Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	1634/2005-6
Relator:	MANUEL GONÇALVES
Descritores:	REGULAÇÃO DO PODER PATERNAL
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	04/14/2005
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Privacidade:	1
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	CONFIRMADA
Sumário:	1- Na acção de regulação do poder paternal, o menor deve ser ouvido, atendendo-se ao seu desenvolvimento físico e psíquico, o que deverá ocorrer pelo menos com menores com mais de 14 anos, constituindo essa omissão nulidade. 2- A criança tem necessidade de crescer e se desenvolver numa atmosfera calma e ambiente de serena integração familiar, com salvaguarda da satisfação da sua necessidade básica de continuidade das relações afectivas. 3- Assim, a criança deve ser entregue ao progenitor que mais garantias dê de valorizar o desenvolvimento da sua personalidade e lhe possa prestar mais assistência e carinho.

Decisão Texto Integral:

Acordam no tribunal da Relação de Lisboa: O Magistrado do M. P., em representação dos menores:(P), nascido em 07.03.1988; (J), nascido em 12.09.1989; (F), nascido em 07.11.1991 e (A), nascido em 18.06.1994, intentou contra (L), residente em Inglaterra e (M), acção de regulação do poder paternal, pedindo se fixe os termos em que será exercido o poder paternal, em relação aos menores, regime de visitas e o contributo a título de alimentos. Para o efeito, alega em síntese o seguinte: Os RR. são casados entre si e encontram-se separados, sendo pais dos menores. Os menores residem com a mãe. Os pais estão de acordo sobre a forma de exercerem o poder paternal. Foi designa conferência de pais, a que alude o art. 175 OTM (fol. 14), para o que foram notificados ambos os pais, que teve lugar em 05.02.2004, e em que estiveram presentes a mãe dos menores (requerida) e a mãe do requerido, que no acto protestou juntar procuração. Na referida conferência, procedeu-se à tomada de declarações à requerida, após o que se ordenou se solicitasse a realização de inquérito ao R. R. S. A título provisório, nos termos do art. 157 OTM, fixou-se os alimentos a cargo do pai, no valor mensal de 250 euros e julgou-se justificada a falta do requerido (fol. 15). A fol. 22, foi junto relatório social, relativo à requerida (M). Pelo M. P., (fol. 32) foi promovido (em 21.07.2004) que provisoriamente se defira ao Fundo de Garantia o pagamento da pensão de alimentos já fixada. Sobre esse requerimento, recaiu a decisão de fol. 44, que o indeferiu. A fol. 34 e seg. Foi junto inquérito social relativo ao requerido (L). Ouvido o M. P., (fol. 46), veio o mesmo, entre outras coisas dizer o seguinte: «A conferência de fol. 14 é nula, uma vez que o R., não se encontrava legalmente representado, conforme dispõe o art. 175 nº 2 OTM; A conferência é nula por ter violado o disposto no art. 147-A da OTM, o que se argui. ... Promovo que se designe nova data para a conferência a que alude o art. 175 da OTM». A fol. 47, em foi proferida decisão em que, sem se conhecer especificamente das nulidades invocadas, se usou da seguinte fórmula tabelar «Não há excepções de que cumpra conhecer e o processo não enferma de nulidades». Na mesma decidiu-se: confiar o menor (J) ao pai e os restantes menores à mãe. Fixou-se o regime de visitas. Fixou-se respectivamente em 50 euros e 175 euros, as contribuições a título de alimentos, a cargo da mãe e do pai dos menores. Inconformado recorreu o M. P. (fol. 59), recurso que foi admitido, como apelação (fol. 60). Nas alegações que ofereceu, formulou o recorrente, as seguintes conclusões: 1- Designada a conferência a que alude o art. 175 da OTM, veio a mesma a ter lugar em 05.02.2004, para ela tendo sido notificados os progenitores (dos menores). 2- Apesar de notificado, o progenitor, não compareceu, tendo comparecido a sua mãe, que protestou juntar procuração aos autos, o que não veio a suceder. 3- Donde a avó dos menores ter estado no processo e no acto processual em causa, por si e não em representação do progenitor seu filho. 4- E porque não foi dado cumprimento ao art. 40 nº 2 do CPC, notificando-se a avó dos menores para em prazo a fixar suprir a falta de mandato, sob pena de ficar sem efeito o que tivesse sido praticado em nome e em representação do progenitor , é de concluir pela ausência deste e irregularidade da representação. 5- Com a consequência da nulidade do acto, acto este de particular importância para os menores, dado estarem essencialmente em causa a definição e defesa dos seus interesses, matéria da prioritária competência e responsabilidade dos progenitores. 6- Podia e devia o Tribunal, a quo, ordenar o cumprimento do disposto no art. 177 nº 2 ou 4 da OTM, que violou ao não fazê-lo, reiterando a violação ao desatender o promovido pelo M. P., a fol. 46 v, dos autos. 7- E não se diga que por estarmos perante um processo de natureza de jurisdição voluntária dispensava a M. Juíza de observar o legalmente consagrado na Lei, uma vez que os poderes concedidos pelo art. 1410 CPC, são de utilizar quando as circunstâncias o justifiquem plenamente, já que, na ausência delas, não poderá deixar de ter em conta os princípios gerais consagrados no sistema jurídico. 8- Como bem refere o Tribunal da Relação de Coimbra: «Embora nos processos de jurisdição voluntária os critérios de legalidade estrita não se imponham totalmente ao tribunal quando lhe é solicitado a adopção de uma resolução, isso não significa, nem pode significar, que lhe seja lícito abstrair em absoluto do direito positivo vigente, como se ele não existisse e como se, acima das normas legais, estivesse o critério subjectivo do julgador ou os interesses individuais das partes» Ac 01.02.2000, CJ 2000, 1, 16. 9- Ocorreu pois a nulidade prevista no art. 201 do CPC, passível de recurso nos termas do art. 205 do mesmo diploma. 10- O tribunal a quo fez olvido de que para bem julgar é preciso ouvir tudo, mas não ouvir nada ouvido por outro; ver tudo e não ver nada visto por outro. Sem essa ruptura indispensável, não há justiça. 11- Bem julgar, segundo Hannah Arent, reclama não ver (...) A etapa última do julgamento consiste, como recorda a autora em fechar os olhos, sendo por isso que o ritual obtura o olhar do Juiz sobre o mundo. Não o percebeu a M.ma Juíza. 12- O que fez, foi ouvir tudo aquilo que lhe foi transmitido pelo outro, numa espécie de «Negócio consigo mesmo», um autocontrato. De efeito, limitou-se a ouvir a mãe dos menores, esquecendo estes e o progenitor, que não consentiram especificamente na realização de «Negócio» e com prejuízo aparente para todos os não intervenientes, que ao tribunal não consentiram, por não lhe ter passado «procuração» para tanto. 13- E com o é sabido, ao julgador impõe-se, entre outras, condições de imparcialidade. Está só será garantida quando o todo esteja reunido e ser tido como digno de ser apreciado globalmente. Coisa que a M.ma Juíza a quo não quis saber. 14- Acresce que, além dos vícios processuais atrás mencionados, e com não menor gravidade, ocorreram outros. Manda o art. 147-A da OTM aplicar aos processos tutelares cíveis os princípios orientadores da intervenção prevista na Lei nº 147/99 de 1 de Setembro, assim, remetendo, entre outros, para o disposto nos art. 4º, al. h) e i), 5º, al. f). 36º, 68, al. b), 84º nº 1, 95º, que impõem a audição obrigatória do menor, Vd, com interesse Ac. Da RL de 05.07.2000 e de 04.07.1996, Base jurídico documental do M.J. e da RC CJ ano III, I, 250. 15- Ao omitir a audição dos menores, nomeadamente, do (J),(P)e José Miguel, que á data dos factos 13, 15 e 12 anos de idade, respectivamente, violou-se o disposto no art. 147-A OTM e disposições legais para as quais remete, e que se encontram mencionadas, exemplificativamente, na conclusão anterior tendo, igualmente, violado normas legais constitucionais, designadamente os preceitos consagrados nos art. 18º, nº 1 e 2, e 69º, nº 1, ambos da Lei Fundamental, além do direito convencional que faz parte da ordem jurídica interna, entre outros, o art. 12º da Convenção dos Direitos da Criança, e Convenção Europeia Sobre Exercício dos Direitos da Criança, art. 3º e 4º. Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir. FUNDAMENTOS. Os factos com relevo para decisão, são os constantes do relatório supra. Em sede de decisão, deu-se como assente o seguinte: a) Os requeridos (por manifesto lapso diz-se requerente e requerida), são casados entre si e actualmente separados de facto. b) Desta relação nasceram os menores:(P), nascido a 27.03.88; (J), nascido a 12.09.89; (F), nascido a 07.11.91; (A), nascido a 18.06.94. c) A requerida encontra-se desempregada, auferindo rendimento de inserção social, no montante de 464,63 euros. d) A requerida vive numa barraca, tem despesas com a alimentação no montante de 150 euros, de consumos domésticos 60 euros, de transportes no montante de 11 euros. e) A requerida vive com os quatro filhos. f) O requerido é operário fabril, auferindo 110.00 libras por semana. Tem despesas mensais de 300.00 libras. g) Vive com a actual companheira e três filhos menores desta. O DIREITO. O âmbito do recurso, afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, só das questões postas nessas conclusões há que conhecer. Atento o teor das conclusões as questões postas consistem no seguinte: a) Nulidade da Conferência de pais; b) Nulidade por falta de audição prévia dos menores. I- Nulidade da «Conferência de Pais». Em causa está nulidade processual e não nulidade de sentença. Com efeito, as nulidades de sentença, só ocorrerão nas diversas hipóteses taxativamente previstas no art. 668 nº 1 CPC. Quanto às nulidades processuais, respectivo regime, efeito e prazos de arguição, dispõe o art. 193 e segs.,, 201 e segs CPC. Destes preceitos decorre que as nulidades deverão ser arguidas perante o tribunal onde foram cometidas (Ac STJ de 04.11.93, CJ 93, 3, 101), só o podendo ser perante o tribunal superior se o processo subir em recurso, antes de decorrido o prazo para a sua arguição. No caso presente, arguiu o recorrente a nulidade perante o tribunal onde supostamente a mesma ocorreu (1ª instância – fol. 46). Após a sua arguição, pronunciou-se o tribunal, pela inexistência de «nulidades processuais» (fol. 47), sendo a questão também objecto do presente recurso. A nulidade invocada, prende-se com a falta de realização da «Conferência de pais». Em causa está acção de regulação do exercício do poder paternal, em que é requerente o M. P. Dispõe o art. 175 OTM, que autuado o requerimento, os pais são citados para uma conferência. Os pais (nº 2) são obrigados a comparecer pessoalmente sob pena de multa, apenas podendo fazer-se representar por mandatário judicial ou por seus ascendentes ou irmãos, com poderes especiais para intervir no acto, no caso de estarem impossibilitados de comparecer ou de residirem fora da comarca onde a conferência se realize. Dispõe o art. 177 nº 2 OTM que se faltarem um ou ambos os pais e não se fizerem representar, o juiz ouvirá as pessoas que estejam presentes, mandará proceder a inquérito e outras diligências necessárias e decidirá. No nº 3 dispõe-se que a conferência não poderá ser adiada por mais de uma vez. Atento o factualismo assente, temos que dos progenitores, um (o pai) reside no estrangeiro. O mesmo foi convocado para a «conferência» a que faltou, não se tendo feito representar, nos termos mencionados no art. 175 nº 2 OTM. A situação verificada é pois a mencionada no nº 2 do art. 177 OTM. Em tal caso, não obriga a lei a qualquer adiamento (e atentas as circunstância - residência no estrangeiro - nem seria o mesmo aconselhável), podendo o juiz tomar declarações aos presentes e mandar proceder a inquérito e outras diligências, decidindo de seguida. Não pode pois concluir-se pela omissão de acto que a lei prescreve, e consequentemente pela verificação de qualquer nulidade, art. 201 nº 1 CPC. Ocorre ainda que, no caso presente a diligência que no entender do recorrente está inquinada de nulidade, ocorreu em 05.02.2004. Após isso, teve o recorrente (M.P.) intervenção nos autos, nomeadamente em 21.07.2004 (fol. 32), sem que tenha arguido qualquer nulidade, só tendo feito em 13.10.2004 (fol. 46). Ora a ocorrer a nulidade invocada, a mesma teria que ser arguida no prazo de 10 dias (art. 153 e 205 CPC) o que não se verificou. Também por esta via, seria intempestiva a arguição na nulidade em causa. O recurso não merece, nesta parte provimento. II – Nulidade por falta de audição dos menores. Nos termos do disposto o art. 201 nº 1 CPC, a prática de acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame e decisão da causa. Em causa está, como se viu, acção de regulação do exercício do poder paternal, relativamente a filhos, cujos pais se encontram unidos por casamento, mas separados de facto. Nos termos do disposto no art. 1909 CC, tem aplicação no caso presente o disposto nos art. 1905 a 1908 CC. A regulação será pois feita mediante acordo (dos pais) homologado pelo tribunal, ou na falta deste, por decisão do tribunal, em ambos os casos, com sujeição ao «interesse do menor». O exercício do poder paternal, compete em primeira linha aos pais, art. 1877, 1878, 1885 e 1901 CC, e só excepcionalmente pode ser cometido a terceiros, art. 1918 CC. É o mesmo (poder paternal) constituído por um misto de poderes-deveres, sempre sujeito ao «interesse do menor», visando a prossecução de interesses pessoais e patrimoniais deste. A regulação do exercício do poder paternal, comporta no essencial três facetas: a confiança ou guarda do menor; o regime de visitas; a prestação alimentar. São questões que têm a ver com o menor. Daí que, da lei resulte um princípio geral mediante o qual, se deva ouvir o menor, tendo-se em atenção o seu desenvolvimento físico e psíquico. Tal princípio decorre nomeadamente do disposto nos art.1878 nº 2 e 1901 nº 2 CC. Também do disposto no art. 147-A OTM, isso resulta, na medida em que determina a aplicação dos princípios orientadores da intervenção previstos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo, com as devidas adaptações. No caso presente, não tendo os pais chegado a acordo, não foram os menores ouvidos pelo tribunal. Os menores(P); (J), (F) e (A), nasceram respectivamente em 27.03.1988, 12.09.1989, 07.11.1991 e 18.06.1994, (doc. fol. 4 a 7) pelo que à data da decisão (03.11.2004) tinham respectivamente 16, 15, 12 e 10 anos de idade. Atento o disposto no art. 1901 nº 2 CC, pelo menos os dois mais velhos deveriam ter sido ouvidos. Existe pois omissão de formalidade prevista na lei. Porém tal omissão só constituirá nulidade se, em concreto, for susceptível de influir no exame e decisão da causa. Cremos que isso não ocorre no caso presente, como se verificará. Em causa está processo de jurisdição voluntária, art. 150 OTM, pelo que nas providências a tomar, não está o tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente, art. 1410 CPC. Já se viu que a decisão a tomar pelo tribunal, deverá ter em atenção o «interesse do menor», (art. 1905 nº 2 CC e 180 OTM, 1878 nº 1, 1885, 1918 CC, 36 e 69 CRP, art. 3º nº 1 e 6º nº 3 da Convenção Sobre os Direitos das Crianças (aprovada para ratificação pela Resol. Da Assembleia da República nº 20/90 de 12 de Setembro). Assim, só na medida em que a omissão de «audição dos menores» possa interferir na observância do referido desiderato, é que poderá constituir nulidade. Também já se viu que o poder paternal deverá ser exercido pelos pais e só em casos excepcionais, poderá o menor se confiado a terceira pessoa (art. 1905 nº 2 e 1918 CC). No caso presente, sendo requerente o M. P., nenhuma circunstância foi alegada, quer na acção, quer no recurso, de onde resulte que os menores deveriam ser confiados a terceira pessoa ou a estabelecimento de reeducação. Em causa está pois a confiança a um dos pais, de acordo com o interesse do menor. O «interesse do menor» é «um conceito indeterminado e que deve ser concretizado pelo juiz de acordo com as orientações legais sobre o conteúdo do poder paternal: a) a segurança e saúde do menor; o seu sustento, educação e autonomia; o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos; a opinião do filho» (Maria Clara Sottomayor – Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio – 4ª edc. Pag 37). É sabido que a criança tem necessidade de crescer e de se desenvolver numa atmosfera calma e em ambiente de serena integração familiar, com salvaguarda da satisfação da sua necessidade básica de continuidade das relações afectivas, cuja quebra pode criar sentimentos de insegurança e afectar o seu normal desenvolvimento. Assim a criança deve ser entregue ao progenitor que mais garantias dê de valorizar o desenvolvimento da sua personalidade e lhe possa prestar mais assistência e carinho (Ac TRP de 17.05.94, CJ 94, 3, 200; Ac TRC 19.04.88, CJ 88, 2, 67; Ac STJ de 09.05.96, CJ STJ 96, 2, 66; Ac TRC de 02.11.94, CJ 94, 5, 34). Como refere Maria Clara Sottomayor (obra citada, pag. 39) «a guarda do menor deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento ... que tem mais disponibilidade para satisfazer as necessidades do menor e que tem com este uma relação afectiva mais profunda. A preferência da criança, quando esta queira e possa exprimi-la, coincidirá, normalmente, com os critérios anteriores». Como refere a mesma autora, deverá o tribunal para o efeito, atender a vários factores, uns relativos à criança, outros relativos aos pais. «Os primeiros englobariam as necessidades físicas, religiosas, intelectuais e materiais da criança... grau de desenvolvimento físico e psíquico, a continuidade das relações da criança, a adaptação da criança ao ambiente extra-familiar de origem (escola,, comunidade, amigos, actividades não escolares), assim como os efeitos de uma eventual mudança de residência causadas por uma ruptura com este ambiente». «Os segundos abrangem a capacidade dos pais para satisfazer as necessidades dos filhos ... a continuidade da relação de cada um dos pais com a criança, o afecto que cada um dos pais sente pela criança...». «O critério que nos parece mais correcto e conforme ao interesse da criança, é que esta seja confiada à pessoa que cuida dela, no dia-a-dia, o chamado Primary Caretaker ou figura primária de referência. Esta regra permite, por um lado, promover a continuidade da educação e das relações afectivas da criança e por outro, atribuir a guarda dos filhos ao progenitor com mais capacidade para cuidar destes e a quem estes estão mais ligados emocionalmente» (obra citada, pag, 53/54). No caso presente temos com relevo os seguintes elementos: a) Não está em causa a confiança da guarda dos menores a pessoa diversa dos pais. b) Os pais, embora casados entre si, encontram-se separados de facto. c) Os menores sempre residiram com a mãe, na Ilha da Madeira. d) Após a separação, o pai emigrou para Inglaterra, onde vive com uma companheira e três filhos desta. e) O menor (P), encontra-se a frequentar a Escola Secundária Jaime Moniz, e o seu percurso escolar, reflecte motivação (Relatório Social fol. 26). f) O menor (J) apresenta comportamentos de agressividade, abandono escolar, permanecendo os dias em casa (Relatório fol. 27). g) O Pai contacta telefonicamente, sobretudo com o (J), que é o único que procura estabelecer contactos com o progenitor. (Relatório fol. 27) h) Este menor demonstra interesse em emigrar para Inglaterra para junto do pai, situação com a qual o pai e a mãe concordam (Relatórios fol. 27 e 35 ). i) O menor (F) frequenta a Escola Básica do Foro, revelando-se um aluno assíduo, ainda que conflituoso (Relatório fol. 27). j) O menor (A) frequenta a Escola Básica do Foro, comparecendo apenas às aulas curriculares, (Relatório fol. 27). k) A mãe encontra-se desempregada, beneficiando do Rendimento Social de Inserção (Relatório Social, fol. 25). l) As relações familiares denotam a existência de ligação afectiva «parecendo assumir alguma disfuncionalidade, caracterizando-se o ambiente familiar por tensões suscitadas por um contexto de privações e pela tenuidade de recursos sócio-culturais e económicos» (Relatório Social de fol. 24). Do que fica referido, resulta que quanto à confiança da guarda do menor (J), verifica-se o acordo dos pais, coincidindo tal acordo, com a vontade expressa pelo menor junto do IRS. Quanto aos restantes menores, dos elementos referidos e atento o seu «interesse», sempre a confiança da sua guarda, deveria ser feita à mãe. Com efeito, ainda que em condições deficientes, motivadas sobretudo, pela situação económica, que com a prestação de alimentos por parte do pai poderá ser melhorada, é com ela que se estabeleceram os laços afectivos mais fortes. A confiança dos menores ao pai, implicaria terem os mesmos de passar a residir no estrangeiro, com todos os inconvenientes daí resultantes para o seu desenvolvimento equilibrado (quebra de relações afectivas, desenraizamento, abandono escolar, etc.). Do Relatório Social, (fol. 22 e segs) ressalta que o único menor que mantém interesse no contacto com o pai é o (J). Do que fica referido resulta que é pouco credível que os menores (com excepção do (J), cuja vontade foi auscultada), se ouvidos fossem, se pronunciassem pela confiança da sua guarda ao pai. Mais resulta que, ainda que isso acontecesse, em face dos elementos constantes dos autos, a defesa do seu interesse, sempre reclamaria que a confiança fosse feita à mãe, com quem sempre viveram. A omissão verificada, não é pois susceptível, no caso presente de influir no exame e decisão da causa, pelo que, não produz a nulidade assinalada. DECISÃO. Em face do exposto, decide-se: 1- Negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida. 2- Sem custas. Lisboa, 14 de Abril de 2005. Manuel Gonçalves Aguiar Pereira Urbano Dias