º autores foram ajudados por uma amiga que lhes emprestou dinheiro para a utilização do espaço;
34.O descrito em 27. a 33. causou tristeza, angústia e desespero nos 2º e 3º autores;
35.(…) os quais encaravam a atividade da 1ª autora como um projeto de vida profissional de ambos;
36. (…) e uma fonte regular e crescente dos seus rendimentos.”.
*
Tendo-se julgado não provado, com relevo para a decisão da causa, os seguintes factos:
“2.1.2. (…)
1.A 2ª ré impôs o cancelamento do concerto do cantor de Sizzla K... na sala “TMN ao Vivo”;
2.A 1ª ré acatou essa imposição da 2ª ré;
3.Caso o concerto do cantor de Sizzla K... realizado no dia 5 de abril de 2012, tivesse ocorrido na sala “TMN ao Vivo”, teriam assistido ao mesmo 1070 pessoas;
4.No dia 28 de março de 2012 já haviam sido vendidos 181 bilhetes de ingresso para o concerto do cantor Sizzla K..., na perspetiva de o mesmo se realizar na sala “TMN ao Vivo”;
5.Caso o concerto do cantor Sizzla K... realizado no dia 5 de abril de 2012 tivesse ocorrido na sala “TMN ao Vivo”, a 1ª autora teria obtido uma receita de bilheteira de € 26.750,00.”.
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Vejamos.
II-1.Da impugnação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto.
1.Insurgem-se os Recorrentes contra o não provado de factos referidos supra, em “2.1.2. – Factos não provados”.
Propugnando:
- o provado do facto n.º 1;
- o provado, quanto ao facto n.º 2, de que “A 1ª ré, como parte no contrato titulado pelo instrumento de folhas 28, acatou a imposição da 2ª ré, no sentido de ser cancelado o concerto agendado para 5.4.2012, na sala “TMN ao vivo”;
- o provado, quanto ao facto n.º 3, de que “Caso o concerto do cantor de Sizzla K... realizado no dia 5 de abril de 2012, tivesse ocorrido na sala “TMN ao Vivo”, teriam assistido ao mesmo espetadores em número próximo dos 1000;
- o provado, quanto ao facto n.º 5, de que “Caso o concerto do cantor Sizzla K... realizado no dia 5 de abril de 2012 tivesse ocorrido na sala "TMN ao Vivo a autora teria obtido uma receita de bilheteira na ordem dos € 25. 000, 00.”.
Mais requerendo a reformulação do teor do ponto n.º 17 da matéria de facto provada, passando aquela a ter a seguinte redação:
“Sobre a receita de € 9.400,00, obtida com a venda dos bilhetes de ingresso no concerto de Sizzla K... no Coliseu dos Recreios, a 1ª autora pagou à entidade responsável pela venda dos mesmos, uma comissão de 3,6%, no montante de € 338,40, pelo que auferiu um lucro liquido e € 9.061,60.”.
Fundamentando a sua pretensão :
a) quanto ao facto não provado indicado sob o n.º 1, em 2.1.2., na consideração dos factos provados sob os n.ºs 7, 8, 9, 10 e 11, em 2.1.1.; nos documentos n.ºs 8, 9, 10 e 11, juntos com a petição inicial, no documento único junto com a contestação da recorrida Meo; nos documentos 1-A e 2-A juntos pelos Recorrentes com o seu requerimento de 13.05.2014; e nos depoimentos das testemunhas Paloma R..., Carlos E...R..., José R..., Ana R..., Bruno A..., Marco T... e Paulo R...;
b) quanto ao facto não provado, sob n.º 2, nos depoimentos de Carlos E...R..., Elisabete M... e Marco T...; Paulo R... e ao facto provado n.º 3, tudo “conjugado” com os “elementos” antecedentemente referidos em a).
c) quanto ao facto não provado, sob o n.º 3, na mesma sede, nos depoimentos das testemunhas Ana R..., Carlos E...R..., Bruno A... e Elisabete M..., e considerados os factos provados n.ºs 6, 15, 18 e 23.
d) quanto ao facto não provado sob o n.º 5, em consequência do sustentado quanto ao facto não provado n.º 3, e atento o facto provado n.º 16;
e) quanto ao facto provado, sob n.º 17, do correspondente elenco, considerando ter ocorrido eventual lapso por parte do Tribunal a quo, que se teria atido ao referido nos artigos 21º e 23º da petição inicial, não registando a retificação de valores requerida pelos ora recorrentes por requerimento de 13-05-2014, com referência ao documento n.º 15, junto com a petição inicial, e aos documentos n.ºs 3-A e 4-A, juntos com o dito requerimento
Tendo-se consignado em sede de motivação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, e no que assim agora é posto em causa:
“Os factos descritos em 2.1.13 a 17 resultaram provados:
- pelo teor dos documentos de fls. 52-53 (cópias das faturas pagas pela 1ª autora ao
Coliseu dos Recreios);
- pelo depoimento da testemunha Maria João C...B... de A... dos S... (é diretora comercial do Coliseu dos Recreios; confirmou: a realização, neste espaço, do concerto do cantor Sizzla K..., no dia 5 de abril de 2012; que o mesmo foi agendado muito pouco tempo antes da sua realização; que, para o efeito, foi contactada pessoalmente pelos 2º e 3º autores;
- pelo teor dos documentos de fls. 54 (ticketline contendo o detalhe por tipo de bilhete, incluindo o respetivo preço);
- pelo teor dos documentos de fls. 149-151;
(…)
Nenhuma prova suficientemente consistente e credível foi produzida nos autos de modo a permitir ao tribunal considerar provados os factos descritos em 2.1.2.1 a 5. Aliás, do teor dos documentos de fls. 41-47 e 106-109, assim como depoimento da testemunha Paulo R..., o que resultou provado foi que na sequência de polémica que se gerou em torno do concerto do cantor Sizzla K..., inicialmente agendado para o dia 5 de abril de 2012, na sala “TMN ao Vivo”, entre a 2ª ré e os 2º e 3º autores, em representação da 1ª autora, foram encetadas conversações com vista ao cancelamento daquele concerto, não resultando minimamente demonstrado que a não realização do mesmo, naquele espaço, se deveu a uma imposição da 2ª ré junto da 1ª ré e por esta acatada; neste contexto, resultou provado, isso sim, que a 1ª ré não participou nas conversações estabelecidas entre a 2ª ré e os autores, com vista ao cancelamento daquele concerto.
Por outro lado, o facto de os concertos anteriormente realizados na sala “TMN ao Vivo”, promovidos pelos autores, terem tido uma afluência de público próxima da lotação da sala, não significa que assim ocorreria no caso do concerto de Sizzla K..., até pela polémica que se instalou após o mesmo ter sido anunciado, sendo certo que não resultou igualmente demonstrado, por nenhuma prova ter sido feita nesse sentido, que no dia 28 de março de 2012 já haviam sido vendidos 181 bilhetes de ingresso para o referido concerto, na perspetiva de o mesmo se realizar na sala “TMN ao Vivo”; consequentemente, não resultou provado que caso o concerto do cantor Sizzla K..., realizado no dia 5 de abril de 2012 no Coliseu dos Recreios, tivesse ocorrido na sala “TMN ao Vivo”, a 1ª autora teria obtido uma receita de bilheteira de € 26.750,00.”.
2.Começando pela redação do n.º 17 dos factos provados, temos que, na verdade, os AA. requereram, por via do sobredito requerimento – a folhas 143-146 – invocando lapso do seu mandatário quanto ao alegado no artigo 24º da petição inicial, alegando novos factos quanto à “composição” das entradas verificadas, e “com recurso aos documentos agora juntos como doc. 3-A e doc. 4-A”, a retificação do montante da receita total da 1ª A. com o concerto de 5.4.2012, indicado no artigo 21º da petição inicial, de € 13.925,00, para € 9.400,00, e, bem assim, a “consequente” retificação, entre outros, do artigo 22º, do mesmo articulado, no sentido de nele passar a constar € 9.061,60, em vez de € 13.423,70.
Sem porém, anota-se, requerer a retificação, no mesmo artigo 22º, do indicado montante da comissão paga, de € 501,30… para o que resulta da aplicação da comissão de 3,6% ao “novo” valor da receita total, de € 9.400,00, a saber, € 338,40…
A requerida “retificação” – que concretizou uma alteração da causa de pedir e a ampliação do pedido, o qual, como consignado em 18.e) do sobredito requerimento, passaria de € 20.111,93, para € 24.474,00 – não foi objeto de despacho expresso.
Ainda assim – e certo a propósito nada ter sido oposto pelas RR., tendo sido proferido o despacho reproduzido a folhas 153, que na expressa consideração, designadamente, daquele requerimento, veio perspetivar a realização de nova audiência prévia, onde foi definido o objeto do litígio e (re)fixados os temas da prova, tendo mesmo havido, em audiência de julgamento, indicação expressa de testemunhas à matéria do requerimento de 13.5.2014 – propendemos a considerar implicitamente deferidas tal alteração e ampliação…
Como quer que seja, não pode proceder integralmente a pretensão dos Recorrentes.
É que aqueles, no mesmo requerimento tomam como base do seu raciocínio o provado de que, do número total de espetadores, 130 corresponderam a “convites (cf. doc. 3-A e doc. 4-A), bem como facultada a entrada a 50 titulares de lugares cativos no coliseu”.
Ora se é certo que, como visto, a decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, e nesta parte, se baseou nos aludidos documentos, bem como no n.º 15 junto com a petição inicial, ponto também é que daqueles – que não fazem prova plena da verdade do seu conteúdo – não se extrai qualquer referência a 130 convites…mas apenas a 56 convites…
Assim – tendo em linha de conta o n.º de pessoas que assistiram ao concerto, o preço por bilhete, aquele n.º de convites e o n.º de lugares cativos, apenas poderá ser dado como provado que “Sobre a receita de € 11.275,00, obtida com a venda dos bilhetes de ingresso no concerto de Sizzla K... no Coliseu dos Recreios, a 1ª autora pagou à entidade responsável pela venda dos mesmos, uma comissão de 3,6%, no montante de € 405,90.”.
Passando a ser aquela a redação do ponto n.º 17 dos factos provados.
Nessa estrita medida procedendo aqui as conclusões dos Recorrentes.
3.No tocante ao pretendido provado de que “A 2ª ré impôs o cancelamento do concerto do cantor de Sizzla K... na sala “TMN ao Vivo””, temos que dos nºs 7, 8, 9, 10 e 11, em 2.1.1, da matéria de facto provada, dos documentos n.ºs 8, 9, 10 e 11, juntos com a petição inicial, do documento único junto com a contestação da recorrida Meo; e dos documentos 1-A e 2-A juntos pelos Recorrentes com o seu requerimento de 13.05.2014, não resulta, por si só, que a recorrida MEO haja imposto o cancelamento do concerto em questão.
Uma coisa é que a partir de 28 de Março de 2012 tenham começado a surgir na imprensa on-line artigos referindo que o espetáculo de Sizzla K..., agendado para o dia 5 de abril de 2012, havia sido cancelado; e que por causa do conteúdo das letras das canções de Sizzla K... e da polémica que, devido a isso, se levantou nalguns setores da sociedade portuguesa quanto à sua atuação em Portugal, entre o mês de março de 2012 e o dia 3 de abril de 2012 a 1ª A. e a 2ª Ré chegaram a um princípio de acordo, quanto ao cancelamento do espetáculo, mediante “compensação” a atribuir por esta àquela, acordo que não se concretizou “por desacordo entre a 1ª autora e a 2ª ré a propósito de outros pontos do acordo”.
Outra, a efetiva imposição do cancelamento, na ausência do dito acordo.
Os documentos n.ºs 8 a 11 juntos com a petição inicial – melhor com o requerimento dos AA. de 17-10-2013 – e documento único junto com a contestação da Ré TMN, referem-se, todos eles, a correspondência trocada no âmbito das “conversações havidas no sentido de cancelar o concerto de 05-04-2012, no Armazém F”, e à “minuta” de acordo, “com as alterações propostas”.
Nada naqueles permitindo concluir mais do que ser entendimento da TMN que o cancelamento do espetáculo pela 1ª A. iria “de encontro ao entendimento da TMN”, evitando “danos de imagem que poderiam ter recaído sobre esta, com as consequências daí decorrentes.”, posto o que, a celebrar-se o acordo, aquela atribuiria uma quantia à 1ª A., a título de “compensação”.
Os documentos 1-A e 2-A, juntos com o requerimento de 13.05.2014, são mails da TMN – através de Francisco L... – para o 3º A., o primeiro com uma minuta de “comunicado de imprensa Jah Livre”, em que esta informa que irá cancelar o concerto de Sizzla, em relação “com a sensibilidade que a promotora demonstra face aos acontecimentos e às críticas ocorridas”, e o segundo com indicação dos “endereços dos jornalistas que escreveram sobre a matéria”, aconselhando “enviar comunicado de imprensa em primeiro lugar à Lusa”.
Tudo no âmbito das “conversas” havidas em ordem à concretização do “acordo”, nunca alcançada.
Importando porém verificar se, articulados com tais documentos, permitem os depoimentos das testemunhas referenciadas a propósito, estabelecer a prova dos correspondentes factos.
Tendo presente que nos termos do artigo 341º do Código Civil, “As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos”.
E que, como referem Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora,[1] “A prova, no processo, pode assim definir-se como a actividade tendente a criar no espírito do juiz a convicção (certeza subjectiva) da realidade de um facto.
Para que haja prova é essencial esse grau especial de convicção, traduzido na certeza subjectiva.”.
Continuando aqueles Autores:
“Assim se distingue, através deste elemento ou factor psicológico, entre a prova (do facto) e a mera verosimilhança do respectivo juízo.
A prova assenta na certeza subjectiva da realidade do facto, ou seja, no (alto) grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida; a verosimilhança, na simples probabilidade da sua verificação.”.
Pois bem.
3.1.-A testemunha Paloma R... – notária, amiga dos 2º e 3º AA. há cerca de 10 a 15 anos – referiu ter tido conhecimento dos factos através dos AA…. “e do meu marido que sempre ajudou na promoção dos eventos e mesmo na realização dos eventos” (sic).
Referindo-se à “TMN/Armazém F”, sem distinguir.
Perguntada quanto a quem teria confrontado os AA. com o cancelamento do evento – sendo que sabe o que por aqueles lhe foi relatado – disse que “Eu nunca percebi bem a lide… (…) sei que estavam ligados (o Armazém F e a TMN) não sei bem em que termos (…) não me recordo propriamente quem anunciou, se foi a TMN. Julgo que foi a TMN, mas não tenho bem a certeza”.
Nunca falou com ninguém da TMN.
Tratando-se pois de um depoimento indireto.
3.2.-Carlos E...R... – amigo dos 2º e 3º AA. há vários anos, atualmente desempregado, sendo que por volta de 2012 tinha “uma empresa de eventos que geria uma discoteca em Alcochete” – assumiu que “ajudava-os nos eventos que eles tinham”, “fazia um pouco de tudo”, “o que era preciso”, v.g. promoção, internet, DJ.
Tal como, referiu, a anterior testemunha – sua esposa – os ajudava, designadamente com empréstimo de dinheiro, que a própria, de resto, também referiu no seu depoimento.
Refere que “saíram notícias de que o concerto estava cancelado”, “contactou-se o Armazém para saber o que é que se passava e eles disseram que não podíamos realizar ali o concerto”, depois houve “umas tantas reuniões”, “em princípio” apenas com o Armazém F, sendo que a TMN só “entrou uns dias mais tarde”.
“Correspondendo” a testemunha ao que lhe foi induzido pelo Advogado dos AA., relativamente à TMN. E assim: “O armazém F disse, remeteu as discussões para a TMN?”, resposta: “Eu tenho ideia que sim” (sic).
Sendo que a testemunha assume que não “esteve dentro” do processo de cancelamento, mas que “estava a par do processo”…
A instâncias, referiu que as notícias quanto ao cancelamento do concerto sugiram cerca de “dez dias uma semana antes” da data aprazada para o concerto.
E que quem falou com o Armazém F, recebendo deste a notícia de que não podiam realizar o concerto naquele, não foi a testemunha, mas sim o A. Tiago., que falou com “uma senhora que se chamava Elisabete.”.
Esclarecendo que embora tenha acompanhado os AA. para uma última reunião, “não estive presente em nenhuma” das negociações havidas, “nunca entrei na sala onde estava lá…”, sendo que nessa ocasião em que acompanhou os AA. nunca apareceu ninguém da TMN …e que o que assim mais referiu em audiência, lhe foi transmitido pelos 2º e 3º AA.
Portanto, e uma vez mais, uma testemunha, no essencial, indireta.
3.3.-José D...C...R... – pai do 3º A. – não depôs nos termos que os Recorrentes pretendem inculcar.
E assim:
Começando por referir que “disseram no armazém que a TMN não queria fazer o concerto lá”, à pergunta do advogado dos AA. sobre se “Então o que diz é que houve uma primeira comunicação da parte da TMN a dizer o quê?”, respondeu: “É pá, não sei”, e à pergunta sobre se tinha sido a dizer “Não se pode fazer o concerto?”, respondeu: “Exatamente, exatamente”…
Limitando-se, basicamente, a admitir o teor do sugerido pelas perguntas do senhor advogado, e a reproduzir relatos, esclarecendo que “o que eles (o seu filho e o 2º A.) me disseram foi que foi assim, eu não assisti” (sic).
Referindo reuniões dos AA. com a TMN “suponho eu”… e que falou com o Dr. Paulo R..., a quem disse que não podia haver acordo, “porque isto não está assinado”, parecendo querer significar que o acordo apenas não foi concretizado…por não estar assinado pela TMN, quando é certo estar provado – sem impugnação a propósito – que a não celebração do acordo se ficou a dever a desacordo quanto a outros pontos.
Também aqui, e no essencial, se tratando de depoimento indireto.
3.4.-Ana A...R... – médica veterinária, amiga do 2º e 3º AA. “há uns 11 anos”, em razão do que colaborou de forma não remunerada, mas “permanente” –com a 1ª A., como responsável pelo “departamento de comunicação e marketing” da 1ª A. – confirmou ter recebido diretamente o e-mail reproduzido a folhas 147 (doc. 1-A, junto com o requerimento de 13-05-2014).
Referindo não se recordar de nenhum telefonema entre os 2º e 3º AA. e a TMN, e que “Eles (os 2º e 3º AA., que disse “acompanhar praticamente diariamente”…) iam-me comunicando oralmente, tanto um como o outro, aquilo que se estava a passar (…) portanto era através deles dois, eu não cheguei a presenciar nenhuma reunião com ninguém da TMN”.
E “Depreendo que eles (TMN) quisessem” (cancelar) por quererem “desassociar-se por completo da imagem do Sisla”, (o cantor), sendo que pela parte dos AA. houve sempre a vontade de realizar o concerto.
Também aqui, quanto a esta matéria, nos confrontando, basicamente, com um depoimento indireto.
3.5.-Bruno A... – técnico de som, amigo dos 2º e 3º AA. desde 2005, tendo colaborado com eles, bem como com a 1ª Ré, alocando os instrumentos musicais para os espetáculos por eles promovidos – referiu que os eventos anteriormente promovidos pelos AA. no “Armazém F” – 5 ou 6, desde 2012, afirma – estiveram todos próximos da lotação máxima da sala.
Sabendo apenas o que lhe foi contado pelos AA., “A única coisa que eu presenciei foi realmente o desagrado deles (…)” (AA), e, “A única coisa que eles realmente falaram comigo, foi que “o local ia ser alterado (…)” e “havia alguém que não estava, portanto, neste caso (…) a TMN ou a MEO, não estavam a deixar que eles fizessem lá o espetáculo e que naquele sítio ia ser cancelado”.
Tendo aliás prestado os seus serviços aos AA., no concerto realizado no Coliseu, deles havendo recebido a sua remuneração.
Tratando-se, e quanto à matéria dos factos não provados n.ºs 1 e 2,, de um depoimento indireto.
A respeito de tal sorte de depoimento cabendo observar que, não sendo interdito em processo civil, no caso de a fonte da testemunha ser uma parte que produziu declarações favoráveis a si própria – como acaba por ser o caso – e em que o depoimento da testemunha é designado de relato ex parte, “tal testemunha por si só, sem o conforto de outros elementos, não tem valor probatório nem sequer indiciário, e a sua relevância processual é substancialmente nula”.[2]
3.6.-Marco T... - funcionário da 1ª Ré, desde 1998, exercendo as funções de chefe de serviços de restauração, exercendo a gestão do “Armazém F”, não tendo qualquer relação com a 2ª Ré – depôs de forma muito serena.
Confirmando que “os eventos eram todos sujeitos à apreciação da TMN”.
Referindo que “Houve uma polémica em torno dele (concerto) e depois foi transferido para outro espaço.”.
E quanto à questão do “cancelamento”, que “Isso foi tratado entre a TMN e os produtores do espetáculo”.
Esclarecendo que a 1ª A. realizou “vários” espetáculos no “Armazém F”, sendo, quanto a índices de ocupação da sala, que “Não consigo precisar. Nuns mais cheios, noutros menos cheios”.
Resultando do depoimento desta testemunha da 1ª Ré, que a 2ª Ré teria o poder de impor à 1ª Ré o que entendesse quanto à utilização da sala de espetáculos do “Armazém F”, para este ou aquele evento, com necessário acatamento de banda daquele.
Pois é esse o alcance incontornável da categórica afirmação quanto a estarem todos os eventos sujeitos à apreciação da TMN.
Com quem a questão do “cancelamento” teria sido tratada.
3.7.-A testemunha, Paulo R... – gestor de telecomunicações, empregado da 2ª Ré desde 2007 – referiu que à data, tinha o “patrocínio da TMN ao Vivo que era o Armazém F”.
E, nessa altura, “tínhamos o naming da casa e portanto fazíamos a promoção dos concertos”.
A propósito do seu depoimento – bem como do de Elisabete M..., empregada da 1ª Ré entre 2001 e 2014, sendo a pessoa que fazia a coordenação do espaço onde deveria realizar-se o concerto em causa – consignou-se na motivação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto, por reporte ao provado dos factos 2.1.1.8 a 12: “resultou dos depoimentos de ambas as testemunhas que após a publicitação da realização do concerto do cantor Sizzla K... a 5 de abril de 2012, se gerou polémica nalguns setores da sociedade portuguesa devido às posições homofóbicas do cantor (…) sendo mesmo que a partir de certa altura, a 2ª ré passou a receber, por vários meios, manifestações de discordância de pessoas que criticavam a "associação" da TMN à realização de um tal evento; a veemência de algumas dessas manifestações era tal, que a 2ª ré receou que se criasse uma situação "explosiva" com a atuação daquele cantor; por isso, não interessava à 2ª ré ser considerada como "associada" a um concerto de um cantor com ideias homofóbicas; e exposta a situação aos 2° e 3° autores, estes compreenderam o problema e concordaram com o cancelamento do espetáculo; por isso, foram encetadas conversações no âmbito das quais a 2ª ré e os 2° e 3° autores, em representação da I" autora, concordaram no pagamento por aquela a esta, da quantia de € 17.800,00, para ressarcimento dos custos que esta já havia efetuado com vista à realização do concerto; daí a elaboração da minuta de acordo que consta de fls. 107-109; tal acordo não veio a concretizar-se por ter chegado ao conhecimento da 2ª ré a existência de contactos da 1ª autora, no sentido do concerto vir a realizar-se no Coliseu dos Recreios, em Lisboa; de qualquer forma, a 2ª ré nunca deu qualquer ordem ou impôs a não realização do concerto na sala "TMN ao Vivo” pois nem sequer tinha poderes para o fazer; a 1ª ré nunca esteve presente em qualquer reunião ou no decurso das conversações entre a 2ª ré e os 2° e 3° autores;”.
Sendo nesse sentido tais depoimentos, como são, ponto é que se não pode aceitar – de acordo com o senso comum e a normalidade das coisas – que estando todos os eventos a realizar na sala de espetáculos então designada “TMN ao vivo”, sujeitos à apreciação da TMN, como referiu a testemunha da 1ª Ré. Marco T... – em termos que definitivamente se acolhem como absolutamente credíveis – pudesse a 2ª Ré carecer de poderes, ao menos de facto, para impor à 1ª Ré o cancelamento dos espetáculos quanto aos quais o seu interesse assim o determinasse.
Como se alguém pudesse acreditar que, emprestando o seu nome a uma sala de espetáculos, que patrocinava – recorde-se ter referido a testemunha Paulo Gomes que “tinha o patrocínio da TMN ao vivo”, e que “tínhamos o naming da casa e portanto fazíamos a promoção dos concertos”, sendo ainda que o logótipo “TMN ao Vivo” deveria estar incluído em todo o material publicitário relativo ao espetáculo, nos termos do contrato de 23-03-2012 – a TMN, poderosa empresa de telecomunicações renunciasse de algum modo ao controlo dos espetáculos que em tal sala poderiam ter lugar, em ordem à salvaguarda dos seus interesses, designadamente, ao da preservação da sua imagem pública, assim associada à referida sala.
E que não renunciou, no caso concreto, evidencia-se no provado – sem impugnação a propósito – de que: “Por causa do conteúdo das letras das canções de Sizzla K... e da polémica que, devido a isso, se levantou nalguns setores da sociedade portuguesa quanto à sua atuação em Portugal, entre o mês de março de 2012 e o dia 3 de abril de 2012, a 1ª autora, representada por Tiago R..., e a 2ª ré, encetaram conversações no sentido do concerto daquele cantor, a realizar na sala “TMN ao Vivo”, ser cancelado; no decurso dessas conversações foi redigida a minuta de um acordo no âmbito do qual a 2ª ré se comprometeu a compensar a 1ª autora no montante de € 18.700,00, a título de ressarcimento dos custos para esta decorrentes da organização, promoção e cancelamento do concerto do cantor Sizzla K..., agendado para o dia 5 de abril de abril de 2012, na sala “TMN ao Vivo”, em Lisboa; o que a 1ª autora aceitou; por desacordo entre a 1ª autora e a 2ª ré a propósito de outros pontos do acordo, o mesmo não foi formalizado;”.
Repare-se que a ser também do interesse dos AA. o cancelamento do evento, seguramente a TMN – que não consta ser perdulária – não se proporia “compensar” a 1ª A. fosse com o que fosse.
Ora, frustrado o tal acordo – e tendo a 1ª A., comprovadamente, despendido as quantias de € 132,58 com a impressão de flyers para publicitação do concerto do cantor de Sizzla K... a realizar no dia 5 de abril de 2012, na sala “TMN ao Vivo”; de € 216,20 com a impressão de posters para publicitação do concerto do cantor de Sizzla K... a realizar na mesma data e local; e a de € 922,50, pela colocação de publicidade estática em MUPIS, na cidade de Lisboa, a anunciar a realização do referido concerto – resulta cristalinamente que a “opção” pela realização do evento no Coliseu dos Recreios – contratada dois dias antes da data aprazada para o evento, com substancial desperdício daqueles gastos em publicidade, e pagando € 8.752,85 pela locação da sala, contra o inferior montante acordado com a 1ª Ré, de € 1.500,00 + IVA + €350,00 + IVA para contratação da segurança – foi imposta pelo confronto daquela A., “em desespero de causa”, com o facto definitivo do “cancelamento”/ oposição da 2ª Ré, à utilização da sala “TMN ao Vivo”, para a realização do concerto por aquela promovido.
*
Procedem pois, e nesta parte, as conclusões dos AA.
Sendo assim de aditar ao elenco dos factos provados um n.º 12-A, com o seguinte teor:
“A 2ª ré impôs o cancelamento do concerto do cantor de Sizzla K... na sala “TMN ao Vivo”.
4.-Tal oposição, como é bom de ver, foi acatada pela 1ª Ré, que tendo celebrado o contrato de 23 de Março de 2012 com a A., subordinava sempre a realização dos eventos à apreciação da TMN, como ocorreu no caso dos autos.
Nem doutra forma se explicaria – numa perspetiva de racionalidade – a “opção” tomada pela 1ª A.
Sendo ainda de referir, a convergência, neste particular, do depoimento da testemunha Elisabete M..., quando, no seu característico português do Brasil refere que “O concerto não se realizou…estava havendo uma polémica…começou a ser uma enxurrada de comentários, na imprensa…começou a haver uma conversa entre a TMN e o Tiago R... e o que eu me lembro é que nós ficámos, nós Armazém F, ficamos de fora da situação porque aquilo ficou sendo resolvida alguma coisa…porque (…) eu não era dona da empresa, então qualquer outra decisão teria que ser vista entre a TMN e o arquiteto Ortis”
Mais esclarecendo que “pediram (TMN) que enviássemos o que nós tínhamos acordado com eles (…) o que é que tinha sido tratado”, o que foi satisfeito.
E, à pergunta sobre se “Relativamente à Armazém F”, sabe se a TMN disse alguma vez “olhe este concerto não se pode realizar””, respondeu que “Não sei, isso realmente não tenho conhecimento, porque a TMN não diria isso a mim, entendeu, a TMN diria isso ao arquiteto Ortiz, não diria isso a mim, entendeu”.
Arquiteto Ortiz…que é o gerente da 1ª Ré, subscritor da procuração junta com a contestação daquela, cfr. folhas 131.
Tudo revelando a articulação entre a TMN e a “TMN ao Vivo”/”Armazém F”, com óbvia subordinação, de facto, desta àquela no tocante à realização de eventos.
Acresce que se prevê no contrato celebrado entre a 1ª A. e a 1ª Ré, que “Salvo por motivo de força maior justificada, inimputável ao promotor, o cancelamento do espectáculo implica o pagamento integral do valor do aluguer da sala constante deste contrato”.
Sendo ponto assente que aquele evento não teve lugar na sala TMN ao Vivo/Armazém F, na data respetiva, assumindo os AA. que nada foi pago a título de “aluguer” à 1ª Ré, e referindo ainda a testemunha Elisabete M... nada estar em dívida por parte da 1ª A. à 1ª Ré.
O que claramente inculca, para além de se tratar do “cancelamento”, pela TMN, da utilização da sala da 1ª Ré para o evento em causa, o acatamento por parte desta última, da correspondente imposição.
Com procedência, por igual neste segmento, das conclusões dos AA.
Importando pois aditar ao elenco dos factos provados um n.º 12-B, com o seguinte teor:
“A 1ª ré acatou essa imposição da 2ª Ré.”.
5.-No tocante ao provado de que “Caso o concerto do cantor de Sizzla K... realizado no dia 5 de abril de 2012, tivesse ocorrido na sala “TMN ao Vivo”, teriam assistido ao mesmo espetadores em número próximo dos 1000”, é certo estar assente que a sala da “TMN ao Vivo/Armazém F”, tem uma lotação máxima de cerca de 1000 pessoas, sendo que nos anteriores concertos de outros cantores, promovidos pela 1ª autora naquela sala, a assistência média de espetadores esteve próxima da lotação (máxima) daquele espaço.
E também resultar do depoimento das testemunhas inquiridas a propósito, que tais anteriores concertos foram cerca de 5/6.
Assim, Carlos E...R..., Ana R... – que nesta parte são testemunhas diretas – e Elisabete M..., esta, recorda-se, empregada da 1ª Ré entre 2001 e 2014, sendo a pessoa que fazia a “coordenação” do espaço onde deveria realizar-se o concerto em causa, e que, nas suas palavras, “tinha que saber tudo, para saber se valia a pena promover”.
Com a assinalável exceção de Paulo R..., da TMN, que referiu ter havido um único concerto anterior… revelando falta de conhecimento…ou de objetividade…
A estimativa da afluência que o concerto teria tido quando realizado, na data prevista e publicitada, na sala TMN ao vivo, não podendo ignorar o verificado nos “antecedentes” concertos promovidos pela 1ª A., não pode igualmente resultar da extrapolação pura e simples do assim verificado para a hipótese dos autos.
Cada “concerto” tem um público-alvo, que adere em maior ou menor medida, em função de fatores vários, entre os quais o conceito em que tem o “artista” respetivo e os promotores do evento, a eficácia publicitária, o preço dos bilhetes de ingresso, e o “momentum” sociopolítico respetivo.
Sendo que se desconhece o tipo de concertos que terão sido anteriormente promovidos pela 1ª A., no “Armazém”, e assim, designadamente, se todos ou alguns deles foram nessa área do reggae, quais as diversas áreas de incursão nesses outros eventos e projeção relativa dos artistas intervenientes, bem como os preços naqueles praticados.
Em qualquer caso, a “polémica” gerada à volta do concerto, e atenta a natureza das razões subjacentes àquela, não terá deixado de pesar no número de espetadores.
Porém, de forma não dramática, e tanto assim que na circunstância da mudança do local do concerto, apenas dois dias antes da data aprazada para aquele, com as incertezas que as notícias do “cancelamento” terão suscitado, se logrou uma afluência, ao Coliseu dos Recreios, de 557 espetadores, mais de metade, portanto, da lotação máxima do “Armazém F”.
Concedendo-se que tal número seria superado, quando se tivesse mantido a realização do concerto na sala “TMN ao Vivo/Armazém F”, sem perda da publicidade reportada àquele local, e estabelecimento da inevitável incerteza, por parte de algum público, quanto à efetiva realização do evento.
Certo ainda que “Nos anteriores concertos de outros cantores, promovidos pela 1ª autora, o maior número de bilhetes de ingresso foi vendido à porta da sala de espetáculos onde o mesmo se realizou”.
E sendo de presumir que nem todos os interessados que – desavisados – se deslocaram à “TMN ao Vivo/Armazém F”, na data do concerto, para adquirir bilhete, puderam ser “reencaminhados” para o Coliseu, a tempo de não perder parte do espetáculo.
Pois como a propósito referiu a testemunha dos AA., Carlos R...: “Pedimos a dois amigos nossos para estarem lá (junto ao Armazém F) e comunicarem que seria no Coliseu, mas muita gente chegava já tarde”.
Embora esclarecendo, com assinalável objetividade, que “Não foram muitas pessoas, mas houve pessoas que chegaram a ir lá”.
O que é consentâneo com a eventualidade de recurso a diversos meios já então disponíveis, para, no imediato, publicitar a mudança de local de realização do concerto (v.g., internet, sms…)…
Por fim é de conceder que a 1ª A., promotora de espetáculos há alguns anos – como foram unânimes as testemunhas inquiridas a propósito – escolheu a sala onde se iria realizar o evento, também em função do que seria a afluência previsível, segundo a sua própria experiência e conhecimento.
Pois não lhe seria vantajoso optar por salas sobredimensionadas relativamente ao afluxo provável de espetadores, já pelos maiores custos que tal acarreta – e designadamente em matéria de alocação de instrumentação/aparelhagem, como referiu a testemunha Bruno A..., relativamente aos maiores custos de tal alocação, para o Coliseu dos Recreios – já pelo menos “composto” de uma sala essas condições.
Referindo-se “também em função do que seria a afluência previsível”, por isso que outras variáveis seriam ponderáveis, como sejam o relacionamento anterior com a 1ª Ré, as contrapartidas da cedência da utilização da sala e prestação de serviços complementares.
Assim, conjugando os diversos parâmetros disponíveis, concluímos poder-se afirmar, em juízo de prognose póstuma, que, na eventualidade questionada, teriam assistido ao concerto espetadores em número não inferior a 750.
Nessa medida procedendo aqui as conclusões dos Recorrentes.
Sendo pois de aditar ao elenco dos factos provados, um n.º 18-A, com a seguinte redação:
“Caso o concerto do cantor de Sizzla K... realizado no dia 5 de abril de 2012, tivesse ocorrido na sala “TMN ao Vivo”, teriam assistido ao mesmo espetadores em número não inferior a 750”.
6.Por último, em decorrência do que se deixa definido, e presente o facto provado n.º 16 – mas também que nos termos do contrato celebrado com o “Armazém F” seriam disponibilizados 70 convites para aquele, e entendendo que a argumentação dos Recorrentes vertida no requerimento de 13.5.2014, acolhida quanto à matéria do n.º 17 dos factos provados, deverá valer aqui também, mutatis mutandis – forçoso é aditar ao acervo dos factos assentes um n.º 18-B, com a seguinte redação:
“Caso o concerto do cantor Sizzla K... realizado no dia 5 de abril de 2012 tivesse ocorrido na sala "TMN ao Vivo” a 1ª autora teria obtido uma receita de bilheteira na ordem dos € 17,000.”.
Com procedência, nesta parte e nesta medida, das correspondentes conclusões dos Recorrentes.
II–2–Do mérito da ação.
1.No confronto da factualidade assim apurada, dúvidas não podem ficar quanto ao incumprimento definitivo, por parte da 1ª Ré, do contrato por si celebrado com a 1ª A., em 23 de Março de 2012, e cuja qualificação como contrato misto de locação e prestação de serviços se concede.
Com efeito obrigou-se aquela Ré, perante a 1ª A., a “ceder-lhe” a utilização da sala respetiva, para o concerto em causa, a realizar na já referida data, fornecendo-lhe “o equipamento de som e luz (…)”, para além de assumir a responsabilidade pela “contratação de seguranças”, como tudo se alcança de folhas 28.
Vindo a acatar a imposição da TMN, no sentido do “cancelamento” do espetáculo – no “Armazém F”, bem entendido – vendo-se por isso a 1ª A. na contingência de, dois dias antes da data aprazada para o concerto, contratar o espaço do Coliseu dos Recreios para a realização do evento.
O que claramente leva à caracterização do dito incumprimento como definitivo – a contratada cedência da sala apenas interessava à 1ª A. para aquele concerto e naquela data – e efetivamente culposo, sem necessidade de recurso à presunção do artigo 799º, n.º 1, do Código Civil, cfr. n.º 2 do citado artigo e 487º, n.º 2, do mesmo Código.
A 1ª Ré acatou a “imposição” da 2ª Ré, optando por incorrer em incumprimento, não estando a isso obrigada, e para lá de tal lhe poder vir a acarretar a perda de patrocínio por parte daquela última, o que não é causa de justificação do seu inadimplemento.
Por via de tal incumprimento – incorrendo a 1ª Ré em responsabilidade civil, contratual, relativamente aos prejuízos – compreendidos os danos emergentes e os lucros cessantes – assim ocasionados por aquele à 1ª A., vd. artigos 798º e 564º, n.º 1, do referido compêndio normativo.
Presente aqui não ter a 1ª A. querido fazer outro tipo de opção tutelar, preferindo uma escolha “conservadora”, exclusivamente indemnizatória, e cuja finalidade é dar é proporcionar ao credor o equivalente pecuniário que retiraria do cumprimento da obrigação.
Como refere José Carlos Brandão Proença,[3] citando G. Gricenti,[4] “o ressarcimento do dano do incumprimento constitui uma execução por equivalente, um cumprimento por equivalente do contrato não cumprido”, colocando-se pois o credor “sob a ficção da produção de uma eficácia não verificada.”.
2. No domínio da primeira espécie de prejuízos, logo se dirá que, contrariamente ao pretendido pelos Recorrentes, não são de contabilizar os montantes despendidos pela 1ª A. com publicidade reportada à realização do concerto na sala “TMN ao Vivo”, no montante de global de € 1.271,28, cfr. n.ºs 20, 21 e 22, dos factos provados.
Com efeito, visando tal publicidade a divulgação do evento, em ordem a granjear o maior número possível de espetadores, e tendo-se realizado tal evento, embora num espaço lúdico diverso, o que releva para reconstituir a situação que se teria verificado, não fora o incumprimento de banda da 1ª A., é o n.º de espetadores que, a realizar-se o evento no Armazém F, aí acorreriam, naturalmente com aproveitamento da publicitação do espetáculo levada a cabo por parte da 1ª A.
Ou seja, a circunstância de se ter realizado o espetáculo no Coliseu dos Recreios, sendo pedida indemnização relativa ao diferencial entre as receitas de bilheteira ali obtidas e as que se obteriam caso o evento tivesse tido lugar no Armazém F, descaracteriza, enquanto dano autónomo, nesta sede ressarcitória, os gastos feitos com a predita publicidade.
Com improcedência, nesta parte, das conclusões dos AA.
3.Já é porém reconduzível à categoria dos danos emergentes, o diferencial entre o que a 1ª A. pagou pela locação da sala do Coliseu dos Recreios, e o inferior montante acordado relativamente à cedência da sala “TMN ao Vivo”, a saber, € 8.752,85 – [(€ 1500+IVA)+(€ 350,00+IVA)], ou seja, considerando a taxa de IVA de 23%, à data vigente para o setor, € 6.477,35.
Isto, sem prejuízo de igualmente se poder retirar a consideração de tal diferencial da referida área de danos emergentes, passando a computá-lo no cálculo do montante líquido da receita do espetáculo, quando realizado na sala do Armazém F, e, assim, já em sede de lucros cessantes.
O que resulta, na prática, indiferente, e por isso que o resultado global, final, é o mesmo.
4.Em sede de lucros cessantes temos então o diferencial entre o montante de € 11.275,00, obtido com a venda dos bilhetes de ingresso no concerto de Sizzla K... no Coliseu dos Recreios, deduzido de uma comissão de 3,6%, no montante de € 405,90, e o quantitativo de € 17.000,00 – correspondente à receita de bilheteira que a 1ª A. teria obtido caso o concerto do cantor Sizzla K... realizado no dia 5 de abril de 2012 tivesse ocorrido na sala "TMN ao Vivo.”.
Do que resulta o valor final de € 6.130,90.
5.Sendo pois o valor da indemnização a título de danos patrimoniais – danos emergentes e lucros cessantes – devida pela 1ª Ré à 1ª A., no montante global de € 12.608,25.
Sobre tal montante incidindo juros de mora desde a data da citação da 1ª Ré – em 21-10-2013, vd. folhas 81 – como peticionado vem, mas cfr. artigo 805º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil.
Sendo tais juros à taxa legal de 7,75% ao ano, cfr. artigo 102º. § 3º, do Código Comercial, e Aviso n.º 584/2013, DR, II, n.º 8, de 11-07-2013.
6.No tocante à pedida condenação da 1ª Ré no pagamento a cada um dos 2º e 3º AA. de € 5.000,00, “a título de responsabilidade extracontratual”, por danos não patrimoniais, logo importará referir que estão assim em causa, para os AA. os danos decorrentes…do incumprimento contratual de banda da 1ª Ré, em via de “acatamento” da imposição da 2ª Ré do cancelamento do concerto na sala “TMN ao VIVO”.
Ora se a 1ª Ré, ao incumprir o contrato celebrado com a 1ª A., não incorreu em responsabilidade contratual no confronto dos 2º e 3ºAA., terceiros relativamente àquele convénio, ponto é que igualmente não colhe qualquer ideia de “comparticipação” da 1ª Ré em ilícito extracontratual praticado pela 2ª Ré, como resulta do que, quanto à responsabilidade assacada a esta última, seguidamente se explanará.
*
Nesta medida apenas procedendo as conclusões dos Recorrentes, na parte relativa à responsabilidade da 1ª Ré.
7.Sustentam os AA. a responsabilidade extracontratual da 2ª Ré, na circunstância, alegada e provada, de ter aquela imposto o cancelamento do concerto do cantor de Sizzla K... na sala “TMN ao Vivo”.
Com o que nos passamos a confrontar com uma questão que José Carlos Brandão Proença[5] refere como sendo a da “intromissão de terceiros no cumprimento das obrigações”, e a generalidade da doutrina nacional – vd. Antunes Varela,[6] Menezes Cordeiro,[7] Almeida Costa,[8] Menezes Leitão[9] e Nuno Manuel Pinto Oliveira[10] – abarca sob a designação genérica de “eficácia externa das obrigações”, por contraponto à sua tendencial relatividade, consagrada no artigo 406º, n.º 2, do Código Civil.
7.1.-Desde logo, e pelo que respeita aos danos morais suportados pelos 2º e 3º AA., tratar-se-ia assim da responsabilidade civil de terceiro – a TMN, agora MEO - Serviços de Comunicações e Multimédia, S. A. – perante terceiros afetados, naquele plano, pelo induzido incumprimento do contrato celebrado entre a 1ª A. e a 1ª Ré.
Com o que perderia a relação ressarcitória – no plano subjetivo – qualquer contacto com a relação contratual.
O que é de descartar liminarmente, por transcender de forma manifesta os quadros possíveis do regime da eficácia externa da obrigação, de que se irão desenhar os traços gerais.
De resto, mesmo no domínio puro da responsabilidade civil extracontratual, o ressarcimento de danos não patrimoniais sofridos por terceiros apenas logra acolhimento nos casos contados que a jurisprudência tem entendido contemplados na articulada interpretação dos artigos 483º, n.º 1, e 496º, n.º 1, ambos do Código Civil, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Uniformizador de Jurisprudência n.º 6/2014, processo n.º 6430/07.0TBBRG.S1, in Diário da República, 1.ª série — N.º 98 — 22 de maio de 2014.
7.2.-Como assinala José Carlos Brandão Proença,[11] “A questão da “intromissão de terceiros” no cumprimento das obrigações é um problema complexo que se insere no relacionamento direitos relativos - direitos absolutos, na conexão entre a responsabilidade extracontratual e contratual e chama ainda para o debate a teoria do "conteúdo de destinação”, a doutrina anglo-saxónica do "incumprimento eficiente" e a questão da possível restituição dos lucros obtidos pelo devedor e pelo terceiro cúmplice.”.
Assim, Menezes Cordeiro[12] considerando que “Os direitos ditos relativos”, como os direitos de crédito, “terão, no plano da responsabilidade e verificados os pressupostos da Ordem Jurídica onde o problema se ponha, de dispor de uma tutela absoluta”, sustenta que “pelo Direito Português, nenhum construtivismo afasta a aplicabilidade do artigo 483º, 1, aos créditos.”.
Mas isso, concedendo, do mesmo passo, o recurso à figura do abuso de direito, como suporte da eficácia externa das obrigações, em consonância com ao que reconhece ser a “ideia dominante”.
Na qual se integra Antunes Varela,[13] que sustentando a mera eficácia relativa da obrigação, observa que “Não basta, por conseguinte, que o terceiro conheça a existência do crédito para que, impedindo ou perturbando o exercício da relação obrigacional, ele possa ser constituído em responsabilidade.
Não é para os direitos de crédito (a não ser quanto ao valor absoluto da sua titularidade) que aponta a responsabilidade delitual ou extracontratual, prevista e regulada nos artigos 483. ° e seguintes.
Para que o terceiro, ao impedir ou perturbar o exercício do crédito, aja ilicitamente, violando já o direito do credor, é necessário que a sua actuação exceda a margem de liberdade que a existência dos direitos de crédito ainda consente a estranhos à relação, pisando nomeadamente os terrenos interditos pelo abuso do direito (art. 334.°).”.
No mesmo sentido referindo Almeida Costa[14] que “a opinião entre nós dominante, e que temos como exacta, não admite, em princípio, o efeito externo das obrigações.
O problema ultrapassa, obviamente, a pura análise da letra da lei e ocasiona uma controvérsia mais ampla. Entende-se que uma tal orientação levaria demasiado longe a responsabilidade de terceiros, sendo até susceptível, por isso mesmo, de entravar a actividade negocial. A esta consideração de razoabilidade acresce, no plano do direito constituído, a verificação de que, em vários preceitos, o nosso legislador parece haver aderido ao conceito da eficácia relativa dos direitos de crédito (Cód. Civ., arts. 406.°, n.º 2, 413.° e 421.°,495.°, n.º 3, e 1306.°, n.º 1).”.
Admitindo que o instituto do abuso de direito, “entendido nos termos amplos que assinalámos, possui virtualidades que permitem atender aos casos mais graves, em que a conduta de terceiros se mostre particularmente chocante e censurável. Nem se afigura necessário outro suporte técnico para satisfazer, numa equilibrada medida, as aspirações de certa tendência no sentido da responsabilização de terceiros pela lesão de créditos e consequente reforço da posição do credor.”.
Também Luís Manuel Telles de Menezes Leitão[15] perfilha o que define como posição intermédia neste debate, a qual, “embora não aceite a existência de um dever geral de respeito dos direitos de crédito, admite alguma oponibilidade dos créditos perante terceiros, através da aplicação do princípio do abuso do direito (art. 334.°). O terceiro poderia ser assim responsabilizado nos casos em que a sua actuação lesiva do direito de crédito se possa considerar como um exercício inadmissível da sua liberdade de acção ou da sua autonomia privada.”.
Nuno Manuel Pinto de Oliveira,[16] debruçando-se sobre a posição de Menezes Cordeiro, sustenta que “O argumento retirado do art. 483.º parece-nos insuficiente para demonstrar a tese de que os direitos de crédito têm (sequer) uma oponibilidade fraca.
Em primeiro lugar, o art. 483.º do Código Civil não deve aplicar-se aos direitos de crédito. O sujeito estranho à relação obrigacional só deverá responder pelos danos causados pela violação de um direito de crédito se a actuação ou exercício da sua liberdade geral de acção ou da sua liberdade específica de contratação colidir com os bons costumes, "incorre[ndo] em contradição com a ideia de justiça". Em segundo lugar, ainda que concordássemos com a tese de Menezes Cordeiro de que a violação de um direito de crédito só é ilícita quando seja um abuso do direito, o art. 483.° não deverá aplicar-se a todos os casos de violação de direitos de crédito por sujeitos estranhos à relação obrigacional.
Face à insuficiência dos argumentos relativos à oponibilidade forte ou fraca, pensamos que a afirmação de que os direitos de crédito são direitos relativos - só eficazes inter partes ou só oponíveis inter partes - é (ainda) uma afirmação correcta.”.
Com o que não exclui, antes parecendo acolher o recurso ao instituto do abuso de direito para fundamentar a eficácia externa da obrigação.
Por último, José Carlos Brandão Proença,[17] aderindo ao que designa de “pensamento central da doutrina clássica”, nesta matéria, adota o princípio da relatividade obrigacional.
E, assim, considerando que “Havendo necessidade de tutelar a posição creditória numa dupla direcção, face ao devedor e face a terceiros interferentes, não parece necessário concebermos o direito de crédito com uma estrutura bicéfala, ora relativa, ora absoluta, (…) Temos por certo que a afirmação da relatividade dos créditos não pode excluir a exigência de uma determinada ética de comportamento, sindicável pela consciência social, face aos danos (do incumprimento, da perda de transmissão da sua posição activa) que a interferência dos terceiros pode causar e que uma mera responsabilidade do devedor (a existir) pode não acautelar devidamente. Sem descaracterizar a essência da relação creditória (que só pode ser violada, em rigor, pelo devedor, através do seu incumprimento) é possível "couraçar" o contrato e responsabilizar todos aqueles que, conhecendo o crédito, exerçam uma liberdade de actuação desonesta, incorrecta e de má fé, ou seja, para prejudicar o credor, instigando, por ex., o devedor ao incumprimento a troco de contrapartidas avultadas. Só que, entre aproveitar as potencialidades sancionatórias do abuso do direito, convertido, hic et nunc, num critério de controlo de uma “liberdade censurável”, de um poder de iniciativa negocial exercido contra a boa fé e os "bons costumes" ou enveredar por uma duvidosa interpretação ampla do art. 483.°, 1 (amálgama direitos absolutos/direitos relativos), e acrescentar à relatividade a característica da oponibilidade, a partir da afirmação de um dever geral de respeito por qualquer posição jurídica, parece-nos mais adequada ao nosso sistema a primeira opção. Esta maior adequação resulta, logo, da forma fechada como o nosso legislador encarou a ilicitude, deixando os danos patrimoniais puros fora das previsões de ilicitude. O contrato não deixa, assim, de criar "encargos" para os terceiros, que conhecendo os créditos existentes (entrega de coisa, de celebração de contrato, etc) serão responsabilizados por agir sem rectidão, com intenção ou consciência do prejuízo, mesmo abstracto, causado ao credor, Em determinadas situações, de importância prática assinalável, como sucede com os contratos-promessa (maxime, com inscrição registal provisória) e os pactos de preferência, a via do abuso do direito permite declarar inválida (ou ineficaz) a alienação feita ao terceiro, conservando o credor, por eliminação do direito transmitido, a pretensão à restauração natural, ou seja, a ver cumprido o contrato.” (o grifado é nosso).
A bondade desta argumentação – que converge com a de quantos recusam a existência de um dever geral de respeito dos direitos de crédito, admitindo embora alguma eficácia externa daqueles, através da aplicação do princípio do abuso do direito[18] – impõe-se-nos.
Sendo aparentemente nesse sentido a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal de Justiça, ilustrada, entre outros, em Acórdãos de 29-05-2012,[19] e de 20-9-2011.[20]
No sumário daquele último ler-se podendo: “I) É tradicional e prevalente na doutrina portuguesa a teoria que nega a eficácia externa das obrigações, assente na clássica concepção da relatividade dos direitos de crédito que, no contexto contratual, apenas podem ser violados pelas partes, em contraposição com os direitos reais que são oponíveis erga omnes. II) Não sendo de acolher, em regra, a teoria da eficácia externa das obrigações ao abrigo da qual se poderá imputar a terceiro a violação do direito de crédito do Autor, no apertado circunstancialismo dos requisitos da responsabilidade delitual, só se poderia concluir pela culpa de terceiro, na frustração contratual do direito do Autor se se puder afirmar que a sua actuação foi dolosa, visando deliberadamente a frustração desse interesse.”.
7.3.-O Cód. Civil, no seu art.º 334º, dispõe que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económica desse direito”.
A referência à boa-fé – que representa em direito um conceito polissémico – tem, no preceito, um sentido objetivo ou normativo, que se manifesta noutras disposições do Código Civil quais sejam os art.ºs 227º, 239º, 437º e 762º, n.º 2, concretizando, em todos esses casos, regras de actuação,[21] exprimindo “os valores basilares da ordem jurídica, vocacionados para intervir em cada caso concreto considerado.”.[22]
E “Os bons costumes, correspondentes à moral social da linguagem clássica portuguesa, traduzem um conjunto de regras de comportamento sexual, familiar e deontológico acolhidas pelo direito em cada momento histórico”.[23]
Nas palavras de Almeida Costa, por aqueles “há-de entender-se um conjunto de regras de convivência, de práticas de vida, que, num dado ambiente e em certo momento, as pessoas honestas e correctas aceitam comummente.”.[24]
De entre as várias categorias de actos inadmissíveis por abuso, doutrinariamente autonomizadas, a saber, a exceptio doli, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque, e o desequilíbrio no exercício, apenas se poderia pretender estar aqui em causa a última.
Que, na lição de Menezes Cordeiro,[25] é integrada por três sub-hipóteses de comportamentos inadmissíveis, quais sejam “o exercício inútil danoso, a exigência do que de seguida se deva restituir – dolo agit qui petit quod statim redditurus est – e a desproporcionalidade entre a vantagem obtida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem”.
Descartadas as duas primeiras sub-hipóteses, temos que a sobredita desproporcionalidade, ultrapassados certos limites, é abusiva, defrontando a boa fé, e nela se integram “situações como o desencadear de poderes-sanção por faltas insignificantes, a actuação de direitos com lesão intolerável de outras pessoas e o exercício jussubjectivo sem consideração por situações especiais.”.[26]
Tratando-se de um tipo abusivo no qual “o mais característico é, afinal, uma coloração metodológica particular, que no próprio campo das permissões normativas de agir, manda atender às consequências da decisão, que sancione ou censure os exercícios concretos”.[27]
Sendo que no campo da autonomia privada – como assim é o caso – a boa-fé “obriga a considerar de modo finalista os comportamentos que pretendam ocorrer no seu seio: trata-se de formar ou não contratos, de acordo com a vontade dos intervenientes e os seus interesses, e não de, a seu coberto, desencadear atitudes nocivas”.[28]
Pois bem:
Não suscita dúvidas que a “imposição” do cancelamento do concerto, na sala TMN ao vivo, pela 2ª Ré, acatada pela 1ª Ré, se inscreveu no âmbito do relacionamento negocial entre aquelas, e certo que, como visto, a TMN patrocinava a “Greetings F...A..., Lda.”, que sujeitava à apreciação daquela a realização de eventos na sua sala de espetáculos, incluindo no contrato celebrado com a 1ª A. uma cláusula prevendo que “Todo o material publicitário relativo a este espectáculo deverá incluir o logótipo do TMN AO VIVO, e vice versa. (Tv/Rádio/Imprensa);”.
Será tal “imposição” reconduzível a uma situação de desequilíbrio no exercício do direito, e designadamente na (sub)modalidade de atuação de direitos com lesão intolerável de outras pessoas?
Não se nos afigura que assim seja.
Tenha-se presente que a dita “imposição” – que em qualquer caso não afasta a culpa da 1ª Ré – teve lugar visando a preservação da imagem da 2ª Ré perante o público em geral.
Com efeito, está provado, a partir de 28 de Março de 2012 começaram a surgir na imprensa on-line artigos de que o espetáculo de Sizzla K..., agendado para o dia 5 de abril de 2012, havia sido cancelado, por causa do conteúdo das letras das canções de Sizzla K... e da polémica que, devido a isso, se levantou nalguns setores da sociedade portuguesa quanto à sua atuação em Portugal.
E que por causa de tal conteúdo das letras das canções de Sizzla K... e polémica, entre o mês de março de 2012 e o dia 3 de abril de 2012, a 1ª autora, representada por Tiago R..., e a 2ª ré, encetaram conversações no sentido do concerto daquele cantor, a realizar na sala “TMN ao Vivo”, ser cancelado
Não se tendo por isso tratado, de banda da TMN – patrocinadora da sala de espetáculos respetiva – de um ato gratuito, ou visando prejudicar a 1ª A.
E tanto assim que se estabeleceu um princípio de acordo entre aquelas, com fixação de um quantum “compensatório” para a 1ª A., não consumado por divergência relativa a alguns outros pontos do mesmo.
Não sendo igualmente equacionável lesão intolerável da 1ª A, que se irá ressarcir junto da 1ª Ré, cabendo referir a propósito que nada foi alegado pelos AA. no sentido da insuficiência patrimonial daquela última.
Improcedendo, nesta parte, as conclusões dos Recorrentes.
III-Nestes termos, acordam m julgar o recurso parcialmente procedente, e, -------------------------------------------------------------------------------
julgando a ação parcialmente procedente, absolvem a 2ª Ré, “Meo – Serviços de Comunicações e Multimédia, S. A.” do pedido,-------------------------------------------------------------------------------
condenando a Ré “Armazém F, Empreendimentos Turísticos, Lda.”, a pagar à A., “Greetings F...A..., Lda.”, a quantia de doze mil seiscentos e oito euros e vinte e cinco cêntimos (€ 12.608,25), acrescida de juros de mora à taxa legal para as empresas comerciais – atualmente 7,75% ao ano – vencidos desde 21-10-2013, e até integral e efetivo pagamento,-------------------------------------------------------------------------------
absolvendo-a do mais pedido.
Custas em ambas as instâncias, pelos AA. – na proporção de 27% para a 1ª A., de 15,5% para o 2º A. e de 15,5% para o 3º A. – e pela 1ª Ré, na proporção de 42% para esta.
***
Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 663º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, da responsabilidade do relator, como segue:
“I-A circunstância de se ter realizado o espetáculo no estabelecimento A, sendo pedida indemnização relativa ao diferencial entre as receitas de bilheteira ali obtidas e as que se obteriam caso o evento tivesse tido lugar no estabelecimento B, descaracteriza, enquanto dano autónomo, em sede ressarcitória, os gastos feitos com publicidade por reporte ao estabelecimento B. II–Não é responsável civilmente o terceiro que induziu o incumprimento do contrato celebrado entre a 1ª A. e a 1ª Ré, perante terceiros afetados, no plano moral, em consequência de tal incumprimento.
III–Inexistindo um dever geral de respeito dos direitos de crédito, poderão aqueles lograr alguma eficácia externa, através da aplicação do princípio do abuso do direito.
IV–Não se verifica situação de desequilíbrio no exercício do direito, e designadamente na modalidade de atuação de direitos com lesão intolerável de outras pessoas, quando um terceiro, patrocinador de empresa exploradora de uma sala de espetáculos, receando as consequências para a sua imagem da utilização da referida sala para um evento com artista que suscitou polémica por causa de posições assumidas, “impõe” o cancelamento do espetáculo à sociedade proprietária da referida sala, a qual acatou essa “imposição.”.
V–Tal circunstância, porém, não isenta de culpa a referida sociedade, pelo incumprimento do contrato que havia celebrado com o promotor do espetáculo, para a cedência da sala.”.
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Lisboa, 2016-06-09
(Ezagüy Martins)
(Maria José Mouro)
(Maria Teresa Albuquerque)
[1]In “Manual de Processo Civil”, 2ª ed. (Reimpressão), Coimbra Editora, 2004, págs. 435, 436.
[2]Apud Luís Filipe Pires de Sousa, in “Prova testemunhal”, 2013, Almedina, págs. 194, 195.
[3]In “Lições de cumprimento e não cumprimento das obrigações”, Coimbra Editora, 2011, págs. 280, 281.
[4]In “Inadempimento e danno nel contrato preliminare”, in Ver. Dit. Priv., n.º 3, 2007, pág. 537.
[5]In op. cit., pág. 209.
[6]In “Direito das Obrigações”, Vol. I, 10ª Ed., Almedina, 2003, págs. 175-182.
[7]In “Tratado de Direito Civil Português”, II, tomo I, 2009, Almedina, págs. 347 e seguintes.
[8]In “Direito das Obrigações, 9ª Ed., Almedina, 2001, págs. 79-83.
[9]In “Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª Ed., Almedina, 2005, págs. 91-96.
[10]In “Princípios de Direito dos Contratos”, Coimbra Editora, 2011, págs. 22-30.
[11]In op. et loc. cit.
[12]In op. cit., págs. 378, 399 e 407.
[13]In op. cit., pág. 177.
[14]In op. cit., págs. 81-83.
[15]In op. cit., pág. 93.
[16]In op. cit., págs. 29, 30.
[17]In op. cit., págs. 217, 219.
[18]Entre outros, podem ver-se ainda, quanto a esta temática; Santos Júnior, in “Da Responsabilidade Civil de Terceiro por Lesão do Direito de Crédito”, Almedina, Coimbra, 2003; Pedro Romano Martinez, in “Direito das Obrigações- Apontamentos” 2.ª edição, AAFDL, Lisboa, 2004, pág. 35; e Rita Amaral Cabral, “A Tutela Delitual do Direito de Crédito”, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva, FDUL, Lisboa, 2001, págs. 1025-1053.
[19]Proc. 3987/07.9TBAVR.C1.S1, Relator: AZEVEDO RAMOS, in www.dgsi.pt/acstj.nsf.
[20]Proc. 245/07.2TBSBG.C1.S1, Relator: FONSECA RAMOS, in www.dgsi.pt/jstj.nsf.
[21]Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, I Parte Geral, Tomo I, 1999, Almedina, pág. 180. Cfr. também Teles de Menezes Leitão, in “Direito das Obrigações”, Vol. I, 4ª ed., Almedina, 2005, pág. 54.
[22]Menezes Cordeiro, in op. cit., pág. 193.
[23]Ibidem.
[24]Almeida e Costa, in “Direito das Obrigações”, 10ª ed., pág. 76.
[25]In ”Da Boa Fé No Direito Civil”, Colecção TESES, Almedina (2ª Reimpressão), 2001, pág. 853.
[26]Idem, pág. 857.
[27]Idem, págs. 859, 860.
[28]Idem, pág.649.
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