| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- Relatório:
No âmbito destes autos, foi proferida decisão instrutória, em 13/01/2025, que concluiu pela não pronúncia da arguida AA pela prática, dos crimes de gravações e fotografias ilícitas, subtracção de menor, desobediência, falsidade de testemunho e violência doméstica.
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Inconformado, veio o assistente BB interpor recurso desta decisão, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
“CONCLUSÕES
De tudo o que acima ficou dito, formulam-se as seguintes conclusões:
a) Inconformada, vem a Apelante recorrer do despacho de não pronúncia proferido, no qual foram violadas e incorretamente aplicadas todas as normas que atrás se deixaram mencionadas, designadamente as constantes nos artigos ...
b) Relativamente ao crime de gravações e fotografias ilícitas, o despacho de não pronúncia reconhece que AA admitiu ter realizado gravações ilícitas, mas considera que não houve dolo porque esta cessou a conduta após a advertência policial.
c) Discorda-se desta decisão, uma vez que há provas suficientes de que a Recorrida agiu com dolo ao realizar gravações não autorizadas de forma repetida e deliberada.
d) Desde logo, os e-mails de ... de ... de 2020, nos quais BB expressa claramente a sua oposição às gravações e alerta para a ilegalidade da conduta.
e) O post-it irónico afixado por AA, demonstrando não só conhecimento da sua conduta, mas também desrespeito pela oposição do Recorrente às gravações.
f) O testemunho de CC confirma que a Recorrida persistiu nas gravações mesmo após advertências.
g) A confissão da arguida, que admite ter gravado BB sem o seu consentimento e que só parou após a intervenção policial.
h) E as denúncias formais feitas por BB, nos dias ... de ... de 2020, reforçando que a conduta de AA era recorrente.
i) O Recorrente considera que AA sabia que as gravações eram ilícitas antes da advertência da polícia e, mesmo assim, continuou a fazê-las, o que caracteriza dolo.
j) O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (07/03/2023) considera que o crime de gravações ilícitas exige apenas dolo genérico, sem necessidade de um objectivo específico.
k) Quanto à ausência das gravações nos autos, utilizada como justificação para não pronunciar AA, refira-se que, por um lado, esta ausência não impede a prova do crime, pois há outros meios de prova admissíveis.
l) E por outro lado, se o Ministério Público considerava as gravações essenciais deveria ter diligenciado pela sua obtenção, o que, desde logo, configura nulidade processual que, embora invocada, não foi atendida no despacho recorrido.
m) Acresce que o uso da falta das gravações como fundamento para arquivamento configura, no entender do Recorrente, abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
n) A conduta de AA causou sofrimento e ansiedade ao Recorrente, sendo que estava ciente disso e, ainda assim, persistiu.
o) Existem provas suficientes para demonstrar que AA cometeu o crime de gravações ilícitas com dolo e que relativamente ao mesmo deveria ter sido proferido despacho de pronúncia
p) Relativamente ao crime de subtração de menor importa, desde logo focar que, após a separação, nunca existiu qualquer acordo entre as partes relativamente à residência do menor com a mãe.
q) O Recorrente sempre defendeu a residência alternada igualitária, enquanto a Recorrida pretendia a residência exclusiva, sendo este o único motivo do litígio entre as partes.
r) A Recorrida intentou um processo para a regulação das responsabilidades parentais a 21 de setembro de 2020 (Proc. n.º ..., Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo de Família e Menores de Cascais, Juiz 3).
s) A 18 de dezembro de 2020, no âmbito desse processo, foi proferido despacho judicial proibindo a saída do menor do país sem autorização do tribunal, tendo esta decisão sido notificada à progenitora, que não apresentou recurso.
t) A Recorrida abandonou Portugal com o menor a 30 de novembro de 2020 e apenas regressou a 8 de julho de 2021, após decisão das autoridades italianas, na sequência da ativação da Convenção de Haia pelo Recorrente.
u) Após ser notificada da decisão de 18 de dezembro de 2020, a Recorrida manteve o menor em Itália, impedindo o convívio do pai com o filho por mais de oito meses, o que configura uma violação do mencionado despacho judicial.
v) A conduta da Recorrida enquadra-se no crime de subtração de menor, previsto no artigo 249.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal, uma vez que a consumação do crime ocorre com a desobediência inicial e se prolonga no tempo enquanto persistir a violação do dever de entrega do menor.
w) A decisão recorrida fundamentou-se na inexistência de uma regulação judicial das responsabilidades parentais à data dos factos, ignorando que a decisão de 18 de dezembro de 2020 já estabelecia um elemento essencial do poder parental – a residência e a proibição de saída do país sem autorização judicial.
x) Dada a permanência da situação ilícita e o desrespeito de uma decisão judicial, a conduta da Recorrida deve ser enquadrada no crime de subtração de menor, sendo a decisão recorrida incorreta ao não reconhecer este facto.
y) Relativamente ao crime de desobediência, importa frisar que o despacho judicial de 18 de dezembro de 2020 acima mencionado impôs um limite vinculativo à liberdade de deslocação do menor e dos progenitores.
z) A Recorrida retirou o menor do país sem autorização judicial e, apesar de ter sido notificada da decisão, manteve-se em Itália por mais de oito meses, impedindo o convívio do pai com o filho.
aa) A conduta da Recorrida enquadra-se no crime de desobediência previsto no artigo 348.º, n.º 1 do Código Penal, pois houve uma ordem legítima e expressa do tribunal, o conhecimento inequívoco dessa ordem pela Recorrida e a violação intencional e continuada dessa ordem.
bb) A decisão recorrida, ao considerar que não estão preenchidos os elementos do crime de desobediência, ignora o caráter vinculativo da ordem judicial e a conduta dolosa da Recorrida, impondo-se o prosseguimento da ação penal pelos crimes de subtracção de menor e desobediência, devendo a decisão recorrida ser revogada.
cc) O Recorrido discorda da decisão recorrida que entendeu que a conduta de AA não preenche o tipo legal do crime de falsidade de testemunho (artigo 360.º do Código Penal), uma vez que, no seu entender, existem provas documentais e testemunhais que demonstram que AA mentiu à autoridade policial sobre a localização da criança DD, no dia ... de ... de 2020.
dd) Nessa data, o Recorrente denunciou a Recorrida pelo crime de subtração de menor, (processo NUIPC ...).
ee) No âmbito desse inquérito, o agente da PSP EE contactou AA por telefone, tendo-se identificado como agente da PSP.
ff) Durante a chamada, AA afirmou estar em território nacional, acompanhada do seu filho, quando na verdade estava em Itália.
gg) Nos depoimentos posteriores, a arguida nunca alegou que duvidava da identidade do agente ou que tivesse suspeitado da chamada, tendo, pelo contrário, demonstrado que compreendeu claramente que estava a falar com uma autoridade, tornando evidente que faltou à verdade deliberadamente.
hh) Acresce que não há dúvida de que a 04 de dezembro AA estava em Itália, conforme inúmeras provas o demonstram.
ii) O depoimento da Recorrida (... de ... de 2022) no qual confirma que viajou para Itália com o filho a 30 de novembro de 2020.
jj) O requerimento que a Recorrida no processo de regulação das responsabilidades parentais (... de ... de 2020), no qual informou que se mudou temporariamente para Itália.
kk) Os bilhetes de avião apresentados em... de ... de 2021, demonstram que a Recorrida comprou passagens para si e para o filho para viajar para Itália a 30 de novembro de 2020.
ll) Confirma-se, portanto, que a declaração falsa feita à PSP não foi um erro ou um engano, mas sim uma ação voluntária, consciente e deliberada.
mm) Faltar à verdade a uma autoridade sobre um facto relevante para um inquérito configura o crime de falsidade de testemunho (artigo 360.º do Código Penal), tratando-se de conduta prejudicou a administração da justiça, pois dificulta a investigação.
nn) A decisão de não pronúncia desconsiderou provas documentais e testemunhais que evidenciam a falsidade das declarações.
oo) A conduta da arguida preenche os requisitos do crime de falsidade de testemunho, razão pela qual deveria ter sido proferido despacho de pronúncia.
pp) A decisão recorrida fundamenta a sua conclusão, no que respeita à inexistência do crime de maus tratos contra o menor DD, no relatório pericial do processo de regulação das responsabilidades parentais, afirmando que "as situações descritas nos autos não provocaram consequências no menor".
qq) No entanto, essa perícia não incidiu sobre a criança, mas sim sobre os progenitores, tendo a intervenção da criança sido limitada à observação da sua interação com os progenitores, não tendo sido alvo de um estudo individual.
rr) A decisão recorrida refere, por lapso, que a audição relevante para a conclusão que apresenta ocorreu em ... de ... de 2022, quando, na verdade, foi em ... de ... de 2022.
ss) A análise cronológica dos factos demonstra, no entender do Recorrente, que AA manipulou o processo criminal para obter vantagens na regulação das responsabilidades parentais
tt) A ... de ... de 2022, a Recorrida apresentou várias queixas fúteis e infundadas contra o Recorrente (mensagens, brincadeiras com o filho, alegada afectação psicológica).
uu) Apenas quatro dias depois, a ... de ... de 2022, AA solicitou uma medida de afastamento e proibição de contactos pessoais.
vv) No entanto, a entrega da criança já era feita exclusivamente pela ama desde ..., ou seja, não havia qualquer contacto direto entre os progenitores, o que se confirma: (i) pelo depoimento de FF (ama da criança), que confirmou que desde ... passou a ser a única responsável pela entrega do menor ao pai; (ii) Relatório da Audição Técnica Especializada, que também refere essa mesma realidade; (iii) depoimento da própria AA (... de ... de 2022), onde reconhece que desde ... de ... de 2021 as entregas eram feitas exclusivamente pela ama.
ww) O Recorrente considera que houve sempre da parte da Recorrida uma intenção estratégica de afastamento entre pai e filho.
xx) No processo de regulação das responsabilidades parentais, foi definida residência alternada em ... de ... de 2021.
yy) Estava marcada uma reunião no âmbito da audição técnica especializada para ... de ... de 2022.
zz) Poucos dias antes dessa reunião, AA fez as queixas e solicitou o afastamento, evidenciando uma clara tentativa de influenciar o desfecho da regulação das responsabilidades parentais.
aaa) O seu objetivo era obter residência exclusiva do filho, impedindo o contacto do menor com o pai.
bbb) Estes comportamentos da Recorrida configuram maus-tratos psicológicos ao menor
ccc) A alienação parental tem sido considerada pelos tribunais uma forma de maus-tratos ao menor, pois priva a criança da presença e do vínculo com um dos progenitores.
ddd) AA usou o processo criminal para afastar intencionalmente o filho do pai, prejudicando o desenvolvimento emocional do menor.
eee) O afastamento prolongado entre pai e filho durante mais de 8 meses configura uma violação dos direitos da criança e uma forma de abuso emocional e constitui maus-tratos psicológicos ao menor, preenchendo o tipo do crime previsto no artigo 152.º-A do Código Penal.
fff) Em consequência, deve ser revogada a decisão de não pronúncia.
ggg) A decisão recorrida desconsiderou elementos essenciais invocados pelo Recorrido que configuram a prática do crime de violência doméstica contra BB por AA.
hhh) As partes mantiveram uma relação análoga à dos cônjuges e, após a separação, AA iniciou uma campanha de descredibilização e perseguição psicológica contra BB, prejudicando a sua relação com o filho menor e afetando gravemente a sua saúde psicológica.
iii) Os factos demonstram a existência de atos reiterados de difamação, acusações falsas de agressividade e doença mental, ameaças constantes de chamar a polícia sem fundamento, bem como a manipulação de terceiros para impedir o contacto entre pai e filho.
jjj) Ficou comprovado que AA promoveu ativamente o afastamento entre BB e o filho, impedindo visitas, mudando de residência sem aviso e apenas informando a localização da criança após decisão judicial que a obrigava a tal.
kkk) Os atos perpetrados por AA tiveram consequências psicológicas graves para BB, incluindo ansiedade, depressão e sentimentos de impotência, culminando em pensamentos suicidas, o que evidencia um quadro de violência psicológica grave.
lll) O Tribunal de Menores de ..., em decisão confirmada pelo Supremo Tribunal da República Italiana, reconheceu a prática de rapto parental por parte de AA, determinando o regresso do menor a Portugal e a sua restituição ao pai.
mmm) A lei considera crime de violência doméstica os maus-tratos físicos e psicológicos cometidos contra ex-cônjuge ou progenitor de descendentes comuns, estando plenamente preenchidos os requisitos legais para a sua configuração.
nnn) Os factos provados demonstram que AA atuou de forma livre, deliberada e consciente, com o intuito de causar sofrimento a BB, estando ciente da ilicitude das suas condutas.
ooo) Assim, impõe-se a revogação da decisão recorrida e a pronúncia de AA pela prática do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.ºs 4 e 6 do Código Penal.
Termos em que e nos demais de direito merece provimento o presente recurso, devendo ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que pronuncie AA pela prática do crime de gravações e fotografia ilícitas, previsto e punido pelo artigo 199º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, do crime de subtração de menor, previsto e punido pelo artigo 249º, n.º 1, alínea c) do Código Penal, do crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348º, n.º 1 do Código Penal, do crime de falsidade de testemunho, previsto e punido pelo artigo 360º, n.º 1 do Código Penal, do crime de maus tratos contra DD, previsto e punido pelo artigo 152º-A do Código Penal e do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, n.º 1, alínea a) com envio do processo para a fase de julgamento.”
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O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.
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O MP apresentou resposta, pugnando pela manutenção do decidido, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):
“Assim, em conclusão:
1. O assistente BB discordou da decisão instrutória proferida em 13//1/2025 – rfª ... -, que não pronunciou arguida AA; sendo que,
2. Por esse motivo interpôs recurso e a final requer a V. Exªs a revogação do despacho de não pronúncia e a sua substituição por outro que pronuncie a arguida pela prática dos pela prática dos crimes de gravações e fotografia ilícitas, previsto e punido pelo artigo 199º, n.º 1, alínea a), subtracção de menor, previsto e punido pelo artigo 249º, n.º 1, alínea c, desobediência, previsto e punido pelo artigo 348º, n.º 1, falsidade de testemunho, previsto e punido pelo artigo 360º, n.º 1, maus-tratos contra DD, previsto e punido pelo artigo 152º-A e violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, n.º 1, alínea a), todos os artigos do Código Penal;
3. Crimes estes relativamente aos quais o recorrente entende que se encontram suficientemente indiciados nos autos;
4. Entendimento este com o qual o Ministério Público não concorda; assim,
5. No que diz respeito ao crime de gravações e fotografia ilícitas, previsto e punido pelo artigo 199º, n.º 1, alínea a) do Código Penal das diligências realizadas em sede de inquérito não se logrou obter as gravações de molde a perceber se se tratava de uma “….gravação de vídeo ou gravação de áudio, se do arguido ou das pessoas que o acompanhavam”, tal como é referido no despacho judicial; e,
6. A este aspecto acresce o facto de a AA, aquando da sua inquirição em .../.../2022 – documento junto em .../.../2022 (rfª 22264826), ter dito que “…. Gravou as 2 ou 3 primeiras visitas que o arguido fez com a sua tia, na pessoa da Sra. GG, e que depois só gravou as intercepções que o arguido tinha com esta, mesmo antes da saída do mesmo de casa. Referiu, que a partir do momento que foi advertido pelo HH, da ..., que não podia fazer essas gravações, a vítima disse que deixou de as fazer.”; sendo certo que,
7. Não se apurou que a arguida tenha agido dolosamente, sabendo que a sua conduta era proibida por lei, já que resulta dos autos que a mesma admitiu que efectuou gravações, mas disse também que deixou de as fazer quando advertida pelo agente da autoridade;
sendo assim,
8. Desconhecendo-se que tipo de gravações foram efectuadas, bem como desconhecendo-se se a AA agiu com o intuito de devassar a privacidade do arguido, violando o seu direito à palavra e à imagem, não é possível imputar-lhe a prática do referido crime; mas,
9. A todos estes aspectos acresce ainda o facto de estarmos perante um crime de natureza semipública, dependendo o procedimento criminal da manifestação expressa pelo ofendido de que desejava proceder criminalmente por tais factos, de acordo com o disposto no artigo 198º ex vi artigo 199º nº 3, ambos do Código Penal; e,
10. As únicas referências que o recorrente faz às gravações durante o inquérito ocorreram nos dias ...... de ... de 2020, das quais o OPC deu conhecimento ao tribunal através do Aditamento nº 2 junto em ...-...-2020 (rfª 17706888); Ora,
11. Das disposições supra citadas do Código Penal, conjugadas com os artigos 113º e 115º do mesmo diploma, bem como artigos 48º e 49º do Código de Processo Penal decorre que o procedimento criminal por tal crime depende, prima facie, de apresentação de queixa pelo titular do direito ofendido ou seu legal, a qual deve ser “….apresentada no prazo de seis meses a contar da data em que o titular tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores…...”(sic), sob pena de extinção desse direito, já que estamos perante um prazo peremptório e de caducidade; assim,
12. Mesmo que se entendesse que dos autos resultavam indícios da prática do crime p. e p. pelo artigo 199º acima referido, o processo nunca poderia prosseguir nessa parte por falta de uma condição de procedibilidade no que concerne ao crime de gravações e fotografias ilícitas, já que não se encontra demonstrado no processo que o recorrente tenha manifestado tal desejo; Agora,
13. Relativamente ao crime de subtracção de menor previsto e punido pelo artigo 249.º, n.º 1, al. a) e c), do Código Penal, sob pena de nos tornarmos amiudados, reiteram-se os argumentos constantes no despacho recorrido e no despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público, cujo teor se dá por integralmente reproduzido nessa parte por questões de economia processual, com os quais se concorda;
14. Salientando-se que:
“- A arguida e o ofendido estavam separados de facto um do outro; e
- as responsabilidades parentais do menor DD, filho em comum da ofendida e do arguido, ainda não estavam reguladas por decisão judicial, o que só veio a ocorrer no dia 08-10-2021 (no âmbito do processo n.º 2941/20.4..., que correu termos no Juízo de Família de Cascais do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste) quando foi obtido um acordo provisório homologado por decisão judicial naqueles autos, cf. fls. 209.
Deste modo e não obstante o menor estivesse a residir com a mãe, por acordo verbal realizado entre a arguida e o ofendido, a verdade é que o exercício das responsabilidades parentais pertencia a ambos os progenitores.
E assim sendo, as responsabilidades parentais ainda incumbiam àquela data indiferentemente à arguida e ao ofendido, o que leva-nos a concluir forçosamente que o elemento objectivo do crime de subtracção de menor não está preenchido.” (sic).
15. Igualmente resulta indiciado que no Tribunal de Menores de ..., foi instaurado um processo com base numa queixa do ora recorrente no qual foi decidido que “……nos termos da alínea a) do artigo 30 da Convenção de Haia de 1980, era ilegal a deslocação do menor para ... por parte da mãe, AA, por ter ocorrido em violação do artigo 1901º do Código Civil português, que atribuí a ambos os pais o exercício da responsabilidade parental….”; e, que,
16. De tal decisão recorreu arguida AA para o Supremo Tribunal da República Italiana que, por decisão datada de 11/05/2022 negou provimento ao recurso (junto pelo recorrente em .../.../2022 –referência 22397660);
17. No que tange a este crime, disse o Ministério Público no seu despacho de arquivamento que: “Por todo o exposto, entende-se que a conduta da arguida AA não integra nem a previsão a alínea a) do n.º 1 do artigo 249.º do Código Penal nem a previsão da alínea c) do mesmo preceito, porquanto na altura da ocorrência dos factos denunciados não havia qualquer regime estabelecido pelo Tribunal para a convivência do menor com os progenitores. “; e,
18. Com tais fundamentos se concorda reiterando-se o entendimento, também vertido no despacho judicial, de que os factos apurados em sede de inquérito não são susceptíveis de imputar à arguida a prática do ab initio referido crime de subtracção de menores p. e p. pelo citado artigo 249º do Código Penal.
19. No que ao crime de desobediência p. e. p. pelo artigo 348º do Código Penal concerne, à semelhança do explanado no despacho de arquivamento e na decisão judicial recorrida, cujo teor se dá por reproduzido, sufragando-se os respectivos argumentos, igualmente se entende que os factos denunciados pelo recorrente não integram o referido crime;
20. De notar que mesmo que já estivessem reguladas as responsabilidades parentais do menor, nunca a sua violação nos termos descritos pelo recorrente se podia subsumir ao crime de desobediência p. e p. pelo artigo 348º do Código Penal, já que se encontra prevista no crime de subtracção de menor já referido, como consequência de eventual incumprimento repetido do acordo de responsabilidades parentais;
21. Acresce a este aspecto o facto de nenhuma norma cominar tal violação do acordo de responsabilidades parentais como crime de desobediência, o que desde logo afasta a aplicabilidade da alínea a) do nº 1 do artigo 348º do Código Penal, uma vez que tal incumprimento reiterado é punido como crime pelo artigo 249º do mesmo diploma;
22. De igual forma está afastada a aplicabilidade da alínea b) do referido artigo 348º face o caracter subsidiário desta norma, ou seja, “norma penal em branco”, tendo-se em conta os princípios da legalidade e da intervenção mínima do direito penal;
23. Igualmente é irrelevante para o crime de desobediência in casu o facto de no Tribunal de Menores de ..., ter sido proferida a decisão referida nos artigos 15º e 16º que veio a ser confirmada por decisão datada de 11/05/2022 pelo Supremo Tribunal da República Italiana (junto pelo recorrente em .../.../2022 –referência 22397660); e,
24. Debruçando-nos agora sobre a questão da verificação de indícios da prática pela arguida do crime de falsidade de testemunho p. e p. pelo artigo 360º do Código Penal, mais uma vez se dirá que o recorrente não tem razão; pois, tal como referiu a Exmª Senhora Juiz de Instrução: “Compulsados os autos, designadamente do teor do aditamento nº5 junto a fls. 64, resulta que a referida AA foi contactada por agente policial exclusivamente para efeitos de preenchimento da ficha de reavaliação de risco e não para efeitos de recolher depoimento daquela, sucedendo ainda que à data a mesma não revestia a qualidade de testemunha…..Termos em que se julga que a conduta de AA não preenche o tipo legal do crime de falsidade de testemunho, p. e p. pelo art.360.º, nº 1 do Cód.Penal”;
25. Entendimento este com o qual se concorda e também se encontra consignado no despacho de arquivamento do Ministério Público.
26. Por último, quanto aos crimes de violência doméstica e maus-tratos p. e p. pêlos artigo 152º e 152º A do Código Penal, acompanhamos os fundamentos, quer do despacho recorrido, quer do despacho de arquivamento do Ministério Público e igualmente se reitera o entendimento de que das várias diligências de prova produzidas no decurso do inquérito não se logrou apurar prova indiciária suficiente para deduzir acusação; pois,
27. Com efeito, tal como referiu a Exmª Senhora Juiz “Antes de mais, importa referir que a alienação parental tem sido considerada pela jurisprudência como um mau trato ao menor mas já não ao pai do menor. No entanto do relatório pericial junto aos autos é possível extrair que as situações descritas nos autos não provocaram consequências no menor. Por outro lado, a AA quando ouvida em ........2022 após relatar as perseguições de que era alvo por parte do arguido, solicitou que lhe fosse reduzida a perturbação na sua vida diária, propondo designadamente que as interações que envolvessem o filho comum de ambos fossem feitas por interposta pessoa, do que decorre que aquela não pretendia afastar o filho do pai e sim que não existissem contactos entre ela e o arguido para evitar desavenças.
Em face do exposto, entendemos que nos autos não foram recolhidos indícios suficientes que permitam concluir que AA ao agir da forma descrita nomeadamente, deslocando-se para Itália com o menor não visou maltratar BB, não tendo intenção de afetar a sua saúde e integridade fica e psíquica de forma a provocar-lhe sentimentos de tristeza, ansiedade e impotência face ao desaparecimento do filho. Nestes termos, urge concluir que a referida AA não praticou o crime de violência doméstica que lhe foi imputado por BB……...
Aqui chegados e sem perder de vista as considerações tecidas constata-se, s.m.o., que não foram recolhidos indícios suficientes da factualidade denunciada por BB devendo nesta sede vigorar o princípio do in dubio pro reo. Não foram apuradas testemunhas com conhecimento directo acerca de quaisquer episódios de agressão física, verbal e/ou psicológica que corroborem a versão apresentada pela denunciante BB (não obstante a inquirição das testemunhas indicadas e apuradas em sede inquérito, nomeadamente de CC, de II, de JJ, de KK, de LL, de FF, de MM, de NN e de EE, que apresentaram um conhecimento indirecto dos factos denunciados por BB, não tendo presenciado qualquer comportamento de violência, seja física, verbal ou psicológica, suficiente para integrar o referido ilícito criminal), pelo que não vislumbra a dedução de acusação contra AA, pela prática do crime de violência doméstica, com a mínima probabilidade de lograr sucesso em juízo.”;
Assim,
28. Sufragando os motivos que levaram a Srª Juiz a concluir dessa maneira, é óbvio que não foi feita prova suficiente de factos que permitam concluir que a arguida praticou os referidos crimes e, face à dúvida, outra solução não restava senão decidir pela sua não pronúncia; pelo que,
29. Concluímos que o despacho sob recurso não merece qualquer censura, não tendo sido violada qualquer norma, devendo ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se inalterada a decisão recorrida”
*
A arguida apresentou resposta com as seguintes conclusões (transcrição):
“CONCLUSÕES:
A.
Entende a ora Recorrida que bem decidiu o Juiz a quo na decisão instrutória recorrida não merecendo, portanto, o recurso de apelação qualquer provimento.
B.
O recurso interposto, que na sua essência corresponde novamente à repetição da narrativa e argumentos já invocados pelo Recorrente em múltiplas instâncias, nada trouxe de novo aos autos, sendo patente a inexistência de quaisquer provas produzidas ao longo da instrução que possam contrariar os entendimentos do Ministério Publico ou da Juíza de Instrução, pois não houve nada, nem documental, nem testemunhal ou das declarações do Recorrente que tragam elementos novos para o processo ou que possam contrariar o disposto no despacho de acusação ou no despacho de não pronúncia.
C.
Só deve haver pronúncia quando existirem indícios suficientes da prática de crime. A inexistência desses indícios conduz necessariamente à não pronúncia – assim, atenta a matéria constante dos autos e o princípio do in dubio pro reu, é forçosa a manutenção da decisão instrutória na integra.
D.
Quanto ao crime de gravações ilícitas, nem sequer há uma delimitação das circunstâncias (tempo e lugar) suficiente de quanto as gravações foram alegadamente realizadas que permita sustentar a eventual prática do crime, pelo que somos obrigados a questionar – onde estão as gravações? Quando, onde, como, em que moldes e o que é que foi gravado? Terá havido consentimento? E onde está prova que permita afirmar que o que o Arguido alega é verdade? Nada existe, sendo certo que todos os momentos processualmente aptos para obter as gravações foram ultrapassados.
E.
Alega ainda o Recorrente que foi gravado ilicitamente pela Recorrida, suportando o seu entendimento em prova documental, contudo note-se que mensagens de correio eletrónico em que o Recorrente transmite que não autoriza gravações, não significam per si que tenham existido gravações. No mesmo sentido, note-se que ao contrário do que o Recorrente pretende dar a entender a afixação de um post-it também não demonstra que tenham existido quaisquer gravações; na verdade, apenas e tão só demonstra e comprova a existência de um post-it com a mensagem em causa. Deste modo, não pode prevalecer o entendimento do Recorrente acerca dos efeitos destes documentos (prova da prática de um crime de gravações ilícitas), pois não se revestem de fiabilidade suficiente para afirmar que existiu qualquer gravação. Neste mesmo sentido, nenhum outro elemento probatório existe ou pôde atestar ou corroborar o alegado pelo Recorrente.
F.
Adicionalmente, no que se refere à alegada confissão, sustenta o Recorrente o seu entendimento no facto do Recorrente lhe ter enviado uma mensagem de correio eletrónico, interpelando-a e com a advertência de recorrer à Justiça. Neste âmbito, cumpre salientar, por um lado, que não existe prova nos presentes autos que permita afirmar que a Recorrida recebeu efetivamente o email em causa; por outro lado, que certamente um email enviado pelo Recorrente, sobretudo num momento de profunda tensão, conflito e litigiosidade entre Recorrente e Recorrida, não tem o mesmo impacto ou credibilidade que uma advertência por parte de um agente de autoridade. No entanto, e em qualquer caso, sempre se dirá que no que respeita ao lado subjetivo só se pune a infração dolosa. De facto, o agente deve estar especialmente consciente que está a cometer um ilícito. Ora, a Recorrida não é natural nem tem a nacionalidade Portuguesa. Mas sempre se dirá, e tal como consta da decisão instrutória “compulsados os autos, verifica-se que a própria AA admitiu que efetuou gravações mas que deixou de as fazer quando advertida pelo agente da autoridade”.
G.
Aqui, não podemos deixar de mencionar que aquando o momento em que a afixação do post-it teve lugar, o ambiente e relação entre Recorrente e Recorrida era profundamente tenso – tanto assim é que o Recorrente foi pronunciado e será julgado pela prática do crime de violência doméstica. Deste modo, caso tivessem tido lugar quaisquer gravações a verdade é que as mesmas teriam por finalidade a salvaguarda da segurança, integridade e proteção da Recorrente, pelo que seriam, naturalmente, licitas em virtude de estado de necessidade e/ou legitima defesa. Assim, quaisquer eventuais gravações (ou tentativas ou ameaças de gravações) corresponderiam apenas à defesa de um interesse protegido, em virtude de serem o único meio prático e eficaz capaz de dissuadir o Recorrente de dar continuidade à prática do crime de violência doméstica (de que foi pronunciado) e de garantir à Recorrida o seu direito de proteção.
H.
Em relação ao crime de subtração de menores, certo é que à data da prática dos factos relevantes, não havia qualquer sentença ou acordo homologado referente às responsabilidades ou à residência do menor.
I.
Neste contexto, cumpre ainda salientar que tem sido unanimemente entendido que quando a titularidade e o exercício das responsabilidades conjugais são conjuntos, por tal decorrer da lei, enquanto não houver uma decisão a impor um regime diverso (como sucede in casu), a retirada de um menor da casa de morada de família por parte de um dos progenitores não integra a al. a), n.º 1 do art. 249.º do CP. De facto, o progenitor com quem o menor reside habitualmente não pode incorrer na prática do crime consagrado em tal preceito – o que também se constata in casu, pois era com a Recorrida com que o menor resida. E isto resulta tanto objetivamente, como por corresponder à matéria provada, e ainda atendendo à tenra idade do menor aquando da prática dos factos (meses de idade). Mais ainda, resulta do próprio processo de regulação de responsabilidades parentais, sendo certo que não demonstra ou junta o Recorrente qualquer prova cabal que contrarie este entendimento.
J.
Mais, a douta decisão instrutória explana de forma clara a (in)aplicabilidade da alínea c) do preceito legal aqui em causa, sendo que o Recorrente sustenta a sua posição e prática deste crime por parte da Recorrida com base num despacho proferido no âmbito do processo de regulação de responsabilidades com o seguinte teor “determina-se que o menor DD do Território Nacional não possa ausentar-se do País, na companhia dos progenitores ou de terceiras pessoas, sem prévia autorização do Tribunal”, concluindo que houve uma “decisão substantiva que regula um dos elementos do conteúdo das responsabilidades parentais – a residência”.
K.
Sucede que, por um lado, o douto despacho não se pronuncia acerca da residência, mas apenas e tão só acerca da possibilidade do menor se ausentar do País; por outro, o despacho em causa não corresponde nem a uma sentença nem sequer a uma decisão provisória, mas apenas a um despacho de mero expediente. Mais, e tal como o Recorrente bem sabe, sempre se dirá que a Recorrida não se conformou com o teor do douto despacho, tendo logo em 24.12.2020 requerido aclaração acerca do teor do mesmo, explanando todo o histórico e contexto da deslocação (sem prejuízo de o ter feito anteriormente, tal como consta do requerimento em causa e de outros previamente apresentado no âmbito da ação) e requerendo a final que o douto Tribunal “determine o que tiver por conveniente em relação à presente factualidade e à possibilidade do menor se ausentar do país”. Ora, certo é que nunca foi proferido qualquer despacho acerca ou em resposta ao requerimento em questão, pelo que não houve qualquer violação ou desrespeito pelo despacho em causa, na medida em que não era definitivo e/ou exequível. De resto, a verdade é que a deslocação do menor foi previamente comunicada ao tribunal no âmbito do processo de regulação, sem ter sido objeto de qualquer proibição aquando da dita comunicação ou mesmo de qualquer pronuncia até a prolação do dito despacho.
L.
Quanto ao crime de desobediência, note-se que não resulta claro do recurso ora em crise se o Recorrente acusa a Recorrida da prática deste crime com base no disposto na alínea a) ou b) da disposição normativa em causa, sendo certo deveria ser indicada de forma precisa a disposição legal correspondente ao crime aplicável.
Deste modo, é manifesto que, relativamente a esta matéria, o recurso a que se responde deve ser considerado como improcedente.
M.
Mesmo que assim não se entenda, nenhuma disposição legal comina expressamente o eventual incumprimento do despacho mencionado e situação em apreço com a prática do crime em causa. Além disso não existindo disposição legal que em concreto especificamente considere uma determinada conduta punível com o crime de desobediência, para o preenchimento do tipo, é ainda necessário que a autoridade ou funcionário façam a devida cominação da punição – ora, decorre evidente que tal não se verifica in casu.
N.
De resto, relembre-se que está em causa um mero despacho de expediente, que apena se pronuncia acerca possibilidade do menor se ausentar do País, e com o qual a Recorrida não se conformou, tendo apresentado requerimento em conformidade sem que tenha sido proferido despacho.
O.
No que diz respeito ao crime de falso testemunho, esbarra desde logo no preenchimento dos elementos constitutivos deste crime, pois há que realçar a qualidade da Recorrida – Arguida. Pelo que não reveste a qualidade necessária para a prática do crime em causa.
P.
Além disso, a verdade é que a Recorrida não prestou qualquer depoimento ou declarações no sentido técnico, tal como exige a norma em causa. Mais, apesar do telefonema havido ter sido realizado com um agente de autoridade, tal não basta para ser considerado como “funcionário competente”, pois deve ser para “receber meio de prova”, ou seja, ter lugar no âmbito de uma diligência ou ato probatório. Com efeito, é completamente contraditório às regras da experiência que um telefonema de um agente da PSP sirva e tenha como propósito a prestação de declarações para efeitos de meio de prova no âmbito de um processo penal, sendo desprovido de todas as formalidades e formalismos legais para o efeito. Por fim, a verdade é que os próprios autos desmentem que tenham sido prestadas declarações enquanto testemunha, uma vez que não existe nenhum auto que ateste o alegado pelo Recorrente.
Q.
Em relação ao crime de maus tratos, não resulta claro do recurso ora em crise se o Recorrente acusa a Recorrida da prática deste crime com base no disposto na alínea a), b) ou c) da disposição normativa em causa sendo certo deveria ser indicada de forma precisa a disposição legal correspondente ao crime aplicável. Deste modo, é manifesto que, relativamente a esta matéria, o recurso a que se responde deve ser considerado como improcedente.
R.
Mesmo que assim não se entenda, note-se que do recurso interposto pelo Recorrente também não se consegue discernir quais os comportamentos levados a cabo pela Recorrida que consubstanciam os alegados maus tratos a que faz o Recorrente referência, não precisando, concretizando ou especificando os alegados factos que configuram o crime de maus tratos ao longo do recurso.
S.
Neste contexto e no limite apenas se poderá dizer que, por um lado, o Recorrido tenta insinuar alienação parental, e por outro, que tenta traduzir os atos praticados no âmbito dos processos judiciais como maus tratos. No entanto, dir-se-á sempre (i) que tal como consta da douta decisão “alienação parental tem sido considerada pela jurisprudência como um mau trato ao menor mas já não ao pai do menor” e (ii) que não se extrai qualquer ação ilícita no âmbito dos processos e/ou que tenha infligido e acarretado consequências negativas para o desenvolvimento do menor. A verdade é que não se vislumbra quaisquer factos que se possam subsumir à prática do crime de maus tratos.
T.
Neste contexto, releve-se ainda que não existe qualquer prova nos autos que indicie, aluda ou permita sequer presumir ou depreender maus tratos ou prejuízos para o menor; antes pelo contrário, pois como decorre da decisão instrutória “do relatório pericial junto aos autos é possível extrair que as situações descritas nos autos não provocaram consequências no menor”, e bem assim “a AA quando ouvida em ........2022 após relatar as perseguições de que era alvo por parte do arguido, solicitou que lhe fosse reduzida a perturbação na sua vida diária, propondo designadamente que as interações que envolvessem o filho comum de ambos fossem feitas por interposta pessoa, do que decorre que aquela não pretendia afastar o filho do pai e sim que não existissem contactos entre ela e o arguido para evitar desavenças”.
U.
No que diz respeito ao crime de violência doméstica, sustenta o Recorrente a sua posição em vários fatores a que alegadamente corresponderiam maus tratos psicológicos.
V.
Antes de mais, aquilo a que o Recorrente descreve como comportamentos difamatórios e acusações, sua a acusação, e posterior pronúncia, pela prática do crime de violência doméstica contra a Recorrida. Assim, e ao contrário daquilo que o Recorrente pretende dar a entender, a verdade duas entidades distintas extraíram das situações em causa indícios da prática do crime de violência doméstica do Recorrido contra a Recorrente, descrevendo detalhadamente ao longo de 28 artigos o modo como o Recorrente praticou este crime.
W.
Além disso, no que diz respeito à questão da saúde mental do Recorrente, a verdade é que existe prova nos presentes autos que corrobora aquilo que era a perceção da Recorrida, sendo inclusive considerado o relatório de personalidade do Recorrente como parte da integrante da prova documental dos presentes autos, salientando o próprio despacho de pronúncia e bem que “do relatório pericial a personalidade efetuado à assistente e ao arguido e que dá nota do comportamento obsessivo deste em relação àquela”. Deste modo, existem elementos objetivos, sérios, imparciais e fidedignos que atestam o desequilíbrio mental do Recorrente.
X.
Ainda neste âmbito, alega o Recorrente todo o circunstancialismo relativo às responsabilidades parentais e à deslocação para Itália para imputar a prática do crime de violência doméstica à Recorrida, no entanto de acordo com a decisão das autoridades italianas não houve “rapto parental reconhecido pela Convenção de Haia”, mas e mais do que de uma transferência ilícita, da inaplicabilidade do respetivo artigo 13º da dita Convenção (e apesar dos argumentos expostos pela Recorrente que justificariam a deslocação) – o que tecnicamente, e por motivos melhor descritos no âmbito da douta decisão, é substancialmente diferente de “rapto parental reconhecido”. Aliás, a própria Convenção estipula as razões pelas quais deve ser considerada a transferência como ilícita, sendo certo que não têm correspondência imediata e direta com rapto, nomeadamente resultando do conflito de leis ou do direito de convívio.
Y.
Realce-se que, a Recorrida considera que a acusação e tentativa de imputação da prática recíproca do crime de violência doméstica por parte do Recorrente apenas se deve a uma mera estratégia de defesa. Com efeito, e como destaca a jurisprudência, a reciprocidade das agressões como forma de desconsideração da tipicidade, só serão de atender quando no curso dos episódios não existe a polaridade agressor-vítima, subsistindo apenas dois agressores. Deste modo, a verdade é que a acusação do Recorrente corresponde a uma mera tentativa qualificar a Recorrida como igualmente agressora e assim uma forma encapotada de se tentar eximir de responsabilidade pela prática do crime de violência doméstica de que foi pronunciado.
Z.
Por fim, importa sublinhar que para efeitos da Recorrida ser submetida a julgamento, mais do que o Recorrente colocar a decisão instrutória em causa, seria necessário desvirtuá-la por completo, ou seja, de, ao longo do recurso demonstrar ao invés da inexistência de indícios, a manifesta existência de indícios da prática de qualquer um dos crimes em causa por parte da Recorrida contra si, pois o princípio do in dubio pro reo assim o exige. Ora, decorre evidente que tal não sucede.
AA.
Com efeito, a verdade é que nenhum elemento novo foi trazido por parte do Recorrente ao longo do recurso que seja considerado como “suficiente e bastante” para convencer que a Recorrida tenha praticado qualquer um dos crimes em apreço, tendo apenas o Recorrente prestado declarações onde repetiu a narrativa que já havia exposto ao longo do inquérito – e que voltou a repetir em sede de recurso.
BB.
Pelo que é manifestamente improcedente todo o alegado pelo Recorrente, por falta de fundamento legal ou fáctico que o suporte.
CC.
Assim, o presente recurso é totalmente improcedente, não padecendo a decisão instrutória em crise de qualquer reparo jurídico.
Nestes termos e nos demais de Direito, com o douto suprimento de V. Exas., deve ser negado”
*
Uma vez remetido a este Tribunal, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso nos seguintes termos (transcrição parcial):
“Posição do Ministério Público no TRL. Acompanhamos a fundamentada resposta da Exmª Senhora Magistrada do Ministério Público da 1.ª instância, por concordarmos com os argumentos e fundamentos esgrimidos para rebater as pretensões dos recorrentes, objeto do recurso, nada mais tendo a acrescentar para além do que ali foi dito.
V. Pelo exposto, somos de parecer que o recurso não merece provimento.”
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Cumprido o artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, nada mais foi alegado, nem pela arguida, nem pelo assistente.
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Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.
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II – Objecto do recurso
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal.
No caso, a questão trazida à cognição deste Tribunal prende-se com a apreciação da suficiência de indícios para pronunciar a arguida pela prática dos crimes que lhe foram imputados no requerimento de abertura de instrução do assistente.
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III. Elementos do processo com relevo para a decisão
iii. 1 factos que Foram considerados como suficientemente indiciados:
a. BB e AA iniciaram uma relação de namoro em ..., em ..., onde ambos residiam, mantendo, desde ..., um relacionamento análogo ao dos cônjuges, com comunhão de mesa, leito e habitação, residindo na ....
b. A ... de ... de 2020 nasceu o filho do casal DD.
c. A partir de ..., a mãe de AA, OO, que reside em Itália, veio visitar a família e instalou-se na residência do casal sita na ....
d. O vizinho PP recebeu uma mensagem da assistente em que esta pedia para chamarem a polícia se ouvissem gritos.
e. A pedido de BB, PP veio a casa do casal onde esteve algum tempo e verificou que nada se passou.
f. A ... de ... de 2020, na sequência de uma discussão, AA, chamou a polícia “através do telemóvel com a alegação de que estava a ser vítima de violência doméstica.”
g. A polícia acorreu à chamada e foi lavrado auto de notícia, que deu origem aos presentes autos, no qual, quer AA, quer BB foram qualificados, simultaneamente, como vítimas e denunciados.
h. A ... de ... de 2020, BB informou AA que não autorizava a saída de DD da casa de morada de família.
i. BB continuou a insistir que queria visitar o filho, tendo AA enviado mensagem a ... de ... de 2020, dizendo que “estava farta das insistências” e que poderia visitar o filho na quarta-feira seguinte, dia ... de ... de 2020, ameaçando-o que se tentasse visitar o filho no dia seguinte – ... de ... de 2020 — chamaria a policia.
j. BB comunicou ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) a sua oposição á saída do menor do território nacional, tendo sido emitido um “alerta” relativo ao DD.
k. BB apresentou queixa-crime relativa ao desaparecimento do seu filho, a 04 de Dezembro de 2020, o que deu origem ao processo criminal com o NUIPC 000519/20.7...
l. Nessa data, o agente da polícia de segurança pública que recebeu a denúncia do Sr. BB, Sr. EE, contactou telefonicamente a AA, tendo esta declarado que: “(...) mudou de residência sem especificar para onde, que a criança está bem e que se encontra em território nacional (...)”.
m. A ... de ... de 2020, BB verificou a existência no processo de regulação das responsabilidades parentais intentado por AA requerimento apresentado por esta, a ... de ... de 2020, alegando a saída de efeitos imediatos para Itália (…), e juntando aos autos declaração da sua entidade patronal.
n. Mais referindo que “(...) não resta outra hipótese à Requerente senão mudar-se, pelo menos temporariamente, para Itália (...)”.
o. E indicando uma morada, em Itália, “onde pode ser notificada para todos os efeitos legais”: ....
p. No âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais foi proferida decisão, de ... de ... de 2020, que ordenou a AA que indicasse, em dois dias, a morada do menor DD e determinou que a criança: “não possa ausentar-se do Pais, na companhia dos progenitores ou de terceiras pessoas, sem prévia autorização do Tribunal”.
q. A ... de ... de 2020 AA apresentou requerimento ao Tribunal informando, pela primeira vez, que o menor DD estava em Itália e indicando a seguinte morada, correspondente ao domicílio de KK, mãe de AA: ...
r. A pedido de BB, requerimento datado de ... de ... de 2021, a ... solicitou á Autoridade Central Italiana o regresso da criança DD a Portugal ao abrigo Convenção de Haia.
s. A ... de ... de 2021, o Tribunal de Menores de Veneza, proferiu sentença, ordenando o regresso imediato a Portugal, pais da sua residência habitual, do menor, DD, nascido a ........2020, devendo o mesmo ser restituido ao pai, BB, caso a mãe não o acompanhasse no regresso a Portugal.
t. Esta sentença foi confirmada pelo Supremo Tribunal da República Italiana que negou provimento ao recurso interposto por AA, tendo sido junta aos autos por BB, durante a sua inquirição de ... de ... de 2022, sendo, mais tarde, apresentada a respectiva tradução.
u. Em ... de ... de 2021, foi proferido despacho, no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais, que ordenou visitas imediatas entre pai e filho ás segunda, quartas, sextas e domingos, entre as 10h30 e 13h30, e video chamadas diárias.
iii. 2 factos que Foram considerados como insuficientemente indiciados:
1. Desde o nascimento do DD que pai e mãe realizaram em conjunto todas as tarefas inerentes ao recém-nascido, designadamente dar banho, vestir, mudar a fralda, limpeza do umbigo, adormecer e acompanhar a médicos e vacinas.
2. A ... de ... de 2020, AA informou BB que pretendia separar-se, instando-o a abandonar a casa de morada de família sita na ....
3. BB e AA não conseguiram chegar a qualquer acordo quanto à regulação das responsabilidades parentais de DD, uma vez que a mãe queria que o filho vivesse exclusivamente com ela e o pai pretendia a implementação de um regime de residência alternada com partilha igualitária do tempo da criança.
4. AA, apoiada pela sua mãe, começou a fazer acusações a BB e dizendo que era “perigoso”, “violento”, “jogava”, padecia de “doença mental” e era “incompetente para exercer funções parentais”.
5. Simultaneamente ameaçava BB a todo o momento chamar a polícia.
6. Mesmo após a sua saída da casa de morada de família, AA continuou a provocar e a alimentar discussões, com BB nas visitas que este fazia ao filho, gravando as visitas, contra a vontade de BB. E ameaçava continuamente com chamar a polícia.
7. A partir de ... de ... de 2020, BB passou a efetuar as visitas o seu filho acompanhado por alguém da sua família de modo a poder defender-se das permanentes falsas acusações de AA.
8. No entanto, AA tudo fez para dificultar as visitas de BB ao filho, chegando ao ponto de não autorizar visitas e de querer expulsar de casa CC, tia de BB, tendo inclusivamente chamado a polícia, que acorreu à chamada nada fazendo e tendo informado AA que não podia expulsar CC.
9. A ... de ... de 2020, a AA telefonou ao BB dizendo-lhe que a KK tinha sido internada no ..., com diagnóstico de pneumonia e muito provavelmente Covid-19, num estado considerado muito grave.
10. A ... de ... de 2020 o Sr. BB foi informado por AA que a KK tinha testado positivo à Covid-19 e, em simultâneo, foi proibido por esta de visitar o filho até apresentar um teste negativo Covid-19, ameaçando-o, como sempre, com a polícia, caso tentasse efetuar alguma visita.
11. A ... de ... de 2020, a AA enviou mensagem a BB dizendo-lhe que ela e o bebé tinham testado positivo à Covid-19 e estavam em isolamento.
12. Entretanto BB, após período de isolamento, contactou AA para retomar as visitas ao seu filho, no entanto, esta, sem qualquer justificação, continuou a proibir as visitas, ameaçando-o de que chamaria a polícia caso tentasse visitar o filho.
13. Seguidamente AA cessou todas as comunicações, não respondendo a qualquer contacto de BB e não prestando qualquer tipo de informação sobre o filho DD.
14. BB deslocou-se á residência do menor sita na ..., tendo verificado que mãe e filho já lá não estavam a habitar.
15. A morada indicada ao tribunal por AA, para notificações legais, era do escritório de advogados do seu pai, Sr. Dr. QQ, situado em ..., Itália.
16. AA impediu todo e qualquer contacto de BB com o seu filho DD, entre 15 de Novembro de 2020 e 09 de Fevereiro de 2021, período durante o qual pai e filho nunca estiveram juntos. Nem houve qualquer contacto por chamada de vídeo ou qualquer outro tipo de meio de comunicação.
17. A partir de 09 de Fevereiro de 2021 BB passou a conseguir ver o seu filho através de chamadas de vídeo.
18. BB deslocou-se a Itália a fim de comparecer em audiência de julgamento do processo judicial ao abrigo da Convenção de Haia a 09 de Junho de 2021.
19. Durante o período em que BB esteve em Itália AA só o autorizou a visitar o filho no dia 11 de Junho de 2021, entre as 15H e as 18H.
20. BB não estava presencialmente com o seu filho há 211 dias.
21. BB propôs que o encontro com o seu filho fosse num parque público perto da casa da mãe de AA, onde esta estava, alojada, ou em qualquer outro sítio público à sua escolha, no entanto esta impôs que a visita se realizasse na casa da sua mãe, devendo BB ir sozinho.
22. Tendo em conta as inúmeras acusações de que vinha a ser alvo, BB foi à mencionada visita acompanhado por RR.
23. Durante a visita de 11 de Junho de 2021, AA, embora acompanhada por diversas pessoas da sua confiança, exigiu efetuar a gravação da mesma e, sem informar, fechou em casa à chave BB e a testemunha.
24. Inicialmente, BB e RR não se aperceberam desta situação.
25. No entanto, a certa altura, RR quis ir ver se o seu cão estava bem, uma vez que tinha ficado no jardim, à porta de casa.
26. Foi então que RR e BB se aperceberam que estavam fechados à chave em casa e que não tinham maneira de sair, uma vez que a chave não estava na fechadura.
27. AA veio e abriu a porta, que fechou novamente depois de RR e BB terem voltado a entrar, tendo trancado a porta e retirado a chave da fechadura, colocando-a no bolso.
28. BB disse a AA que considerava o seu comportamento incorrecto, mas não teve outro remédio senão conformar-se com o facto de estar “cativo”, sob pena da visita a DD terminar naquele momento.
29. Após a visita a DD, BB, que ainda ficou mais um dia em Itália, solicitou a AA que se encontrassem num parque público para poder ver o seu filho outra vez, mas esta recusou.
30. A sentença do Tribunal de Menores de ... foi notificada às partes a 18 de junho de 2021, AA tudo fez para atrasar o regresso da criança, e o consequente retomar de convívios com o pai.
31. Quando AA finalmente regressou a Portugal. a 08 de julho de 2021, continuou a não permitir que o pai visse o filho.
32. No entanto, infelizmente, BB experimentou essa dor por força dos comportamentos assumidos por AA.
33. AA ao agir da forma acima descrita sabia e quis praticar estes actos contra BB, agindo de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que as mencionadas condutas são proibidas e punidas por lei.
III. 3 Transcrição das partes da decisão recorrida relevantes para a decisão do recurso:
“Do crime de gravações e fotografias ilícitas
No requerimento apresentado, BB afirmou que a sua ex companheira procedeu à sua gravação de imagem e a gravações sem o seu consentimento.
Compulsados os autos, verifica-se que a própria AA admitiu que efetuou gravações mas que deixou de as fazer quando advertida pelo agente da autoridade.
Assim, pese embora as gravações efetuadas pela referida AA a verdade é que a mesma não agiu com dolo uma vez que cessou tais gravações logo que advertida por autoridade policial.
De todo o modo, sempre se dirá que o Tribunal desconhece que tipo de gravações foram efetuadas se foi uma gravação de vídeo ou gravação de áudio, se do arguido ou das pessoas que o acompanhavam.
E isto porque não foram juntas aos autos as aludidas gravações, não se logrando apurar que tipo de gravações foram efetuadas por AA nem ainda que esta tivesse agido com o intuito de devassar a privacidade do arguido, violando o seu direito à palavra e à imagem.
Em face do exposto, impõe-se concluir que a factualidade indiciária recolhida nos autos não é passível de integrar a prática do crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo art. 199.º, nº 1, al. a) do Código Penal por parte de AA.
Do crime de subtração de menor e do crime de desobediência (NUIPC 519/20.7PDCSC apenso a estes autos)
Nos presentes autos, existem factos susceptíveis de configurar, em abstrato, a prática de subtracção de menor, previsto e punido pelo artigo 249.º, n.º 1, al. a) ou c), do Código Penal, e do crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348.º, n.º 1 do Código Penal (cf. auto de denúncia do processo n.º 519/20.7PDCSC, apenso a estes autos, que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
No entanto, cabe apurar se os factos denunciados são susceptíveis de configurar a prática em concreto do crime de subtracção de menor.
A este propósito determina o artigo 249.º, do Código Penal, com a epígrafe “Subtração de menor” que:
“1 -Quem:
a) Subtrair menor;
b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento;
é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
2 - Nos casos previstos na alínea c) do n.º 1, a pena é especialmente atenuada quando a conduta do agente tiver sido condicionada pelo respeito pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.
3 - O procedimento criminal depende de queixa.” (sublinhado nosso)
Incorre no crime de subtracção de menor quem, nos termos do artigo 249.º, n.º 1 do Código Penal:
- subtrair menor (al. a));
- por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir (al. b));
- de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento (al. c)).
Na lição de Damião da Cunha, no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, 2.º Edição, Julho de 2022, Gestlegal, p. 797 e 798, em anotação ao art.º 249º CP, “Parece evidente que o presente dispositivo nas suas al. a) e b), visa a protecção dos poderes que cabem a quem esteja encarregado de menor” – sejam os titulares do exercício das responsabilidades parentais (cf. arts. 1901º, 1906º e 1907º do CC) ou de tutela (cf. Art. 1927º e ss. do CC) ou mesmo pessoas colectivas ou individuais a quem a criança tenha sido confiada (art. 1907º do CC); embora a razão dessa protecção esteja pensada para o bem estar do menor (que, de resto, é a justificação para a existência daqueles poderes-deveres) e não para a protecção dos titulares dos poderes.
“Parece, pois, claro que as condutas de subtracção de menor, para serem puníveis, têm de consistir numa ofensa (ou num perigo de ofensa) àqueles poderes, estando este elemento implícito mesmo naquelas modalidades de conduta que o não referem (…)”.
“Já diferente será, parece-nos, o bem jurídico protegido na al. c). Se no essencial, o instituto em causa é o mesmo que nas anteriores alíneas (as responsabilidades parentais e até a tutela parental), a sua forma de tutela é diferente; com efeito, nas als. a) e b) está, primeiramente, em causa a protecção face à interferência de terceiros (sem legitimidade de intervenção ou de interferência sobre o menor) no âmbito da garantia de integridade do exercício das responsabilidades parentais; no âmbito da al. c) está em causa a estabilidade da regulamentação do exercício das responsabilidades parentais (portanto, a vertente “interna” – entre os progenitores ou entre os titulares do exercício dos poderes e progenitor que tenha um qualquer direito de visita ou um qualquer exercício “temporário” de responsabilidades)”. (cf. Damião da Cunha, no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, 2.º Edição, Julho de 2022, Gestlegal, p. 798).
Certo é que, a razão dessa protecção também se encontra pensada para o bem-estar da criança (que, de resto, é a justificação para a existência daqueles poderes-deveres) e não para a protecção dos titulares dos poderes, garantindo o interesse do menor na partilha de responsabilidades/convivência dos progenitores (cf. neste sentido, Maria Clara Sottomayor, “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio”, 5ª Edição, Almedina, 2011, e sobre este tema cf. Rita Lobo Xavier, “Recentes alterações ao Regime Jurídico do Divórcio e das Responsabilidades Parentais – Lei n.º 61/2008”, 2009, p. 65 e ss.).
A redacção do artigo 249.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal assenta na “subtracção”, consistindo esta em retirar o menor de quem legitimamente o tenha a seu cargo.
Para a modalidade tipificada na sua al. a), subtrair, consiste em “retirar” o menor do lugar, do espaço e do círculo da pessoa (ou da instituição) a quem está confiado, daí a consumação do delito pressupor que o menor fique submetido ou à disposição da pessoa que o retirou ou reteve, ou seja, que permaneça fora do controle da pessoa a cuja direcção se encontrava legitimamente.
Tem sido entendimento unânime que, no caso do exercício das responsabilidades parentais estar atribuído a ambos os progenitores - o que de resto é a regra do ordenamento jurídico (cf. artigo 1901.º e 1906.º ambos do Código Civil) - a retirada por parte de um deles do local onde habitualmente o menor resida e o afastamento em relação ao outro, não preenche o conceito de “subtracção” a que se refere a alínea a) do número 1 do artigo 249.° do Código Penal (por todos veja-se o “Comentário Conimbricense do Código Penal”, parte especial, Tomo II, edição de Dezembro de 1999, página 613 e seguintes), pressupondo-se assim que apenas comete o referido ilício aquele progenitor que por decisão judicial de regulação do exercício das responsabilidades parentais, devidamente fundamentada, tenha sido afastado do exercício das responsabilidades parentais.
Como defende Ana Teresa Leal, “A tutela penal nas responsabilidades parentais – O Crime de Subtração de Menor”, in “Data Venia, Revista Jurídica Digital, p. 26, “para que a conduta possa enquadrar-se penalmente no conceito de subtração e integrar a previsão do artigo 249.º, al. a), necessário se torna que a situação tenha sido definida por decisão judicial, pois só deste modo encontra proteção jurídica na norma, já que se tratam de vínculos jurídicos que, ao contrário das responsabilidades parentais, não decorrem diretamente da lei, pelo que para a sua constituição é necessária uma decisão judicial”.
Ora, no caso vertente, à data em que a AA se deslocou para Itália com o menor não existia qualquer decisão judicial, pelo que não existindo ainda a fixação do modo de exercício das responsabilidades parentais por qualquer das modalidades admitidas por lei, não há preenchimento do tipo.
Este crime, na modalidade descrita na al. c), refere ainda como elemento típico que a recusa se tem de verificar face á pessoa que exerça o exercício das responsabilidades parentais ou de tutela ou a quem o menor tenha sido confiado. Embora este elemento típico esteja só implícito nas outras modalidades de conduta (al. a) e b)), também quanto a esta deve verificar-se. O que significa que só será punível a conduta face a pessoas que formalmente sejam titulares daqueles poderes, pelo que qualquer conduta entre os pais, numa situação de desavença familiar em que ainda não haja a definição das responsabilidades parentais, não leva em principio á responsabilização, por via desta modalidade de conduta (al. c) do agente, pois o exercício das responsabilidades parentais cabe a ambos. (sublinhado nosso) (Nesse sentido Damião da Cunha, no Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II).
Nesse contexto, para que se verifique o crime previsto na al. c) do respectivo n.º 1, não basta que o incumprimento que aí se menciona corresponda a uma simples auto-regulamentação ou seja o resultado de mera decorrência legal, supletiva ou não, antes pressupõe a fixação do exercício das responsabilidades parentais através de uma decisão judicial ou acordo homologado judicialmente.
Nas situações em que o exercício das responsabilidades não se encontra fixado por qualquer decisão e apenas decorre nas normas legais consagradas na lei civil, porque a regra é o seu exercício por ambos os pais, nenhum deles pode incorrer na prática do ilícito em causa uma vez que a guarda, como uma das vertentes das responsabilidades parentais, não se encontra atribuída, por lei, a um deles em especial e não existe qualquer decisão legal definidora da situação. Não existindo ainda a fixação do modo de exercício das responsabilidades parentais por qualquer das modalidades admitidas por lei, não há preenchimento do tipo (Nesse sentido André Lamas Leite, “Crime de Subtracção de Menor – Uma leitura do reformado art. 249.º do Código Penal, in Revista Julgar, n.º 7; e Ana Teresa Leal, “A tutela penal nas responsabilidades parentais – O Crime de Subtração de Menor”, in “Data Venia, Revista Jurídica Digital”.).
Retira-se, pois, que, para preenchimento do elemento objectivo do crime de subtracção de menor, necessário é que as responsabilidades parentais relativamente ao menor estejam definidas judicialmente, em termos de se poder arguir que existe um sujeito passivo da infracção – neste caso, alguém a favor de quem tenha sido realizada a regulação das responsabilidades parentais de um menor.
Como bem elucida a jurisprudência no Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07-02-2017, relator Luís Gominho, disponível em www.dgsi.pt, “Atualmente e por força das novas regras introduzidas pela Lei n.º 61/2008 de 31 de outubro, as responsabilidades parentais são sempre exercidas em conjunto por ambos os progenitores no que respeita às questões de particular importância, só assim não o sendo quando, sempre por decisão judicial devidamente fundamentada, tal exercício for considerado contrário aos interesses do filho. Temos, pois, que na lei atualmente em vigor o exercício das responsabilidades parentais em exclusivo apenas por um dos progenitores, só pode ter lugar quando exista uma decisão judicial que institua tal regime ou quando a filiação se encontra estabelecida apenas relativamente a um dos progenitores. (Para além destas situações há ainda que ter em conta todos os casos em que a respetiva fixação do regime tenha tido lugar no âmbito do normativo em vigor antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 61/2008, e em que a regra era, então, a atribuição do exercício do poder paternal a apenas um dos progenitores, o que alarga em muito o universo das situações em que o exercício das responsabilidades parentais cabe em exclusivo a apenas um dos progenitores. Estando em causa o exercício unilateral das responsabilidades parentais se o menor for retirado da esfera de poder do progenitor que tem a sua guarda, pelo outro progenitor ou por terceiro, a conduta pode integrar a prática do crime de subtração de menor previsto na al. a) do artigo 249º do Código Penal).
O agente no tipo legal consagrado na alínea a) tem necessariamente que ser alguém que não exerce legalmente a responsabilidade parental sobre o menor (e por isso o progenitor com quem o menor reside habitualmente não pode incorrer na prática do crime consagrado na al. a) do preceito).
Nas situações em que o exercício das responsabilidades parentais não se encontra fixado por qualquer decisão e apenas decorre nas normas legais consagradas na lei civil, porque a regra é o seu exercício por ambos os pais, nenhum deles pode incorrer na prática do ilícito em causa uma vez que a guarda, como uma das vertentes das responsabilidades parentais, não se encontra atribuída, por lei, a um deles em especial e não existe qualquer decisão legal definidora da situação.” (Neste sentido Ana Teresa Leal in “A tutela penal nas responsabilidades parentais – O Crime de Subtração de Menor”, “Data Venia, Revista Jurídica Digital”); sendo nosso o negrito.
Aqui chegamos podemos traçar uma linha de distinção, entre as situações da al. a) em relação às da al. c). Nesta última, a existência de regulação prévia por decisão de autoridade com poderes para a proferir é não só uma exigência típica e literal inderrogável, como uma exigência postulada pelo bem jurídico protegido e da própria legitimidade justificativa da incriminação. Para o preenchimento do ilícito previsto na al. a), não se torna necessário ter sido regulado o seu exercício, desde que o autor do crime não seja um dos progenitores, pois caso contrário, necessário se torna a referida regulação.
Não podemos olvidar que não é qualquer incumprimento que preenche o tipo legal de crime previsto no artigo 249.º do Código Penal.
O incumprimento do regime das responsabilidades parentais pode e deve ser suprido em sede de direito de família e dos menores que possui meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento, só se devendo sustentar a sua criminalização quando esses meios não forem suficientes para fazer os progenitores respeitarem as suas obrigações parentais – princípio da intervenção mínimo e princípio da subsidiariedade (cf. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 23.05.2012 proferido no âmbito do processo n.º 687/10.6TAABF.S1, disponível em www.dgsi.pt).
Ora, no caso vertente, à data da prática dos factos:
- A arguida e o ofendido estavam separados de facto um do outro; e
- as responsabilidades parentais do menor DD, filho em comum da ofendida e do arguido, ainda não estavam reguladas por decisão judicial, o que só veio a ocorrer no dia 08-10-2021 (no âmbito do processo n.º 2941/20.4T8CSC, que correu termos no Juízo de Família de Cascais do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste) quando foi obtido um acordo provisório homologado por decisão judicial naqueles autos, cf. fls. 209.
Deste modo e não obstante o menor estivesse a residir com a mãe, por acordo verbal realizado entre a arguida e o ofendido, a verdade é que o exercício das responsabilidades parentais pertencia a ambos os progenitores.
E assim sendo, as responsabilidades parentais ainda incumbiam àquela data indiferentemente à arguida e ao ofendido, o que leva-nos a concluir forçosamente que o elemento objectivo do crime de subtracção de menor não está preenchido.
Por todo o exposto, entende-se que a conduta da arguida AA não integra nem a previsão a alínea a) do n.º 1 do artigo 249.º do Código Penal nem a previsão da alínea c) do mesmo preceito, porquanto na altura da ocorrência dos factos denunciados não havia qualquer regime estabelecido pelo Tribunal para a convivência do menor com os progenitores.
Do crime de desobediência
Sucede que BB veio ainda imputar a AA a prática de um crime de desobediência.
Vejamos.
Nos termos do n.º 1 do art. 348.º do Código Penal a cominação de desobediência pode ter uma de duas fontes: a existência de uma disposição legal que comine, no caso, a punição a título de crime de desobediência, nos termos da alínea a); ou, na falta desta, uma cominação feita pela autoridade ou funcionário cometente para ditar a ordem ou mandado, no caso da al. b).
No caso da alínea b) o dever de obediência resulta da circunstância de a ordem provir de autoridade ou funcionário com competência funcional, própria ou delegada, para a proferir, de ter sido regularmente transmitida e de ter sido comunicado, ainda, que a desobediência à ordem emitida seria punida com a pena prevista para o crime de desobediência.
No requerimento apresentado, invoca BB que AA desobedeceu à ordem tomada a 18.09.2020 no processo de regulação das responsabilidades parentais que ordenou a permanência do menor em território nacional, do qual não poderia sair sem autorização.
No entanto, da análise da situação em causa resulta que a referida violação da decisão judicial não foi cominada como desobediência, inexistindo, pois, qualquer disposição legal que comine, no caso, a punição a título de crime de desobediência ou ainda qualquer cominação feita por alguma autoridade ou funcionário competente para ditar a ordem ou mandado.
Em face do exposto, entende-se que a conduta de AA não integra a prática de um crime de desobediência.
Do crime de falsidade de testemunho
No seu requerimento, BB veio também afirmar que AA praticou um crime de falsidade de testemunho, p. e p. pelo artigo 360.º, n.º 1, do Código Penal, porquanto no dia 04-12-2020 (data da apresentação da queixa-crime pelo denunciante BB que deu origem ao processo n.º 519/20.7PDCSC), AA transmitiu, por telefone, ao agente de autoridade da Polícia de Segurança Pública EE, que se encontrava em território nacional, quando afinal alegadamente estaria em Itália.
Vejamos.
O crime de falsidade de testemunho tem como elementos constitutivos: quanto ao tipo objectivo, que o agente, investido na qualidade processual de testemunha, preste depoimento falso perante tribunal ou funcionário competente para receber como meio de prova, depoimento; e quanto ao tipo subjectivo, exige o dolo, como conhecimento e vontade de praticar o facto, com consciência da sua censurabilidade, em qualquer das modalidades previstas no artigo 14.º do Código Penal.
Compulsados os autos, designadamente do teor do aditamento nº5 junto a fls. 64, resulta que a referida AA foi contactada por agente policial exclusivamente para efeitos de preenchimento da ficha de reavaliação de risco e não para efeitos de recolher depoimento daquela, sucedendo ainda que à data a mesma não revestia a qualidade de testemunha.
Termos em que se julga que a conduta de AA não preenche o tipo legal do crime de falsidade de testemunho, p. e p. pelo art.360.º, nº 1 do Cód.Penal.
Do crime de violência doméstica
Vem ainda BB imputar a AA a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, nº 1, al. b) e nº 2, al. a) do Cód. Penal por entender que os autos contêm indícios da de várias condutas de AA que determinaram o afastamento entre pai e filho por mais de 8 meses.
Antes de mais, importa referir que a alienação parental tem sido considerada pela jurisprudência como um mau trato ao menor mas já não ao pai do menor.
No entanto do relatório pericial junto aos autos é possível extrair que as situações descritas nos autos não provocaram consequências no menor.
Por outro lado, a AA quando ouvida em ........2022 após relatar as perseguições de que era alvo por parte do arguido, solicitou que lhe fosse reduzida a perturbação na sua vida diária, propondo designadamente que as interações que envolvessem o filho comum de ambos fossem feitas por interposta pessoa, do que decorre que aquela não pretendia afastar o filho do pai e sim que não existissem contactos entre ela e o arguido para evitar desavenças.
Em face do exposto, entendemos que nos autos não foram recolhidos indícios suficientes que permitam concluir que AA ao agir da forma descrita nomeadamente, deslocando-se para Itália com o menor não visou maltratar BB, não tendo intenção de afetar a sua saúde e integridade fica e psíquica de forma a provocar-lhe sentimentos de tristeza, ansiedade e impotência face ao desaparecimento do filho.
Nestes termos, urge concluir que a referida AA não praticou o crime de violência doméstica que lhe foi imputado por BB.”
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IV – Fundamentação
Como acima se referiu, o presente recurso tem como único objecto a apreciação da existência (ou não) de indícios suficientes da prática pela arguida dos crimes que lhe são imputados no requerimento de abertura de instrução, sindicando a decisão de não pronúncia proferida pelo Tribunal a quo.
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Antes de se analisar a materialidade em causa nos presentes autos convirá ter por assente a teleologia imanente à instrução. Ora, tal exegese não é, neste concreto segmento, particularmente difícil, dado que a lei, designadamente no artigo 286º do CPPenal, anuncia que a finalidade da fase da instrução é, tão só, a de comprovar judicialmente a decisão de deduzir acusação ou arquivamento tomada pelo Ministério Público. Ou seja, dizendo de outra forma, trata-se de sindicar – depois da manifestação de vontade dos sujeitos processuais competentes – a decisão do MP no sentido de existirem, ou não, indícios suficientes da prática de crime e de quem é o respectivo autor.
A tarefa ainda se vê facilitada porque o mesmo diploma – o CPPenal – define o que deve ser tomado por indícios suficientes: considerando-se como tal, exactamente, “sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, uma pena ou medida de segurança” (art. 283º, n.º 2 do CPPenal).
Deve atentar-se, ainda, que esta expressão “indícios suficientes” é repristinada pelo artigo 308º, 1 do CPP que manda pronunciar sempre que estes se verifiquem. Isto é, o juiz de instrução deve usar a mesma ferramenta já empregue pelo Ministério Público quando chamado a proferir a decisão final do Inquérito sobre o mesmo material que este trabalhou, bem como sobre aquele convocado pela fase da Instrução. O mesmo é dizer que deve ser levado em conta todo o acervo probatório reunido no processo para ditar a decisão instrutória, independentemente deste se ter produzido no inquérito ou na instrução.
Paradigmaticamente, a este respeito, no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 2/2/2021, proferido no processo n.º 524/17.0PILRS.L1-5, in www.dgsi.pt., afirma-se: «Está em causa a apreciação de todos os elementos de prova produzidos no inquérito e na instrução e a respectiva integração e enquadramento jurídico, em ordem a aferir da sua suficiência ou não para fundamentar a sujeição a julgamento do arguido.
Nessa aferição o tribunal aprecia a prova (indiciária, obviamente) segundo as regras da experiência e a sua livre convicção – artigo 127º, do CPP.
Salienta Figueiredo Dias que “(…) os indícios só serão suficientes, e a prova bastante, quando, já em face deles, seja de considerar altamente provável a futura condenação do acusado ou quando esta seja mais provável do que a absolvição”. E acrescenta ainda: “tem pois razão Castanheira Neves quando ensina que na suficiência dos indícios está contida a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final, só que a instrução preparatória (e até a contraditória) não mobiliza os mesmos elementos probatórios que estarão ao dispor do juiz na fase do julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação” – Direito Processual Penal, 1º vol., Coimbra Editora, Reimpressão, 1984, pág. 133.
Como sustenta Carlos Adérito Teixeira, no conceito de indícios suficientes “liga-se o referente retrospectivo da prova indiciária coligida ao referente prospectivo da condenação, no ponto de convergência da “possibilidade razoável” desta, por força daqueles indícios e não de outros” – Indícios suficientes: parâmetros de racionalidade e “instância de legitimação” (…) Revista do CEJ, 2º semestre 2004, nº 1, pág. 189.
Assim, os indícios qualificam-se de “suficientes” quando justificam a realização de um julgamento; tal ocorre quando a possibilidade de condenação, em função deles, for razoável.
No que concerne à dedução de acusação ou de pronúncia, constitui uma garantia fundamental de defesa, manifestação do princípio da presunção de inocência constitucionalmente consagrado, que ninguém seja submetido a julgamento penal senão havendo “indícios suficientes” de que praticou um crime. E o conteúdo normativo a conferir a este conceito não pode alhear-se do mencionado princípio.
No desenvolvimento deste entendimento, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão nº 439/2002, de 23 de Outubro, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, considerou que “a interpretação normativa dos artigos citados (286º nº 1,298º e 308º nº 1, do CPP) que exclui o princípio in dubio pro reo da valoração da prova que subjaz à decisão de pronúncia reduz desproporcionada e injustificadamente as garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência do arguido, previstas no art. 32º nº 2, da Constituição” – e no mesmo sentido da aplicação deste princípio em qualquer fase do processo, nomeadamente no inquérito e na instrução, se perfilam, entre outros, os Acórdãos da Relação do Porto de 04/01/2006, Proc. nº 0513975 e de 22/10/2008, Proc. nº 0814910, bem como os desta Relação e Secção de 02/05/2006, Proc. nº 849/2006-5 e 16/11/2010, Proc. nº 3555/09.TDLSB.L1-5, todos consultáveis em www.dgsi.pt.
Face ao que, o juízo sobre a suficiência dos indícios, no contexto probatório em que se afirma, deverá passar pela fasquia da probabilidade elevada ou particularmente qualificada, correspondente à formação de uma verdadeira convicção de probabilidade de condenação, que será aquela que, num juízo de prognose, manifestar a potencialidade de vir a ultrapassar a barreira do in dubio pro reo na fase do julgamento».
Atentos os sobreditos ensinamentos – indubitavelmente pertinentes e úteis para orientarem a decisão a proferir nesta hipótese – importará levar em conta que, no caso dos autos, o assistente pugna pela existência de indícios suficientes da prática pela arguida dos crimes de gravações e fotografias ilícitas, subtracção de menor, desobediência, falsidade de testemunho e maus tratos a menor e violência doméstica.
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Questões prévias:
O crime de gravações e fotografias ilícitas, encontra-se previsto no art. 199º do CPenal, resultando do disposto no nº 3 do citado inciso legal, conjugado com o disposto no art. 198º do mesmo diploma legal para que a norma em causa remete, que o procedimento criminal depende de queixa.
Ora, desde logo, deve dizer-se que, tal como salientado pelo Ministério Público na resposta ao recurso apresentada, relativamente ao crime de gravações e fotografias ilícitas inexiste queixa.
Na realidade, verifica-se que a fls. 48 e 58 constam dois autos – denominados de aditamento nº 2, datado de .../.../2020 e aditamento nº 4, datado de .../.../2020 em que é unicamente transmitido pelo aqui recorrente que a mãe do seu filho o tem filmado/gravado sem o seu consentimento, facto que o incomoda e inquieta, nada mais aí se referindo, designadamente que o mesmo havia manifestado a pretensão de instaurar procedimento criminal contra aquela, pelo crime de gravações e fotografias ilícitas.
A este propósito, FIGUEIREDO DIAS, in Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Aequitas, 1993, pág. 665, esclarece “Queixa é o requerimento, feito segundo a forma e no prazo prescritos, através do qual o titular do respectivo direito (em regra o ofendido) exprime a sua vontade de que se verifique procedimento penal por um crime cometido contra ele ou contra pessoa com ele relacionado (…).
A queixa distingue-se, assim, tanto da mera denúncia, como da acusação particular. Com efeito, a denúncia é uma simples comunicação, através da qual é levada ao conhecimento dos órgãos de perseguição penal a suspeita de que foi cometido um crime (…). Por isso a denúncia pode ser feita por qualquer pessoa – sem prejuízo da existência de denúncia obrigatória para certas entidades e categorias de pessoas – não está sujeita a qualquer forma especial ou a prazo dos quais deva ser feita e oferece ao MP apenas uma das possíveis formas de adquirir a chamada «notícia do crime».
Assim, não pode deixar de se concluir que aquilo que existe nos designados aditamentos 2) e 4) consubstanciam meras denúncias, insusceptíveis de traduzirem autênticas queixas; com efeito, o assistente, ora recorrente, nunca declarou, expressamente, que pretendia procedimento criminal contra a arguida relativamente ao(s) citado(s) crime(s).
Ora, sendo assim, é patente que tendo inexistido queixa no prazo de 6 meses após a prática dos factos em causa, que de acordo com o próprio assistente se verificaram unicamente até ao dia 31 de Outubro de 2020, a 1 de Maio de 2021 se extinguiu por caducidade o direito de queixa do assistente – cfr. artigo 115º, n.º 1, do CPenal.
Como tal, está prejudicada a demais materialidade alegada pelo recorrente a propósito deste tipo de ilícito.
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Uma outra questão que, desde logo, se coloca, prende-se com o facto de o recorrente, em sede de recurso, pretender que seja proferida decisão de pronúncia relativamente ao crime de maus tratos a menor, p. e p. pelo art. 152º-A do CPenal, sendo certo que no requerimento de abertura de instrução não imputou a prática do citado crime à arguida.
Por esse motivo, a decisão instrutória não contém qualquer segmento em que aprecie a existência, ou inexistência, de indícios suficientes da prática pela arguida/recorrida do mencionado crime.
Na verdade, em tal requerimento de abertura de instrução e no que tange ao crime em análise, o recorrente alegou unicamente que, ao não ter existido decisão de arquivamento sobre tal específico tipo, se estaria perante um caso de falta de promoção do processo pelo MP – o que, no entendimento que expressa, configuraria a nulidade do despacho de encerramento do inquérito, ao abrigo do preceituado no art. 119º, al. b) do CPPenal.
Ou seja, o recorrente limitou-se a invocar a citada nulidade, sem que, todavia, fizesse constar as razões de facto e de direito de discordância, relativamente à decisão de não acusação, indicando os actos de instrução que relativamente a tal crime pretendia que o juiz levasse a cabo, dos meios de prova que não tinham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, esperava provar, como fez relativamente aos demais crimes que imputou à arguida no citado requerimento.
Assim, na decisão instrutória foi unicamente decidida a suscitada questão da nulidade, considerando que a mesma se não verificava, nada mais se dizendo no que tange ao citado crime, dado que se terá entendido, e bem que, no que tange a este ilícito, apenas estava em causa a invocada nulidade e já não a apreciação da existência de indícios da prática do crime, uma vez que tal não era expressamente requerido pelo assistente, nem relativamente ao mencionado ilícito se mostravam cumpridos os pressupostos legais de admissibilidade do requerimento de abertura de instrução.
Contudo, apesar de a decisão proferida ter sido nos termos mencionados, o recorrente não recorre do segmento da decisão que julgou improcedente a nulidade por si invocada; com efeito, pretende a revogação da decisão proferida e a pronúncia da arguida, para além do mais, também pelo crime de maus tratos a menor.
Assim, face ao que se deixa exposto, não é admissível, nessa parte, o recurso interposto pelo assistente.
Com efeito, o recorrente pretende que nesta sede se aborde ex novo, uma questão que não foi objecto de cognição no Tribunal recorrido, o que contraria, manifestamente, a dinâmica e a racionalidade imanentes aos recursos – justamente, aferir do acerto, ou falta dele, da forma como na decisão recorrida foram abordadas determinadas questões e já não tomar posição inovatória sobre materialidade que não coube no perímetro do conhecimento do Tribunal.
Nestes termos, em tal segmento, o recurso interposto tem de ser rejeitado.
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O recorrente insurge-se, ainda, relativamente à decisão de não pronúncia relativamente aos crimes de subtracção de menor, desobediência e falsidade de testemunho, discordando das considerações jurídicas que a propósito dos factos apurados quanto a tais ilícitos foram efectuadas no despacho de não pronúncia.
Assim, irá analisar-se separadamente cada um desses tipos.
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- Crime de subtracção de menor:
Estatui o art. 249.º, 1 do CPenal que “Quem: a) Subtrair menor; b) Por meio de violência ou de ameaça com mal importante determinar menor a fugir; ou c) De um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento;
é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.
Na decisão em recurso considerou-se que “O agente no tipo legal consagrado na alínea a) tem necessariamente que ser alguém que não exerce legalmente a responsabilidade parental sobre o menor (e por isso o progenitor com quem o menor reside habitualmente não pode incorrer na prática do crime consagrado na al. a) do preceito).
Nas situações em que o exercício das responsabilidades parentais não se encontra fixado por qualquer decisão e apenas decorre nas normas legais consagradas na lei civil, porque a regra é o seu exercício por ambos os pais, nenhum deles pode incorrer na prática do ilícito em causa uma vez que a guarda, como uma das vertentes das responsabilidades parentais, não se encontra atribuída, por lei, a um deles em especial e não existe qualquer decisão legal definidora da situação.” (Neste sentido Ana Teresa Leal in “A tutela penal nas responsabilidades parentais – O Crime de Subtração de Menor”, “Data Venia, Revista Jurídica Digital”); sendo nosso o negrito.
Aqui chegamos podemos traçar uma linha de distinção, entre as situações da al. a) em relação às da al. c). Nesta última, a existência de regulação prévia por decisão de autoridade com poderes para a proferir é não só uma exigência típica e literal inderrogável, como uma exigência postulada pelo bem jurídico protegido e da própria legitimidade justificativa da incriminação. Para o preenchimento do ilícito previsto na al. a), não se torna necessário ter sido regulado o seu exercício, desde que o autor do crime não seja um dos progenitores, pois caso contrário, necessário se torna a referida regulação.
Não podemos olvidar que não é qualquer incumprimento que preenche o tipo legal de crime previsto no artigo 249.º do Código Penal.
O incumprimento do regime das responsabilidades parentais pode e deve ser suprido em sede de direito de família e dos menores que possui meios próprios de injunção e coerção ao cumprimento, só se devendo sustentar a sua criminalização quando esses meios não forem suficientes para fazer os progenitores respeitarem as suas obrigações parentais – princípio da intervenção mínimo e princípio da subsidiariedade (cf. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 23.05.2012 proferido no âmbito do processo n.º 687/10.6TAABF.S1, disponível em www.dgsi.pt).
Ora, no caso vertente, à data da prática dos factos:
- A arguida e o ofendido estavam separados de facto um do outro; e
- as responsabilidades parentais do menor DD, filho em comum da ofendida e do arguido, ainda não estavam reguladas por decisão judicial, o que só veio a ocorrer no dia 08-10-2021 (no âmbito do processo n.º 2941/20.4T8CSC, que correu termos no Juízo de Família de Cascais do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste) quando foi obtido um acordo provisório homologado por decisão judicial naqueles autos, cf. fls. 209.
Deste modo e não obstante o menor estivesse a residir com a mãe, por acordo verbal realizado entre a arguida e o ofendido, a verdade é que o exercício das responsabilidades parentais pertencia a ambos os progenitores.
E assim sendo, as responsabilidades parentais ainda incumbiam àquela data indiferentemente à arguida e ao ofendido, o que leva-nos a concluir forçosamente que o elemento objectivo do crime de subtracção de menor não está preenchido.
Por todo o exposto, entende-se que a conduta da arguida AA não integra nem a previsão a alínea a) do n.º 1 do artigo 249.º do Código Penal nem a previsão da alínea c) do mesmo preceito, porquanto na altura da ocorrência dos factos denunciados não havia qualquer regime estabelecido pelo Tribunal para a convivência do menor com os progenitores.
O recorrente discorda do decidido afirmando que nunca existiu qualquer acordo relativamente à residência da criança e, por outro lado, referindo que em 18/12/2020, no processo que se encontrava a correr tendo em vista a regulação do exercício das responsabilidades parentais, foi exarada decisão a proibir o menor de se ausentar do pais sem prévia autorização do tribunal; pelo que considera que tal decisão regulou um dos elementos do conteúdo das responsabilidades parentais, a residência, e a partir da sua notificação à arguida, não tendo esta regressado a Portugal com o menor, cometeu o citado crime.
Ou seja, desde logo cabe determinar se para o preenchimento do tipo de crime em análise é indispensável a existência prévia de decisão a regular as responsabilidades parentais, quando o que está em causa é a eventual prática do crime por um dos progenitores – com efeito, na presente hipótese não existia decisão dessa índole e o progenitor com quem o menor residia vai viver para Itália, desde inícios de Dezembro de 2020 até finais de Junho de 2021, ficando o outro em Portugal.
No que tange ao bem jurídico protegido MIGUEL VEIGA, in “O novo crime de subtracção de menor previsto no art. 249º, nº1-c) do CPPenal Português (após a lei nº 61/2008, de 31/10: a criminalização dos afectos?”, Coimbra Editora, 2014, pag. 86, escreve “(…) pensamos traduzir-se o bem jurídico protegido, a um primeiro nível, no complexo de poderes cabido ao legalmente encarregado do menor (máxime, os poderes inerentes ao poder paternal), à tutela ou até às pessoas colectivas ou individuais a quem o menor tivesse sido confiado – art. 1878º e ss.1907º, 1918º e 1927º e ss, todos do CC, na redacção anterior a 2008), acabando por, a um segundo nível, ser desta forma garantida a prossecução do interesse do menor”.
DAMIÃO DA CUNHA, in Comentário Conimbricense do CPenal, tomo II. Vol. I, 2ª ed. Gestlegal, 2022, pág. 797, por seu turno, refere “Com as alterações introduzidas em 2008 pode dizer-se que se protegem dois bens jurídicos; todavia, o serem incluídos num mesmo preceito não significa uma opção totalmente arbitrária, uma vez que existe um elemento comum entre eles: a tutela do interesse do menor, enquanto interesse prevalecente na determinação das denominadas responsabilidades parentais.”
A páginas 156 e 157, MIGUEL VEIGA, na obra supra citada, esclarece que após a revisão de 2008 o bem jurídico anteriormente considerado protegido pela norma em causa não pode continuar a manter-se. Passou a proteger-se não exclusivamente o progenitor que tinha a guarda do menor, mas também o outro, considerando que é do interesse do menor manter um relacionamento saudável com ambos.
Assim, o citado autor escreve “Verdadeiramente, o bem jurídico protegido pelo crime em causa é agora mais vasto e exigente do que a “mera” consideração da potestas inerente ao poder paternal ou tutela como algo a proteger (a outrance) de quaisquer possíveis “ataques exteriores” ao exercício desse mesmo poder pelo seu titular. (…)
O legislador, ciente da importância que os seus próprios princípios programáticos em matéria de responsabilidades parentais assumem, foi consequente com a sua preferência pela ideia de que o filho beneficie de um contacto e um relacionamento habituais e próximos com cada um dos seus progenitores (o que reside e o que não reside com a criança). E percebeu que em sede penal não poderia manter o mesmo estado de coisas manifestamente “inclinado” em favor do titular do direito de guarda ou residência.
Cremos que é, aliás, um dos aspectos mais inovadores (talvez mesmo revolucionários) trazidos pela L 61/2008, de 31-10: a percepção de que o superior interesse da criança não passa, sem mais e apenas, pela protecção penal dos poderes do guardião, mas se garante de modo mais substantivo e efectivo através da promoção de uma convivência próxima e profícua da criança com os directamente interessados nas responsabilidades parentais, máxime, ambos os progenitores. Se assim é, a chave que dimana idênticas e ponderosas obrigações para ambos os progenitores é a concreta decisão definidora do exercício das responsabilidades parentais (que, como se sabe, deve ter na sua base, sendo tal possível e exequível em concreto, o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro – art. 1905º, nº 5 do CC).”
Ora, desde logo, da citação acabada de efectuar decorre que, no que tange à nova al. c) do art. 249º do CPenal – após a alteração de 2008 – apenas depois da fixação do regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais poderá ser cometido o tipo de ilícito previsto na citada alínea, justamente pelo progenitor que, reiteradamente, obstaculize a prossecução do regime determinado.
Na verdade, tal resulta precisamente da letra da lei – não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais – que vinca que só pode incumprir o citado regime de regulação das responsabilidades parentais quem a ele estiver vinculado.
Ou seja, citando uma vez mais MIGUEL VEIGA, obra supra mencionada, pág. 94, “(…) a decisão definidora da concreta regulação do exercício das responsabilidades parentais parece constituir um prius referencial extrapenal, não contido substancialmente na norma do art. 249º, nº 1, al. c), do CP, antes estando nela pressuposto.”
Contudo, o mesmo já se não poderá dizer relativamente à previsão constante da al. a) do citado inciso legal.
Com efeito, o progenitor que tem a guarda fáctica, ou judicialmente determinada da criança, pode também cometer o crime, designadamente quando impeça o outro progenitor de conviver com o menor.
Assim, sendo citando-se novamente o autor que se tem vindo a seguir, na obra referida, pág. 120, quando não existir uma concreta regulação do exercício das responsabilidades parentais “(…), (porque, por exemplo, os progenitores, casados entre si, se encontram incompatibilizados e apenas separados de facto), pertencendo a ambos o exercício das responsabilidades parentais (actual nº 1 do art. 1901º do CC): aqui, em princípio, não vemos como defender-se, à luz da alínea c) do nº 1 do citado art. 249º, uma eventual incriminação de comportamentos do progenitor que recusa entregar ao outro a criança ou dificulta o contacto entre ambos (o que porventura não impedirá podermos estar perante uma das situações – mais graves – contidas nas alíneas a) ou b) do mesmo nº 1, se os contornos fácticos do caso a tal conduzirem.”
Neste mesmo sentido se decidiu nos Acórdãos do TRL de 29/06/2023 e de 13/07/2022, proferidos, respectivamente, no processo nº 580/16.9T9OER.L1, em que foi relatora CRISTINA SANTANA (com decisão do STJ em sentindo não inteiramente coincidente, em Acórdão datado de 09/05/2024, em que foi relator ORLANDO GONÇALVES) e no processo nº 41/19.4PCOER.L1, em que foi relatora CRISTINA ALMEIDA E SOUSA.
Assim, neste último Acórdão pode ler-se “O crime de subtração de menores, apesar de ter uma nova formulação na redação da alínea c) que é a que foi introduzida pela Lei 61/2008 de 31 de Outubro, mantém exactamente a mesma redacção, na al. a), desde 1995.
Não obstante, todo o tipo incriminador, na sua actual redacção, se distingue completamente da estrutura e construção típica das als. a), b) e c) do art. 249º nº 1, na sua anterior redação, apesar de a redacção da al. a) nunca ter sido alterada.
A subtracção prevista na al. a) sempre pressupôs, como ainda hoje pressupõe, a criação de uma separação espácio-temporal e uma impossibilidade de interacção entre a criança e a pessoa (ou instituição) incumbida de exercer sobre ela as responsabilidades parentais ou a tutela, ou a cuja guarda e cuidados está confiada.
Redunda e sempre redundou na privação total do exercício das responsabilidades parentais, ou da tutela, ou da decisão de atribuição da guarda da criança a estabelecimento ou terceira pessoa, e, quando seja parcial, envolve, no mínimo, a privação de aspectos essenciais desse exercício.
O que acontece é que, antes da entrada em vigor da lei 61/2008 de 31.10, essa separação física entre a criança e progenitor detentor da guarda, logo, por regra, titular único do poder paternal, era o denominador comum a todas as modalidades de acção típica previstas nas als. a) a c) do nº 1 do antigo art. 249º do CP e, portanto, só o progenitor a quem tivesse sido atribuída a guarda do filho era, segundo a concepção de que o bem jurídico protegido era a integridade, a irrenunciabilidade e intransmissibilidade dos poderes deveres integrantes do poder paternal, o portador do bem jurídico, logo, ficava, por impossibilidade física e jurídica, de fora do universo de potenciais autores do crime de subtracção de menor (Ac. da Relação de Coimbra de 18.05.2010, proc. 35/09.8TACTB.C1. No mesmo sentido, Ac. da Relação de Lisboa de 07.02.2017, proc. 866/15.0PELSB.L1-5, in http://www.dgsi.pt, Damião da Cunha, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo II, p. 617 e 618 e Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz das Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição, Universidade Católica, Lisboa, 2010, p. 485).
Mas, o mesmo não pode dizer-se actualmente, em virtude da mudança de paradigma resultante da entrada em vigor da Lei 61/2008 de 31.10.
As alterações dos arts. 1901º a 1912º do Código Civil pelo art. 1º da Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro assumiram um modelo democrático de família – concebida também como centro privilegiado de relações afectivas – em que a relação entre pais e filhos se baseia no respeito mútuo e na particular atenção a prestar às necessidades do filho como ser em desenvolvimento, sem minimizar a actividade de controlo e supervisão da educação e formação do filho, no contexto de uma relação interactiva em que as crianças e jovens, mais do que apenas sujeitos protegidos pelo direito são, eles próprios, titulares de direitos, e de direitos fundamentais reconhecidos juridicamente, como é o caso dos consagrados nos arts. 35º nº 6; 64º nº 2, 67º, 68º e 69º da Constituição da República Portuguesa e em importantes instrumentos de direito internacional, como a Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança de 1989 (arts. 3º, 9º, 18º, 20º e 21º) e a Convenção Europeia Sobre o exercício dos Direitos da Crianças, Estrasburgo de 1996 (art. 1º nºs 2 e 3) (cfr. Marta Santos, A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, Documentação e Direito Comparado, nºs 35/36, 1988, p. 214 e seguintes; Diogo Leite de Campos, Lições de Direito da Família e das Sucessões, 2ª edição, Coimbra, Almedina, 1997, pág. 370; António H. L. Farinha e Conceição Lavadinho, Mediação Familiar e Responsabilidades Parentais, Coimbra, Almedina, págs. 47, António H. L. Farinha, Relação entre os Processos Judiciais, Infância e Juventude, nº 2/99, Abril - Junho, 1999, pág. 69; Irene Thery, Couple, filiation et parente d´aujourd´hui, Paris, Editions Odile Jacob, 1998, pág. 190).
Nos termos do art. 1906º nºs 1 e 3 do Código Civil, segundo a redacção que lhes foi introduzida pela Lei nº 61/2008 de 31 de Outubro, em caso de divórcio, anulação ou declaração de nulidade do casamento ou de separação dos pais, «as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores (...)», sendo que «o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente».
Exceptuados os casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível (nº 1 do art. 1906º), o tribunal só determina que essas responsabilidades sejam exercidas apenas por um dos pais quando o exercício em comum seja julgado contrário aos interesses da criança (nº 2), mas sempre fundamentadamente.
Só os actos da vida corrente do filho são, por regra, exercidos pelo progenitor com quem aquele reside (nºs 3 e 4).
O nº 5 do mesmo preceito diz que «o tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro».
E acrescenta, ainda, o nº 7 do referido normativo que, «o tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles».
Por conseguinte, a questão que se impunha dilucidar, para efeitos da subsunção da conduta do arguido ao art. 249º nº 1 al. a) do CP era a de saber se, à luz do novo regime de responsabilidades parentais, em que já não pode, (a não ser em casos excepcionais), falar-se de «progenitor guardião» ou «detentor da guarda» do filho, qualquer dos progenitores pode ou não ser autor material dessa modalidade de consumação do crime, ou se a sua condição de contitulares das responsabilidades parentais implica necessariamente a sua exclusão típica do universo dos autores do tipo de ilícito, previsto na al. a) do art. 249º nº 1.
Ora, a incriminação contida no art. 249º do CP tem de ser lida e interpretada em estreita articulação com os arts. 1906º a 1908º do CC, cujo respeito a norma penal visa garantir e também com os princípios constitucionais vigentes em direito da família, de que se destacam os enunciados nos arts. 36º e 67º a 69º da Constituição da República Portuguesa.
Assim, não obstante a titularidade e o exercício conjunto das responsabilidades parentais, nada impede, nem física, nem juridicamente, que um dos progenitores, por acção unilateral e deliberada sua, crie um corte na vinculação e no relacionamento entre o filho e o outro progenitor, privando um e outro de se verem, estarem juntos e conviverem, retirando a criança desse contacto, levando-a para local incerto ou desconhecido, ou por qualquer outro modo, tornando-a inacessível ao outro progenitor.
Do mesmo modo, se é verdade que na anterior versão da alínea c) - «c) Se recusar a entregar menor à pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado» - nenhuma dúvida se colocava quanto à exclusão típica do universo de potenciais autores deste crime, das pessoas a quem estivesse judicialmente atribuída a titularidade do poder paternal, ou da tutela ou a outro título da guarda da criança, não é menos certo que a actual alínea c) do art. 249º nº 1 do CP veio aumentar e intensificar a proteção dos direitos inerentes à parentalidade (sobretudo do progenitor com quem o menor não reside), criminalizando os entraves na entrega ou acolhimento do menor e alargando o leque aos casos em que haja incumprimento, com determinadas características de reiteração e gravidade, do regime estabelecido para a convivência do menor, na regulação do exercício das responsabilidades parentais.
E sendo assim, a alínea c) do n.º 1 do artigo 249º na sua actual formulação já «não traduz nem expõe manifestamente uma "subtração", mas apenas uma rejeição do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores: a formulação típica não representa nem prevê uma retirada ou ocultação do menor, ou recusa de entrega à pessoa que exerça o poder paternal, constituindo apenas, em determinadas circunstâncias, o estabelecimento de uma forma instrumental e funcional de injunção ao cumprimento das obrigações decorrentes do regime de responsabilidade parental» (Ac. do STJ de 23.05.2012, processo 687/10.6TAABF.S1. No mesmo sentido, Acs. da Relação de Lisboa 07.02.2017, proc. 866/15.0PELSB.L1-5, do STJ de 19.06.2019, proc. 98/17.2GAPTL.S1, da Relação do Porto de 26.06.2019, proc. 1520/17.3T9PNF.P1 e da Relação de Guimarães de 14.09.2020, proc. 278/17.0PBGMR.G1, todos in http://www.dgsi.pt).
Consequentemente, qualquer dos progenitores, mesmo titulares conjuntos das responsabilidades parentais e estando a residência do filho comum estabelecida judicialmente com ambos, de forma alternada ou rotativa, se pode constituir autor material de um crime de subtracção de menor, tanto na modalidade de consumação descrita na al. a), como segundo a previsão contida na al. c) do art. 249º nº 1 do CP.”
Ou seja, de tudo o que se deixa exposto decorrem as razões por que não se pode concordar com a decisão objecto de recurso, designadamente quando propende no sentido de que a incriminação constante da al. a), do nº 1, do art. 249º do CP, não pode ser cometido por qualquer dos progenitores quando o exercício das responsabilidades parentais não se encontra regulado.
Na realidade, nesta hipótese, cabia a ambos o exercício das citadas responsabilidades; pelo que um deles não poderia, unilateralmente e sem o acordo do outro progenitor, mudar a residência da criança para o estrangeiro, afastando-a da convivência deste. E isto quer tal conduta fosse desenvolvida pelo progenitor com quem a criança se encontrava a habitar, quer por aquele com quem não residia habitualmente.
Com efeito, como já se disse, o interesse da criança, do modo actualmente desenhado no nosso ordenamento jurídico, apenas se encontrará assegurado desde que sejam criadas as condições de uma convivência próxima com ambos os progenitores.
Assim, não pode deixar de se considerar que, face aos factos indiciariamente dados como demonstrados, que a recorrida, com a respectiva conduta, incorreu na prática do citado crime.
Com efeito a mesma, sem autorização do outro progenitor, ou sequer de autorização judicial (cfr. art. 1906º, 5 do CC) mudou a residência da criança para Itália, país onde permaneceu a residir desde finais de Novembro de 2020 de até Julho de 2021, apenas tendo regressado a Portugal após decisão proferida a 9 de Julho de 2021, pelo Tribunal de Menores de ..., ordenando o regresso imediato a Portugal, país da residência habitual do menor, DD, nascido a ........2020, referindo em tal decisão que o mesmo deveria ser restituído ao pai, BB, caso a mãe não o acompanhasse no regresso a Portugal.
Ou seja, a arguida/recorrida, com a respectiva conduta, afastou a criança do convívio próximo com o pai, sendo certo que o fez de modo reiterado, permanecendo em Itália por largos meses e de onde somente regressou depois de ter sido proferida, naquele país, decisão judicial que considerou ilícito tal comportamento, determinando a restituição do menor ao pai, caso a mãe não regressasse a Portugal.
Aliás, a arguida também sabia que no processo de regulação das responsabilidades parentais havia sido proferida decisão, em ... de ... de 2020, a determinar que a criança não podia ausentar-se para o estrangeiro, na companhia dos progenitores ou de terceiras pessoas, sem a autorização do tribunal.
Isto é, mesmo que em inícios de Dezembro de 2020 a arguida tivesse efectuado uma deslocação a Itália por motivos de trabalho, como informou em 27/11/2020 no processo de regulação das responsabilidades parentais, pelo menos aquando da notificação da decisão de 18/12/2020 não podia deixar de ter tomado consciência de que não podia manter a criança no estrangeiro, privando, dessa forma o pai do contacto com a mesma.
Apesar disso, manteve a criança em Itália, contra a vontade do outro progenitor, concretizando dessa forma uma separação espácio-temporal entre pai e filho, impedindo a interacção da criança com o seu progenitor.
Quanto aos factos que consubstanciam os elementos subjectivos do tipo, os mesmos decorrem da análise dos factos objectivos demonstrados, examinados de acordo com as regras da experiência comum.
Com efeito, o elemento subjectivo consiste, precisamente, no conhecimento e representação dos elementos que preenchem o tipo objectivo e na vontade de os praticar. Assim, em muitos casos, os factos integrantes do dolo podem resultar, exclusivamente, das acções desenvolvidas pelo agente, conjugadas com as regras da normalidade da vida.
Nestes termos, tendo-se concluído pela verificação dos elementos objectivos do crime de subtracção de menor, face à leitura jurídica proposta dos factos indiciariamente demonstrados, é patente que a recorrida actuou com conhecimento de que com a sua conduta afastava a criança da convivência próxima com o pai e, mesmo assim, não se coibiu de actuar do modo descrito, visando a obtenção do referido fim.
*
- Crime de desobediência:
No que tange ao citado ilícito defende o recorrente que a arguida desobedeceu à decisão judicial proferida em 18/12/2020.
Em conformidade com a previsão contida no art. 348º, 1 e 2 comete o crime de desobediência: “1- Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a)- uma disposição legal cominar, no caso, a punição de desobediência simples; ou
b)- na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizeram a correspondente cominação.
2- A pena é de prisão até dois anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada.”
Esta solução legislativa – consagrada, pela revisão de 1995, no artigo 348º, n.º 1, do C.Penal – que é parcialmente inovadora no nosso ordenamento jurídico (ao exigir expressamente a cominação) é, ainda assim, das mais abrangentes dos ordenamentos jurídico-penais europeus ocidentais (a par dos espanhol e suíço) ao permitir que a cominação seja feita por iniciativa de qualquer autoridade. De facto, surgiram inclusivamente dúvidas no seio da comissão revisora do CPenal sobre a bondade da manutenção da sua incriminação penal.
O bem jurídico protegido por esta norma é, como refere CRISTINA LÍBANO MONTEIRO1, a autonomia intencional do Estado – tendo em vista “a não colocação de entraves à actividade administrativa por parte dos destinatários dos seus actos”.
O tipo objectivo de ilícito consiste em faltar à obediência devida a ordem ou mandado legítimos que podem ter origem numa cominação feita por autoridade ou funcionário competente ou numa disposição legal que preveja a sua punição.
Ou seja, relativamente ao primeiro dos comportamentos este é imposto por um acto de vontade da autoridade ou funcionário e é contemporâneo da actuação do agente, enquanto que a imposição do segundo dos comportamentos é feita por lei geral e abstracta, anterior à prática do facto.
Ora é precisamente em relação ao primeiro dos comportamentos que surgem as maiores dificuldades. De facto, dizendo mais uma vez com a autora e obra citadas, “depende do agente administrativo a elevação do dever infringido à dignidade penal. A mesma conduta, em idênticas circunstâncias, constituirá ou não acto criminalmente punível consoante o critério, a vontade, o estado de espírito, a rigidez ou a flexibilidade temperamental, ou até a lembrança do concreto “ditador” da ordem ou do mandado. É certo que o agente conhecerá sempre, antes de tomar qualquer decisão no sentido de acatar a ordem ou de a rejeitar, quais as consequências do seu acto; neste sentido, nunca cometerá um crime sem o saber. Contudo, talvez essa cautela paternal do legislador não baste para justificar o que aparece como um atropelo ao princípio mais básico do direito penal – o princípio da legalidade”.
Na realidade, a melhor interpretação desta al. b) parece ser a de se entender que ela existe unicamente para os casos em que nenhuma norma jurídica (seja qual for a sua natureza, mesmo uma norma não criminal) prevê aquele comportamento desobediente.
Citando mais uma vez a autora que se tem vindo a seguir, “Não podendo fugir à letra da lei, será tarefa dos tribunais ajuizar, caso por caso, se o princípio da insignificância, ancorado no carácter fragmentário e de ultima ratio da intervenção penal, não levará com frequência a negar dignidade criminal a algumas condutas arguidas de desobediência porventura pelo excesso de zelo de um dedicado servidor da administração pública. Aquilo que nem sequer foi considerado merecedor de tutela por parte de uma ordem sancionatória não penal, dificilmente (por maioria de razão) será merecedor de tutela penal. Como excepção, restarão porventura desobediências em matérias que, pelo seu recente aparecimento ou aquisição de importância aos olhos da comunidade jurídica, não foram ainda objecto da oportuna intervenção legiferante.”
Este ilícito pode ser cometido por acção ou por omissão.
Relativamente ao tipo subjectivo trata-se de um crime doloso, isto é a desobediência negligente não é punível.
Ora, no caso dos autos, tal como referido na decisão objecto de recurso, no despacho proferido em 18/12/2020 não foi cominada o não acatamento de tal ordem com o crime de desobediência, o que significa que nunca a conduta da arguida seria subsumível ao disposto no art. 348º, 1, al. b) do CPenal, desde logo porque não existiu a citada cominação.
Por outro lado, também inexiste qualquer norma a cominar, no caso, a punição dessa desobediência simples.
É certo que, aquando da reforma do CPenal de 2008, se ponderou a criação de um crime de desobediência quando estivesse em causa o incumprimento do regime de exercício das responsabilidades parentais. Contudo, no decurso do processo legislativo, tal crime passou a ser uma das formas do cometimento do crime de subtracção de menor, precisamente a prevista na al. c) do art. 249º, 1, do CPenal, que supra se analisou -– cfr. a este propósito e com maior desenvolvimento, DAMIÃO DA CUNHA, in Comentário Conimbricense do CPenal, 2º ed. Tomo II, vol. I Gestleal, 2022.
Ou seja, tal significa que não assiste qualquer razão ao recorrente, improcedendo, em tal segmento o recurso interposto.
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- Crime de falsidade de testemunho:
Nos termos do preceituado no art. 360º, 1 do CPenal, pratica o crime de falsidade de testemunho “quem como testemunha, perito, técnico, tradutor ou intérprete perante tribunal ou funcionário competente para receber, como meio de prova, depoimento, relatório, informação ou tradução, prestar depoimento, apresentar relatório, der informações ou fizer traduções falsos, é punido com pena de prisão de seis meses a três anos ou com pena de multa não inferior a 60 dias.
Entende o recorrente que a arguida cometeu o citado crime, uma vez que ao ter sido contactada telefonicamente em 4 de Dezembro de 2020, por um agente da PSP, que se identificou como tal – depois de o assistente ter apresentado queixa contra aquela pelo crime de subtracção de menor – informou o citado agente que se encontrava em território nacional, quando na realidade já estaria em Itália.
Ora, o bem jurídico protegido pelo crime de falso testemunho é essencialmente a realização da justiça como função do Estado. Em causa está o interesse público na obtenção de declarações conformes à verdade no âmbito de processos judiciais ou análogos, na medida em que constituem suporte para a decisão. O tipo de falso testemunho protege o interesse que tem a administração da justiça em assegurar a veracidade dos depoimentos, interesse que constitui um meio de assegurar o interesse-fim, que é o da administração da justiça.
O elemento típico comum às várias modalidades típicas da conduta reside na falsidade da declaração. Por declaração entende-se toda a comunicação feita por uma pessoa com base no seu conhecimento, quer sobre factos exteriores, quer sobre realidades. A falsidade só releva na medida em que o declarante se encontre sujeito a um dever processual de verdade.
O elemento típico central dos crimes em apreço reside na falsidade, que se pode definir como a contradição entre o declarado e a verdade, ou como a contradição entre a declaração e o conhecimento do declarante.
Nem toda e qualquer declaração falsa prestada por uma testemunha preenche a tipicidade. Com efeito, a falsidade só releva na medida em que o declarante se encontre sujeito a um dever processual de verdade, declarar só a verdade, mas toda a verdade.
O crime de falso testemunho é doloso sob qualquer das suas modalidades, dolo directo, necessário ou até eventual. Havendo uma declaração positiva, existe dolo quando o agente sabe, com maior ou menor certeza, que o conteúdo da sua declaração é objectivamente falso.
No que tange ao agente do crime, MEDINA SEIÇA, in Comentário Conimbricense do CP, vol. III, pág. afirma: “A qualidade de testemunha, arguido, perito, parte, etc., é determinada pelo direito processual respectivo; não existe, assim, um conceito penal substantivo autónomo dessas figuras para efeitos dos artigos em analise (neste sentido, por todos, HAUSER, RPS 1975 342).”
O citado autor acrescenta, logo a seguir, que “Particular relevo e delicadeza apresenta a determinação da qualidade de testemunha por contraposição á de arguido, uma vez que sobre este último não impende qualquer dever penalmente sancionado de responder e de responder com verdade as perguntas sobre os factos da sua imputação (cf. art . 61°, no 1, al. c), do CPP), não podendo, pois, ser punido, pelo menos a título de autoria imediata, pelo art . 360°.
Regem neste domínio as regras do CPP sobre a aquisição da qualidade de arguido (cf. art . 57° ss. do CPP), aquisição essa, que, em síntese apertada, resulta da verificação de um pressuposto objectivamente desenhado na lei integrado por um acto subjectivo de constituição a cargo da autoridade competente (cf. art. 58°, no 2). Não surpreende, por isso, que as maiores dificuldades se coloquem a propósito do disposto no art. 59°, no 1, do CPP: "se, durante qualquer inquirição feita a pessoa que não o arguido, surgir fundada suspeita de crime por ela cometido, a entidade que procede ao acto suspende-o imediatamente e procede a comunicação e indicação referidas no n° 2 do artigo anterior". Ora, se a qualidade de arguido não decorre automaticamente da existência do pressuposto objectivo fixado na lei (a fundada suspeita), requerendo, ainda, um acto subjectivo a cargo da autoridade competente (a constituição do de arguido), podem surgir situações em que, apesar de estar presente tal fundamento objectivo, a constituição não teve lugar, cabendo perguntar se a eventual falsidade da declaração realiza o tipo legal do art. 360°. Poderia dizer-se que, formalmente, a declaração e prestada ainda na veste de testemunha e não na de arguido, pelo que a previsão típica estaria preenchida. Quando muito haveria lugar a aplicação do privilegio constante do art. 364°, al . a): atenuação especial da pena ou, mesmo a sua dispensa, nos casos em que a declaração falsa tenha como finalidade evitar que o "agente [...] se expusesse ao perigo de vir a ser sujeito a pena ou medida de segurança".
Porém, essa tutela é insuficiente: por um lado, porque a declaração falsa pode ter sido determinada por um fundamento diverso dos referidas no art. 364°, al. a); por outro, porque o funcionamento desse privilégio não elimina sem rasto a desvantagem para a "testemunha-que-já-devia-ser-arguido", pois não só a dispensa de pena é meramente facultativa, como pode ser decretada uma pena efectiva, ainda que atenuada. Ora o incumprimento, intencional ou não, por parte do órgão de administração da justiça, do dever de constituição tempestiva de arguido não pode resolver-se em desfavor da pessoa interrogada. Por isso a solução mais correcta é a da exclusão da tipicidade. Assim, e em conclusão, a verificação dos pressupostos objectivos da constituição de arguido determina que no plano material já não estamos perante uma testemunha, cessando, portanto o dever de responder e de responder com verdade.”
Ou seja, do exposto decorre que a recorrida, no momento em que foi contactada telefonicamente pelo agente da PSP, não se encontrava formalmente a ser ouvida como testemunha, pelo que as declarações prestadas, mesmo que falsas, nunca a poderiam fazer incorrer na prática do crime em análise.
Acresce que, nesse momento, já havia sido apresentada queixa pelo assistente imputando à arguida a prática de crime de subtracção de menor, pelo que antes de a mesma ser ouvida formalmente em declarações sempre deveria ter sido constituída como arguida, caso em que nem sequer estaria obrigada a qualquer dever de verdade.
Face ao exposto, improcede, no que tange ao citado ilícito o recurso interposto.
*
- Crime de violência doméstica:
No recurso interposto o recorrente defende ainda que a arguida deverá ser pronunciada pela prática de um crime de violência doméstica.
Preceitua o art. 152.º,1, al. b) do CPenal, para além do mais e para o que aqui interessa que “Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:
(…)
b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação de namoro ou uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;
é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.”
De acordo com a jurisprudência e a doutrina maioritárias, o bem jurídico protegido pela incriminação da violência doméstica é “(…) a saúde – bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental; bem jurídico este que pode ser afectado por toda uma multiplicidade de comportamentos que (…) prejudiquem o possível bem-estar dos idosos ou doentes que, mesmo que não sejam familiares do agente, com este coabitem” – cfr. AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2ª ed., Coimbra Editora, pá. 512.
Como pode ler-se no Ac. da Relação de Lisboa de 21/01/2024, sendo relatora Maria João Ferreira Lopes, in www.dgsi.pt “Nesta incriminação protege-se a integridade física e psíquica, a liberdade pessoal, a liberdade e auto-determinação sexual e até a honra, sendo o crime de violência doméstica um crime de dano (quanto ao bem jurídico) e de resultado (quanto ao objecto da acção).
Ou seja, com a incriminação em referência, protege-se a dignidade humana, tutelando, não só, a integridade física da pessoa individual, mas também a integridade psíquica, protegendo a saúde do agente passivo, tomada no seu sentido mais amplo de ambiente propício a um salutar e digno modo de vida, em particular a saúde, como bem jurídico complexo, aqui se compreendendo o bem-estar físico, psíquico e mental e que pode ser afectado por toda a multiplicidade de comportamentos que atinjam a dignidade pessoal, penalizando-se a violência na família – STJ, 06-04-06, proc. n.º 06P1167 - que suscita maiores preocupações, não tendo sequer escapado à atenção do Conselho da Europa, que cedo a caracterizou como “acto ou omissão cometido no âmbito da família por um dos seus membros, que constitua atentado à vida, à integridade física ou psíquica ou à liberdade de um outro membro da mesma família ou que comprometa gravemente o desenvolvimento da sua personalidade” – Projecto de Recomendação e de exposição de Motivos, do Comité Restrito de Peritos Sobre a Violência na Sociedade Moderna – 33.ª Sessão Plenária do Comité Director para os Problemas Criminais, BMJ 335-5.
A necessidade de criminalização das condutas previstas neste preceito adveio da progressiva consciencialização acerca da gravidade de um fenómeno social de proporções tanto mais alarmantes quanto encapotadas e altamente lesivo, com repercussões quer a nível da formação individual, quer a nível da integridade do próprio tecido social. Fenómeno esse do qual são vítimas pessoas particularmente vulneráveis e indefesas em razão dos vínculos, nomeadamente de natureza familiar ou análoga, que as ligam às pessoas dos seus agressores e em resultado dos quais se estabelecem entre estes e aquelas relações de subordinação ou de domínio de facto, que as colocam em situação de dependência económica e/ou emocional. Pretendeu-se, pois, contrariar um sentimento de impunidade - encorajado pelo facto de tais condutas serem habitualmente praticadas em círculos privados ou muito restritos, longe dos olhares alheios, nem sempre denunciadas e ainda mais raramente reclamada a sua punição até às últimas consequências, seja por medo de represálias, vergonha de expor publicamente a situação ou falta de capacidade para o fazer (circunstâncias, aliás, propiciadoras da sua proliferação) -, bem como travar a espiral de violência em que se traduzem e os demais efeitos nocivos que desencadeiam, reprimindo a sua prática.”
Deve salientar-se que, como antes da revisão de 2007 se chegou a defender, para a consumação do crime de violência doméstica não é exigível que a conduta do agressor se traduza em maus tratos cruéis ou tratamento particularmente aviltante.
No caso da norma em análise o legislador efectuou uma enumeração não taxativa, antes simplesmente exemplificativa, relativamente às condutas que a podem integrar. Sendo o bem jurídico protegido a dignidade da pessoa da vítima, ou a saúde em sentido amplo (física, psíquica, mental e moral), incluem-se na norma citada os mais diferentes tipos de comportamentos, que se podem subsumir no conceitos de maus tratos físicos, designadamente murros, bofetadas, pontapés e pancadas com objectos ou armas, para além de empurrões, arrastões, apertões de braços ou puxões de cabelos, mesmo que não se comprove uma efectiva lesão da integridade corporal da pessoa visada, bem como os de maus tratos psíquicos, como os insultos, as críticas e comentários destrutivos, achincalhantes ou vexatórios, a sujeição a situações de humilhação, as ameaças, as privações injustificadas de comida, de medicamentos ou de bens de primeira necessidade, as restrições arbitrárias à entrada e saída da habitação (ou de partes dela), as privações de liberdade, as perseguições, as esperas inopinadas e não consentidas, os telefonemas a desoras, etc. - Neste sentido, cf. Nuno Brandão, “A tutela penal especial reforçada da violência doméstica”, páginas 17 e 18.
A partir da revisão legislativa efectuada em 2007 ficou definitivamente esclarecido que o crime em causa pode ser cometido de forma reiterada ou não, pondo fim à querela que até ao momento ainda existia relativamente à necessidade da verificação de reiteração das condutas que traduzissem o cometimento de agressões físicas ou psíquicas.
Contudo, questão que se continua a suscitar prende-se com aquelas situações em que se está na presença de uma única infracção criminal de diminuta gravidade ou perante uma reiteração de condutas que não assumam particular gravidade.
TAIPA DE CARVALHO, na obra supra citada, pág. 519 escreve “Apesar de o legislador ter substituído a expressão “de modo intenso ou reiterado” (que constava do Anteprojecto de Revisão de 2007) por “de modo reiterado ou não”, penso que – tendo em atenção que a ratio destes dois tipos de crime é a de protecção da saúde e da dignidade humana, e que podem ser até acções que, quando isoladamente consideradas, não configuram infracção criminal, não esquecendo, ainda, o tal “princípio bagatelar” – continua válida, mesmo face à actual redação “de modo reiterado ou não”, a posição jurisprudencial a que fiz referência. Também vai neste sentido a posição de PLÁCIDO CONDE FERNANDES, “Violência Doméstica, cit. 306-308. Quero dizer, em resumo, o seguinte: uma acção isolada de pouca gravidade, mesmo que in se configure uma infracção criminal (p. ex., uma leve ofensa corporal ou injúria), não deve ser qualificada como um crime (grave – pois que, além de ter como limite máximo prisão de cinco anos, tem como limite mínimo um ano de prisão), de violência doméstica ou de maus tratos (arts. 152º e 152º-A-1 a). Esta interpretação, que alguns poderão considerar restritiva, não fere, em meu entender, nenhum princípio constitucional, sendo, bem pelo contrário, uma interpretação teleológica adequada e respeitadora da exigência constitucional da proporcionalidade em matéria de punição criminal (que manda ter em conta a maior ou menor gravidade do ilícito e da culpa)”.
Diga-se que, presentemente, é esta a posição dominante na doutrina e na jurisprudência.
Aliás, no sentido do texto pode ler-se, de forma particularmente acutilante, o que é dito no Ac. do TRE de 30/06/2015, em que é relatora ANA MARIA BARATA DE BRITO, quando aí se refere “É a reforma de 2007 (Lei nº 59/2007) que autonomiza a violência doméstica dos outros maus-tratos e da violação de regras de segurança. Procede ao aditamento dos actos designados como castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais, bem como dispensa expressamente o elemento típico “reiteração”.
Com a dispensa do elemento reiteração, não se pretendeu passar a tratar todas as ofensas à integridade física, as ameaças, as coacções, as injúrias, ocorridas num contexto de relação íntima, como crime de violência doméstica.
Com a dispensa do elemento reiteração, pretendeu o legislador manter a situação que vigorava até 2007, mas agora com a clarificação normativa de que a reiteração não seria exigida desde que a conduta maltratante, ocorrida nesse peculiar contexto de relação, revestisse uma intensidade especial. Assim resulta da “exposição de motivos”. Assim vinha sendo já a prática jurisprudencial anterior. E essa interpretação que se consolidara na jurisprudência contava com o apoio da doutrina.
“Reiteração” ou “intensidade” serão, pois, exigências alternativas (e, não, cumulativas) do tipo. “Uma acção isolada de pouca gravidade, mesmo que in se configure uma infracção criminal, não deve ser qualificada como crime de violência doméstica” (Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 2012, p. 519). Mas este compreende os casos de “micro violência continuada”, caracterizados pela “opressão … exercida e assegurada normalmente através de repetidos actos de violência psíquica que, apesar do sua baixa intensidade quando considerados avulsamente, são adequados a causar graves transtornos na personalidade da vítima quando se transformam num padrão de comportamento no âmbito da relação” (Nuno Brandão, A Tutela Penal Especial Reforçada da Violência Doméstica, Julgar 12, p. 21).
No entanto, tem vindo a ser ensaiada uma outra posição que considerando o suposto bem jurídico saúde física e psíquica como decorrência da dignidade da pessoa humana demasiado genérico, erige como bem jurídico da norma em causa o dever de respeito que deve existir entre as pessoas que se encontram dentro de uma particular relação, quer de conjugalidade, quer de familiaridade – no caso de existir coabitação – dever esse previsto, por exemplo, nos arts. 1672º e 1874, 1 do CCivil, e que, sempre que violado, levaria ao cometimento do aludido tipo de violência doméstica.
Assim, autoras com ANA RITA ALFAIATE, in “A necessária (re)definição do bem jurídico protegido no tipo de crime de violência doméstica [texto policopiado]. Congresso Internacional – 40 anos do Código Penal. Coimbra, Novembro 2022, pp. 47 a 53 e CLÁUDIA SANTOS, in “A violência doméstica conjugal: os bens jurídicos protegidos, a desnecessidade de reiteração ou de especial intensidade e a “relação” com crimes “próximos” in Moutinho, José Lobo, Homenagem ao Professor Doutor Germano Marques da Silva, Vol. I, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2020, pp. 533-552, defendem tal tipo de entendimento, que tem vindo a conhecer algum respaldo jurisprudencial (cfr. por exemplo o Ac. da RC de 22/09/2021, relatado por JORGE JACOB, in www.dgsi.pt, defendendo que a violência doméstica é uma forma especial de crime de maus-tratos e que se encontra também numa relação de especialidade com os crimes de ofensa à integridade física, de ameaça, de coacção, de sequestro, de importunação sexual, de coacção sexual, de abuso sexual de menores dependentes e ainda com os crimes contra a honra, impondo a sua verificação a existência presente ou passada de uma determinada relação, nomeadamente familiar, bem como a necessidade de estabelecimento de um nexo entre os maus tratos e a relação presente ou pretérita, que se não ocorrer impedirá a subsunção da conduta delituosa ao crime de violência doméstica, sem prejuízo da imputação poder ainda fazer-se pelo tipo de crime que a factualidade representasse).
No dizer de CLÁUDIA SANTOS, na obra supra citada, este tipo de ilícito é pluriofensivo, protegendo vários bem jurídicos como, por exemplo, a honra e a integridade física – e cuja infracção vem já punida noutras normas, com penas menos graves. Assim, segundo esta autora, a agravação da moldura penal que se verifica na violência doméstica prende-se não com a prática de diversas condutas que podem ofender um ou vários bens jurídicos mas sim ao “maior desvalor objetivo e a possibilidade de uma culpa agravada quando se maltrata pessoa relativamente à qual o agente está vinculado por um dever acrescido de respeito”, como sucede nas relações conjugais em sentido amplo (cf. art. 1672.º do CC). Considera ainda que se torna falaciosa a exigência da violação do bem jurídico saúde, sendo certo que tal construção restringe a aplicabilidade do crime de violência doméstica.
No mesmo sentido, ANA RITA ALFAITE, obra supra citada, defende que o crime de violência doméstica constitui uma qualificação dos crimes que já protegem os mesmos bens jurídicos aí presentes, sendo a justificação da qualificação a especificidade de tutela das relações daqueles que mantêm ou mantiveram uma relação de intimidade, considerando existir um maior desvalor da conduta perpetrada por quem mantém (ou manteve) com a vítima uma especial relação de proximidade existencial, uma vez que esta última se encontra numa situação de maior vulnerabilidade, merecedora de um reforçado dever de respeito.
Nas palavras da autora citada, na obra supra referida, pág. 48, “Convoca-se, para a definição desse aparente novo bem jurídico, a importância do respeito entre aqueles que vivem um determinado tipo de proximidade existencial. E justifica-se, pois, a nova incriminação, pelo que acrescentaria à tutela da integridade física e psíquica, da liberdade pessoal e sexual, da imagem e da honra, etc. pela especificidade de tutela das relações dos que têm ou já tiveram uma relação de intimidade , (…) daqueles que pertencendo ou não à mesma família, são unidos por uma relação de cuidado, dividindo o espaço doméstico.
Há um maior desvalor da conduta praticada por quem mantém este tipo de relação com a vítima, na medida em que esta se apresenta, precisamente pela natureza dessa relação que partilha com o agressor, mais exposto, mais vulnerável o agressor é alguém em quem a vitima julgava poder confiar e de quem é credora de respeito, nos casos mais significativos, por força da própria lei.”
Esta autora defende a desnecessidade de se encontrar preenchido o elemento da reiteração para que uma única conduta preencha o tipo legal em apreço, quando em causa esteja um maltrato exercido pelo agente agressor contra a vítima com quem mantenha essa relação de proximidade existencial.
Por um lado, defende que comportamentos isolados de maior ou menor gravidade, que poderiam ser subsumíveis a um outro tipo legal, incluem-se no art. 152º do CPenal, atenta a sua qualificação por força da especial relação mantida entre agente e vítima (exceptuando-se aqui os casos em que aplica a regra da subsidiariedade); já no que tange às denominadas condutas atípicas (isto é, não subsumíveis a outros tipos de ilícitos, mas que devem ser incluídas na violência doméstica atenta a relação existente entre o agressor e a vítima), entende que nesses casos a conduta deverá estar “(…) dependente de uma certa reiteração que comprometa a vida em comum, primeiro à luz do que parecer razoável para o homem médio, mas sempre, após, tendo em conta as especificas condições em que o facto ocorre e o modo como, naquele contexto, pode ser interpretado o comportamento. O incómodo físico ou psíquico reiterado, provocado por condutas que isoladamente parecem neutras do ponto de vista da tutela do bem jurídico, parece-nos suficientemente idóneo para, em alguns casos, desencadear o juízo de ilicitude e de censura penal. É o que acontece quando, por exemplo, A chama repetidamente tonto a B, seu marido. Aceitar que a reiteração nunca é necessária e que basta o critério subjectivo do incómodo sofrido pela vítima em casos que, em circunstâncias outras, não passariam de bagatelas, parece-nos pecar por excessivo”. Defende ainda que mesmo as condutas reiteradas de baixa gravidade e que constituiriam “comportamentos aparentemente adequados ao quotidiano podem ganhar um desvalor relevante pela violação do reforçado dever de respeito”.
Apesar das críticas efectuadas pelas autoras citadas (reconhecendo que o bem jurídico que tem vindo a ser indicado – a saúde física psíquica e emocional – pecará por genérico e, como tal, de escassa valia para a delimitação do âmbito do crime, sendo assim de aplaudir todos os esforços desenvolvidos no sentido de uma maior e mais precisa concretização do bem jurídico protegido) é certo que não se pode aderir à citada visão do crime de violência doméstica como uma qualificação de outros crimes de menor gravidade, pela existência da violação do dever de respeito que deve imperar no seio das relações de intimidade previstas no art. 152º do CPenal.
O aludido entendimento defendido simplificaria a decisão de determinar que comportamentos se subsumiriam ou não no tipo de ilícito examinado. Na realidade, verificada uma das condutas típicas aí previstas estaria preenchido este crime, desde que existisse a especial relação de proximidade, também identificada na norma punitiva.
Contudo, segundo se crê, a referida interpretação também conduziria a uma completa banalização do tipo de crime em causa, uma vez que este se mostraria preenchido em circunstâncias em que os comportamentos adoptados pelos agentes fossem de muito baixa gravidade – podendo ser atípicos, desde que repetidos – bastando apenas que entre o putativo agressor e a vítima existisse a relação de especial proximidade prevista no art. 152º do CPenal.
Ora, não se pode olvidar que o crime de violência doméstica, muito diferentemente p. ex. dos crimes injúria ou de ofensa à integridade física, é unicamente punido com pena de prisão, com uma moldura penal entre 1 e 5 anos, mesmo na sua manifestação menos gravosa. Acresce que, também diferentemente dos ilícitos acabados de enumerar, se está na presença de um crime público, não dependendo de qualquer queixa por parte das vítimas.
Note-se, que ANA RITA ALFAITE, na obra citada, pág. 52, acaba por reconhecer que “(…) se é certo que que esta opção do legislador, de subtração do conflito à vítima, tem em vista, alegadamente, a sua própria protecção, a verdade é que não deixa de ser oportuno questionar se, em algumas situações, isso não se traduzirá num desrespeito pela sua opinião e a que, em termos práticos, se tem procurado obviar não muito raramente por meio da suspensão provisória do processo”.
Assim, não se pode concordar que condutas que eventualmente constituam a prática de crimes de injúria – como chamar “estúpido” ao cônjuge, no momento em que ambos travam uma discussão – só porque cometidas no seio familiar, impliquem o cometimento de um crime de violência doméstica, isto independentemente da putativa vítima de tal crime se não ter sentido ofendida, nem ter apresentado qualquer queixa.
Na verdade, não se poderá olvidar a inconciliabilidade do contexto em que tais eventuais expressões injuriosas possam ser proferidas – p. ex., no decurso de uma discussão originada por motivo fútil – com a gravidade imanente ao crime de violência doméstica (note-se, de resto, que idêntica interpretação restritiva é realizada por ANA RITA ALFAITE, no que tange às denominadas condutas atípicas, precisamente considerando que aqui será necessária a reiteração, não bastando o critério subjectivo do incómodo sofrido pela vítima, devendo ainda serem consideradas, designadamente, as “específicas condições em que o facto ocorre e o modo como, naquele contexto, pode ser interpretado o comportamento”.)
É inegável a gravíssima dimensão e a brutalidade imparável do fenómeno da violência doméstica, designadamente na conjugalidade ou para-conjugalidade, mas também no seio das relações familiares, designadamente no que tange às pessoas mais velhas que coabitam com agressores. As notícias diárias dão gritante nota dessa realidade que vai fazendo inúmeras vítimas. No entanto, não será a interpretação elástica do tipo de crime e a majoração repressiva de condutas bagatelares que travará o flagelo. O direito penal não serve para curar os males sociais, nem pode ser visto como uma solução para um problema que é multifacetado, pluridimensional e que não se resolve pela punição desenfreada, em eventual desrespeito por princípios constitucionais.
De facto, a aparente simplificação, traduzida nos entendimentos a que se tem vindo a fazer referência, acabaria por determinar a emissão de decisões materialmente injustas, o que não é seguramente o objectivo da criminalização das condutas de violência doméstica e/ou de maus tratos.
É certo que o caminho maioritário seguido na doutrina e na jurisprudência implica a necessidade de uma actividade interpretativa particularmente atenta à avaliação das condutas com dignidade punitiva no âmbito deste crime por oposição àquelas que não devem ser relevantes, o que poderá gerar alguma indefinição na fixação das margens da tipicidade. Contudo, a hipotética segurança advinda da amplificação de condutas subsumíveis ao crime da violência doméstica, não é um bem em si. Por outro lado, e decisivamente, o carácter subsidiário e de ultima ratio do direito penal – necessariamente fragmentário – não suporta que se traga para o respectivo âmbito condutas censuráveis de um ponto de vista ético-moral mas sem a ressonância e a gravidade conexas à reacção penal.
Na verdade, esta tipologia de intervenção penal só se legitima desde que esteja em causa a ofensa real e efectiva de um bem jurídico, que careça de protecção impossível de assegurar de outra forma e já não a censura a condutas desviadas da conjuntural visão comunitariamente predominante.
Com efeito, não se pode considerar que uma única ofensa à integridade física de diminuta gravidade, ou uma única expressão injuriosa, só por si e porque cometidas no âmbito de um relacionamento familiar integrável no disposto no art. 152º do CPenal, configurem a prática do crime de violência doméstica e não antes o de ofensa à integridade física e ou o de injúria. Na verdade, também aqui se deve lançar mão das considerações que nomeadamente ANA RITA ALFAITE, desenvolve a propósito das denominadas condutas atípicas, isto é, necessidade de existência de uma reiteração de condutas, “não bastando o critério subjectivo do incómodo sofrido pela vitima, tendo designadamente em conta as “específicas condições em que o facto ocorre e o modo como, naquele contexto, pode ser interpretado o comportamento”.
Resta concluir que dos factos dados como indiciados nada decorre no sentido de que a arguida assumiu condutas relativamente ao assistente que a fizessem incorrer na prática do citado crime.
Com efeito, não ficou demonstrado que a arguida tivesse acusado o recorrente de ser “perigoso”, “violento”, que “jogava”, que “padecia de doença mental” e que “era incompetente para exercer as funções parentais”, o que fez também em frente a terceiros.
Ou seja, independentemente de se determinar que tais concretas expressões fizessem incorrer a arguida na prática do crime, as mesmas não resultaram indiciadas, sendo certo que no próprio requerimento de abertura de instrução não se mostram concretizados o momento, ou momentos, em que a arguida as teria proferido, nem bem assim o local onde se teriam verificado.
Com efeito, a alegada matéria elencada no requerimento de abertura de instrução, no que tange ao crime de violência doméstica, é vaga a genérica, não permitindo a concreta imputação de factos subsumíveis ao tipo de ilícito em análise.
Na verdade, os factos elencados são referentes ao que ocorreu após a separação do recorrente e da arguida, designadamente as dificuldades e desentendimentos relativamente aos momentos das visitas, bem como a tudo o que aconteceu, designadamente a nível processual, a partir do momento em que a arguida foi viver para Itália levando consigo o filho de ambos. O recorrente chega a pretender subsumir ao crime de violência doméstica o sofrimento por si sofrido por ter sido impedido de manter um contacto próximo com o filho em consequência de a arguida ter ido residir pata Itália, levando a criança consigo.
Ora, como já vimos, tal conduta será integrável no crime de subtracção de menor e já não no crime agora em análise.
Assim, se bem que com fundamentação não coincidente com a constante da decisão em recurso, se conclui, pela improcedência, em tal segmento do recurso interposto.
V. Decisão:
Pelo exposto, acordam os Juízes da 9ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo assistente revogando, assim parcialmente a decisão proferida, considerando que existem indícios suficientes da prática por AA, do crime de subtracção de menor, p. e p. no art. 249º, 1, al. a) do CPenal, pelo que, em consequência, deve o tribunal de primeira instância pronunciar a arguida em conformidade, considerando os factos constantes do requerimento de abertura de instrução.
No mais improcede o recurso interposto.
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Condena-se o assistente no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC – arts. 515º/1, al. a) do Código de Processo Penal.
Notifique.
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Lisboa, 12 de Junho de 2025
Rosa Maria Cardoso Saraiva
Marlene Fortuna
Isabel Trocado Monteiro
1. In Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, pág. 350. |
