ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I. OBJECTO DO RECURSO.
No Tribunal Judicial da Comarca de Amadora, A intentou a presente acção, com processo ordinário, contra B pedindo seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 66.312,75 acrescida da quantia de € 1.750,65, correspondente aos juros de mora vencidos desde 8 de Abril de 2003 até 8 de Dezembro de 2003, e da quantia correspondente aos juros de mora vencidos desde então e vincendos até integral pagamento.
Para tanto, em síntese, alega que, concluída a obra que fez para o Réu, este não lhe pagou o respectivo preço de € 66.312,75 que, por ambos, foi aceite.
O Réu apresentou douta contestação, concluindo pela improcedência da acção e deduziu reconvenção para pedir a condenação da Autora a pagar-lhe a quantia de € 96.310,94 acrescida de juros moratórios, à taxa legal, desde 13 de Fevereiro de 2004 até integral pagamento.
Para o efeito, em síntese, alega que a Autora não concluiu a obra entre ambos contratada, abandonou-a em Setembro de 2002, e executou mal o que fez da obra e assim teve de tomar conta da obra executando o que a Autora não fez e reparando o que esta executou mal. Por isso teve de suportar encargos que acrescidos à desvalorização do edifício, devida aos erros da Autora, ao prejuízo resultante do trabalho que perdeu para tomar conta da obra e ao montante que lhe é devido pela Autora, pelo trabalho que lhe prestou noutra obra, somam € 96.310,94.
Replicou a Autora, excepcionando a caducidade do direito do Réu a pedir a eliminação dos defeitos, a resolução do contrato ou uma indemnização e, em síntese, alegando não poder ser responsabilizada por quaisquer disfunções da obra face ao projecto, para concluir pela improcedência da reconvenção.
Treplicou o Réu para manter a sua posição, designadamente, em síntese, alegando que o pedido indemnizatório está em tempo.
Prosseguiram os autos os seus trâmites, sendo admitida a reconvenção e proferido despacho saneador e elaborada a especificação e a base instrutória e, por fim, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento, sendo depois proferida sentença, julgando a acção improcedente e a reconvenção parcialmente procedente e condenando a A a pagar ao R € 2743,40.
Inconformado com a decisão, veio o A. interpor recurso para este Tribunal da Relação, apresentando doutas alegações, com as seguintes CONCLUSÕES:
(…)
NESTES TERMOS, e pelo que mais doutamente será suprido por V. Exas. Deverá a decisão constante da douta sentença ser revogada, e substituída por outra que condene o Réu no pedido ou, se assim não se entender, que condene o Réu no que se apurar em execução de sentença, absolvendo em consequência a Autora do pedido reconvencional.
O R. contra-alegou e apresentou recurso subordinado, alegando, com as seguintes conclusões:
(…)
Admitidos os recursos na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a este Tribunal da Relação, sendo que nada obstando ao conhecimento do mesmo, cumpre decidir.
As questões a resolver são as de saber se a matéria de facto deve ser alterada de acordo com o alegado pelas partes e se os pedidos por estas formulados devem proceder.
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II. FUNDAMENTOS DE FACTO.
(…)
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III. FUNDAMENTOS DE DIREITO.
a) Da alteração da matéria de facto:
(…)
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d) Dos pedidos das partes.
Está em causa saber se às partes assiste direito nos pedidos que formulam, por via de acção e de reconvenção, pelos quais se continuam a bater através dos recursos interpostos, recurso principal da Autora e subordinado do Réu.
Apesar de o tribunal recorrido ter considerado que o contrato celebrado entre Autora e Réu não era um contrato de empreita, mas antes uma de uma “parceria”, as partes estão de acordo em que o contrato em causa é, efectivamente, o de empreitada, sendo que os factos provados conduzem à mesma conclusão.
Com efeito, não decorrendo dos factos que o contrato celebrado entre a Autora e o Réu seja um simples contrato de prestação de serviços consubstanciado no mero fornecimento dos materiais, nem que se possa enquadrar na modalidade de contrato de trabalho, uma vez que não existiu direcção efectiva do Réu (dono da obra) sobre a execução dos trabalhos prestados pela Autora, não pode deixar de se entender que o contrato celebrado entre a Autora e o Réu, é um contrato de empreitada, levado a efeito na construção da moradia do segundo.
Na verdade, em conformidade com o estipulado no art. 1207º do CC, "empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço".
Celebrado o contrato de empreitada, dele nascem, necessariamente, direitos e obrigações para ambas as partes, designadamente de o dono da obra ter o direito de fiscalização da mesma obra (art. 1209º do CC).
Correlativamente, o empreiteiro fica obrigado a realizar a obra em conformidade com o plano combinado, sendo certo que o facto de a obra ser fiscalizada não exime o empreiteiro de responsabilidade por defeitos na mesma.
Da matéria dada como provada conclui-se que a Autora e o Réu celebraram um contrato, em que aquela realizaria para este a execução da primeira fase de uma obra, que consistia nas escavações e na construção da estrutura de betão armado de uma moradia unifamiliar, mais concretamente na execução dos trabalhos de betão armado (C20/25) e respectivos negativos, com aço A400NR, incluindo edifício com pórtico saliente e piscina.
O facto decorrente da facticidade assente de o Réu ter fiscalizado, em qualquer qualidade que se queira, a execução da obra em nada colide com a qualificação do contrato como sendo de empreitada.
Um dos direitos do dono da obra consiste precisamente na possibilidade de fiscalizar a realização da mesma, fiscalização que funciona, em princípio, no próprio interesse do dono da obra, possibilitando-lhe reacção oportuna contra os defeitos, e não no interesse do empreiteiro, que, por regra, não fica exonerado de responsabilidade pelos vícios detectados(1).
Saliente-se que a fiscalização tanto pode ser exercida pelo dono da obra como por terceiros (arquitecto, engenheiro, director de trabalho) em quem ele delegue, o facto de o réu ter exercido o direito de fiscalização da obra não retira a autonomia que caracteriza a prestação do empreiteiro.
Assim, não há motivo para o contrato deixar de ser qualificado como de empreitada.
Ora, como estabelece o art. 1208º do C.Civil "o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato".
Deste modo, o comitente que celebra com o empreiteiro um contrato de empreitada tem direito a que, no prazo acordado, lhe seja entregue uma obra realizada nos moldes convencionados, sendo prerrogativa do dono da obra a fiscalização, à sua custa, da execução dela, desde que não perturbe o andamento ordinário da empreitada (art. 1209º/1 CC).
No que concerne à obra executada com defeitos (cumprimento defeituoso da empreitada) prescrevem os arts. 1220º, 1221º, 1222º e 1223º que "o dono da obra deve, sob pena de caducidade dos direitos conferidos nos artigos seguintes, denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra dentro dos trinta dias seguintes ao seu aparecimento"; "se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono pode exigir nova construção"; "não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina"; "o exercício dos direitos conferidos nos artigos antecedentes não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais".
Note-se, todavia, que "os direitos de redução do preço e de resolução do contrato não são atribuídos, em alternativa, com a eliminação dos defeitos ou reconstrução da obra, conferidos no artigo anterior. (...) O artigo 1222º, na verdade, torna o exercício daqueles dois direitos dependente do facto de não terem sido eliminados os defeitos ou construída de novo a obra. Dá-se, portanto, ao empreiteiro a possibilidade de, querendo, manter o contrato pelo preço estipulado, eliminando os defeitos da obra ou construindo outra de novo; só na hipótese de ele não fazer nem uma coisa nem a outra, se abre a possibilidade de redução do preço ou de resolução do contrato".
De facto, o dono da obra só poderá exigir a resolução do contrato se, para além de não terem sido eliminados os defeitos ou realizada de novo a obra, tais defeitos tornaram a obra inadequada para o fim a que se destina.
Por isso, "sendo possível a eliminação dos defeitos ou a nova realização da obra, ao dono da obra só cabe a escolha entre resolver o contrato e reduzir o preço (o que depende da sua escolha) caso a contraparte tenha recusado qualquer das prestações de cumprimento ou depois de decorrido um prazo suplementar fixado, nos termos do artigo 808º, para a sua efectivação".
Com efeito, como tem sido entendimento uniforme do Supremo Tribunal de Justiça (2), o lesado com a defeituosa execução da obra, para se ressarcir dos respectivos prejuízos terá de observar a prioridade dos direitos consagrados nos art.s 1221º, 1222º e 1223º do C. Civil.
O exercício dos direitos dos citados art.ºs 1221º e 1222º não exclui o de ser indemnizado por prejuízos complementares, nos termos do art.º 1223º do C. Civ., mas este não é um direito alternativo daquele e pressupõe a constituição do empreiteiro em mora.
Só em casos de manifesta urgência é admissível que o credor, directamente e sem intervenção dos tribunais proceda à eliminação dos defeitos, exigindo depois as respectivas despesas.
Isto porque para justificar a resolução do contrato, a mora tem primeiro que ser convertida em incumprimento definitivo, pela interpelação admonitória a que se refere o art. 808.º 1 do CC. E essa interpelação admonitória tem que conter três elementos: "a intimação para o cumprimento; a fixação de um termo peremptório para o cumprimento; admonição ou a cominação (declaração admonitória ou intimidativa) de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida se não se verificar o cumprimento dentro do prazo.
A indemnização com a eliminação dos defeitos só pode ser peticionada antes da resolução do contrato e depois de o dono da obra ter pedido a sua eliminação ao empreiteiro; se este se recusar a eliminá-los, o dono da obra tem ainda de o convencer em tribunal da sua existência, permitindo-lhe que ele próprio os elimine; só se este os não eliminar, é que pode o dono da obra, em sede de execução, recorrer a terceiro para os eliminar à custa do empreiteiro que, então, terá que suportar a correspondente custo ou indemnização.
Do que se conclui que o dono da obra prejudicado pelo cumprimento defeituoso de empreitada tem de cingir-se à ordem de prioridade estabelecida nos arts. 1221º, 1222º, e 1223º C.Civ., devendo, em acção que para tanto intente, observar a precedência que esses preceitos impõem. Não é, pois, em princípio, admissível que o dono da obra proceda, em administração directa, à eliminação dos defeitos ou à realização de nova obra, visto tal constituir uma forma de auto-tutela que a lei não admite.
Ora, como decorre da matéria de facto (alínea u) e seguintes) a Autora deixou de fazer trabalhos na obra e abandonou-a em Setembro de 2002, não executando todos os trabalhos da empreitada e outros executando-os deficientemente.
Sucede que face ao abandono da obra pela Autora, o Réu tomou conta da mesma obra e programou os trabalhos por administração directa, que iniciou em Janeiro de 2003, começando por corrigir e minorar, dentro do possível, os erros de execução existentes. Todavia, sem ter observado o estipulado nos preceitos citados, isto é, sem ter procurado que a Autora concluísse a empreitada e corrigisse os defeitos verificados.
O Réu, em face do abandono da obra por parte da autora, optou por prosseguir com a execução da obra por administração directa e de nada pagar à autora por conta da empreitada entre ambos acordada e só depois de demandado pela primeira para pagar o custo da empreitada, veio deduzir pedido reconvencional, diga-se com grande arrojo, mas sem suporte na lei. Isto porque não tem o Réu qualquer direito a ser indemnizado pelos eventuais defeitos na execução da empreitada por parte da autora, porque não a intimou para corrigir tais defeitos e concluir a empreitada.
Com efeito, o dono da obra, para exigir do empreiteiro o valor dos trabalhos em falta ou a correcção dos executados deficientemente, tem primeiro que obter a sua condenação à prestação de facto, não podendo, antes disso, exigir-lhe o respectivo valor ou aquilo que pagou a terceiro para os eliminar.
Daí que o pedido reconvencional no contexto em que foi apresentado só podia improceder.
Improcedendo o pedido reconvencional, deverá o pedido da acção merecer acolhimento?
Como se viu, a Autora abandonou a obra e deixou-a com defeitos, sendo que o Réu nada pagou à autora e esta também não provou ter despendido com o custo da empreitada a quantia de € 66.312,75, como alegou.
O instituto da excepção do não cumprimento do contrato, nos termos do art. 428º do Cód. Civil, opera também no caso do não cumprimento parcial ou de cumprimento defeituoso. Por via da chamada exceptio non rite adimpleti contractus o contraente pode recusar a sua prestação enquanto a outra não for completada ou rectificada (3).
Isto porque o contraente que cumpre defeituosamente a sua obrigação não tem o direito de exigir a respectiva contraprestação enquanto não corrigir os defeitos da sua prestação, de tal modo que o contraente faltoso só adquire o direito à contraprestação quando, prévia ou simultaneamente, se prontifique a reparar os danos causados à contraparte.
Assim, o dono da obra que tem de pagar o preço da empreitada pode invocar a excepção aludida e recusar o respectivo pagamento, enquanto não for concluída a obra ou não forem eliminados defeitos da obra realizada.
Contudo, terá de previamente denunciar os vícios da obra e solicitar ao empreiteiro a conclusão da mesma e a eliminação dos defeitos e não avançar desde logo para a continuação da obra e eliminação dos defeitos, por administração directa ou por novo contrato com terceiro, não dando oportunidade ao empreiteiro de assumir a sua responsabilidade de completar e corrigir o que realizou com insuficiência ou imperfeição.
Se não fizer tal denúncia e interpelação não pode servir-se da aludida excepção para não cumprir com a obrigação de pagar ao empreiteiro a soma das despesas com a aquisição dos materiais, transporte, etc., acrescida do valor do trabalho incorporado na obra.
No caso dos autos o Réu não procedeu de acordo com as regras que se deixam expostas, pelo que terá de ser responsabilizado por pagar à Autora os gastos que esta teve com a execução da empreitada, a liquidar em execução de sentença.
Improcedem, por isso, as conclusões do recurso do recurso subordinado do Réu e procedem, no essencial, as do recurso da Autora, sendo de revogar a decisão recorrida.
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IV. DECISÃO:
Em conformidade com os fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso subordinado do Réu e concede-se provimento à apelação da autora e, revogando-se a sentença recorrida, absolve-se a Autora do pedido reconvencional e condena-se o Réu a pagar à Autora os gastos que esta teve com a execução da empreitada, a liquidar em execução de sentença.
Custas nas instâncias pelo Réu.
Lisboa, 1 de Março de 2007.
FERNANDO PEREIRA RODRIGUES
FERNANDA ISABEL PEREIRA
MARIA MANUELA GOMES
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1 in Código Civil Anotado, Volume II - 3ª edição - pág. 794.
2 Vd. designadamente Acs de 25-11-2004; 12-07-2005; 7/12/2005; 08-06-2006 e 02-11-2006, acessíveis em http://www.dgsi.pt/jstj.
3 Vd. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. I, 9ª ed., pág. 410 e Colectânea de Jurisprudência, Ano XII, 4º, pág. 21; Meneses Cordeiro, Violação Positiva do Contrato, Revista Ordem dos Advogados, Ano 41-148 ; Vaz Serra, Bol. 67, pág. 37 ; Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pág. 337; Ac. S.T.J. de 9-12-82, Bol. 322-321 ; Ac. S-.T.J. de 30-11-2000, Col. Ac. S.T.J., Ano VIII, 3º, 150.
