| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa,
Relatório
No âmbito da Instrução com o nº 314/24.4T9PTS, que corre termos no Juízo de Instrução Criminal do Funchal, do Tribunal Judicial da Comarca da Madeira, foi proferida decisão instrutória que não pronunciou os arguidos “... e AA, pela prática do crime imputado pelo assistente Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM (crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos arts. 6º, 7º, 107º, nº 1 e 2, 105º, nº 4, alíneas a) e b) do RGIT).
Na sequência, vem o referido assistente interpor recurso de tal decisão onde formula as conclusões que se transcrevem:
a) Nos presentes autos, foi imputada aos arguidos a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. nos termos do artigo 107.º, nºs 1 e 2 do RGIT, com referência ao artigo 105.º, nº 1, do mesmo diploma legal, e artigos 30.º, nº 2 e 79.º, ambos do Código Penal, sendo a sociedade arguida responsável nos termos do artigo 7.º do RGIT.
b) Nos termos do disposto na alínea b), do n.º 4, ao artigo 105.º, do RGIT, só o pagamento integral da dívida de quotizações, acrescida de juros e da coima aplicável, no prazo de 30 dias a contar da notificação para o efeito, constitui condição objetiva que obsta à punibilidade.
c) O Ministério Público arquivou o inquérito, pois considerou que esta notificação não foi efetuada, não se podendo ter por verificada a condição de punibilidade.
d) Por sua vez, a Srª. Juiz de Instrução fundamentou da seguinte forma e no que releva a sua decisão instrutória de não pronúncia dos arguidos, nos seguintes termos:
“(…) no caso dos autos as notificações efetuadas não respeitaram as normas legais aplicáveis - a do arguido não foi sequer assinada e a da sociedade foi assinada por pessoa que não o seu gerente.”
(…)
“Pelo exposto e ao abrigo do disposto nos arts. 283.º, n.º 2, 307.º e 308.º do Código de Processo Penal, decido não pronunciar os arguidos “...”, e AA.”
e) Decidindo como decidiu, salvo o devido respeito, a M.ª Juiz a quo não fez uma adequada apreciação da prova, nem aplicação do direito.
f) Note-se que, nos termos do artigo 19.º, n.º 3, da Lei Geral Tributária, aplicável às notificações e citações, é obrigatória, nos termos da lei, a comunicação do domicílio do sujeito passivo à administração tributária.
g) No caso em apreço, temos que a arguida “...”, registou e tem a sua sede no ... e o arguido AA registou o seu domicílio na ....
h) Analisando o processo em apreço, verifica-se e está comprovado nos autos que o Instituto da Segurança Social da Madeira, IP-RAM, enviou carta registada com aviso de receção para a morada da sociedade arguida (para a sua sede) e para a morada do arguido seu gerente, que constava do processo dos serviços da Segurança Social, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, nº 4 do RGIT (cfr. documentos juntos aos autos).
i) A carta remetida para a sede da sociedade comercial (com o registo dos CTT RL206948408PT), foi recebida no referido local em 06/08/2024, pois o respetivo aviso de receção encontra-se assinado (veja-se a este respeito o que diz o nº 3, do artigo 39.º do CPPT, sobre a notificação considerar-se efetuada na data em que o aviso de receção for assinado e tem-se por efetuada na própria pessoa do notificando, mesmo quando o aviso de receção haja sido assinado por terceiro presente no domicílio do visado).
j) Por sua vez, a carta remetida ao arguido AA, com o registo dos CTT RL206948399PT, veio devolvida porque não foi reclamada e não por qualquer outra razão.
k) Não tendo tal notificação sido assinada, foi expedida nova notificação ao arguido nos 15 dias seguintes à devolução, através de carta registada com aviso de receção, para a mesma morada (com o registo dos CTT RL206948535PT), que também foi devolvida porque não foi reclamada e não por qualquer outra razão.
l) Tratando-se de notificação a efetuar pela Segurança Social no âmbito do referido procedimento, verifica-se que a notificação deve ser sempre precedida de confirmação da morada constante no sistema, para aferir de eventuais erros ou recentes atualizações de domicílio, aplicando-se as regras dos artigos 38.º e 39.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) devendo ser efetuada por carta registada com aviso de receção, sendo que a notificação considera-se efetuada na data em que for assinado o aviso de receção.
m) Caso o aviso de receção seja devolvido e não tenha havido comunicação da alteração do domicílio do contribuinte, deverá ser efetuada nova notificação nos 15 dias seguintes à devolução, através de carta registada com aviso de receção, presumindo-se que o contribuinte foi notificado se a carta não tiver sido recebida ou levantada.
n) Por outro lado, temos que esta segunda missiva não foi assinada. Contudo, tal não afeta a sua validade, uma vez que o facto do notificando não ter assinado o aviso de receção, não invalida a notificação de per si.
o) Assim sendo, no caso de recusa de recebimento ou não levantamento da carta, a notificação presume-se feita no 3.º dia posterior ao do registo ou no 1.º dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil.
p) Assim, a notificação aos responsáveis pelo pagamento das contribuições em dívida, para efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º4, alínea b) do RGIT, deve ser feita por carta registada com aviso de receção para o domicílio do notificando ou, no caso de este o ter escolhido para o efeito, para outro domicílio por si indicado e presume-se feita no terceiro dia útil posterior ao registo ou no 1º dia útil seguinte. Note-se que nos termos da Lei não se impõe no caso a notificação por contacto pessoal.
q) Pelo exposto, havendo aviso de receção, a notificação considera-se efetuada na data em que ele for assinado e tem-se por efetuada na própria pessoa do notificando, mesmo quando o aviso de receção haja sido assinado por terceiro presente no domicílio do contribuinte, presumindo-se neste caso que a carta foi oportunamente entregue ao destinatário (cfr. artigo 39.º, nº 3, do CPPT), isto é, a terceira pessoa a quem foi entregue a carta compromete-se após a devida advertência a entrega-la prontamente ao destinatário.
r) A não considerarmos efetuada a notificação nos termos atrás expostos, está aberta a porta para nunca se verificar a condição de punibilidade prevista no artigo 105.º, n.º4, alínea b) do RGIT, sempre que os devedores se furtarem às notificações da Segurança Social, não indo levantar as cartas registadas enviadas para esse efeito.
s) Note-se, aliás, que nem a lei tributária, nem o Código de Procedimento Administrativo impõem no caso da notificação por contacto pessoal. Idêntico regime quando a notificação resulta do disposto no artigo 113.º do Código do Processo Penal ou das disposições do Código do Processo Civil (artigos 228.º e 230.º).
t) Assim sendo, considera-se que as notificações foram efetuadas de modo correto e, portanto, aptas a produzir os efeitos legais, pois as referidas formalidades foram devidamente cumpridas.
u) Acresce que o facto de na notificação da pessoa coletiva, a assinatura do aviso de receção ter sido feita por pessoa cuja identidade se desconhece – se endereçada para o respetivo domicílio legal – nenhum efeito e virtualidade aqui assume – mormente a nível de irregularidade suscetível de invalidar a notificação.
v) E, assim, verifica-se que o despacho de não pronúncia enferma de erro de julgamento, pois mostra-se, no caso, assegurado o pressuposto de punibilidade previsto na alínea b), do n.º 4, do artigo 105.º, do RGIT.
w) Nos termos atrás explanados, deverá ser revogada a decisão instrutória em apreço que decidiu não pronunciar os arguidos, pois devem retirar-se as devidas consequências legais das notificações efetuadas para efeitos do disposto no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, pronunciando-se, assim, os arguidos pela prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social.
x) Por outro lado, por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que suscitando-se dúvidas acerca das notificações dos arguidos na fase administrativa, efetuadas pelo Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105.º, nº 4, alínea b), do RGIT, o Ministério Público deveria ter ordenado a repetição dessas notificações durante a fase de inquérito, pois nessa fase processual poderia essa alegada questão ser sanada.
y) Com efeito, sendo o crime de natureza pública em causa um crime omissivo puro – que se consuma no momento em que o agente não entrega a prestação tributária devida – afigura-se-nos que o Ministério Público na fase de inquérito, de forma a suprir a alegada ausência do referido requisito de punibilidade que diz ter ocorrido no despacho de arquivamento, deveria ter ordenado a notificação aos arguidos, ao abrigo do disposto no artigo 105.º, nº 4, do RGIT.
z) Nesta medida, não poderia o Ministério Público proferir o despacho de arquivamento do inquérito nos termos em que foi proferido, nem concluir, como foi ali concluído pela inadmissibilidade legal do procedimento criminal, pois se foi detetada uma eventual irregularidade, verifica-se que a mesma poderia ter sido suprida a todo o tempo, isto é, poderia ter sido reparada oficiosamente ou mandada reparar pelo Ministério Público ou pela autoridade judiciária competente.
aa) Por seu turno, muito embora se considere que as notificações remetidas aos arguidos nestes autos devam ser consideradas efetuadas, por mera cautela de patrocínio e tendo em conta que não consta da alínea b), do nº 4, do artigo 105.º do RGIT ou de qualquer outra norma de quem é a entidade que legalmente tem poder para elaborar a notificação daquele preceito, na fase da instrução e em última instância a Meritíssima Juíza “a quo”, poderia e deveria ter ordenado a notificação aos arguidos, ao abrigo do disposto no artigo 105.º, nº 4, do RGIT.
bb) Neste contexto, face aos elementos constantes dos autos, a douta decisão instrutória proferida pelo Digníssimo Tribunal a quo, deverá ser revogada integralmente, o que aqui se requer, para os devidos efeitos.
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A Digna Magistrada do Ministério Público junto da primeira instância contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e apresentando as conclusões que se transcrevem:
1. Nos presentes autos encontra-se em tela a prática de factualidade suscetível de integrar um crime de abuso de confiança à segurança Social.
2. O ilícito em apreço consuma-se com a não entrega, total ou parcial, das prestações devidas à segurança social, nos 90 dias seguintes ao terminus do prazo legalmente estabelecido para o efeito.
3. Trata-se de um crime omissivo puro, que se consuma com a não entrega da prestação devida. Cfr. AC TRC, de 11-03-2009, Rel. Ribeiro Martins, in www.dgsi.pt.
4. O AFJ do STJ nº 6/2008, de 9-04-2008, fixou jurisprudência nos seguintes termos: «A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, nos termos do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do n.º 4 do art. 105.º do RGIT)».
5. Pode ler-se, ainda no referido AFJ que: « (…) As condições objectivas de punibilidade são, assim, circunstâncias que se situam fora do tipo de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou seja, são um pressuposto para que o actuar anti jurídico importe consequências penais.».
6. “a propósito dos pressupostos adicionais de punibilidade em que se inscrevem as condições objectivas de punibilidade, importa apenas reter o essencial: relativamente a determinados crimes, o legislador faz depender a respectiva punibilidade da verificação de determinadas circunstâncias que, pertencendo embora ao tipo legal (aqui em sentido lato), são adicionais à ilicitude típica e à culpa do agente, constituindo pressupostos ou condições para que a acção antijurídica importe consequências penais.” Não se verificando a condição objectiva de punibilidade, o facto não é punível, não é crime, no sentido lato a que acima aludimos.” (sublinhado e negrito nossos) AC TRL 24-04-2018, in www.dgsi.pt
7. De acordo com o supra explanado, podemos concluir, então, que o não cumprimento de uma obrigação fiscal/contributiva para com o Estado, a verificar-se, não impõe, automaticamente, uma reação penal.
8. Apesar de o ilícito já se ter consumado, só após o decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação tributária e, ainda, do não pagamento, no prazo de 30 dias, após notificação para o efeito, da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, poderá desencadear-se a responsabilização criminal do agente.
9. A notificação ao arguido pessoa singular não foi realizada, de todo, visto que o aviso não foi assinado.
10. O aviso da sociedade arguida foi assinado por terceiro cuja relação com a referida se desconhece, pelo que só podemos concluir que aquela também não foi notificada.
11. Considerando as consequências da notificação prevista no artigo 105º, nº4 b) do RGIT – e tornar uma conduta não punível numa conduta punível (crime lato sensu) – , não se podem presumir feitas as notificações.
12. Uma presunção de notificação não pode, em nosso entendimento, equivaler a um facto suficientemente indiciado e, por maioria de razão, facto provado, em sede de audiência de julgamento.
13. Pelo exposto, não está, claramente, verificada a condição objetiva de punibilidade.
14. Inexistindo prévia notificação nos termos e para os efeitos do preceituado no artigo 105º, nº4 b) do RGIT, a matéria objeto do auto de notícia, apesar de constitutiva de um facto ilícito típico, não sendo, ainda, punível, não consubstancia um crime.
15. A notificação nos termos e para os efeitos do preceituado no artigo 105º, nº4 b) do RGIT e o não pagamento subsequente, nos 30 dias posteriores tem que estar verificada antes da comunicação do crime ao MP, sob pena de os factos aí descritos não constituírem crime (entendido como ação típica, ilícita, culposa e punível), como supra expendido.
16. Não se tratando de processo pendente no MP ou no Tribunal à data de entrada em vigor da Lei que introduziu a referida condição objetiva de punibilidade (caso em que deveria proceder-se à notificação, já na pendência do processo criminal, como ocorreu em inúmeros processos), cabe à administração - AT ou ISS,IP, proceder a tal notificação antes de o processo ser enviado para o Ministério Público.
17. O Ministério Público e o JIC não têm o dever de fazer diligências para tornar uma conduta não punível numa conduta punível, como não têm que diligenciar pela conceção dos restantes elementos do crime.
18. “Assim sendo, resulta daqui, desde logo, salvo melhor opinião, que a administração tributária não deverá denunciar o facto ao Ministério Público, para um procedimento criminal que não poderá ter lugar, enquanto não se mostrar verificada a notificação em causa. Denunciar para quê, se, como diz a lei, “os factos só são puníveis se (…)”. Enquanto não se verificar a condição que constitui um pressuposto material da punibilidade esta não poderá, nunca, vir a ter lugar.” AC TRL, de 15-02-2018.
19. O ISSM não está impedido de providenciar pela verificação da condição de punibilidade até à data da prescrição. A adoção dos referidos procedimentos sempre esteve, está e estará na disponibilidade do assistente.
20. Destarte, salvo o devido respeito por melhor opinião, a decisão instrutória não merece qualquer reparo.
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Nesta Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu Parecer onde afirmou acompanhar a resposta da Digna Magistrada do Ministério Público junto da 1.ª Instância, para ela remetendo “por uma questão de economia processual”. Aditou que existe jurisprudência relevante, quer no sentido defendido pelo despacho recorrido, quer no sentido defendido pelo assistente, “conforme é elucidativo o acórdão proferido nesta 5.ª secção no proc. 2897/22.4T9FNC.L1, de 5/3/24, em que é relator o Exmo. Desembargador Rui Coelho, com voto de vencida da Exma. Desembargadora Maria José Machado”.
Efectuado o exame preliminar, foram colhidos os vistos legais, cumprindo agora apreciar e decidir.
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Fundamentação
A decisão recorrida é a seguinte:
Findo o inquérito, o Ministério Público proferiu despacho de arquivamento relativamente à participação efectuada pelo Instituto de Segurança Social da Madeira, na qual dava conta que a sociedade “...”, com sede no ..., por via da actuação de AA, seu sócio-gerente e legal representante, agindo voluntariamente em nome, por conta e no interesse dela, não entregou, até ao termo do prazo legalmente estabelecido para o efeito, ao Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM, quotizações apuradas pela incidência fixadas na lei sobre as remunerações devidas aos seus trabalhadores, registadas nos meses de ... de 2022 a ... de 2023 e ..., ... e ... de 2023, as quais perfazem o montante de €5.383,40 (cinco mil, trezentos e oitenta e três euros e quarenta cêntimos).
* Por discordar do teor do despacho de arquivamento, o Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM constituiu-se assistente e requereu a abertura de instrução, nos termos do disposto no art.º 287.º n.º 1 al. b) do Código de Processo Penal, alegando, em síntese, que participou que a sociedade “...”, com sede no ..., por via da actuação de AA, seu sócio-gerente e legal representante, agindo voluntariamente em nome, por conta e no interesse dela, não entregou, até ao termo do prazo legalmente estabelecido para o efeito, ao Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM, quotizações apuradas pela incidência fixadas na lei sobre as remunerações devidas aos seus trabalhadores, registadas nos meses de ... de 2022 a ... de 2023 e ..., ... e ... de 2023, as quais perfazem o montante de €5.383,40 (cinco mil, trezentos e oitenta e três euros e quarenta cêntimos), pois a mencionada sociedade, no exercício da sua actividade, nomeadamente nos meses referidos neste processo, teve na sua dependência laboral trabalhadores por conta de outrem que desempenhavam funções, mediante o pagamento da retribuição mensal que, nessa qualidade, estavam sujeitos à retenção na fonte das quotizações que deviam se entregues mensalmente à Segurança Social.
Descreve que, assim sendo, no âmbito da sua actividade profissional competia à sociedade “...”, actuando através do arguido AA, que agiu no seu próprio interesse e no da sociedade, entre outras obrigações, descontar nos salários dos trabalhadores ao seu serviço, uma percentagem fixada legalmente, correspondente à quotização por eles devida à Segurança Social, enquanto trabalhadores por contra de outrem e, como tal, beneficiários do sistema de previdência social.
Refere que, incumbia-lhe ainda, como mera depositária dos valores retidos, entregar os montantes assim retidos ao Instituto de Segurança Social da Madeira até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que as quotizações respeitavam ou nos noventa dias posteriores, sendo que, no período que engloba quotizações atrás referidas, o arguido AA, decidiram por si e em representação da sociedade “...”, dali em diante, passar a não entregar à Segurança Social os valores retidos aos trabalhadores, conforme a Lei obriga.
Mais alega que os arguidos foram notificados nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, para no prazo de 30 dias a contar da notificação procederem ao pagamento do valor referente às quotizações em dívida, acrescidas de juros de mora e, dessa forma, beneficiar da extinção do procedimento criminal, sendo que os arguidos não pagaram as mencionadas quantias.
Conclui que os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, com intenção de descontar e reter as quotizações devidas à Segurança Social, fazendo-as integrar no património da sociedade comercial atrás mencionada, bem sabendo que não lhe pertencia e que tinha que as entregar à Segurança Social, nos prazos legais concedidos para o efeito, pois a citada sociedade comercial era apenas fiel depositária, tendo agido de forma supra descrita contra a vontade da Segurança Social.
Refere ainda que os arguidos actuaram sabendo que a sua conduta era proibida e punida por Lei, sabendo que tal conduta as fazia incorrer em responsabilidade criminal.
Considera assim que dos indícios recolhidos no âmbito do inquérito resulta que pela sua conduta, praticaram os arguidos como autores materiais e na forma consumada, um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 6.º, 7.º, 107.º, nº 1 e 2, 105.º, n.º 4, alínea a) e b) do RGIT, bem como que os arguidos, através do comportamento que adoptaram, causaram à Segurança Social um prejuízo que relativamente ao referido período, que ascende ao valor das quotizações não pagas, pois, do período em referência nestes autos e atrás indicado, não se encontra pago qualquer montante.
Mais alega que o despacho de arquivamento não fez uma adequada apreciação da prova constante dos autos, nem aplicação do direito ao considerar como não verificada a condição de punibilidade a que se refere o art. 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT.
Entende que está comprovado nos autos que o Instituto da Segurança Social enviou carta registada com aviso de recepção para a morada da sociedade arguida e do arguido seu gerente, que constava do processo dos serviços da Segurança Social, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, n.º 4 do RGIT. Descreve que foi remetida para a sede da referida sociedade comercial uma carta registada com aviso de recepção, que foi recebida na respectiva sede em 06/08/2024, conforme assinatura constante do aviso de recepção (cfr. registo dos CTT RL2066948408PT), pelo que, ao abrigo do disposto no nº 3, do artigo 39.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), a notificação se considera efectuada nessa data. Afirma que, por sua vez, a carta remetida ao arguido AA, com o registo dos CTT RL206948399PT, veio devolvida porque não foi reclamada e não por qualquer outra razão e posteriormente, foi remetida nova carta ao mencionado arguido, com o registo dos CTT RL206948535PT, que também foi devolvida porque não foi reclamada e não por qualquer outra razão. Considera que, tratando-se de notificação a efectuar pela Segurança Social no âmbito do referido procedimento, verifica-se que a notificação deve ser sempre precedida de confirmação da morada constante no sistema, para aferir de eventuais erros ou recentes actualizações de domicílio, aplicando-se as regras dos artigos 38..º e 39.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) devendo ser efectuada por carta registada com aviso de recepção, sendo que a notificação considera-se efectuada na data em que for assinado o aviso de recepção e caso o aviso de recepção seja devolvido e não tenha havido comunicação da alteração do domicílio do contribuinte, deverá ser efectuada nova notificação nos 15 dias seguintes à devolução, através de carta registada com aviso de recepção, presumindo-se que o contribuinte foi notificado se a carta não tiver sido recebida ou levantada.
Conclui que, no caso de recusa de recebimento ou não levantamento da carta, a notificação, presume-se feita no 3.º dia posterior ao do registo ou no 1.º dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil pelo que a notificação aos responsáveis pelo pagamento das contribuições em dívida, para efeitos do disposto no artigo 105.º, n..4, alínea b) do RGIT, deve ser feito por carta registada com aviso de recepção para o domicílio do notificando ou, no caso de este o ter escolhido para o efeito, para outro domicílio por si indicado e presume-se feita no terceiro dia útil posterior ao registo ou no 1º dia útil seguinte, não impondo a lei que notificação por contacto pessoal. Aduz que, a não considerarmos efectuada a notificação nos termos atrás expostos, está aberta a porta para nunca se verificar a condição de punibilidade prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, sempre que os devedores se furtarem às notificações da Segurança Social, não indo levantar as cartas registadas enviadas para esse efeito. Requer que seja revogado o despacho de arquivamento do inquérito, pronunciando-se os arguidos, pois deve retirar-se as devidas consequências legais das notificações efectuadas, pronunciando-se, assim os arguidos pela prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social.
* Em sede de instrução não foram realizadas diligências. Foram analisados os documentos juntos.
* Procedeu-se a debate instrutório com observação do formalismo legal.
(…)
* Segundo o disposto no art.º 286.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, “a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”. O art.º 283.º, n.º 2, ex vi art.º 308.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, estipula que “consideram-se suficientes os indícios, sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”. Sobre este conceito legal escreve o Prof. Figueiredo Dias - os indícios só serão suficientes e a prova bastante quando já em face dela, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado, ou quando esta seja mais provável do que a absolvição. Acrescenta este autor que logo se compreende que a falta delas (provas) não possa de modo algum desfavorecer a posição do arguido: um “non liquet” na questão da prova..., tem de ser sempre valorado a favor do arguido. - Direito Processual Penal,1º, 1974, 133, citado no Ac. da Rel. de Coimbra, de 31.3.93, in C.J., T. II, p. 65. Na jurisprudência, a interpretação desse conceito é resumida pela Relação de Coimbra (Ac. da Rel. de Coimbra, de 31.3.93, in C.J., T.II, p.65) da seguinte forma - para a pronúncia, não é preciso uma certeza da existência da infracção, mas os factos indiciários devem ser suficientes e bastantes, por forma que, logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo de culpabilidade do arguido, impondo um juízo de probabilidade do que é imputado.
Neste sentido se pronunciou o S.T.J. (Ac. de 10.12.92, citado no Código de Processo Penal Anotado, de Manuel Silva Santos e outros, Ed. de 1996, p.131), que definiu “indiciação suficiente” como aquela que resulta da verificação suficiente de um conjunto de factos que, relacionados e conjugados, componham a convicção de que, com a discussão ampla em audiência de julgamento, se poderão vir a provar em juízo de certeza e não de mera probabilidade, os elementos constitutivos da infracção porque os agentes virão a responder. Deve assim o juiz de instrução compulsar os autos e ponderar toda a prova produzida em sede de inquérito e de instrução e fazer um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, consequentemente, remeter ou não a causa para a fase de julgamento.
* O assistente imputa aos arguidos a prática em co-autoria material, e sob a forma continuada, um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelos artigos 107.º n.º 1 e 2, 105.º, n.º 4, alínea a) e b), em conjugação com os art. 6.º e 7.º do Regime Geral das Infracções Tributárias.
De acordo com o referido artigo 107.º, n.º 1, “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.º 1 e 5 do artigo 105.º”. Por sua vez o n.º 1 do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), estabelece que “quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500 deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias”. Nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se, tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (alínea a) e a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito (alínea b).
Assim, até à notificação nos termos do disposto no art. 105.º, n.º 4, alínea b) do RGIT, não obstante o facto ilícito estar consumado, a respectiva conduta não é punível, sendo clara a jurisprudência de que a efectivação de tal notificação e a omissão do pagamento na sequência da mesma constitui condição objectiva de punibilidade.
Perante a omissão relevante de pagamento que constitui facto ilícito típico ainda não punível, deve a Segurança Social proceder à notificação referida e, omitido o pagamento devido acrescido de juros e coima, desencadear o procedimento criminal, pois só nessa data se mostra verificada a existência do crime no que ao processo crime respeita. Na verdade, não obstante, haver já um facto ilícito e típico a existência do processo penal apenas se reporta à existência de um crime tal como definido no art. 1.º, alínea a) do Código de Processo Penal, ou seja, ao conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança. Sem que o facto seja punível, em rigor, não deve sequer haver lugar ao levantamento do auto de notícia e à abertura de inquérito.
No caso dos autos, entendeu o Ministério Público que as notificações efectuadas nos termos do referido preceito são inoperantes, considerando o assistente que as mesmas foram regularmente efectuadas e que, como consequência deveria o Ministério Público deduzir acusação quanto aos arguidos.
Dos autos – quer do inquérito, quer dos documentos juntos em sede de instrução – que o assistente como alegou remeteu para a sede da referida sociedade comercial uma carta registada com aviso de recepção, que foi recebida na respectiva sede em ... de ... de 2024 e que a carta remetida ao arguido AA, com o registo dos CTT RL206948399PT, veio devolvida porque não foi reclamada e posteriormente, foi remetida nova carta ao mencionado arguido, com o registo dos CTT RL206948535PT, que também foi devolvida porque não foi reclamada, considerando por isso que foram regularmente efectuadas nos termos dos arts. 38.º e 39.º do Código de Procedimento e Processo Tributário.
Ora, da notificação em causa depende a punibilidade do crime de abuso de confiança à segurança social, não estamos no âmbito de interpelação administrativa ou de cobrança de dívida – embora esta possa de aí resultar.
Como tal, a notificação em causa respeita a matéria criminal e não existindo norma no RGIT que preveja a forma destas notificações, importa determinar o meio para a efectivar.
Não nos parece que essa notificação deva observar as normas invocadas. Com efeito, o próprio RGIT determina que quanto aos crimes e ao seu processamento são subsidiariamente aplicáveis as normas do Código de Processo Penal, reservando-se as do Código de Procedimento e Processo Tributário para a matéria relativa à execução das coimas (cfr. art. 3.º alíneas a) e d) do RGIT). Embora numa fase prévia ao processo crime, é inequívoco que este já se consumou e que a notificação em causa ao mesmo respeita.
Dir-se-á que esta configuração legal traz resultados indesejados, designadamente a possibilidade do sujeito passivo do tributo se esquivar às notificações e obstaculizar a verificação da condição de punibilidade do crime já consumado. Porém, essa matéria poderá ser objecto de alteração legislativa e não rectificada por via da preterição de direitos. Daqui se conclui que, no caso dos autos as notificações efectuadas não respeitaram as normas legais aplicáveis – a do arguido não foi sequer assinada e a da sociedade foi assinada por pessoa que não o seu gerente. Ainda que se considerasse que estas omissões constituem irregularidade susceptível de sanação, a notificação em causa não pode ocorrer nesta fase processual, dada a sua natureza, pois não cabe à instrução substituir-se à Administração ou ao Ministério Público nem se mostraria viável a pronúncia dos arguidos pois, ainda assim haveria de proceder aos actos de inquérito como sejam o interrogatório dos mesmos, junção de documentos relativos aos trabalhadores e eventual inquirição de testemunhas.
À instrução cabe a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento e não fazer ou refazer um inquérito que não deve correr sem a existência de um facto punível. Assim sendo, considero que não estão reunidos os pressupostos para que os arguidos sejam submetidos a julgamento pela prática dos factos que lhes foram imputados.
* Pelo exposto e ao abrigo do disposto nos arts. 283.º, n.º 2, 307.º e 308.º do Código de Processo Penal, decido não pronunciar os arguidos “...” e AA.
(…)
* * *
Apreciando…
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.
Cumpre, então, apreciar a validade das notificações feitas aos arguidos, nos termos e para os efeitos do art. 105º, nº 4, alínea b) do RGIT; e, verificada a invalidade, se deve o MP ou o JIC (dependente da fase processual) ordenar a realização dessas notificações.
A factualidade descrita nos autos aponta para a prática, pelos arguidos “... e AA, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelos arts. 6º, 7º, 107º, nº 1 e 2, 105º, nº 4, alíneas a) e b) do RGIT.
O crime em questão consuma-se com a não entrega das prestações devidas à segurança social, nos 90 dias seguintes ao terminus do prazo legalmente estabelecido para o efeito, agindo o agente com vontade livremente determinada e conhecimento que tal conduta não é permitida.
Porém, preenchidos todos os elementos típicos para que se considere consumado o crime, o agente não poderá ser punido se não se mostrar verificada a condição objectiva de punibilidade prevista na alínea b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, a qual prescreve que “os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: (…) b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”.
É a perfeição desta notificação que está colocada em causa.
Compulsados os autos, verifica-se que o Instituto de Segurança Social da Madeira, IP-RAM, procedeu à notificação exigida pela alínea b) do nº 4 do art. 105º do RGIT expedindo cartas registadas, com aviso de recepção, para as moradas da sociedade arguida e do arguido seu gerente, que constavam do processo dos serviços da Segurança Social. A carta remetida para a sede da sociedade comercial foi ali recepcionada (cfr. assinatura constante do aviso de recepção), mas não assinada pelo gerente, e a carta remetida ao arguido veio devolvida com a menção de não reclamada, pelo que passados 15 dias foi remetida nova carta registada ao mencionado arguido, também devolvida por não reclamada.
Considera a recorrente que as notificações se mostram correctamente efectuadas na medida em que foram cumpridas as regras previstas nos arts. 38º e 39º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
Estipula o nº 1 do art. 38º do Código de Procedimento e de Processo Tributário que “as notificações são efectuadas obrigatoriamente por carta registada com aviso de recepção, sempre que tenham por objecto actos ou decisões susceptíveis de alterarem a situação tributária dos contribuintes ou a convocação para estes assistirem ou participarem em actos ou diligências”; refere o nº 3 que “as notificações não abrangidas pelo n.º 1, bem como as relativas às liquidações de tributos que resultem de declarações dos contribuintes ou de correcções à matéria tributável que tenha sido objecto de notificação para efeitos do direito de audição, são efectuadas por carta registada”; acrescenta o nº 4 que “as notificações relativas a liquidações de impostos periódicos feitas nos prazos previstos na lei são efectuadas por simples via postal”; e esclarece o nº 5 que “as notificações serão pessoais nos casos previstos na lei ou quando a entidade que a elas proceder o entender necessário”, sendo que, nos termos do nº 6, “às notificações pessoais aplicam-se as regras sobre a citação pessoal”.
Prescreve o nº 3 do art. 39º do Código de Procedimento e de Processo Tributário que “havendo aviso de recepção, a notificação considera-se efectuada na data em que ele for assinado e tem-se por efectuada na própria pessoa do notificando, mesmo quando o aviso de recepção haja sido assinado por terceiro presente no domicílio do contribuinte, presumindo-se neste caso que a carta foi oportunamente entregue ao destinatário”; prevê o nº 5 que “em caso de o aviso de recepção ser devolvido ou não vier assinado por o destinatário se ter recusado a recebê-lo ou não o ter levantado no prazo previsto no regulamento dos serviços postais e não se comprovar que entretanto o contribuinte comunicou a alteração do seu domicílio fiscal, a notificação será efectuada nos 15 dias seguintes à devolução por nova carta registada com aviso de recepção, presumindo-se a notificação se a carta não tiver sido recebida ou levantada, sem prejuízo de o notificando poder provar justo impedimento ou a impossibilidade de comunicação da mudança de residência no prazo legal”; acrescenta o nº 6 que “no caso da recusa de recebimento ou não levantamento da carta, previstos no número anterior, a notificação presume-se feita no 3.º dia posterior ao do registo ou no 1.º dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil”.
Desde logo, e ao invés do que entende o recorrente, não parece que a notificação em causa se possa entender como tendo por objecto actos ou decisões susceptíveis de alterarem a situação tributária dos contribuintes ou a convocação para estes assistirem ou participarem em actos ou diligências (cfr. o nº 1 do art. 38º supra citado).
Uma notificação para proceder ao pagamento da prestação tributária em dívida, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação não está englobada naquela previsão.
Pelo que cai logo pela base a argumentação do recorrente.
Mais, como afirma o despacho recorrido, a notificação em causa respeita a matéria criminal e o próprio RGIT determina que quanto aos crimes e ao seu processamento são subsidiariamente aplicáveis as normas do Código de Processo Penal, reservando-se as do Código de Procedimento e Processo Tributário para a matéria relativa à execução das coimas (cfr. art. 3º alíneas a) e d) do RGIT).
Tal como defende o acórdão desta Relação de 5.03.2024 (Proc. 2897/22.4T9FNC.L1-5) “dada a natureza da omissão de pagamento após a notificação e a necessidade de, da mesma, se poder retirar o elemento subjectivo do agente quanto a essa omissão, deverá tal notificação ser pessoal e não basta o envio da carta para a morada conhecida, exigindo-se, no mínimo, carta registada com AR devidamente assinado pelo destinatário. Em abono desse entendimento retiram-se alguns azimutes nos Acs. do Tribunal da Relação do Porto 26.02.2014 [ECLI:PT:TRP:2014:6319.11.8IDPRT.P1.F3]; Tribunal da Relação de Coimbra 11.10.2017, [ECLI:PT:TRC:2017:2500.15.9T9CBR.C1.7E]; e Tribunal da Relação de Évora 11.05.2021, [ECLI:PT:TRE:2021:1391.11.3TAPTM.E1.D2], bem como no estudo de Tiago Milheiro “Da punibilidade nos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a Segurança Social”, in Revista Julgar n.º 11 (Maio-Agosto 2010), p.79.”
Ou seja, o despacho recorrido não merece censura quando decidiu que as notificações aos arguidos, exigidas pela alínea b) do nº 4 do art. 105º do RGIT, não se mostram correctamente efectuadas.
Não sendo válidas as notificações aos arguidos, nos termos e para os efeitos do art. 105º, nº 4, alínea b) do RGIT, deveria o Ministério Público, em vez de ordenar o arquivamento do inquérito – precisamente por considerar não terem sido correctamente efectuadas as notificações e, logo, não estar verificada a condição objectiva de punibilidade – ter ordenado a realização dessas notificações? E pode fazê-lo o Juiz de Instrução em sede de instrução?
Seguindo a tese defendida pelo já citado acórdão desta Relação, também diremos que “Segundo o disposto no art.º 262.º do Código de Processo Penal, «O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação». Tal como construído o tipo legal em apreço, não existe crime antes dos responsáveis pelo pagamento terem sido notificados nos termos do art.º 105.º/4 al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias e passado o prazo de 30 dias destinado ao pagamento em dívida. Ou seja, a mera omissão de pagamento não é suficiente para o preenchimento do tipo legal, a menos que tenham passado os 30 dias previstos para o efeito, após a notificação do devedor para fazer tal pagamento.
Deste modo, não se pode exigir ao Ministério Público que, no inquérito, venha suprir insuficiências procedimentais do Assistente para que, e só então, o crime se venha a consumar.
A única circunstância na qual, historicamente, se alcançou a necessidade de realizar tal notificação já na pendência do inquérito, prende-se com a entrada em vigor da alteração legal [Lei n.º 64-A/2008, de 31/12] que passou a consagrar esta necessidade de notificação, relativamente aos processos já pendentes.
Concluindo, não se impunha ao Ministério Público, em sede de inquérito, providenciar pela produção do acto que poderia levar à consumação do crime, posto que, sem este, não poderia o dito inquérito prosseguir”.
De qualquer forma, proferido o despacho de arquivamento do inquérito, quando se pretenda o prosseguimento do mesmo e a realização de mais diligências, o meio processual adequado de reacção é a intervenção hierárquica (cfr. o art. 278º do Cód. Proc. Penal), não a instrução.
Significa isto que, se o assistente pretende uma reavaliação dos indícios existentes (no caso uma reavaliação da perfeição das notificações), a instrução é o meio adequado. Já se o assistente se conforma com o entendimento da invalidade das notificações e pretende uma rectificação das mesmas pelo Ministério Público, então, porque defende que há uma omissão de diligências, tinha que requerer a intervenção hierárquica.
Não pode é peticionar as duas em alternativa.
E também não pode pretender que seja o Juiz de Instrução a realizar diligências com o fim de suprir insuficiências procedimentais do assistente e com vista à consumação do crime, por tais diligências não estarem abrangidas nas finalidades da instrução – a instrução, de acordo com o preceituado no nº 1 do art. 286º do Cód. Proc. Penal, “visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”, não visa investigar ou rectificar eventuais erros processuais.
Pelo que bem decidiu o Tribunal a quo.
* * *
Decisão
Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso e confirmam o despacho recorrido.
Custas pelo recorrente, sem prejuízo de isenções subjectivas, fixando-se a taxa de justiça em cinco (5) UCs.
Lisboa, 23.09.2025
(processado e revisto pela relatora)
Alda Tomé Casimiro
Rui Coelho
João Grilo Amaral |
