| Decisão Texto Integral: | Acordam na secção social do Tribunal da Relação de Lisboa
Relatório
A…, intentou a presente acção declarativa emergente de contrato individual de trabalho com processo comum contra:
TRANSPORTES AÉREOS PORTUGUESES, S.A., que também usa TAP PORTUGAL, S.A. pessoa colectiva nº 500.278.725, com sede no Edifício TAP, nº 25, Aeroporto de Lisboa, 1704-801 Lisboa, pedindo a condenação da R. a pagar-lhe “a quantia de 22.893,62 € relativa a diferenciais resultantes de retribuição variável média não paga, por Subsídio de Horas Extra, Subsídio de Trabalho Nocturno, Subsídio de Disponibilidade TMA e Subsídio de Transporte, devidos nos meses de férias, respectivos subsídios e ainda subsídios de Natal, desde o ano de 1977 (desde 1986 quanto ao subsídio de Natal) até ao ano de 2006 e o montante que se vencer após 2006, a liquidar em execução de sentença, tudo acrescido de juros de mora (…), desde as datas em que cada verba deveria ter sido posta à disposição do Autor e até efectivo e integral pagamento.”
Para tanto alega, em resumo, que trabalha sob as ordens, direcção e autoridade da R. desde 26/09/1970, com a categoria profissional de Técnico de Manutenção de Aeronaves – TMA.
Exerce funções em regime de turnos rotativos, de acordo com escalas de serviço elaboradas pela Ré.
Nos anos de 1977 até à presente data (considerando a data da propositura da acção, em 30/01/2007), o A. auferiu, onze meses por ano, entre outros, remuneração por trabalho suplementar (“horas extra”), remuneração por trabalho nocturno (desde 1987), subsídio de trabalho TMA e subsídio de transporte (desde 1994).
Atento o seu carácter de regularidade, e periodicidade tais componentes constituem verdadeira retribuição, pelo que devem ser considerados para efeitos do cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias, e do subsídio de Natal.
Porém, a R. sempre calculou a retribuição de férias, o subsídio de férias, e o subsídio de Natal tendo por referência apenas o vencimento base, as anuidades, o subsídio de turnos e o subsídio de compensação especial de trabalho.
Citada a R., teve lugar a audiência de partes, não tendo sido possível obter a sua conciliação, pelo que esta contestou, alegando em síntese, que as prestações mencionadas pelo A. não foram auferidas pelo mesmo de forma regular e periódica, pelo que não devem integrar o cálculo da retribuição de férias, do subsídio de férias, e do subsídio de Natal.
Conclui pela improcedência da acção, pugnando pela sua absolvição do pedido.
No saneador, foi dispensada a selecção de factos assentes e a base instrutória.
Realizou-se a audiência de julgamento, na qual as partes acordaram quanto à factualidade provada e não provada.
De seguida foi elaborada a sentença e proferida a seguinte DECISÃO:
“Pelo exposto, decide este Tribunal julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
1- Condenar a R. a pagar ao A quantia que se vier a liquidar, correspondente às diferenças de retribuição de férias, subsídio de férias, vencidos nos anos de 1977 a 2006 (inclusive), bem como às diferenças de subsídio de Natal vencidos nos anos de 1986 a 2002 (inclusive) tendo em conta que:
a) No cálculo das retribuições de férias, subsídio de férias, e subsídio de Natal se devem ter em conta as quantias auferidas pelo A. a título de remuneração por trabalho suplementar (“horas extra”), e remuneração por trabalho nocturno;
b) Tal cálculo deve ser efectuado tendo em conta a soma da das prestações que a R. tomou como referencial para os pagamentos que efectuou com a média das remunerações por trabalho suplementar e trabalho nocturno, auferidas pelo A. nos doze meses que antecederam o vencimento de cada retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, mas apenas e só quando nesse período de referência o A. tenha percebido tas prestações pelo menos durante seis meses (seguidos ou alternados);
c) Juros de mora calculados à taxa legal, desde a data em que se venceu cada uma das prestações pecuniárias referidas em b), até integral pagamento.
2- Absolver a R. do demais peticionado.”
Inconformados, Autor e Ré interpuseram recurso desta decisão.
O Autor termina as suas alegações com as seguintes conclusões:
(…)
A Ré termina as suas alegações formulando as seguintes conclusões:
(…)
Houve contra-alegação de ambas as partes.
Admitidos os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal da Relação.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
As questões a decidir estão bem delimitadas nas conclusões dos respectivos recursos, e são as seguintes:
a) Recurso interposto pelo Autor: se as quantias pagas a título de remuneração pelo subsídio de transporte pessoal e subsídio de disponibilidade TMA entram no cômputo da retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal.
b) Recurso interposto pela Ré: se as quantias pagas a título de remuneração de “horas extras” e por trabalho nocturno integram o conceito de retribuição para efeitos de integrarem a retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal.
FUNDAMENTAÇÃO
A – Estão provados os seguintes factos:
1- O Autor foi admitido para prestar trabalho, por conta e sob a autoridade e orientação da Ré, em 26/09/1970;
2- Ao serviço da Ré se mantém, ininterruptamente até à presente data;
3- É empregado da Ré, com o número de companhia 09206/4, pertencendo ao grupo profissional de Técnico de Manutenção de Aeronaves;
4- É sindicalizado e filiado no SITEMA, Sindicato de Técnicos de Manutenção de Aeronaves;
5- Exerce as funções de Técnico de Manutenção de Aeronaves, desde a data da sua admissão até ao presente, desempenhando, agora, também as funções de Chefe de Turno;
6- A Ré organizou sempre e, ainda organiza o trabalho, por escalas de serviço, distribuídas, na sua totalidade, por equipamentos e disponíveis para consulta no local conveniente, com a antecedência mínima de sete (7) dias;
7- Nos anos que medeiam entre 1977 e a data da propositura da presente acção, o Autor auferiu as seguintes quantias em dinheiro, a título de "Horas Extras", "Trabalho Nocturno", "Subsídio Disponibilidade TMA" e "Subsídio Transporte":
(…)
8- Até 1995 o Autor prestou a sua actividade em Hangar, ocupando-se na manutenção intermédia e na grande manutenção de aeronaves; de 1995 em diante passou a prestar a sua actividade unicamente na manutenção de linha;
9- Quando o avião vai para o Hangar, deixa de voar temporariamente para ser submetido a uma inspecção intermédia ou profunda em que as peças são desmontadas, verificadas e até substituídas;
10- Até 1995 o Autor trabalhou em horário H16 (fazendo um dos dois turnos de 8 horas cada que cobrem diariamente 16 horas), sendo que, de 6 em 6 semanas, se houvesse necessidade, podia ser eventualmente convocado para iniciar o trabalho de madrugada;
11- A rubrica “horas extra” que consta dos recibos de vencimento do Autor resulta da aplicação ao Autor dos códigos HX02, HX03, HX04 e HX06 e poderá corresponder a uma das seguintes situações de facto que dão origem a acréscimos diferentes (de 50%, 75%, de 100% e de 200%):
- Trabalho prestado em dias úteis fora do horário normal,
- Trabalho prestado em dia de descanso semanal ou obrigatório ou complementar,
- Trabalho prestado em dia de descanso compensatório,
- Trabalho prestado em dia feriado;
12- Por vezes, num ou noutro feriado, verificava-se falta de pessoal, em virtude de parte dos trabalhadores aproveitar o feriado para meter férias, dando lugar a falhas nas equipas que tinham de ser colmatadas por elementos de reforço cuja actividade era paga como "trabalho extraordinário";
13- Do mesmo modo, também por vezes este ou aquele trabalhador podia ser solicitado a prestar trabalho a mais para suprir ocasionais faltas de colegas (designadamente por doença, por gozo de férias e por múltiplos outros motivos), e isto porque os prazos contratados para a entrega de aviões tinham de ser rigorosamente observados, sob pena de a empresa ser penalizada com o equivalente a 1% sobre o preço da adjudicação do serviço;
14- Quando, em 1995, o Autor deixou o Hangar e em definitivo transitou para a manutenção de linha passou a trabalhar em regime de laboração contínua sujeito ao horário H24 (que cobre 24 sobre 24 horas em 3 turnos), com 4 dias de trabalho consecutivo seguidos de 2 dias de folga.
15- O Autor prestou trabalho à Ré para além do seu “horário” devido à ocorrência de diversas situações de facto, nomeadamente:
- Atrasos de colegas no inicio do turno seguinte,
- Faltas de colegas por doença ou para a prestação de assistência à família,
- Necessidade de concluir uma tarefa que o Autor tinha em mãos, não considerando a Ré adequado que a transmitisse a colega do turno seguinte.
B - OS FACTOS E O DIREITO
As questões a decidir, colocadas pelos recorrentes nos respectivos recursos, qual sejam as de saber se o subsídio de transporte pessoal e o subsídio de disponibilidade TMA, bem como as importâncias pagas por acréscimo de trabalho nocturno e por trabalho suplementar “horas extras”, devem integrar cômputo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, têm subjacente o mesmo problema que é da determinação da natureza retributiva dessas prestações, razão pela qual procederemos à análise conjunta de ambos os recursos.
Previamente importa esclarecer a lei aplicável, uma vez que o pedido formulado pelo Autor na acção se reporta ao período que vai desde os anos de 1977 até 2006, bem como os vencidos desde Janeiro de 2007 e vincendos.
Em 1.12.2003 entrou em vigor o Código do Trabalho (doravante citado por CT), sendo esse o diploma aplicável a partir dessa data, mas relativamente ao período anterior, por força da ressalva constante do art. 8º da Lei 99/07 de 13.08, é aplicável a legislação revogada, nomeadamente a LCT (Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408 de 24/11/1969), o D.L 874/76, de 28/12 ([1]), e o D.L. nº 88/96, de 03/07 ([2]).
Por outro lado, e uma vez que o A. é filiado no SITEMA, são aplicáveis às relações laborais entre A. e R.:
- ACT TAP de 1978 – Publicado no BTE nº 20, de 21/05/1978
- Portaria de Extensão de 1979, publicada no BTE nº 5 de 08/02/1979
- AE TAP/SITEMA de 1985, publicado no BTE nº 18 de 15/05/1985
- AE TAP/SITEMA de 94, publicado no BTE nº 28 de 29/07/1994
- AE TAP/SITEMA de 97, publicado no BTE nº 46 de 15.12.97
- AE TAP/SITEMA de 04/10/2005, publicado no BTE nº 44 de 29/11/2005.
O conceito de retribuição tem vários sentidos, podendo falar-se em remuneração em sentido amplo, que abrange as diversas prestações remuneratórias de que o trabalhador beneficia e retribuição em sentido estrito ou técnico jurídico.
O conceito técnico-jurídico de retribuição ([3]) retira-se do art. 249º do CT e seguintes (que corresponde, com poucas alterações, ao que constava do art. 82º e seguintes da LCT.
Os elementos essenciais do conceito de retribuição são os seguintes:
- a obrigatoriedade das prestações, que são um direito do trabalhador, a que corresponde um dever do empregador as pagar, que decorre das normas legais, ou convencionais, das estipulações contratuais ou, ainda, dos usos, o que permite excluir as liberalidades puras ou as prestações unilateralmente decididas pelo empregador sem efeito auto-vinculativo;
- a regularidade e periodicidade das prestações efectuadas pelo empregador, o que tem um duplo sentido indiciário: por um lado, apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia e, por outro, assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador;
- e a correspectividade entre as prestações do empregador e a situação de disponibilidade do trabalhador, ou seja, elas constituem a contrapartida da actividade laboral, o que permite desde logo excluir do conceito de retribuição todas as prestações tenham causa específica e individualizável diversa da compensação económica pela disponibilidade da força de trabalho.
Mas nenhum destes elementos caracterizadores da retribuição tem valor superior aos restantes. Todos eles são de verificação cumulativa, pelo que a falta de um deles descaracteriza a prestação como retributiva.
Porém, a lei ciente das dificuldades de prova para o trabalhador, estabeleceu a presunção que consta do nº 2 do art. 82º da LCT e reproduzida nos mesmos termos no nº 3 do art. 249º do CT, segundo a qual “até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador”.
Esta é uma presunção legal ilidível, nos termos do art. 350º nº 2 do C.Civil, uma vez que admite prova em contrário.
Assim, o trabalhador apenas terá que alegar o recebimento de determinadas importâncias do empregador e alegar o carácter retributivo das mesmas, cabendo ao empregador provar que tais valores não integram o conceito de retribuição.
Contudo, esta presunção legal em matéria de retribuição não tem, em si mesma, uma função qualificativa adicional das prestações do empregador ao trabalhador, nem confere um valor qualificativo autónomo ou superior a nenhum dos elementos do conceito de retribuição, atrás definidos.
De salientar ainda a norma constante nº 4 do art. 249º do CT segundo a qual, “a qualificação de certa prestação como retribuição, nos termos do nº 1 e 2, determina a aplicação dos regimes de garantia e de tutela dos créditos retributivos previstos neste Código”. Ora, esses regimes são os irredutibilidade do retribuição – art. 122º al. d), as limitações à compensação e descontos – art. 270º os privilégios creditórios – art. 377º, entre outros.
Assim, saber se uma certa prestação tem carácter retributivo interessa, em primeiro lugar, para a determinação do âmbito da vinculação do empregador com base no contrato de trabalho. Nesta perspectiva, aquilo que houver se ser considerado retribuição será insusceptível de modificação unilateral pelo empregador.
O critério legal que emerge do art. 249º e seguintes do CT constitui “um instrumento de resposta ao problema da determinação a posteriori da “retribuição modular” ou “padrão retributivo” – como tal omnicompreensivo, no sentido de que há-de reproduzir, sob forma sintética ou potencial o estatuto salarial do trabalhador ([4]).
Mas não deriva daqui que o mesmo critério deva ser linearmente utilizado como chave-mestra de todo o regime jurídico da retribuição. Não sendo de excluir que uma prestação abarcável no amplo padrão retributivo definido pelo art. 259º deva ser afastada do campo de aplicação deste ou daquele preceito referente à retribuição. Pode ser, por exemplo, que um certo subsídio, embora, pertencente à estrutura retributiva de harmonia com o art. 249º não tenha que ser incluído no cálculo do subsídio de férias ou de Natal, ou deva ser pago apenas em períodos de serviço efectivo ([5]).
Significa isto que a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art. 249º do CT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado da retribuição.
O Código do Trabalho, no seu art. 250º nº 1, veio estabelecer uma regra expressa para o cálculo do valor das prestações complementares e acessórias, estabelecendo que quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo dessas prestações é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades.
Decorre desta norma, o estabelecimento da regra supletiva de que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias é constituída “apenas pela retribuição base e diuturnidades”, a não ser que haja norma legal que directamente a preveja (sendo então essa a aplicável) ou, caso não exista norma legal, mas haja disposições convencionais que a prevejam, são estas as aplicáveis, ou, não havendo disposição legal nem convencional mas haja estipulação individual é esta a aplicável.
E embora não existisse uma norma idêntica no âmbito da LCT, que não cuidava de definir, em termos gerais, a composição da base de cálculo das prestações complementares ou derivadas, ao mesmo resultado chegava através da interpretação das normas que especificamente desenhavam o regime de cada uma dessas prestações, afastando assim a escolha apriorística do critério do art. 82º da LCT. E se existissem disposições convencionais específicas das quais resultasse a definição dos elementos remuneratórios a tomar em consideração na base de cálculo de certas prestações, nenhum obstáculo se levantaria à sua aplicação.
A este propósito Monteiro Fernandes ([6]) refere, “tanto na vigência da LCT como na do Código do Trabalho as disposições convencionais colectivas que definiam (e definem) a base de cálculo de prestações derivadas, como por exemplo o subsídio de Natal, devem ser aplicadas, independentemente da sua conformidade ou não com o critério omnicompreensivo do art. 82º da LCT e do art. 249º do CT, cuja função se situa noutro domínio e obedece a outra lógica”.
Posto isto vejamos se as prestações auferidas pelo trabalhador a título de despesas de transporte, de subsídio de disponibilidade TMA, as prestações remuneratórias por trabalho nocturno e por “horas extras” constituem retribuição e devem integrar a base de cálculo da retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal.
Antes porém relembremos os preceitos legais acerca da retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal.
Ora, o art. 6º nº 1 da LFFF estabelece que “a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e deve ser paga antes do início daquele período.” E o nº 2 do mesmo preceito dispõe que “além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição.”
Actualmente, o art. 255º, nº 1 do CT estabelece que “a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo”. E, por sua vez, o nº 2 do mesmo preceito estipula que “além da retribuição mencionada no número anterior, os trabalhadores têm direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho”.
Quanto ao subsídio de Natal, verifica-se que foi instituído legalmente pelo DL 88/96 de 3.06, que no seu art. 2º, nº 1 dispõe que “todos os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano.”
Vejamos também o que os instrumentos de regulamentação colectiva estabelecem sobre esta matéria, considerando o padrão regulatório estável que emerge de todos eles.
Quanto à retribuição respeitante ao período de férias, estabelecem que “não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem m serviço efectivo” e quanto ao subsídio de férias que este deve ser “de igual montante ao dessa retribuição”. E, quanto ao subsídio de Natal, verifica-se que ele foi estabelecido convencionalmente ainda antes da lei o tornar obrigatório, sendo definido no AE de 1985 como um mês de retribuição igual à efectivamente auferida no mês do vencimento, mas depois o seu valor passou a ser estabelecido através de remissão para a noção de retribuição constante de cláusula específica nas sucessivas versões da convenção aplicável.
Convém também referir que desde o AE de 1978 a todas as convenções estabelecem a noção de retribuição como sendo “a remuneração mínima mensal e todas as prestações fixas, regulares e periódicas feitas directamente em dinheiro”. E, além disso, desde o 1978, passou a existir nas diversas convenções, em disposição própria, uma enumeração das componentes da retribuição mensal (remunerações da tabela salarial, anuidades, por isenção de horário de trabalho, subsídio de turno entre outras - cfr. cls.120º, 123º e 125 (1985), cls. 38º (1993) 56 (1994) e 56 (1997 57 (2005), existindo também disposições de carácter negativo, isto é, identificativas de prestações excluídas do âmbito da retribuição (subsídio de refeição, ajudas de custo, despesas de transporte, subsídio de disponibilidade, e outros - cls. 84º nº 2 do ACT 1978, art. 39 (1993) cls. 57 do AE de 1994, cls. 57º do AE de 1997 e 58 do AE de 2005).
Quanto ao subsídio de transporte.
Esta é uma prestação prevista nos ACT desde 1978 ([7]) e que visa compensar os trabalhadores pelas despesas de deslocação nas seguintes situações:
- quando iniciem ou terminem o turno em períodos em que não existem ou escasseiam os transportes colectivos;
- quando sejam convocados a prestar trabalho suplementar sem ligação, em continuidade, com o período normal de trabalho;
- quando sejam convocados para a prestação de trabalho suplementar em dias de descanso semanal, em descanso complementar ou em dia feriado, em que, por horário, não haja lugar a essa prestação de trabalho ([8]).
Este subsídio de transporte mais não é do que a assunção pela TAP das despesas de transporte do trabalhador, nas referidas situações, que implicam um acréscimo face às que o trabalhador habitualmente suporta nas suas idas e vinda para o local de trabalho.
Ora, embora esta prestação corresponda a um direito do trabalhador e tenha valor patrimonial, falta-lhe um elemento essencial da retribuição que é o da contrapartida do trabalho bem como o requisito da periodicidade.
Com efeito esta prestação é apenas devida se e quando a deslocação tiver lugar por ocorrência daquelas situações não comuns que a justificam, não revestindo por isso o carácter de regularidade e periodicidade que caracteriza a retribuição e, por outro lado, ela tem como causa e justificação própria a compensação das despesas acrescidas do trabalhador, não revistindo também a natureza de contrapartida pela prestação do trabalho.
Esta é uma prestação que se pode enquadrar na categoria tradicionalmente identificada por ajudas de custo – art. 250º nº 1 do CT e art. 87 da LCT – que a lei e a própria convenção colectiva qualificam como prestações não retributivas.
Embora, por vezes, estas prestações possam revestir a natureza de retribuição, nomeadamente quando cumulativamente se verificarem os seguintes requisitos: serem frequentes e o valor pago exceder o montante normal da despesa paga pelo trabalhador e terem sido previstas no contrato como elemento integrante da retribuição, o certo é que no caso vertente, não se verifica nenhuma dessas características.
Assim, é de concluir que o subsídio de transporte quer por não ter a natureza de contrapartida do trabalho, quer por não corresponder a uma prestação de carácter periódico, é uma prestação não contributiva.
Quanto ao subsídio de disponibilidade TMA.
Esta é uma prestação que foi instituída pelo AE de 94 e foi suprimida pelo AE de 2005, que era pago aos técnicos de manutenção de aeronaves (TMA), na sequência da instituição do regime de horário de turnos médios e que se destinava a compensar o facto desses trabalhadores, durante o seu período de descanso, poderem eventualmente ser chamados a deslocar-se à empresa para aí prestarem o seu trabalho ([9]).
Também este subsídio embora sendo obrigatório, porque decorre da convenção colectiva, não tem carácter retributivo por não revestir a natureza de contrapartida do trabalho prestado, visando antes compensar a especial penosidade que decorre do facto do trabalhador estar disponível para interromper o gozo do seu direito ao descanso para ir prestar trabalho.
Este subsídio visa mitigar eventuais incómodos ou transtornos para a vida pessoal do trabalhador que resultam da interrupção do seu tempo de repouso, não se reportando à disponibilidade do trabalhador durante o tempo de trabalho.
Assim, por não ser uma contrapartida pelo trabalho prestado, tendo antes uma causa justificativa diversa, não assume a natureza de retribuição, não sendo, aliás, considerado componente retributiva pela convenção colectiva, nomeadamente nos AE de 1994 e de 1997.
Quanto ao acréscimo remuneratório por trabalho nocturno
Trata-se de um acréscimo remuneratório de 100% sobre o valor hora do mesmo trabalho prestado em período diurno, que é pago aos trabalhadores que operem em regime de turnos, mas apenas na medida em que tal trabalho exceda trinta horas prestadas entre as 20 horas e as 7 horas ([10]).
Importa referir que de acordo com os citados Instrumentos de regulamentação colectiva o pagamento do trabalho nocturno é conjugado com o subsídio de turno do seguinte modo; os trabalhadores com horário fixo, que não auferem subsídio de turno, se prestarem trabalho nocturno têm direito ao acréscimo de 25% sobre o valor hora do mesmo trabalho prestado em período de dia; e, por outro lado, os trabalhadores que operam em regime de turno, recebem sempre o subsídio de turno que não é cumulável com o acréscimo de 25º do trabalho nocturno; porém, para estes trabalhadores por turnos, a prestação de trabalho nocturno que exceda trinta horas mensais entre as 20 horas e as 7 horas, é pago com o acréscimo de 100% sobre o valor hora do mesmo trabalho prestado em período diurno.
Em causa não está, pois, o trabalho nocturno normal (já que o pagamento desse era incluído no subsídio de turno), mas apenas o trabalho nocturno, acima das trinta horas mensais, entre as 20 horas e as 7 horas, prestado pelo trabalhador de turno.
Ora, este acréscimo remuneratório, corresponde a um direito do trabalhador, no sentido de que verificadas as respectivas condições de atribuição tem direito a esse acréscimo. Contudo, não é contrapartida do trabalho nem reveste carácter regular e periódico.
Com efeito, embora nas situações de trabalho nocturno habitual faça sentido qualificar os acréscimos remuneratórios como retribuição, por se tratar de uma contrapartida regular e periódica do modo habitual de execução do trabalho, no presente caso, o acréscimo remuneratório de 100% só é devido após a prestação de trinta horas mensais de trabalho entre as 20 e as 7 horas, o que significa que este não visa compensar o trabalho nocturno normal (que já é compensado pelo subsídio de turno), mas algo mais para além disso, ou seja, a maior penosidade física que representa trabalhar durante a noite, durante muitas horas (a partir da 30ª hora), num mês.
Além disso, tal acréscimo de 100% tem um carácter ocasional, porque só ocorre a partir da trigésima hora de trabalho prestado entre as 20 e as 7 horas em cada mês.
Carecendo tal acréscimo das características da contrapartida e da periodicidade, não tem, a nosso ver, natureza retributiva.
Quanto ao acréscimo remuneratório por “horas extras”
Este acréscimo remuneratório por trabalho suplementar está previsto nos instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho como um montante de 50%, 75% ou 100% relativamente ao valor hora de trabalho normal, consoante o trabalho seja prestado em dia útil ou em dia de descanso do trabalhador ou ainda em dia feriado e consoante o regime de trabalho concretamente aplicável ao trabalhador([11]),
Conforme resulta do ponto 11 da matéria de facto provada, a rubrica “horas extra” corresponde a várias situações de facto, agrupadas sob diversos códigos informáticos por questões de facilidade de processamento.
Sob essa designação genérica de “horas extras” estão incluídas situações por trabalho prestado em dias úteis fora do horário normal, ou em dia de descanso semanal ou obrigatório ou complementar, ou em dia de descanso compensatório, ou, ainda, em dia feriado. Algumas dessas situações não integram sequer a noção de trabalho suplementar, por não se tratar de trabalho prestado fora do horário normal de trabalho.
Ora, além do trabalho suplementar, por via de regra, não constituir retribuição, como resultava aliás do art. 86º da LCT, precisamente porque se trata de uma prestação, cujo objectivo é compensar a maior penosidade que resulta para o trabalhador de desempenhar a sua actividade para além do horário, também não se verificam, no caso concreto, as características da regularidade e periodicidade da sua prestação.
Com efeito, o regime de turnos rotativos afasta, pela sua própria natureza a exigibilidade do horário com regularidade, pois o trabalhador terminado o seu turno é logo substituído pelo trabalhador do turno seguinte, pelo que as situações de substituição de trabalhador que falta ou se atrasa são necessariamente ocasionais.
Além disso, verifica-se que as situações a que se reportam as “horas extra” se referem a várias ocorrências, todas elas de certa forma ocasionais, por dependerem de circunstâncias fortuitas, não seguindo portanto um padrão fixo, regular e periódico de prestação de trabalho para além do horário.
Aliás, basta analisar o quadro unificado com os pagamentos efectuados a título de horas extras que consta da matéria de facto provada para se verificar a diversidade dos respectivos montantes ao longo dos anos e, em cada ano, ao longo dos vários meses. Nota-se também que em cada ano (excepto nos anos de 1978 e 1998) houve sempre três ou quatro meses em que não se verificaram pagamentos a esse título, o que evidencia o carácter não regular e não periódico desta prestação.
Assim, não tendo esta prestação de “horas extras” um carácter fixo, regular e periódico, não integra a noção de retribuição que emerge quer da lei quer da própria convenção colectiva.
Acresce que a própria convenção colectiva não inclui nas componentes retributivas quer a prestação pelo acréscimo de trabalho nocturno após as 30 horas, quer a prestação pelo trabalho suplementar ou “horas extras”.
Deste modo podemos concluir que tanto o abono para despesas de transporte e o subsídio de disponibilidade TMA, como a compensação por trabalho nocturno acima das 30 horas e as prestações por “horas extra”, são prestações que não integram o conceito de retribuição quer face à lei geral quer face à convenção colectiva.
Assim, no âmbito da legislação anterior ao Código do Trabalho, face à regra geral da indexação da retribuição e subsídio de férias e do subsídio de Natal ao conceito de retribuição, nenhuma dúvida se suscita que as referidas prestações não devem ser tidas em conta no cálculo daqueles subsídios.
No âmbito do Código do Trabalho, face ao disposto nos art. 254 e 255, a única novidade prende-se com o subsídio de férias, que segundo o nº 2 do art. 255º inclui “a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico de execução do trabalho”.
Mas, uma vez que as prestações em causa não têm carácter retributivo, como se concluiu, não têm elas que integrar o subsídio de férias.
No âmbito dos instrumentos regulamentação colectiva aplicáveis, a retribuição de férias é igual à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo e o subsídio de férias de igual montante, sendo o subsídio de Natal de valor igual ao de um mês de retribuição. Mas, o conceito de retribuição que emerge das referidas convenções colectivas, como já se disse, é constituído pela “remuneração mínima mensal e todas as prestações fixas, regulares e periódicas feitas directamente em dinheiro” e complementado por uma especificação das componentes consideradas retributivas e não retributivas.
Ora, as prestações a que o A. se arroga na presente acção, não integram o conceito de retribuição nem revestem a natureza de componentes retributivas, segundo as qualificações feitas pelas próprias convenções colectivas aplicáveis, razão pela qual não são de considerar para efeitos do cálculo da retribuição de férias e do subsídio de férias e de Natal.
Face ao exposto podemos concluir pela improcedência do recurso interposto pelo Autor e pela procedência do recurso interposto pela Ré, sendo, consequentemente, de revogar a decisão recorrida na parte em que condenou a Ré, devendo esta ser absolvida de todos os pedidos formulados pelo Autor.
Decisão:
Nos termos expostos, acordam na Relação de Lisboa:
A) em julgar improcedente o recurso interposto pelo Autor;
B) em julgar procedente o recurso interposto pela Ré, revogando, em consequência, a decisão recorrida na sua parte condenatória, absolvendo a Ré de todos os pedidos formulados pelo Autor.
Custas dos recursos e da acção a cargo do Autor.
Lisboa, 19/11/2008
Seara Paixão
Ferreira Marques
Maria João Romba
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[1] Alterado pelo D.L. 397/91, de 16/10, vulgarmente designado de “Lei das Férias, Feriados e Faltas”, e adiante referenciado pela sigla LFFF.
[2] Que designaremos de “Lei do Subsídio de Natal”, e mencionaremos pela sigla LSN.
[3] Muito desenvolvido pela doutrina, por exemplo, Monteiro Fernandes, em Direito de Trabalho, 12ª ed. pag. 433 e seguintes, Lobo Xavier Curso de Direito do Trabalho, pag. 382ss., P. Romano Martinez, Direito do Trabalho, 4ª ed. pag. 573, Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, II Vol, pag. 546ss.
[4] Monteiro Fernandes, em Direito do Trabalho, 12ª ed. pag.. 463.
[5] Monteiro Fernandes, ob. Cit. Pag. 463-464.
[6] Monteiro Fernandes, a fls. 19 do seu Parecer , junto aos autos.
[7] Cls. 38 e 51 do ACT de 78; cls. 24 do AE de 97 e cls. 26 e 30 do AE de 2005
[8] Cls. 24 do AE 97.
[9] Cls. 63 do AE de 1994.
[10] Cls. 80ª do AE TAP/SITRMA de 2005, mantendo a solução que já vinha dos anteriores instrumentos de regulamentação colectiva.
[11] Cls. 61ª do AE TAP/SITEMA de 2005,
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