| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I. RELATÓRIO
1.1. Nos autos de Procedimento Cautelar-Arresto n° 324/14.0TELSB-A, em fase de instrução no TCIC de Lisboa, em relação à oposição deduzida pelo arguido JMSS, em 18 de Fevereiro de 2022, foi proferida decisão julgando a mesma procedente.
*
1.2. O MP não se conformou com o decidido e interpõe recurso extraindo da motivação as seguintes conclusões: (transcrição)
(…)
1. O presente recurso é interposto do despacho proferido pelo Mmo. JIC a quo a 18/02/2022, com a referência 7766471, a fls. 42715 a 42779, no qual decidiu revogar o arresto preventivo dos bens referidos nos pontos 1) a 5) de fls. 42778, assim deferindo a oposição deduzida pelo arguido JMSS.
Do "imediato trânsito em julgado" dos despachos do Mmo. JIC a quo
Do Mmo. JIC a quo como instância de recurso
2. Em consequência, determinou o Mmo. JIC a quo o levantamento do arresto decretado sobre os bens referidos nos pontos 1) a 5) de fls. 42778, determinando a imediata comunicação da decisão ao GRA e à entidade pagadora da pensão de reforma arrestada informando esta última de que «cessa, a partir deste momento, o desconto efectuado no valor da pensão do arguido JMSS».
3. O Mmo. JIC a quo procedeu da forma referida no ponto que antecede sem aguardar que quem tivesse legitimidade para interpor recurso da sua decisão declarasse a renúncia ao mesmo, ou que o interpusesse.
4. Fê-lo, nas palavras de Fernando Pessoa, sem a "demonstração do indemonstrável", ou seja, de que o seu despacho seria irrecorrível à luz do disposto no artigo 400.° do CPP.
5. Determinando, assim, o imediato trânsito em julgado do despacho, ofende o Mmo. JIC a quo o princípio geral da recorribilidade, decorrente dos artigos 20.°, n.° 1 e 32.°, n.° 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP) e dos artigos 399.° e 400.°, este a contrario, do CPP.
6. Para além disso, a decisão recorrida ignora olimpicamente o recurso interposto pelo Ministério Público da decisão proferida por este mesmo Mmo. JIC a quo, em 18/01/2021, a fls. 42252-42285, decisão essa que habilitou a produção de prova subsequente e o despacho recorrido.
7. Em tal recurso, a fls. 42508-42542, o Ministério Público aponta a esse despacho os vícios da inexistência jurídica ou nulidade insanável decorrente das regras de competência do Tribunal, nos termos do artigo 119.°, al. e) do CPP, peticionado que fossem declarados inexistentes - ou nulos - todos os actos subsequentes a esse despacho, nos termos do artigo 122.°, n.° 1 do CPP.
8. Subsidiariamente, apontou também o MP, a ilegalidade desse despacho, por violação do disposto nos artigos 4.°, 7.0, 118.°, n.° 1, 123.° e 194.° do CPP, por violação de caso julgado material, nos termos dos artigos 577.°, al. i), 580.°, n.°s 1 e 2, 581.°, 628.° e 629.°, n.° 2, al. a) do Código de Processo Civil (CPC) e 4.° do CPP, e ainda pela violação dos artigos 97.°, n.'s 3 e 4, 194.°, n.° 6 e 228.° do CPP.
9. Tal recurso foi admitido e a sua subida ao Tribunal da Relação de Lisboa encontra-se, presentemente, pendente da decisão que vier a ser proferida pela Exma. Senhora Desembargadora Presidente desse Tribunal, em reclamação que o MP apresentou nos termos do artigo 405.° do CPP contra a retenção do mesmo.
10. Não obstante, e num procedimento que é já habitual por parte do Mmo JIC a quo, estando pendente um recurso, vem o mesmo proferir a decisão de que se recorre, necessariamente sabendo que a apreciação daquele recurso por parte do Tribunal da Relação de Lisboa poderá gerar a inutilidade da decisão que agora profere.
11. Donde, o Mmo, JIC a quo deveria ter seguido um procedimento prudente e mais avisado, aguardando a pronúncia por parte do Tribunal superior relativamente ao recurso referenciado e não tentando sugestionar tal tribunal para o efeito devolutivo que lhe conferiu, nem retendo, como reteve, a subida do mesmo.
12. Ao agir deste modo, o Mmo. JIC a quo usurpa o poder jurisdicional da esfera da competência atribuída ao Tribunal da Relação de Lisboa porque, existindo recursos, era o Tribunal Superior que deveria sindicar e decidir pela manutenção ou não de decisões proferidas pelo tribunal de primeira instância.
13. Assim, o Mmo. JIC a quo violou regras de competência e hierarquia, em especial as que derivam da combinação dos artigos 12.°, n.° 3, alínea b), 427.° e 428.°, do CPP, artigos 32.°, n.° 1, 37.°, n.° 1, 42.°, n.° 1, 67.°, n.ºs 1 e 3, 73.°, alínea a) e Anexo I da Lei da Organização do Sistema Judiciário e, ainda, do artigo 210.° da CRP.
14. E violou, igualmente, o princípio do esgotamento do poder jurisdicional previsto no artigo 613.°, n°s 1 e 3, do CPC, aplicável ex vi artigo 4.° do CPP.
Do periculum in mora
15. No despacho recorrido, o Mmo. JIC a quo decidiu revogar o arresto preventivo dos bens do arguido JMSS, deferindo a oposição deduzida por este arguido, fundando a sua decisão na alegada ausência de um pressuposto material específico do arresto preventivo - o periculum in mora.
16. Profere o Mmo. JIC a quo uma decisão que, para além de ilegal, é leviana e arriscada perante os factos que emergem dos autos, podendo colocar o Estado Português na mira de pedidos indemnizatórios fundados em responsabilidade civil decorrente do exercício da função judicial, eventualmente a serem formulados pelos lesados a quem o mesmo JIC já concedeu o estatuto de vítima, nos autos de que os presentes constituem apenso.
17. A decisão recorrida não passa de um asterismo apenas reluzente para afirmações conclusivas e genéricas acerca da verificação, em outros processos e em outras situações, do justo receio de dissipação da garantia patrimonial,
18. enveredando por um critério de avaliação quanto à existência do referido pressuposto do arresto preventivo que não se ajusta com a Lei, e que, a vingar, tornaria inaplicável qualquer medida de garantia patrimonial.
19. O critério atentatório da mens legis que o Mmo, JIC a quo adoptou foi, desde logo, observado quando, na diligência de produção de prova, de 08/02/2022, questionou familiares e amigos do arguido sobre se este lhes tinha confidenciado o desejo de dissipar bens.
20. De acordo com a tese perfilhada pelo Mmo. JIC a quo, o periculum in mora só se verificaria se o arguido proclamasse aos quatro ventos o seu desejo em dissipar bens, o que revela uma ingenuidade dificilmente compaginável com o exercício consciente e responsável da função.
21. Ora, nenhum arguido quer cavar o seu próprio fracasso!
22. Mas, o que causa maior espanto é que o Mmo. JIC. a quo, decalcando os caminhos da defesa, cai no erro de considerar que as condutas do arguido se situaram em 1993 e não em 2014 como foi sustentado, por ser a realidade, tanto no requerimento do MP, quer na decisão de arresto preventivo.
23. No caso dos autos, verificamos que a primeira decisão de arresto preventivo, datada de 15/05/2015, evidencia o comportamento do arguido relativamente ao receio de sonegação do seu património, ao enfatizar que, em Outubro de 2014 - não em 1993 como parece apontar a decisão sob censura - aquele diligenciara no sentido de desvincular organicamente da sociedade em que alojara património imobiliário, deixando os seus filhos em seu lugar, sem qualquer vínculo jurídico ao mesmo, o qual ficaria a salvo de qualquer eventualidade que pudesse afetar o seu titular de facto - o arguido JMSS.
24. Esta conduta do arguido ocorreu escassos meses após a publicitada derrocada do BES e dos pedidos de gestão controlada (proteção contra os credores) feitos pelas holding do Grupo Espírito Santo (Espírito Santo International e Rio Forte, respetivamente em 18 e 22 de julho de 2014).
25. É assim falso que o requerimento de arresto e a decisão de arresto de 15/05/2022 enfermem do que aparece consignado a fls. 42772 (último parágrafo) «A falta do requisito justo receio mostra-se tanto mais evidente se tivermos em conta que os factos alegados para justificar o receio, sobretudo quanto ao arresto da pensão, tiveram lugar em 15-4-1993 (alienação da casa onde vive o arguido para a sociedade Casa ...)» (sublinhado nosso), pois os indícios quanto ao referido requisito se colhem, neste particular, por referência a condutas praticadas, não em 1993, mas em 2014!
26. A decisão sob censura também não transmite a verdade quando, nesse último parágrafo de fls. 42772, refere que a pensão de reforma do arguido foi arrestada em Dezembro de 2018 «sem qualquer facto adicional ou superveniente».
27. Na verdade, como resulta claramente do requerimento adicional de arresto preventivo datado de Dezembro de 2018 e da documentação a que o mesmo se reporta (fls. 47 e 48 do Apenso T13), a razão de ser desse arresto foi, justamente, o conhecimento por parte do Ministério Público, somente nessa data, do pagamento da dita pensão de reforma ao arguido.
28. Não se percebe como é que a decisão recorrida, sem se escorar em qualquer facto ou mera suspeição, afirma, como se tal fosse decisivo ou peremptório, que era «público» que o pagamento dessa reforma ocorresse desde 2014.
29. O Mmo. JIC a quo, para fazer tal afirmação, deixou-se embalar apenas pelo que lhe foi dito pelas testemunhas (amigos e familiares do arguido) na diligência de 8/02/2022 e não pelo que os autos, antes dessa data, davam à estampa.
30. Contrariamente ao que parece resultar do despacho recorrido, não foi por capricho ou por embirração que o MP promoveu o arresto da pensão de reforma auferida pelo arguido somente em finais de 2018, uma vez que, se da mesma tivesse tido conhecimento em Maio de 2015, certamente promoveria, então, o respectivo arresto, como seria lógico e racional!
31. Outrossim, a ser verdade que o arguido já auferia a pensão de reforma arrestada desde 2014, a mera circunstância de tal pagamento não ser, contrariamente ao referido na decisão recorrida «público», já constituiria indício suficiente da sua opacidade e da dissipação consumada das quantias percebidas pelo arguido de 2014 até Dezembro de 2018 e, por essa via, de um clamoroso e evidente periculum in mora!
32. Acresce que, previamente ao requerimento de arresto formulado em Maio de 2015, muniu-se o Ministério Público de ampla investigação patrimonial e financeira realizada pelo GRA da PJ, corporizada no Apenso X, na qual não constava qualquer menção à pensão de reforma auferida pelo arguido JMSS.
33. O facto de não ter sido também arrestada, em Maio de 2015, a pensão de reforma auferida pelo arguido deixou-o numa posição confortável que lhe permitiu, desde essa data e até Dezembro de 2018, erodir ou ocultar os valores que ia recebendo, o que até corrobora o juízo de verificação do "justo receio" em questão.
34. Deste modo, contrariamente ao decidido pelo Mmo. JIC a quo, encontra-se, pois, devidamente patenteado nos autos o pressuposto material específico do periculum in mora do arresto preventivo que a decisão recorrida de forma precipitada e imprudente pretendeu apagar quer dos requerimentos quer das decisões que decretaram os arrestos preventivos.
35. Porém, mesmo que assim se não entendesse, nem por isso deveria o arresto decretado nos autos ser revogado.
36. É que a própria decisão recorrida - e bem! - elenca, na lista de elementos do processo considerados relevantes para a decisão, a fls. 4273642739, os crimes imputados ao arguido JMSS em sede acusatória, juntamente com o apuramento das vantagens da actividade criminosa, não referindo, contudo, por defeito, a totalidade das quantias apuradas.
37. É imputada ao arguido, nos termos da acusação pública deduzida, a prática de 7 crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.°, n.° 1, 218.°, n.°s 1 e 2, al. a), por referência ao artigo 202.°, al. b), e de 1 crime de infidelidade, p. e p. pelo artigo 224.°, n.° 1, todos do CP, sendo requerida a perda a favor do Estado, sem prejuízo do direito de lesados, da vantagem obtida com a prática dos crimes, liquidada em 11.885.319.555,55€, sendo que 3.146.063.798,63 € respeitam aos crimes cuja prática é especificamente imputada a JMSS.
38. Ora, tendo presente que o periculum in mora, para efeitos de decretamento do arresto nos termos do art. 228.° do CPP, se concretiza por referência ao "fundado receio enunciado de que faltem ou diminuam substancialmente as garantias de pagamento (...)" , tal como previsto no art. 227.°, n.° 1 do mesmo diploma legal, e que a diminuição dessas garantias constitui apenas um dos fundamentos que podem ser invocados no momento de avaliar a existência do fundado receio, a circunstância de ao arguido JMSS ser assacado o pagamento do supra referido montante de vantagens auferidas pela prática dos crimes imputados, constitui, nas elucidativas palavras do recente Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 12 de Outubro de 2021, proferido no apenso jurisdicional "CU" a estes autos, justamente, o «condicionalismo perfunctório, de um circunstancialismo fáctico que faz antever o perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito, e como tal, a fundar justificadamente o perigo mencionado».
39. Pelo que é forçoso concluir que, não apenas em face da magnitude do valor da vantagem do crime por cujo pagamento é responsável o aqui arguido, mas também em função das suas condições vivenciais actuais, amplamente referidas nas suas próprias alegações nestes autos, é manifesto que se antevê, na prática, impossível a «cobrança do crédito».
40. O que «justificadamente (funda] o perigo mencionado».
41. Viola, assim, o despacho recorrido, o disposto nos artigos 191.°, 192.°, 227.° e 228.° do CPP e 391.° do CPC.
Apenas a título adicional
42. A decisão recorrida, reputando-se, porventura, proveniente de um outro galarim, revela uma tendência censuradora e inspetiva quando, de forma inédita, anormal e fantasiosa, defende e indica que o Ministério Público deveria ter requerido o arresto preventivo "fora" dos autos de inquérito.
43. Esta predisposição da decisão recorrida demonstra, por um lado, a vontade de ir mais além do que é pedido - na oposição ou no recurso - e, por outro lado, a confusão que nela grassa, em holocausto ao princípio da suficiência do processo penal, que a levou a considerar que todas as normas do arresto previsto no CPC são aplicáveis ao arresto preventivo previsto no artigo 228.° do CPP.
44. Nada mais de errado, pois se assim fosse, também a promoção do Ministério Público no sentido de aplicação de uma medida de coacção ao arguido deveria ser apresentada em requerimento autónomo, ou seja, "fora" do inquérito.
45. Assim, quando o Ministério Público promove, antes da acusação, o arresto preventivo, tal promoção deverá ser exposta - como foi e sempre é - nos autos principais de inquérito pois é aí que se destacam os interesses que o seu decretamento visa garantir e só dessa forma não são postergadas as normas do CPP que, antes de tudo, devem ser chamadas.
(…)
*
1.3. O arguido JMSS respondeu ao recurso concluindo pela improcedência do recurso nos seguintes termos: (transcrição)
(…)
I. Ponto prévio: sobre o efeito meramente devolutivo do Recurso
A. O Recurso interposto pelo Ministério Público do Despacho de 18.02.2022, que julgou procedentes as Oposições deduzidas pelo Recorrido e revogou as medidas de arresto preventivo decretadas neste Apenso, foi admitido por Despacho a fls. 42899, para subir imediatamente, em separado e "com efeito suspensivo".
B. O Recorrido apresentou perante o Tribunal a quo Requerimento, em 11.03.2022, no qual explicava que ao presente Recurso apenas pode ser atribuído efeito meramente devolutivo.
C. O Recurso em apreço não preenche qualquer das hipóteses previstas nos n.ºs 1 e 2 do artigo 408.° do CPP, pelo que ao mesmo não pode ser atribuído efeito suspensivo da decisão recorrida e muito menos do processo.
D. In casu, o Ministério Público interpôs Recurso de um Despacho que, julgando procedentes as Oposições deduzidas pelo Recorrido e determinando o levantamento das medidas de arresto preventivo, apreciou em definitivo a causa em apreço neste Apenso, colocando um ponto final à sua tramitação, pelo que o Recurso em apreço preenche a hipótese normativa do artigo 407.°, n.° 2, alínea a), do CPP, não o n.° 1 do mesmo artigo.
E. A mera possibilidade de, em caso de procedência de um recurso, ser revertido o sentido de uma determinada decisão judicial ou ser determinada a anulação dessa decisão traduz uma hipotética e normal consequência dessa procedência, não implicando necessariamente a perda de utilidade do próprio recurso.
F. A decisão que for proferida sobre o Recurso do Ministério Público não afetará a "validade ou a eficácia dos atos subsequentes", porque, apreciando o Despacho recorrido em definitivo a matéria do Apenso, não existem atos subsequentes ou ulterior tramitação deste Apenso — o que afasta a aplicação do artigo 408.°, n.° 3, do CPP.
G. Mesmo que se entendesse que seria subsidiariamente aplicável o disposto no CPC, sempre deveria ser atribuído efeito meramente devolutivo ao Recurso sob Resposta, considerando o disposto no artigo 647.°, n.° 1, do CPC, bem como a ausência de preenchimento de qualquer das hipóteses enunciadas nos n." 3 e 4 do mesmo artigo 647.° do CPC.
H. A atribuição de efeito meramente devolutivo aos recursos interpostos de decisões que apreciem a final Oposições deduzidas, decidindo da revogação, alteração ou manutenção dos arrestos preventivos, tem sido o entendimento uniforme no presente Apenso: (i) como sucedeu com Despacho a fls. 20097, que admitiu o recurso interposto pelo ora Recorrido da Decisão de 07.04.2017; (ii) com o Despacho a fls. 41841, que admitiu o recurso interposto pelo Recorrido da Decisão de 21.10.2021; e ainda (iii) o Despacho a fls. 42588, que admitiu o recurso interposto pelo Ministério Público da Decisão de 18.01.2022, no qual já se indiciava que o recurso que viesse a ser interposto da (nova) decisão final, que apreciasse as Oposições deduzidas, teria apenas efeito meramente devolutivo.
I. Pelo que, tudo visto e ponderado, deve ser atribuído efeito meramente devolutivo ao presente Recurso, nos termos do artigo 408.°, a contrario, do CPP.
II. Umas primeiras (mas essenciais) palavras
J. A tramitação do presente Apenso marcou-se, desde o primeiro momento, pela imposição de ónus injustificados sobre o Recorrido, procurando negar-lhe o exercício dos seus direitos de defesa e ao contraditório, não fossem pelo menos três acórdãos proferidos, neste Apenso, por este Tribunal da Relação de Lisboa, no seguimento de recursos interpostos pelo Recorrido.
K. O Despacho recorrido enuncia os atropelos que foram sendo cometidos, ao longo da tramitação deste Apenso, nomeadamente a circunstância de o Ministério Público ter respondido às Oposições do Recorrido, peças processuais essas que não possuem base legal (para mais em arrestos preventivos decretados sem audiência prévia do requerido) e que nunca foram notificadas ao Recorrido, pese embora tenham sido anteriormente apreciadas e tomadas em consideração pelo Tribunal a quo.
L. O Recurso em apreço constitui globalmente um conjunto de considerações vagas e genéricas e de comentários dirigidos à conduta profissional do Mm.° JIC, sem lograr demonstrar, com base em factos e em provas, que a decisão proferida no Despacho recorrido é errada ou ilegal.
M. Analisada a Motivação de Recurso em apreço, o Recorrido percebe que, neste Apenso, tem sido um mero peão, sofrendo restrições infundadas e insustentáveis ao seu património e à sua esfera jurídica, em clara violação do princípio do processo justo e equitativo e do princípio da presunção de inocência.
N. O mesmo Ministério Público que agora recorre do Despacho recorrido nunca reagiu processualmente quando, ao longo de quase sete anos, neste Apenso, o Recorrido foi alvo do decretamento de medidas de arresto preventivo que não assentavam em factos concretos, bem como de decisões judiciais que lhe sonegavam o acesso aos elementos probatórios que teriam suportado aquelas medidas de arresto, a que se soma a espera de dois anos e meio entre o momento em que os autos foram conclusos para decisão, no final da produção de prova e da apresentação de alegações orais, e a prolação da Decisão de 21.10.2021, entretanto revogada.
O. O Ministério Público recorre, agora, de uma decisão devidamente fundamentada, insistindo na tese da premeditação do Recorrido, ao fazer recuar a verificação de periculum in mora há mais de vinte anos e ao sugerir que, ao não informar os autos da pensão por si auferida, apesar de pública e referida nos meios de comunicação social, o Recorrido terá dissipado o rendimento dessa pensão, até a mesma ser arrestada em janeiro de 2019.
P. A verdade é que nunca foram alegados, nestes autos, factos concretos que pudessem sustentar a verificação de periculum in mora, como salienta o Despacho recorrido, e que nunca poderá ser suficiente a circunstância do Recorrido ser arguido nos autos principais ou de se chamar ES… para existir, sem mais, um fundado receio de perda da garantia patrimonial.
Q. E não podem ser revogadas decisões judiciais devidamente fundamentadas, que aplicam o Direito aos factos e às provas, como sucede com o Despacho recorrido, só porque contrariam os interesses processuais do titular da ação penal, in casu o Ministério Público.
III. O caminho até aqui: uma breve (mas importante) súmula da tramitação dos autos
R. Ao longo da tramitação deste Apenso de arresto preventivo, o Tribunal a quo, até à prolação do Despacho de 18.01.2022 que declarou inválida a Decisão de 21.10.2021, com fundamento em omissão de pronúncia e falta de fundamentação, foi aderindo acriticamente às promoções do Ministério Público, sonegando os direitos de defesa do Recorrido e de acesso aos elementos probatórios que teriam suportado as decisões de decretamento das medidas de arresto.
S. No seguimento da dedução de Oposição ao primeiro arresto preventivo, o Tribunal a quo ignorou mesmo o requerimento de produção de prova do Recorrido, impossibilitando assim o exercício de um contraditório esclarecido, o que forçou o Recorrido a interpor recurso desse despacho, que foi apreciado por acórdão de 22.06.2016, o qual determinou a produção da prova indicada pelo Recorrido.
T. Este Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdão de 09.01.2018, julgou procedente outro recurso interposto pelo Recorrido, no seguimento de indeferimento pelo Tribunal a quo de acesso aos elementos de prova que teriam sustentado a decisão de decretamento do primeiro arresto preventivo, e que determinou a notificação ao Recorrido dos "meios necessários para a preparação da defesa dos seus direitos e deduzir nova oposição".
U. Em cumprimento do acórdão de 09.01.2018, o Tribunal a quo notificou o Recorrido, após promoção do Ministério Público, para, através dos seus Mandatários, consultar, na secretaria, (i) cópia de relatórios elaborados pela KPMG e que seguiram anexos à participação inicial apresentada ao BdP; e (ii) cópia do relatório do Departamento de Auditoria Interna n.° 9200/2014, os quais não permitiram extrair a existência de qualquer indício contra o Recorrido.
V. O Recorrido deduziu nova Oposição e arguiu, perante o Tribunal a quo, os vícios do despacho que determinara a consulta, na secretaria, dos referidos relatórios de auditoria, arguição essa que foi indeferida pelo Tribunal a quo, levando à interposição de novo recurso junto deste Tribunal da Relação de Lisboa.
W. Por acórdão de 11.12.2018, foi julgado procedente o recurso e este Venerando Tribunal da Relação determinou a notificação ao Recorrido "de todos os meios de prova em que se baseou o decretamento do arresto preventivo contra si".
X. Em cumprimento do acórdão de 11.12.2018, o Recorrido foi notificado, a fls. 2032 a 2034, após promoção do Ministério Público, de 3 (três) DVD's com um conjunto de elementos do inquérito criminal que nunca poderiam ter conduzido ao decretamento das medidas de arresto preventivo, pois desses elementos não resultava que o Recorrido tivesse adotado qualquer conduta ou omitido qualquer dever que pudesse consubstanciar a prática de uma infração criminal.
Y. Os depoimentos das testemunhas _____e as declarações da arguida IA_____ não referem o Recorrido, nem lhe imputam qualquer responsabilidade pelos factos investigados nos autos principais.
Z. Foi ainda notificada à Defesa participação realizada pela CMVM e documentação que constava do processo contraordenacional n.° 58/14/CO do BdP, que nada permitem concluir quanto ao Recorrido, tanto mais que, nesse processo contraordenacional, o BdP ilibou o Recorrido das infrações graves que lhe eram imputadas.
AA. Em outras instâncias, civis e contraordenacionais, o Recorrido não tem sido considerado responsável pelos factos que lhe são indiciariamente imputados, muito menos da alegada falsidade e irregularidade das contas da ESI e da sua desconformidade face à realidade (até porque, caso soubesse dessa falsidade das contas, o Recorrido não teria investido montantes seus no capital da ESI ou de outras sociedades do Grupo, como a ESPÍRITO SANTO CONTROL, através da sua participação na sociedade RAIMUL, que detinha 16% daquela; nem teria estimulado familiares seus a fazerem o mesmo tipo de investimento).
BB. Também no processo contraordenacional n.° 99/14/CO do BdP, sobre o tema EUROFIN, o Recorrido não foi sequer acusado e, no processo n.° 87/14/CO, relativo ao BANCO ESPÍRITO SANTO ANGOLA, S.A.R.L., o Recorrido foi ilibado das infrações por que vinha acusado.
C C. Recentemente, no processo n.° 74/19.0YUSTR, que correu termos junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, foi proferida sentença, junta aos autos, na qual se concluiu que o Recorrido agiu sempre de forma negligente, acomodando-se no papel de representante institucional do BES e confiando acriticamente na liderança centralizadora de RS ao ponto de considerar suficiente e adequada uma sanção de admoestação, em particular considerando a situação médico-clínica atualmente vivida pelo Recorrido (aquela que não foi valorada pelo Tribunal a quo).
DD. Os elementos probatórios notificados à Defesa, no seguimento da prolação de acórdãos deste Tribunal da Relação de Lisboa, permitem concluir que o Recorrido não adotou qualquer decisão, não supervisionou nem acompanhou a intervenção ou teve qualquer conhecimento direto dos montantes ou meios pelos quais a dívida do GES foi colocada, e nem lhe era imposto que soubesse, na medida em que não correspondia ao seu pelouro ou às suas funções, em qualquer sociedade do GES ou GBES, participar ou conhecer as matérias em causa.
EE. Em janeiro de 2019, o Recorrido foi visado por uma segunda medida de arresto preventivo, recaindo sobre a sua pensão, com os mesmos exatos fundamentos de facto e de Direito — contrariamente ao que, agora, alega o Ministério Público, na sua Motivação de Recurso — que, em 2015, teriam sustentado a primeira decisão de decretamento de arresto preventivo, à qual o Recorrido deduziu nova Oposição, tendo sido produzida prova adicional.
a) A Decisão (revogada) de 21.10.2021
FF. Só ao cabo de dois anos e meio após a conclusão dos autos para decisão, no seguimento da prova e das alegações orais que posteriores ao decretamento da medida de arresto preventivo da pensão do Recorrido, é que o Tribunal a quo proferiu Decisão, em 21.10.2021, julgando improcedentes as Oposições e mantendo integralmente as medidas de arresto preventivo decretadas.
GG. Nessa Decisão de 21.10.2021 não era referido ou sequer identificado qualquer elemento probatório que tivesse sustentado as decisões iniciais de decretamento das medidas de arresto preventivo, muito menos se depreendendo no texto dessa Decisão uma putativa prova.
HH. Essa Decisão de 21.10.2021, como foi tempestivamente arguido pelo Recorrido, em Requerimento de 05.11.2021, não se encontrava fundamentada, oferecendo apenas insinuações, considerações vagas e interrogações retóricas, além de inconsistências jurídicas, de não se pronunciar sobre todas as questões que foram suscitadas pelo Recorrido, julgando improcedente um pedido que o Recorrido nunca formulou e confundindo a posição assumida pelo Recorrido com decisões anteriores do próprio Tribunal a quo.
b) O Despacho de 18.01.2022 que declarou inválida a Decisão de 21.10.2021
II. No seguimento do Requerimento de arguição de vícios de 05.11.2021, o Tribunal a quo, por Despacho de 18.01.2022 — que apreciou aquele Requerimento apresentado pelo Recorrido, não se tratando, por isso, de qualquer apreciação oficiosa ou por motu próprio do Tribunal —, concluiu pela verificação dos vícios de falta de fundamentação e omissão de pronúncia da Decisão de 21.10.2021, determinando a sua revogação.
JJ. Como resulta do Despacho de 18.01.2022, as decisões de um juiz de instrução criminal, mesmo no âmbito de medidas de garantia patrimonial, traduzem uma atividade jurisdicional vinculada, nunca discricionária, devendo assentar em fundamentação própria, não na remessa e reprodução acrítica para promoções ou peças processuais apresentadas pelo Ministério Público noutros processos, como sucedia com a Decisão de 21.10.2021 — e como foi afirmado pelo Despacho de 18.01.2022.
KK. No seguimento da revogação da Decisão de 21.10.2021, o Mm.° PC, no Despacho de 18.01.2022, determinou, ao abrigo do princípio da plena jurisdição e atentos os seus poderes cognitivos e de investigação, a inquirição de cinco testemunhas, o que veio a suceder em 08.02.2022, em ordem a proferir nova decisão nos autos que apreciasse as Oposições deduzidas pelo Recorrido, substituindo a Decisão entretanto revogada.
LL. Em face do Despacho de 18.01.2022, uma vez que ficava prejudicada a apreciação do recurso que o ora Recorrido havia interposto da Decisão de 21.10.2021, junto deste Tribunal da Relação de Lisboa, entretanto admitido, o Recorrido apresentou Requerimento a desistir dessa instância recursiva — desistência que foi confirmada por Despacho do Venerando Juiz Desembargador Relator, em 31.01.2022, por isso antes de proferido o Despacho agora recorrido.
MM. O Ministério Público interpôs recurso do Despacho de 18.01.2022, ao qual o ora Recorrido ofereceu Resposta.
NN. O entendimento aí sufragado pelo Ministério Público de que o Mm.° JIC apenas poderia sanar os vícios declarados, mantendo o sentido decisório da decisão invalidada, traduz uma tentativa de limitação do poder jurisdicional, da tutela jurisdicional efetiva, do princípio da plena jurisdição e do princípio da investigação do Tribunal a quo, além de colocar em causa o princípio da independência dos Tribunais, nos termos do artigo 203.° da Constituição e do artigo 4.°, n.° 1 e n.° 2, da Lei n.° 21/85, de 30 de julho.
00. Com a ressalva do respeito por decisões proferidas, no mesmo processo, por um tribunal superior (situação que não se verifica no presente caso), os magistrados judiciais não se encontram vinculados a decisões anteriores, muito menos quando essas decisões não se tornaram definitivas, no ordenamento jurídico, por não terem transitado em julgado, e foram consequentemente declaradas inválidas.
PP. Não faria sentido (e violaria os referidos princípios jurídicos) que o Mm.° JIC, mesmo discordando da decisão anterior, que foi declarada inválida, quanto à sua substância, apenas pudesse formular uma fundamentação para um juízo decisório com o qual não concorda e relativamente ao qual entende serem ainda necessárias diligências probatórias adicionais, em ordem a adotar uma decisão esclarecida e fundada.
QQ- Não existe sequer violação do princípio do esgotamento do poder jurisdicional in casu, pois, declarando-se a invalidade da decisão anterior, renova-se a instância judicial e deve ser proferida uma nova decisão, a qual, além de sanar os vícios da decisão anterior, poderá divergir daquela quanto ao juízo decisório a ser proferido relativamente ao mérito da questão.
RR. Ademais, a produção de prova adicional determinada pelo Mm.° JIC, no Despacho de 18.01.2022, visava sobretudo a matéria de facto alegada pelo Oponente, na sua Oposição ao arresto preventivo decretado sobre a sua pensão, concretamente os factos alegados nos respetivos pontos 575 a 581, sobre os quais a decisão de 21.10.2021 não se havia debruçado — daí o Despacho recorrido ter considerado que deveria ser produzida prova quanto a esses factos, de modo a julgá-los como indiciados ou não indiciados.
SS. Na diligência em que foi produzida essa prova adicional, com a inquirição de testemunhas, o próprio Ministério Público participou ativamente, demonstrando interesse no contributo probatório daqueles depoimentos, o que confirma que essa produção de prova se revelava pertinente e necessária, mesmo na perspetiva desta autoridade judiciária.
TT. Note-se ainda que a Decisão proferida em 18.02.2022, que veio a revogar as medidas de arresto preventivo decretadas contra o Recorrido, baseou-se não na alteração de circunstâncias e na atual situação médica e clínica do Recorrido, mas sim na ausência de alegação e demonstração do requisito de periculum in mora.
UU. A norma que resulta dos artigos 119.° a 123.° do CPP, interpretada e aplicada no sentido de que, uma vez declarada a invalidade de uma decisão anterior, o Tribunal, ao proferir nova decisão, está limitado pelo sentido decisório da decisão invalidada, apenas podendo sanar os vícios formais da decisão é, nessa interpretação, materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 2.°, 20.°, 32.° e 203.°, todos da CRP — inconstitucionalidade que se deixa, desde já, invocada, para todos os efeitos legais.
VV. A norma que resulta dos artigos 119.° a 123.° e do artigo 340.°, todos do CPP, interpretada e aplicada no sentido de que, determinada a invalidade de uma decisão anterior, o Tribunal não pode, em ordem a proferir nova decisão, determinar a realização das diligências probatórias que considere pertinentes e essenciais à decisão da causa é, nessa interpretação, materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 2.°, 18.°, 20.°, 32.° e 203.°, todos da CRP — inconstitucionalidade que se deixa, desde já, expressamente invocada, para todos os efeitos legais.
IV. Os supostos vícios do Despacho recorrido
WW. O Ministério Público recorre de uma decisão, o Despacho ora recorrido, pugnando pela sua inexistência, nulidade ou, pelo menos, ilegalidade, pese embora não tenha reagido, ao longo de quase sete anos, às sucessivas decisões ilegais e nulas que foram sendo proferidas neste Apenso, seguramente porque essas eram favoráveis às pretensões do próprio Ministério Público.
XX. Contrariamente ao que alega o Ministério Público, o seu recurso do Despacho de 18.01.2022, que declarou inválida a Decisão de 21.10.2021, sendo um "recurso interlocutório", foi admitido com efeito meramente devolutivo, por isso não obstaculizava à ulterior tramitação dos autos e à prolação do Despacho ora recorrido, em 18.02.2022.
YY. Na Motivação de Recurso, o Ministério Público confunde trânsito em julgado com efeitos do recurso, esquecendo-se que a recorribilidade de uma decisão não implica necessariamente o efeito suspensivo do recurso interposto.
ZZ. Sendo interposto um recurso com efeito meramente devolutivo, como sucede in casu, a decisão recorrida produz os seus efeitos normais na tramitação processual, com as concomitantes consequências ao nível do ordenamento jurídico e da situação de facto apreciada pelo Tribunal.
AAA. O Despacho recorrido não contende, por isso, com o trânsito em julgado de qualquer decisão, pois nenhum trânsito em julgado significa que a decisão não tenha produzido os seus efeitos em momento anterior, nomeadamente se tiver sido objeto de um recurso interposto com efeito meramente devolutivo — conclusão que é básica e elementar.
BBB. Daí que, quando o Despacho recorrido determina, no seu dispositivo, que não se proceda a mais descontos da pensão auferida pelo Recorrido, tal não viola qualquer trânsito em julgado, pois apenas corresponde aos efeitos normais decorrentes de uma decisão que determina o levantamento de medidas de garantia patrimonial de arresto preventivo.
CCC. O direito ao recurso e a recorribilidade do Despacho de 18.02.2022 foram assegurados, tendo sido admitido, como não poderia deixar de ser, o Recurso ora interposto pelo Ministério Público.
DDD. O Despacho recorrido não consubstancia sequer qualquer violação do princípio do esgotamento do poder jurisdicional, nem usurpação de poderes por parte do Tribunal a quo.
EEE. A prevalecer a tese sufragada pelo Ministério Público, de nada adiantaria arguir vícios de decisões judiciais perante o Tribunal que as proferiu, em especial quando está em causa a irregularidade de um despacho, nos termos do artigo 123.° do CPP, a qual não basta que seja suscitada em recurso, antes devendo ser arguida perante o Tribunal que praticou a irregularidade em causa, sob pena de intempestividade.
FFF. Sendo o presente Apenso um processo com natureza urgente, uma vez revogada a Decisão de 21.10.2021, impunha-se que o Tribunal a quo decidisse, proferindo nova decisão, como veio a ocorrer com a prolação do Despacho recorrido.
GGG. Recorde-se, no entanto, que o Despacho recorrido determinou o levantamento das medidas de arresto preventivo com fundamento na ausência de alegação e demonstração do periculum in mora, não com base na produção de prova subsequente ao Despacho de 18.01.2022.
HHH. Na Motivação de Recurso, é referido que, por "elementar prudência", não deveria ter sido proferida nova decisão nos autos, apesar de ser um processo urgente, até ser apreciado e decidido o recurso interposto pelo Ministério Público do Despacho de 18.01.2022 — este argumento surpreende, na medida em que essa "elementar prudência" não presidiu à intervenção processual do Ministério Público, ao longo de quase sete anos, nomeadamente quando, neste Apenso, foram sendo incumpridas decisões deste Tribunal da Relação, a propósito do acesso pelo Recorrido aos elementos de prova que teriam sustentado os arrestos decretados.
III. Na Motivação em apreço, o Ministério Público dirige imputações sérias e graves à conduta do Mm.° JIC, assim personalizando o seu Recurso e evidenciando que o Recorrido é um mero peão nas investidas que o Recorrente pretende dirigir contra o Mm.° JIC — o que é grave, considerando que a conduta do Ministério Público se deveria pautar por "critérios de estrita objetividade" (artigo 53.°, n.° 1, do CPP).
JJJ. O Ministério Público critica ainda a condução das inquirições das testemunhas que depuseram na diligência de 08.02.2022, ignorando, assim, que, por Requerimento do Recorrido de 24.01.2022, deferido por Despacho a fls. 42412 (do qual o Ministério Público não recorreu e que, esse sim, transitou em julgado), foi alargado o âmbito de inquirição, de modo a abranger as condições pessoais e de saúde atualmente vividas pelo Recorrido.
KKK. Por tudo isso, o Despacho recorrido não padece de quaisquer vícios que afetem a sua validade, não se verificando qualquer violação dos artigos 191.°, 192.° 227.°, 228.°, 399.° e 400.°, todos do CPP.
V. Da ausência de verificação dos pressupostos da medida de arresto preventivo
a) Da falta de envolvimento do Recorrido nos alegados factos descritos nos autos:
inexistência de fumus boni iuris no que respeita ao Recorrido
LLL. O Recorrido não deveria intervir, no presente Apenso, como visado pela aplicação das referidas medidas de arresto preventivo, na medida em que (i) são falsos os factos que lhe são imputados nos requerimentos iniciais do Ministério Público e (ii) nunca o seu comportamento enquanto administrador de nenhuma das sociedades que constituíam o universo GES se revelou passível de enquadramento criminal.
MMM. Não existe, quanto ao Requerido, qualquer fumus boni iuris.
b) Da inexistência de periculum in mora, e consequente falta de justo receio de perda da garantia patrimonial
NNN. O periculum in mora é um pressuposto de que depende a aplicação de uma medida de garantia patrimonial de arresto preventivo, sendo a sua verdadeira pedra de toque.
000. O Ministério Público, erradamente, insiste que o periculum in mora é meramente circunstancial e não carece de ser baseado em factos concretos e devidamente demonstrados em prova constante dos autos.
PPP. Contudo, o periculum in mora deve assentar, como frisa o Despacho recorrido, na alegação e demonstração de factos concretos que demonstrem um fundado receio de perda da garantia patrimonial.
QQQ• No presente Apenso, como conclui o Despacho recorrido, nos requerimentos iniciais de arresto preventivo apresentados pelo Ministério Público não foram alegados factos concretos que evidenciassem um risco de dissipação patrimonial, não sendo sequer alegado que o Recorrido estivesse a organizar atos de venda, cedência ou ocultação de património, transferência ou levantamentos de saldos de contas bancárias, não existindo igualmente informação de publicitação de bens com vista à sua alienação, cedência ou oneração.
RRR. O simples facto de o Recorrido ser arguido constituído nos autos principais, entretanto acusado pelo Ministério Público, não é, nem pode ser suficiente para se concluir pela existência de fundado receio de perda de garantia patrimonial, como sinaliza o Despacho recorrido.
SSS. O Ministério Público chega mesmo a chantagear o Tribunal ad quem, alegando que, se o seu Recurso não for julgado procedente, o Estado Português será demandado diretamente pelos lesados dos autos principais — o que se revela ser um argumento ad terrorem que desconsidera que mesmo a questão de os presentes arrestos preventivos, requeridos apenas e só pelo Ministério Público, poderem servir de garantia dos alegados lesados está longe de ser clara ou incontroversa.
TTT. Como refere o Despacho recorrido, a maior evidência de que não existia qualquer fundado receio de perda da garantia patrimonial é a circunstância de o Recorrido, quando foi decretada a primeira medida de arresto preventivo, se encontrar na posse de 117 objetos, não sujeitos a registo — e que, apesar de ter decorrido tempo suficiente entre a cessação de funções pelo Recorrido no BES, em 2014, e maio de 2015, quando foi decretado o primeiro arresto preventivo, para que o Recorrido, se fosse essa a sua intenção, dispusesse de todos aqueles bens, a verdade é que tal não sucedeu.
i. Da manifesta ausência de atualidade do dano e de exigência de índole cautelar da segunda medida de arresto preventivo
UUU. A decisão de decretamento do segundo arresto preventivo, em janeiro de 2019, assim como a antecedente promoção do Ministério Público, remetia para a decisão de decretamento do primeiro arresto preventivo, datada de maio de 2015, 4 (quatro) anos antes — referia, aliás, o Ministério Público, no requerimento da segunda medida de arresto preventivo: "porque se mantêm, [...] na íntegra, os fundamentos de facto e de Direito da douta decisão proferida a fls. 3248 a 3434 dos presentes autos".
VVV. A melhor evidência de ausência de qualquer periculum in mora do arresto preventivo decretado sobre a pensão do Recorrido, em janeiro de2019, é o facto de, durante os 4 (quatro) anos que mediaram entre ambos os arrestos preventivos, o Ministério Público se ter conformado com a situação factual que se havia consolidado com o primeiro arresto, considerando que esse arresto satisfaria as exigências cautelares alegadas.
WWW. Daí não se compreendendo como podem ter sido usados os mesmos putativos fundamentos cautelares, 4 (quatro) anos depois, para arrestar uma pensão que era de conhecimento público logo em 2015 e que era declarada pelo Recorrido para efeitos fiscais.
XXX. Em janeiro de 2019, não existia qualquer perigo de consumação de uma situação de facto que prejudicasse os interesses de eventuais lesados, se esse mesmo perigo, no entendimento do Ministério Público e do Tribunal a quo, havia ficado devidamente acautelado com o arresto preventivo decretado em maio de 2015.
YYY. Se os fundamentos alegados para o decretamento da segunda medida de arresto preventivo coincidiam, integral e plenamente, com os fundamentos alegados em 2015, então o periculum in mora não era actual e iminente, não existindo qualquer situação urgente que devesse ser acautelada.
ZZ Z. O hiato temporal decorrido entre cada uma das decisões de decretamento das medidas de arresto preventivo confirmava, por isso, que não existia atualidade ou sequer proximidade temporal entre os fundamentos alegados e o momento do decretamento da segunda medida.
AAAA. Vem agora, na Motivação de Recurso sob Resposta, o Ministério Público alegar que o Recorrido ocultou, entre 2014 e finais de 2018, que auferia uma pensão de reforma.
BBBB. Esta alegação é falsa: essa pensão era pública, declarada perante o Estado, para efeitos fiscais, foi inclusive discutida amplamente em notícias divulgadas na comunicação social (acessíveis a todos, incluindo ao Ministério Público), e, se o Ministério Público tivesse encetado as diligências investigatórias que lhe competiam, teria constatado isso mesmo.
CCCC. Se o recebimento da pensão não constava dos autos, em 2015, como sugere o Ministério Público, tal circunstância não pode ser imputada ao Recorrido e nem isso pode evidenciar qualquer perigo de dissipação patrimonial.
DDDD. Quem aufere uma pensão não a dissipa, para se furtar ao cumprimento de um putativo direito de crédito que ainda nem sequer se constituiu, antes aplica-a na satisfação de necessidades correntes e quotidianas do respetivo beneficiário.
EEEE. E não pode prevalecer a ideia de que qualquer visado por um processo-crime, muito menos se for um ES…, não pode auferir quaisquer rendimentos, nem possuir qualquer património, sem que se encontre tudo arrestado ao abrigo do processo, sob pena inclusive de se violar o princípio da presunção de inocência.
FFFF. Choca que o mesmo Ministério Público que, em 2015, não logrou demonstrar factos concretos que demonstrassem um efetivo periculum in mora, nem mesmo em 2019, quando repristinou os mesmos fundamentos para promover um segundo arresto preventivo, venha agora afirmar que o recebimento de uma pensão lícita, declarada para efeitos tributários, discutida publicamente em órgãos de comunicação social, consubstancia um fundado receio de perda da garantia patrimonial.
GGGG. Aventar-se a solução de que impenderia sobre os visados por uma investigação criminal o ónus de informar os autos acerca dos rendimentos por si licitamente auferidos e tributariamente declarados será uma inversão completa da lógica processual penal e colocaria os arguidos na posição de colaboradores da investigação, sob uma forma de autoincriminação dissimulada.
HHHH. O arresto preventivo, enquanto medida de garantia patrimonial, tem natureza conservatória, não antecipatória e muito menos confiscatória, como o Ministério Público revela, na sua Motivação de Recurso, ser o seu objetivo.
IIII. A norma do artigo 228.° do CPP, interpretada e aplicada no sentido de que existe fundado receio de perda da garantia patrimonial se o visado não tiver comunicado à investigação que aufere determinada pensão, que é pública, lícita e declarada tributariamente, é, nessa interpretação, materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 2.°, 18.°, n.° 2, 20.° e 32.°, todos da Lei Fundamental — inconstitucionalidade que se deixa, para todos os efeitos legais, devidamente suscitada.
ii. Dos pretensos fundamentos para a verificação de periculum in mora (quanto a ambos os arrestos preventivos decretados)
JJJJ. O alegado periculum in mora assenta na circunstância de o Recorrido manter, desde 1993, parte do seu património imobiliário na esfera jurídica da sociedade CASA ... — ADMINISTRAÇÃO DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS, S.A., sociedade da qual são os únicos acionistas os seus filhos, e na qual o Recorrido, conjuntamente com a sua mulher, tinha vindo a ocupar o conselho de administração da referida sociedade, até ter renunciado a este cargo no dia 31.10.2014.
KKKK. O imóvel arrestado sito na Rua …, Cascais, não é propriedade do Recorrido há quase trinta anos, desde 15.04.1993, sendo, desde essa data, arrendatário do imóvel, pagando uma renda (cfr. depoimentos das testemunhas MA..., JF... e PP..., prestados neste Apenso).
LLLL. Não se compreende onde se verifica periculum in mora, uma vez que, nos termos do artigo 391.° do Código de Processo Civil, os atos de dissipação patrimonial devem ser aferidos à data da constituição do alegado direito de crédito, exigindo-se uma conexão temporal próxima que permita sustentar que aqueles atos de alienação ou dissipação patrimonial surgem num contexto no qual já emergia o risco de acionamento dos mecanismos legais tendentes à satisfação dos interesses do pretenso credor.
MMMM. A Decisão recorrida assenta o periculum in mora numa premeditação do Recorrido que remonta a mais de 20 (vinte) anos antes dos factos que dariam origem ao suposto direito de crédito.
NNNN. O Recorrido nunca teve intenção de alinear o seu património, caso contrário não teria identificado, ao longo dos anos, o imóvel sito na Rua da …, Cascais, como sua morada e residência e não teria, na sua titularidade, em 2015, todos os bens arrestados nestes autos.
0000. O Recorrido renunciou ao exercício do cargo de administração da sociedade CASA ..., no seguimento do "escândalo" em volta do "universo GES", por questões reputacionais e com a intenção de protegeraquela sociedade e os seus filhos, acionistas da mesma, na mesma altura em que se reformou de qualquer atividade.
c) Da manifesta (des)proporcionalidade e (des)razoabilidade da medida de arresto preventivo decretada sobre a pensão auferida pelo Recorrido
PPPP. O segundo arresto preventivo decretado, em janeiro de 2019, incidindo sobre a pensão de reforma do Recorrido (o seu único meio de subsistência), era manifestamente desproporcional e desrazoável, somando-se ao anterior arresto preventivo decretado em 2015, sem que nenhum dado adicional tivesse sido alegado no sentido de justificar esta extensão da restrição e oneração do património do Recorrido, pese embora se trate de uma pensão pública, declarada fiscalmente e que foi publicamente divulgada nos órgãos de comunicação social.
QQQQ. A pensão auferida pelo Recorrido não corresponde a remuneração pelo exercício de qualquer cargo ou função, mas sim a uma pensão relativa aos anos de trabalho dedicados ao BES.
RRRR. O Recorrido não interveio nos atos e omissões alegadamente censuráveis que são narrados nas decisões judiciais de decretamento de medidas de arresto preventivo, nem nas prévias promoções e requerimentos apresentados pelo Ministério Público, nem disso teve conhecimento ou sequer desconfiança, pelo que não se justificaria o arresto preventivo da referida pensão — como bem concluiu o Despacho recorrido.
d) Da difícil situação de saúde atualmente vivida pelo Recorrido
SSSS. Na sequência de um grave acidente vascular cerebral, o Recorrido ficou acamado e dependente da prestação de cuidados médicos e pessoais permanentes, não sendo capaz de realizar a mais simples das actividades do seu quotidiano e vendo-se perante a necessidade de custear diversos cuidados médicos, tratamentos, medicamentos e exames.
TTTT. A situação atualmente vivida pelo Recorrido tem inclusive onerado terceiros, nomeadamente os seus filhos, pois a pensão do Recorrido encontrava-se arrestada e a sua mulher não aufere rendimento, impondo que sejam os seus filhos a prover a satisfação das necessidades mais prementes do Recorrido.
UUUU. Estamos perante uma situação de profunda injustiça, sobretudo considerando que se trata de uma conjuntura que tem onerado terceiros, sobretudo os filhos do Recorrido, que não possuem qualquer ligação com o que se discute nestes autos e que acabam sendo prejudicados e lesados por uma Decisão, como aquela de que ora se recorre, que é manifestamente insustentável e ilegal.
VVVV. Tudo visto e ponderado, impõe-se que o Recurso sob Resposta seja julgado improcedente, mantendo-se integralmente a decisão vertida no Despacho recorrido, que revogou as medidas de arresto preventivo decretadas contra o Recorrido.
(…)
*
1.4. Neste Tribunal da Relação de Lisboa a Sr.ª Procuradora-geral Adjunta apôs o seu visto.
*
1.5. Uma vez que o MP se limitou a apor o seu visto não foi determinado o cumprimento do disposto no artigo 417º, número 2 do Código Processo Penal.
*
1.6. Feito o exame preliminar e, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
*
II. QUESTÃO PRÉVIA
O arguido JMSS na resposta ao recurso interposto pelo MP requer “…ao abrigo do disposto nos artigos 411.°, n.° 5, 413.° e 421.°, n.° 1, todos do CPP, interpretados à luz da Constituição da República Portuguesa, a realização de audiência no Tribunal de Recurso.”.
Apreciemos:
Preceitua o artigo 411º, número 5 do Código Processo Penal:
(…)
5 - No requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência, especificando os pontos da motivação do recurso que pretende ver debatidos.
(…)
Resulta da letra de tal normativo a menção exclusiva a “interposição de recurso” e “recorrente”. Ora, o arguido não é o recorrente, mas sim o Ministério Público. Logo, resulta de norma expressa a não concessão de tal prerrogativa ao interveniente processual que não é o recorrente, como é o caso destes autos.
Mas mais, o mesmo número 5 do referido artigo refere expressamente “…especificando os pontos da motivação do recurso que pretende ver debatidos.”
Ora, o Tribunal ad quem, como é óbvio, deverá decidir as questões suscitadas nas conclusões do recurso do recorrente e não das questões suscitadas na resposta ao recurso.
Dito de outro modo, são as conclusões do recorrente que balizam o objecto do recurso e delimitam os poderes de cognição do Tribunal ad quem, razão por que este conhece das questões suscitadas pelo recorrente e não das levantadas na resposta do recorrido.
Em conclusão, inexiste “legitimidade” para o arguido que não é o recorrente destes autos requerer a audiência prevista no citado artigo, 411º, número 5 do Código Processo Penal, sendo certo que decidindo deste modo não se verifica a invocada violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.° da CRP. Basta atentar que o princípio da igualdade, em sentido positivo, envolve sempre a obrigação de tratar igualmente o que é igual e desigualmente o que é diferente. E, in casu, recorrente e recorrido têm papéis e poderes de intervenção, ao nível dos ónus, regras e procedimentos processuais diferentes, não só nos poderes de intervenção como nas próprias peças recursórias.
Pelo exposto, por inadmissibilidade legal, não se admite a realização de audiência prevista no artigo 411, número 5 do Código Processo Penal, requerido pelo arguido JMSS.
*
III. FUNDAMENTAÇÃO
Analisando e decidindo
3.1. O objecto do recurso, e, portanto, da nossa análise, está delimitado pelas conclusões do recurso, atento o disposto nos artºs 402º, 403º e 412º todos do CPP.
*
3.2. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação:
a) Do poder jurisdicional do JIC do Tribunal recorrido para conhecer das nulidades e irregularidade invocadas pelo arguido em relação à decisão que conheceu da oposição ao arresto e, consequentemente, culminou na decisão prolatada impugnada;
b) Dos pressupostos materiais específicos do arresto preventivo, a saber o periculum in mora.
*
3.3. Vejamos o teor da decisão recorrida no segmento que ora nos importa: (transcrição)
(…)
Por requerimento datado de 14-05-2015 (folhas 3031-3117 dos autos principais que correspondem a folhas 2 a 83 do apenso A) veio o MP promover, com os fundamentos de facto e de direito constantes a folhas 2 a 22 do apenso A, nos termos dos artigos 228.º do CPP, 111.º n.os2, 3 e 4 do CP e 391º a 393º do CPC, de modo a acautelar que a vantagem da actividade criminosa aqui em investigação, assim como as garantias de pagamento de eventuais penas pecuniárias e outros créditos, se dissipem, para garantia do valor de cerca de 1.835 milhões de euros, o arresto preventivo de dois bens imóveis da titularidade de JMSS, nomeadamente o prédio urbano, denominado por …, sito em Comporta, inscrito na matriz sob o artigo …, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Alcácer do Sal, freguesia da Comporta, sob o n.º … e o prédio urbano sito na Rua …, Évora, inscrito na matriz sob o artigo …, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Évora, freguesia de Évora (Santo Antão), sob o n.º ….
Por decisão judicial de 15-05-2015 (folhas 3248-3434 – 9.º volume autos principais que correspondem a folhas 85-281 do apenso A), foi determinado o arresto preventivo, sem audição do requerido, dos imóveis designados como prédio urbano, denominado …, sito em Comporta, inscrito na matriz sob o artigo …, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Alcácer do Sal, freguesia da Comporta, sob o n.º … e prédio urbano sito na Rua …, Évora, inscrito na matriz sob o artigo …, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Évora, freguesia de Évora (Santo Antão),
Posteriormente, em 26-05-2015, o MP apresentou requerimento (folhas 3763-3775 – 10.º volume dos autos principais) a requerer o arresto preventivo de todos os bens móveis de valor encontrados na residência de JMSS , com os exactos fundamentos do requerimento de arresto do bem imóvel supra referido, e para garantia do mesmo valor.
Sobre tal requerimento recaiu a decisão judicial de 28-05-2015 (folhas 3786 a 3830 – 10.º volume autos principais), tendo-se determinado o arresto dos bens móveis encontrados nas residências de JMSS sitas em prédio urbano, denominado por …, sito em Comporta, inscrito na matriz sob o artigo , e descrito na Conservatória do Registo Predial de Alcácer do Sal, freguesia da Comporta, sob o n.º …e prédio urbano sito na Rua da … Évora, inscrito na matriz sob o artigo …, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Évora, freguesia de Évora (Santo Antão), sob o n.º … .
Através de requerimento de 17-06-2015 (folhas 4131 dos autos principais 10.º volume) o MP requer o arresto preventivo de 3 viaturas, com as matrículas …, propriedade de JMSS remetendo para os fundamentos constantes no ponto III da promoção de folhas 3763 e seguintes (máxime, folhas 3773) que, por sua vez, remete para a promoção de 14-05-2015, folhas 3031 a 3117.
Sobre o requerimento em apreço incidiu a decisão judicial de 18-06-2015 (folhas 4133 a 4167 dos autos principais 10.º volume), que com os exactos fundamentos das duas decisões anteriores - designadamente a probabilidade da existência do crédito e o justo receio de perda de garantia patrimonial, deferiu o requerido, ordenando o arresto à ordem dos presentes autos, das viaturas com as matrículas ..., marca “Cadillac”, ..., marca “Audi” e ..., marca “Volkswagen”.
Por despacho de 03-07-2015 (folhas 4315 a 4322 do apenso A – 12.º volume) foi ordenada a citação dos arrestados, tendo o arrestado JMSS assinado o aviso de citação em 13-07-2015 (folhas 5199 do apenso A – 14.º volume).
Em 28-07-2015 (folhas 8089 a 8292 do apenso A – 21.º volume) o arrestado JMSS apresentou a sua oposição aos 3 arrestos supra elencados, alegando, em súmula, o seguinte:
Prima facie, alega a inexistência de envolvimento da sua parte nos factos indiciados (ponto 7.º), a falta de preenchimento dos requisitos gerais para decretamento de uma medida cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora) e, bem assim, o não preenchimento dos requisitos próprios do arresto, i.e., a probabilidade da existência de um crédito e o justo receito da perda da garantia patrimonial.
Ainda, em nota prévia, alega que não foi notificado nos termos legais, da respectiva produção de prova que terá servido de sustentáculo para a imputação indiciária dos alegados factos, pelo que requereu, nesta sede, que fosse notificado de todos os meios de prova que serviram de base à decisão da qual se encontrava a deduzir oposição.
Arrolou prova testemunhal – 16 testemunhas, solicitou declarações do próprio e juntou 5 documentos (fls. 8163-8295).
Sobre tal pedido pronunciou-se o MP em 14-08-2015 (folhas 9666 a 9692 – apenso A volume 25.º), pugnando pelo indeferimento do mesmo (máxime, folhas 9682 a 9684).
Ainda relativamente ao pedido formulado, recaiu a decisão judicial de 24-08-2015 (folhas 9769 a 9771 do apenso A – volume 26.º), que determinou a manutenção, nos seus precisos termos, da medida de arresto provisório.
Sobre esta decisão o arrestado arguiu, em 03-09-2015, a nulidade da mesma ou, subsidiariamente, a sua irregularidade (folhas 10291 a 10300 do apenso A – 29.º volume), tendo o MP se pronunciado quanto ao mesmo tema em 14-09-2015 (folhas 10335 a 10341), pugnando pelo indeferimento do requerido.
O arrestado JMSS interpôs recurso da decisão em 15-09-2015 (folhas 10375 a 10482 – apenso A - volume 27.º).
Em 17-09-2015 foi proferido despacho judicial indeferindo a aludida arguição de nulidade (folhas 10485 a 10489 do apenso A – volume 28.º).
Em 01-10-2015 o arrestado apresentou recurso da decisão que indeferiu a arguição do vício de omissão de pronúncia (folhas 10968 a 10992 do apenso A – volume 29.º).
No dia 12-11-2015 foi proferido despacho que admitiu ambos os recursos interpostos pelo arrestado (folhas 12002 a 12042 do apenso A – volume 33.º).
O MP apresentou resposta aos recursos em 21-12-2015, quanto à questão da nulidade (folhas 13813 a 13839 do apenso A – volume 39.º) e quanto à manutenção do arresto preventivo (folhas 13955 a 13966 do apenso A).
Em 19-02-2016 foi constituído o apenso Q como autos de Recurso Independente em Separado (folhas 14482) cujo objecto se reporta à decisão de manutenção da medida de arresto provisório.
Em 01-03-2016 foi constituído o apenso T como autos de Recurso Independente em Separado (folhas 14546) cujo objecto se reporta à decisão de indeferimento da arguição do vício de omissão de pronúncia.
Ambos os recursos subiram ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.
O apenso Q, por decisão de 24-05-2016, o TRL considerou ser o recurso constante do Apenso T a sede legalmente adequada para o conhecimento da nulidade por omissão de pronúncia, que se mostra invocada e julgada improcedente o recurso apresentado pelo oponente na parte respeitante ao indeferimento da comunicação dos elementos de prova que sustentaram o decretamento do arresto preventivo e à inconstitucionalidade dos artigos 367º e 372, nº 1 alínea b) do CPC.
O apenso T foi julgado procedente por decisão proferida em 22-06-2016 (folhas 981 a 988 do apenso T – 5.º volume).
O despacho que deu cumprimento ao determinado pelo TRL data de 18-01-2017 e consta de folhas 18051 a 18055 – Apenso A volume 53.º.
Em ordem a cumprir o determinado pelo TRL foram efectuadas diligências de inquirição de testemunhas e foi proferida sentença, datada de 07-04-2017 (folhas 19580 a 19689 do apenso A – volume 57.º).
Desta decisão interpôs o arrestado recurso em 08-05-2017 (folhas 19894 a 20018 do apenso A – volume 58.º).
O despacho que admitiu este recurso foi proferido em 16-05-2017 (folhas 20097 a 20099 do apenso A – volume 59.º)
O MP respondeu ao recurso em 26-06-2017 (folhas 20451 a 20464 do apenso A – volume 60.º).
O despacho que determinou a instrução do recurso em separado foi proferido em 30-06-2017 (folhas 20606 a 20608 do apenso A – volume 60.º).
Em 04-07-2017 foi constituído o apenso AQ como autos de Recurso Independente em Separado (folhas 20627).
Tais autos tiveram decisão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa em 09-01-2018 (folhas 1568 a 1675 do apenso AQ – 5.º volume), concedendo provimento ao recurso e revogando o despacho que indeferiu o acesso a quaisquer documentos e ordenou a sua substituição por outro que ordene que sejam seleccionados documentos e entregues ao recorrente, para que possa ter acesso aos meios necessários para a preparação da defesa dos seus direitos e deduzir nova oposição, anulando todos os termos do processo subsequentes ao despacho revogado.
Por requerimento de 24-07-2018 (folhas 25495-25612 – apenso A – volume 72.º) veio o arrestado JMSS deduzir oposição pedindo, em suma, que sejam revogadas as decisões de decretamento da medida de arresto preventivo, datadas de 15-05-2015, 28-05-2015 e 18-06-2015 e que seja levantado o arresto preventivo em relação aos bens sobre os quais incidiu relativamente ao oponente.
Arrolou testemunhas, solicitou declarações de parte e juntou 6 documentos.
O MP respondeu à oposição em apreço no dia 02-08-2018 (folhas 25791 a 25798 do apenso A – volume 73.º).
Tiveram lugar as diligências de produção de prova, conforme consta das respectivas actas, em 19-09-2018 (folhas 26442 a 26450 – volume 74.º), 10-10-2018 (folhas 26670 a 26673) e 15-10-2018 (folhas 26691 a 26694) e 14-11-2018 (folhas 27166 a 27169 – volume 75.º).
O apenso AQ teve nova decisão proferida em 11-12-2018 (folhas 1994 a 2015 do apenso AQ – volume 6.º) e concedeu provimento ao recurso do recorrente, “anulando o despacho de fls. 1708 e o despacho de 19 de Julho de 2018 [proferido nestes autos, que indeferiu arguição de nulidades ou irregularidades por parte do arrestado], que devem ser substituídos por outro que determine a notificação do recorrente JMSS de todos os meios de prova em que se baseou o decretamento do arresto preventivo contra si, ou que ao menos justifique a razão de não acesso a algum elementos, se for caso disso”.
No âmbito do requerimento de 20-12-2018 (folhas 30139 a 30141 do apenso A – 85.º volume) veio o MP requerer o arresto preventivo da pensão auferida pelo arguido JMSS, na medida máxima permitida pela aplicação do artigo 738.º nos 1 e 3 do CPC, ex vi artigo 391.º n.º 2 do CPC, e que inicialmente foi autuado como apenso CD, tendo sido determinada a sua incorporação no apenso A por despacho datado de 12-04-2019 (folhas 30291 do apenso A – volume 85.º)
No tocante a este requerimento, foi proferida decisão judicial de 11-01-2019 (folhas 30145 a 30147 do apenso A – 85.º volume), que determinou o arresto preventivo da pensão auferida pelo arguido JMSS, na medida máxima permitida pela aplicação do artigo 738.º nos 1 e 3 ex vi artigo 391.º n.º 2 do CPC, tendo considerado que se mantêm, na sua íntegra, os fundamentos de facto e de direito da decisão proferida a folhas 3031 a 3117 dos autos principais (ou 2 a 83 do apenso A) e das que se lhes seguiram – designadamente a probabilidade da existência do crédito e o justo receio de perda de garantia patrimonial.
O arresto foi decretado por forma a garantir o pagamento de eventuais penas pecuniárias e de outros créditos, designadamente, de lesados e do Estado.
Foram agendadas várias diligências de produção de prova, no âmbito da oposição apresentada pelo arrestado em 24-07-2018 (bens imóveis, bens móveis e veículos automóveis), cuja última teve lugar no dia 12-03-2019 (folhas 29491 a 29502 do apenso A – volume 82.º).
Por requerimento de 22-03-2019 (folhas 30157 a 30281 – apenso A – volume 85.º) veio o arrestado JMSS deduzir oposição ao arresto da pensão alegando, em suma, semelhantes fundamentos aduzidos na oposição anterior, nomeadamente inexistência de fumus boni iuris no que respeita ao arrestado, inexistência de periculum in mora e consequentemente falta de justo receio de perda de garantia e ausência de actualidade do dano e de exigências de índole cautelar.
O oponente arrolou 15 testemunhas e solicitou declarações de parte.
Em 03-04-2019 o MP apresentou resposta à oposição deduzida (folhas 30286 a 30288 do apenso A – volume 85.º).
Em 14-05-2019 foi proferido despacho no sentido de, atenta a incorporação do apenso CD no apenso A, se sustar a prolação de decisão nestes autos, mais se determinando nova produção de prova (que teve lugar no dia 05- 06-2019 – folhas 31194 do apenso A – volume 86.º), atenta a oposição apresentada em 22-03-2019 pelo arrestado (atinente ao arresto da pensão) – folhas 30422 e 30423 do apenso A – volume 85.º.
Em 30-04-2020 o arrestado apresentou requerimento (folhas 35032 a 35044 do apenso A – volume 98.º) requerendo o levantamento parcial do arresto sobre a pensão, considerando problemas de saúde e inerentes despesas, peticionando o valor de 5 mil euros.
O MP pronunciou-se no sentido do indeferimento do peticionado em 08-05-2020 (folhas 35086 a 35090).
Sobre tal requerimento incidiu decisão judicial de indeferimento datada de 15-05-2020 (folhas 35305 a 35310 – volume 98.º).
Em 02-06-2020 novo requerimento do arrestado (folhas 35506 a 35513 – volume 99.º) sobre o qual incidiu despacho (folhas 35527 a 35528) de 03-06-2020.
Em 24-02-2021, requerimento do arrestado, dando conta da propositura de acção de acompanhamento de maior em nome do mesmo (folhas 38859 a 38874 do apenso A – volume 108.º), requerendo o levantamento do arresto da pensão ou, subsidiariamente, a sua redução em valor não inferior a 50 por cento.
O MP pronunciou-se sobre tal pedido em 02-03-2021 (folhas 38910 a 38913 do apenso A – volume 108.º), propugnando pelo indeferimento.
Por decisão judicial de 12-03-2021 foi tal requerimento indeferido (folhas 39006 a 39012 do apenso A – volume 109.º).
Por decisão judicial de 21-10-2021 (folhas 40886 a 41206 – apenso A volume 114.º) foi julgada improcedente a oposição do arrestado.
No mesmo dia, 21-10-2021, o arrestado, através de requerimento, junta aos autos sentença transitada em julgado, decretando o acompanhamento de maior, relativo ao mesmo (folhas 41221 a 41232 do apenso A – volume 114.º).
O MP pronunciou-se sobre tal requerimento em 29-10-2021, pugnando pelo indeferimento do requerimento do arrestado no sentido de levantamento total do arresto preventivo (folhas 41243 a 41247 do apenso A – volume 115.º).
Em 05-11-2021 veio o arrestado apresentar requerimento pedindo, entre o mais, que seja declarada a nulidade da sentença por excesso de pronúncia e ininteligibilidade do dispositivo ou, subsidiariamente, a irregularidade da sentença, nos termos dos artigos 374.º n.º 1, 2 e 3, e 123.º n.º 1 do CPP (folhas 41341 a 41370 do apenso A – volume 115.º).
Por despacho judicial datado de 08-11-2021 (folhas 41374 a 41378 – volume 115.º) foi determinada a notificação ao requerente do teor do mesmo despacho e ao MP do requerimento do arrestado supra referido e, igualmente, do despacho em apreço.
Em 09-11-2021 (folhas 41445 a 41447) novo despacho que incidiu sobre o arresto em apreço.
Em 16-11-2021 pelo arrestante foi interposto recurso da decisão proferida em 21-10-2021 (folhas 41613 a 41820 – volume 116.º).
Em 18-11-2021 foi proferido despacho de admissão do recurso interposto pelo arrestado (folhas 41840 a 41842).
Na data de 22-11-2021 o MP apresentou resposta à arguição de nulidades do arrestado, pugnando pelo seu indeferimento (folhas 41870 a 41878).
Em 15-12-2021 o MP apresentou resposta ao recurso interposto pelo arrestado (folhas 42009 a 42043).
Por despacho judicial de 20-12-2021 foi determinada a remessa do recurso ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa (folhas 42115 a 42117 – volume 117.º).
Através de despacho judicial datado de 19-01-2022 (folhas 42251 a 42285 – volume 117.º) foi determinada, na sequência do requerimento de 5-11-2021 onde foram arguidas nulidades e irregularidades, a invalidade da decisão que decidiu a oposição invocada pelo arrestado JMSS , mais tendo sido determinada produção de prova, a realizar em 08-02-2022.
Em 21-01-2022 o arrestado apresentou requerimento com pedido de inquirição de testemunhas (folhas 42402 a 42405), admitido por despacho judicial de 24-01-2022 (folhas 42411 e 42412).
No dia 08-02-2022 foi procedido à inquirição de 6 testemunhas, conforme se extrai da respectiva acta (folhas 42491 a 42495).
No mesmo dia (08-02-2022) consta dos autos (folhas 42496 a 42504) requerimento do assistente Banco Espírito Santo, S.A – Em liquidação, requerendo a revogação do despacho de folhas 41375 por alegadas irregularidades relacionadas com a ausência do contraditório do assistente, falta de notificação daquele despacho ao assistente e ausência de notificação ao mesmo para comparecer na data agendada para diligência. Subsidiariamente, invoca ainda a violação do princípio do esgotamento do poder jurisdicional.
Ainda, no mesmo dia, a folhas 42508 a 42542, o MP apresenta recurso do despacho proferido em 18-01-2022 (folhas 42252 a 42285 – volume 117.º).
Em 09-02-2022 foi proferido despacho judicial determinando a notificação ao MP e ao arrestado do teor do requerimento apresentado pelo assistente, mais admitindo o recurso interposto pelo MP.
Em 14-02-2022 o MP apresentou requerimento, pronunciando-se quanto ao teor do requerimento do assistente Banco Espírito Santo, S.A – Em liquidação (folhas 42628 a 42629).
***
Quanto aos arrestos decretados nestes autos
Da análise dos autos, verifica-se que a decisão judicial de fls. 4025-4060, proferida no dia 16-6-2015 nos autos de inquérito, diz respeito a uma promoção do MP para arresto de todos os bens móveis de valor encontrados nas residências de , RS e ainda das embarcações e viaturas automóveis e de JMSS .
Dessa decisão judicial (fls. 4058), não obstante do pedido do MP incidir sobre bens móveis, foi decidido o seguinte: “…atenta a existência de fumus boni iuri e periculum in mora, sem audiência prévia do visado, de modo a acautelar que a vantagem da actividade criminosa aqui em investigação, assim como as quantias de pagamento de eventuais penas pecuniárias e outros créditos, se dissipem, ordeno o arresto à ordem dos presentes autos, dos imóveis abaixo identificados, para garantia do pagamento de valor de cerca de 1.835 milhões referentes a 200 milhões de euros relativos a papel comercial ESI, 800 milhões relativos a mais valias com as operações com as obrigações BES de cupão zero, 256 milhões de euros relativos à recompensa pelo BES de dívida própria e 379 milhões de euros relativos a papel comercial RIOFORTE, em retalho”.
Por sua vez, no parágrafo seguinte, embora não fazendo parte do dispositivo decisório, já se mostra identificado que os bens a arrestar são todos os bens móveis de valor encontrados de RS e JMSS RS.
A fls. 3785-3823 dos autos principais, com a data de 27-5-2015, consta uma outra decisão judicial relativa a arresto de bens móveis e que traduz a mesma decisão de 16-5-2015, na medida em que uma é cópia da outra (fls. 3819).
Consta de ambas as decisões que o MP veio promover, com os fundamentos que constam da promoção de arresto de bens imóveis, o arresto preventivo de todos os bens móveis de valor encontrados nas residências dos arguidos acima referidos.
A promoção do MP quanto ao arresto dos bens móveis consta de fls. 3773 dos autos principais.
A fls. 3032-3117 dos autos principais consta a promoção do MP quanto ao arresto relativo aos valores mobiliários, contas bancárias e bens imóveis.
A fls. 3248-3434 dos autos principais, com a data de 15 de Maio de 2015, consta a decisão judicial que decretou o arresto quanto aos bens identificados na promoção do MP de fls. 3032-3117, na qual consta no dipositivo o seguinte: “…atenta a existência de fumus boni iuri e periculum in mora, sem audiência prévia do visado, de modo a acautelar que a vantagem da actividade criminosa aqui em investigação, assim como as quantias de pagamento de eventuais penas pecuniárias e outros créditos, se dissipem, ordeno o arresto à ordem dos presentes autos, dos imóveis abaixo identificados, para garantia do pagamento de valor de cerca de 1.835 milhões referentes a 200 milhões de euros relativos a papel comercial ESI, 800 milhões relativos a mais valias com as operações com as obrigações BES de cupão zero, 256 milhões de euros relativos à recompensa pelo BES de dívida própria e 379 milhões de euros relativos a papel comercial RIOFORTE, em retalho…”.
Apesar do dispositivo da decisão determinar apenas o arresto dos imóveis aí identificados, também foram arrestados valores e contas bancárias (fls. 3352-3354).
Verifica-se, também, que a decisão judicial que decretou os arrestos teve lugar no âmbito do inquérito e só após esta decisão, conforme consta de fls.3434, é que foi determinada a extração de certidão para constituição dos Apensos de arresto.
Verifica-se, ainda, que não se identifica claramente quem são os requeridos do arresto.
Tendo em conta a análise dos autos, verifica-se, em primeiro lugar, que os arrestos em causa não foram requeridos, nem tramitados, nos termos do disposto no artº 228º, nº 1, 1ª parte, do Código do Processo Penal, que remete para os termos da lei do Processo Civil.
Com efeito, o MP não deu cumprimento ao disposto nos artºs 364º e 365º do CPC no que concerne à relação entre o procedimento cautelar e o processo principal, e à forma de processamento, aplicável aos procedimentos nominados em tudo quanto se não encontre especialmente previsto, por força do disposto no artº 376º deste último diploma legal.
Como resulta dos autos, o MP promoveu no próprio inquérito as providências de arresto, ao invés de dirigir ao JIC, através de requerimento autónomo a apensar ao processo principal, a providência cautelar de arresto, com observância do preceituado nos artºs 392º e 393º do CPC, e 365º deste mesmo diploma aplicável por força do artº 376º também do CPC, aos procedimentos cautelares nominados, logo, aplicável ao presente procedimento por força do disposto no artº 228º, nº 1, 1ª parte, do CPP.
Ainda atento o disposto nos artºs. 365º, nº 1, 392º, nº 1, 393º e 552º, nº 1, al. d) e e), do C.P.C - este último, como já referido, aplicável por força do artº 549º, do C.P.C -, na petição de arresto o Requerente deve deduzir os factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado Assim, ao promover no próprio inquérito em vez de deduzir a pretensão em requerimento autónomo, o MP não deu cumprimento ao disposto no artigo no artigo 365º nº 1 do CPC, ou seja, não entregou uma petição contendo as exigências previstas na citada norma.
Na verdade, não indicou os destinatários do pedido e nem procedeu à sua concreta identificação, não se sabendo, ao certo, se intentou o arresto apenas em relação aos arguidos aí mencionados ou também em relação às sociedades.
No caso em apreço, o arresto foi decretado sem a prévia audição do requerido, pelo que tem aqui aplicação o disposto nos artigos 366º nº 6 e 372º do CPC, ex vi artigo 228º nº 1 do CPP.
Assim, tendo sido deduzida oposição, nos termos do disposto no artigo 372º nº 1 al. b) do CPC, terá lugar, se for caso disso, a realização da audiência final nos termos do artigo 367º do CPC.
Daqui decorre que existindo oposição por parte do requerido não existe lugar a novo articulado de resposta à oposição, passando-se de imediato, se for o caso, à produção de prova e à decisão. Aliás, a natureza urgente do presente incidente, conforme resulta do artigo 363º do CPC, a isso obriga.
Assim sendo, os articulados de resposta do MP, constantes de fls. 9666 a 9692 e folhas 8089 a 8292, às oposições do requerido, para além de colocarem o MP numa posição de vantagem em relação ao requerido, em manifesta violação do princípio da igualdade de armas, constituem, também, a prática de um acto que a lei não permite o que faz com que o tribunal não os possa ter em consideração nesta decisão.
Uma vez que foi requerida a produção de prova e dado que o tribunal considerou necessária a produção da mesma, teve lugar a audiência a que alude o artigo 367º do CPC, na qual foram inquiridas as testemunhas identificadas na respectiva acta e os sujeitos processuais apresentaram, ao abrigo do disposto no artigo 295º, ex vi artigo 365º nº 3 do CPC, as suas alegações orais.
Cumpre agora, nos termos do artigo 372º nº 3 do CPC, ex vi artigo 228º nº 1 do CPP, proferir decisão.
Fundamentação
Com relevo para a decisão consideram-se os seguintes elementos do processo:
1 - A folhas 3248-3434 dos autos principais, com a data de 15 de Maio de 2015, consta a decisão judicial, na qual é requerido, entre outros, o arguido JMSS , que decretou o arresto quanto aos bens identificados na promoção do MP de fls. 3032-3117 (no que tange ao arguido JMSS , dois bens imóveis) na qual consta no dispositivo (rectius, folhas 3352) o seguinte: “…atenta a existência de fumus boni iuri e periculum in mora, sem audiência prévia do visado, de modo a acautelar que a vantagem da actividade criminosa aqui em investigação, assim como as quantias de pagamento de eventuais penas pecuniárias e outros créditos, se dissipem, ordeno o arresto à ordem dos presentes autos, dos imóveis abaixo identificados, para garantia do pagamento de valor de cerca de 1.835 milhões referentes a 200 milhões de euros relativos a papel comercial ESI, 800 milhões relativos a mais valias com as operações com as obrigações BES de cupão zero, 256 milhões de euros relativos à recompensa pelo BES de dívida própria e 379 milhões de euros relativos a papel comercial RIOFORTE, em retalho…”.
2 – Nesta decisão, a respeito do arguido JMSS refere-se que “[quanto a JMSS , o mesmo constitui-se como suspeito beneficiário de todos os factos supra descritos, e para os efeitos do disposto no artigo 111.º n.ºs 2, 3 e 4, do Código Penal. Mantém parte do seu património imobiliário (designadamente, o imóvel que é a sua residência) na esfera patrimonial da sociedade CASA ... – ADMINISTRAÇÃO DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS, S.A., de que são os únicos accionistas _______(seus filhos) – cf. Fls. 142 e 143, do vol. 5, do anexo 4, do apenso X. JMSS , juntamente com o seu cônjuge, ocuparam, desde a sua constituição, o conselho de administração da referida sociedade, tendo sido, no dia 25-03-2013, designados para o mesmo cargo para o quadriénio 2013/2016.
Renunciaram a tal cargo no dia 31-10-2014, meses após o afastamento de todos os membros da família ES… dos órgãos de governo do BES, e apresentação das principais empresas do GES a medidas de protecção de credores.
A 12-11-2014 foram designados, seus filhos, para ocuparem os cargos de gestão da sociedade em causa (cf. Fls. 183 a 190, do vol. 4, do anexo 2, do apenso X).
Estes factos evidenciam que a sociedade em causa se encontra sujeita à satisfação dos interesses patrimoniais de JMSS , sendo que a circunstância de as participações sociais se encontrarem em nome dos seus filhos se deve ao propósito de eximir o património a ela afecto a eventuais acções judiciárias.” (folhas 3343).
Mais é referido que “quanto a todos os sujeitos e entidades referidas, conclui-se que o conjunto das transmissões enunciadas, as constatadas alterações da composição dos órgãos sociais de algumas sociedades referenciadas e os movimentos bancários detectados e descritos, permitem sustentar a suspeita de que têm sido praticados actos com o único escopo de colocar fora do domínio jurídico directo, passível de intervenção judiciária, um conjunto de bens e valores material e directamente dominados por tais pessoas e entidades.
Todas as elencadas circunstâncias conduzem à incontornável conclusão de que existe um sério atentado à integridade patrimonial que porventura possa vir a ser chamada perante uma decisão de perda de vantagens da actividade criminosa, ao abrigo da já referida norma do Código Penal, atentado esse tão mais flagrante quanto mais tardia possa ser uma decisão que acautele tal risco” (folhas 3346).
Os crimes indiciados nesta decisão 15-5-2015 foram os seguintes:
Falsificação de documento p e p pelo artigo 256º do CP;
Falsidade informática, p e p pelo artigo 3º da Lei do Cibercrime;
Burla qualificada, p e p pelos artigos 217º e 218º, com referência ao disposto no artigo 202º al. b) do CP;
Infidelidade, p e p pelo artigo 205º do CP;
Corrupção no sector privado p e p pelo artigo 8º nº 1 da Lei 20/2008, de 21-04.
3 – A folhas 3786-3830 dos autos principais, datada de 28 de Maio de 2015, consta a decisão judicial na qual é requerido, entre outros, o arguido JMSS , que decretou o arresto quanto aos bens identificados na promoção do MP de fls. 3762-3775 (rectius, folhas 3773, no que tange ao arguido JMSS , bens móveis encontrados nos imóveis identificados a folhas 3117 – pontos 22, 1 e 2, e 23), para garantia do valor indicado em 1.
Esta decisão judicial, a folhas 3810-3811 e 3813, elenca os exactos fundamentos aduzidos em 2., na decisão que decretou o arresto dos bens imóveis.
4 - Em 18 de Junho de 2015, folhas 4133 a 4167, decisão judicial na qual é requerido o arguido JMSS , que decretou o arresto quanto aos bens identificados na promoção do MP de fls. 4131 (veículos automóveis com as matrículas … marca “Cadillac”, …, marca “Audi” e … , marca “Volkswagen”), que remete a fundamentação do pedido para o ponto III da promoção de folhas 3762 e ss. Tal decisão aduz, a fls. 4158 e 4160-4161, novamente, aos exactos fundamentos da decisão de 18 de Maio de 2015, que serviram de fundamento ao decretamento do arresto dos bens imóveis.
5 - A folhas 30145-30147 consta decisão judicial, datada de 11 de Janeiro de 2019, na qual é requerido o arguido JMSS , que decretou o arresto quanto ao bem identificado na promoção do MP de fls. 30138-30140 (i.e., pensão auferida pelo arguido na medida máxima permitida pela aplicação do artigo 738.º n.os1 e 3 do CPC, ex vi artigo 391.º n.º 2 do CPC), na qual é referido que:
“no âmbito dos autos principais aos quais os presentes autos se mostram apensados, foi decretado o arresto preventivo de um conjunto de bens móveis e imóveis, bem como valores mobiliários, pertença de várias pessoas e estruturas societárias que servem os interesses do arguido JMSS, entre outros.
Tal medida de garantia patrimonial, foi determinada nos termos e com os fundamentos constantes dos despachos que ora fazem fls. 3248-3434, 3786-3823, 4025-4061, 4134-4167 e 15453-15524, para os quais se remete e cuja fundamentação de facto e de direito aqui se dá por integralmente reproduzida, por manter plena actividade e validade.
Como bem refere o Ministério Público, no que, concretamente, respeita aos bens e às posições jurídicas arrestadas na esfera de JMSS, tais decisões fundaram-se, para além do mais, no entendimento de ser aquele um dos beneficiários de todos os factos com relevo criminal, em termos que permitem concluir serem os valores patrimoniais arrestados produto ou vantagem da prática de tais factos, para os efeitos do disposto no artigo 110.º do Código Penal (anteriormente artigo 111.º).
Com o decorrer da investigação e, na sequência de diligências realizadas nos autos principais, como aduzido pelo M.º P.º, foi possível obter da GNB – FUNDOS DE PENSÕES do NOVO BANCO um mapa dos participantes do plano de pensões da Ex-Comissão Executiva do BER (Apenso T13), do qual resulta que o arguido JMSS aufere uma pensão, paga mensalmente 14 vezes por ano, cujo montante resulta da soma de 2 parcelas, a saber: “plano base” e “plano complementar”, sendo ambas financiadas pelo NOVO BANCO.
Resulta dos autos, mormente de fls. 47 e 48 do Apenso T13, que a JMSS é paga, mensalmente, uma pensão no valor ilíquido de 32.999,24 euros (3.136,53+29.862,71).” (folhas 30145-30146).
6 - No dia 17-6-2015, conforme autos de arresto de fls. 4128 e 4139, teve lugar o arresto dos bens móveis do arguido JMSS .
7- Por decisão proferida nos autos de embargos de terceiro (Apenso E e G) foi levantado o arresto quanto aos bens móveis identificados a fls. 4147 verso destes autos.
8 - Por despacho de acusação proferido no dia 14-7-2020 nos autos a que este arresto preventivo corre por apenso, ao arguido JMSS foram imputados os seguintes crimes, em concurso efectivo:
Em co-autoria, após Dezembro de 2013, com RS FMC e JMSS RS (cujo procedimento criminal se encontra extinto), um crime de burla qualificada p. e p. pelos art°s 217° n° 1, 218° n°s 1 e 2 al. a), por referência ao art° 202° al. b), todos do Código Penal - Responsabilidade por colocações de UP's do Fundo ExS em clientes BPES, após Dezembro de 2013 e até Julho de 2014, com prejuízo computado para investidores em 61.784.219€; (ponto 5.2.1.3);
Em co-autoria com RS MES , AP_ , IA_ , JMP e JMSS RS (este cujo procedimento criminal se encontra extinto) de um crime de burla qualificada p. e p. pelos art°s 217° e 218° n°s 1 e 2 al. a), por referência ao art° 202° al. b), todos do Código Penal. Sequenciando o que sucedia desde Setembro de 2014, a partir de Janeiro de 2014 a RIOFORTE continuou a colocar papel comercial doméstico nos clientes de Unidades do Grupo BES, com o prejuízo de 336.050.000€ (separador 7.4),
Em co-autoria com RS MES , AP_ , IA_ , JMP e JMSS RS (este cujo procedimento criminal se encontra extinto), um crime de burla qualificada p. e p. pelos art°s 217° e 218° n°s 1 e 2 al. a), por referência ao art° 202° al. b), todos do Código Penal. Em 2014, as Unidades bancárias ESPÍRITO SANTO aplicaram nos seus clientes dívida RIOFORTE com prejuízos para estes que se computam 1.844.785.890,00€; (separador 7.4);
Em co-autoria com RS e MES, um crime de burla qualificada p. e p. pelos art°s 217° e 218° n°s 1 e 2 al. a), por referência ao art° 202° al. b), todos do Código Penal. No decurso de 2014, a Unidade BPES fez aplicações fiduciárias dos seus clientes em RIOFORTE, encontrando-se contabilizado o prejuízo destes em 46.705.337,26€; (separador 7.4);
Em co-autoria com RS, MFES, AP, IA_____ e JMP um crime de burla qualificada p. e p. pelos art°s 217° e 218° n°s 1 e 2 al. a), por referência ao art° 202° al. b), todos do Código Penal. Em 2014, as unidades do Grupo BES colocaram dívida da ES IRMÃOS com prejuízo para os seus tomadores que se computam em 184.389.000,00€ (separador 7.4);
Em co-autoria com RS e (e cuja responsabilidade se encontra extinta), um crime de burla qualificada p. e p. pelos art°s 217° n° 1, 218° n°s 1 e 2 al. a), por referência ao art° 202° al. b), todos do Código Penal. Em 2014 a unidade BPES fez aplicações fiduciárias dos seus clientes em ESI, gerando um prejuízo para estes de 175.468.697,82€ (ponto 7.5.2);
Em co-autoria com RS e JMSS (cuja responsabilidade criminal se encontra extinta) um crime de burla qualificada p. e p. pelos art°s 217° n° 1, 218° n°s 1 e 2 al. a), por referência ao art° 202° al. b), todos do Código Penal. No decurso de 2014 a Unidade BPES, na qualidade de agente, permitiu a colocação de dívida ESI em clientes, gerando prejuízos nestes de 220.274.145,83€ (ponto 7.5.3);
Co-autoria com RS um crime de infidelidade p. e p. pelo art° 224° n° 1 do Código Penal. Em Junho de 2014 o BES assumiu o bom cumprimento da emitente ESI no pagamento de dívida colocada em clientes seus, incorrendo em perdas potenciais que se estimam em 267.200.000€ (ponto 7.7).
Todos os crimes por referência aos art°s 7o, 26° ,30o, 110° e 111°, todos do Código Penal.
Tendo em conta os crimes imputados na acusação ao arguido JMSS e os crimes que o tribunal considerou como indiciados aquando das decisões de arresto preventivo, verifica-se que os crimes de falsificação de documento, falsidade informática e corrupção no sector privado decaíram, na medida em que o MP não imputou estes crimes ao arguido em sede de acusação.
Na acusação o MP (fls. 51405) referiu que os bens arrestados aos arguidos e a terceiros visou acautelar o risco da perda ou de dissipação patrimonial da vantagem obtida com a prática do crime por parte dos arguidos e assim garantir o pagamento de eventuais penas pecuniárias e de outros créditos designadamente de lesados e do Estado, nos termos do artigo 110º nº 1 al. b) e nº 4 e 111º nº 2 al. a), b) e c) e nº 3 do CP. Destinando-se os bens arrestados a garantir o pagamento da vantagem obtida com a prática do crime, e caso não seja obtido voluntária ou coercivamente tal pagamento, deverão tais bens ser, nessa eventualidade e sem prejuízo do direito dos lesados, declarados perdidos a favor do Estado.
Quanto ao arguido JMSS , de acordo com a acusação, 7 dos 8 crimes de burla qualificada que lhe foram imputados, em co-autoria, geraram prejuízo para os clientes BPES investidores em colocações de UP's do Fundo ExS, em dívida RIOFORTE, em dívida da ES IRMÃOS, em dívida ESI em clientes, bem como para o próprio BES.
Tendo em conta o facto de, entretanto, ter sido deduzida acusação contra o arguido, faz com que se mostre, por agora, suficientemente indiciado o crédito invocado pelo MP.
Assim sendo, a única questão controvertida, aliás como admitido pelo arguido em sede de alegações orais, é a existência do justo receio.
Assim sendo, o Tribunal não irá apreciar a factualidade invocada pelo arguido no seu requerimento de oposição, quanto à existência do crédito, por esta questão ter perdido actualidade nesta fase processual.
*
Com relevo para a decisão da presente oposição consideram-se indiciados os seguintes factos:
1-O imóvel sito na Rua da … Cascais, descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Cascais sob o n.º … da freguesia de Cascais e inscrito na matriz predial sob o artigo … da freguesia de Cascais e Estoril, também arrestado à ordem destes autos, encontra-se inscrito, desde 15-04-1993, a favor da sociedade Casa ... Administração de bens Móveis e Imóveis Lda. conforme resulta da certidão permanente junto a fls. 25752.
2-Nessa data, o imóvel em causa foi alienado à referida sociedade pelo arguido JMSS (como resulta de certidão do registo predial em causa).
3-A alienação do imóvel para a sociedade teve por base razões familiares, de planeamento fiscal e de exploração económica do imóvel.
4-A Sociedade Casa ... Administração de bens Móveis e Imóveis Lda. tem como accionistas _______, filhos do arguido JMSS (admitido pelo próprio).
5-O arguido JMSS e a sua mulher tinham vindo a constituir o conselho de administração da referida sociedade tendo o arguido renunciado a tal cargo, em 21-10-2014 (admitido pelo arguido).
6-Para o mesmo cargo foram nomeados, em 12-11-2014, os filhos do arguido, ______ (admitido pelo arguido).
7-O imóvel de que é proprietária a Casa ... Administração de Bens Imóveis SA é a morada e residência do arguido JMSS .
8-O arguido reformou-se de toda a sua actividade no Verão de 2014.
9-O arguido aufere uma pensão paga pelo GNB Fundo de Pensões no valor ilíquido de 33.079,84€. (documento de fls. 28709).
10-A pensão que aufere constitui, juntamente com um rendimento predial de 1000,00€ mensais, o seu único meio de subsistência, a qual aufere desde 2014.
11-A sua mulher não exerce qualquer actividade profissional e aufere uma pensão de reforma de cerca de 400,00€ mensais.
12-O arguido sofreu um AVC em 23-10-2019 e esteve internado no Hospital da Luz até Março de 2020.
13-Em consequência disso, o mesmo ficou acamado, padecendo de períodos de desorientação pessoal, no tempo e no espaço, impedindo-o de assegurar o cumprimento das suas obrigações pessoais e patrimoniais, por se encontrar incapaz de tomar decisões, e levar a cabo as suas actividades quotidianas.
14-Passou a depender da ajuda de terceiros em todas as actividades básicas da vida diária.
15-As despesas médicas, tratamentos médicos, fisioterapia e pagamento a cuidadores rodam entre os 4 e 5 mil euros mensais.
16-Por decisão de 11-5-2021, proferida pelo juízo local cível de Cascais (NUIPC 1088/20.3T8CSC) foi declarado o acompanhamento do maiorJMSS , ora arguido, e foi fixada a data de 23-10-2019 como data de começo da incapacidade de exercício do mesmo.
17-As contas bancárias do arguido JMSS, assim como dos seus familiares, foram congeladas pelo Banco de Portugal em 30-7-2014 até 2016.
18-No dia 17-06-2015, aquando da realização do arresto de bens móveis, na residência do arguido JMSS sita na Rua da …, Cascais foram encontrados 117 bens móveis, entre quadros, estátuas, relógios e jóias. (cfr. Auto de fls. 4139-4147).
Motivação da decisão de facto
Quanto à residência do arguido, a testemunha MA... (ouvida em 2018) refere como sendo na Rua da …, em Cascais, tendo referido que este lá reside há bastantes anos, não sabendo precisar. Mais esclareceu que foi sempre a morada que conheceu do arguido. Instada, referiu que o arguido nunca lhe pediu para esconder ou omitir que aquela não era a sua morada. Tem ideia de que a casa está em nome dos filhos e da mulher do arguido, não sabendo se em nome de uma sociedade, porquanto afirma desconhecer o procedimento para tal. Esclareceu ainda que o arguido se mantém na mesma residência, já lá tendo ido visitá-lo após 2014, por várias vezes.
O depoimento desta testemunha, pela relação de amizade, por conhecer o arguido JMSS há longos anos e pela proximidade que mantém com o mesmo e família, mostrou-se credível.
Esta mesma testemunha, ouvida em 8-2-2022 (fls. 42491), depôs quanto às condições pessoais do arguido decorrentes do AVC que sofreu em 2019.
Por seu turno, a testemunha JF... (inquirido em 2018) refere que conhece a residência do arguido na Rua da …, em Cascais, desde que este voltou para Portugal (da Suíça), negando que o arguido alguma vez lhe tenha pedido para omitir que este lá residia ou para se lá deslocar a horas mortas. Sobre se a casa estaria em nome da mulher do arguido, dos filhos ou em nome de uma sociedade, referiu pouco saber, por serem questões que dizem respeito à intimidade, mas recorda-se que o arguido referiu ter um problema complicado com herança para os filhos, atendendo aos eventuais impostos daqui decorrentes, pelo que, eventualmente, ponderava constituir uma sociedade para facilitar o problema hereditário. Esta conversa, segundo a testemunha, decorreu antes do ano de 2007, altura em que a testemunha saiu da Portugália.
A testemunha PP…, (ouvido em 2018) instada, referiu ter conhecimento de que a Casa ... estava registada em nome de uma sociedade, pelo menos desde 2008, altura em casou com M…, filha do arguido. Mais refere não ser possível ao arguido, em sua opinião, esconder que ali residia, pela vida que fazia em Cascais e pela sua maneira de ser.
O arguido, em declarações prestadas neste Apenso em 2018, referiu que adquiriu a Casa ... em Janeiro de 1974, por necessidade de sair de casa dos pais aquando de ter constituído família com mulher e filhos. Com a nacionalização do banco saiu do país, tendo a casa ficado arrendada na altura. Quando regressou, em 1992, e se estabeleceu em Portugal com a família, decidiu, por razões de ordem sucessória, de facilitação do processo hereditário, criar uma sociedade de capital português, onde colocou a casa, nesta altura. Era administrador de tal sociedade até à data em que renunciou, em 2014, a todos os cargos que detinha, nomeadamente todos os cargos que obrigassem a uma presença assídua, i.e., Clube Naval de Cascais, Clube de Golfe e Casa ..., entre outras. Com efeito, era sua intenção inicial reformar-se quando atingisse os 65 anos de idade. Todavia, influenciado pela preocupação do nome da família e de acompanhar os sobrinhos, manteve-se em funções até aquela data. Mantém a residência na Rua da …, que detém como morada fiscal, tal qual ao período anterior a 2014.
Relativamente à prova produzida sobre o carácter e personalidade do arguido, louva-se no depoimento de MA..., que declarou que o arguido é um homem de família, praticante e crente nos valores importantes, entre os quais o da união e da força familiar numa sociedade bem estruturada, tendo sido educado pelos seus progenitores na óptica de respeito e consideração por clientes e colaboradores, sendo esse “caldo de cultura” que o define, mais o considerando uma pessoa de valores. Com o desenrolar da situação em apreço, imergiu numa situação de vergonha e “luto irreparável” que o tempo não abrandou.
Também a testemunha PP, genro do arguido, reputou o mesmo como um homem crente e bom, bom no sentido de ter uma enorme generosidade em aceitar a credibilidade dos outros e que estes estão sempre pela positiva, vivendo a vida com cordialidade e confiança.
A testemunha MF... considera o arguido uma pessoa educadíssima, muito agradável e de bom trato.
Quanto à situação actual do arguido, em termos pessoais e económicos, mostrou-se relevante o depoimento das testemunhas JS… e MS… que, não obstante serem filhas do arguido, depuseram de forma objectiva, factual e corroborada por outros elementos de prova, nomeadamente pelo teor da sentença cível abaixo mencionada.
Sentença proferida pelo juízo local cível de Cascais, junta a fls. 41214, da qual se extrai a situação do arguido JMSS em consequência do AVC que sofreu em Outubro de 2019.
Quanto ao valor da pensão auferida pelo arguido mostrou-se relevante a informação constante do documento de fls. 28709.
Quanto à situação da sociedade Casa ..., para além dos documentos juntos a fls. 142 e 143, 183-190, volume 5, anexo 4, do Apenso X, dos quais sobressai quem faz parte do Conselho de Administração e desde quando, mostrou-se relevante, como já dissemos acima, as declarações prestadas pelo próprio arguido neste incidente de arresto, nas quais explicou, de forma coerente, as razões para ter deixado o CA da sociedade em causa.
Sobre esta mesma factualidade mostrou-se relevante o depoimento da testemunha JF....
Quanto ao recheio da residência e imóveis do arguido JMSS encontrado no dia 17-6-2015, mostrou-se relevante o auto de arresto de fls. 4128-4137, 4139-4147 bem como a respectiva reportagem fotográfica anexa.
Quanto à testemunha PP..., o tribunal não valorou o depoimento prestado em 8-2-2021 em virtude de, por lapso, não lhe ter sido feita a advertência que consta do artigo 134º nº 2 do CPP, o que constitui motivo de nulidade do meio de prova em causa, tal como invocado pelo MP em sede de alegações orais.
Cumpre conhecer.
Como se lê no Acórdão do TRL de 23-09-2020, proferido nestes mesmos autos, no Apenso CX, “O arresto previsto no art. 228º do CPP é decretado segundo os pressupostos da lei de processo civil, por remissão expressa contida no nº 1 daquele art. 228º. É certo que esta remissão tem o seu âmbito de aplicação condicionado às normas da lei processual civil que não contrariem, nem ponham em crise «as imposições do direito processual penal. (...) Brevitatis causa, o arresto preventivo é uma medida de garantia patrimonial de natureza processual penal, aplicada de acordo com o disposto no CPP, sendo subsidiariamente aplicável a lei do processo civil em tudo o que este Código não preveja e se harmonize com os princípios gerais do processo penal» (Manuel da Costa Andrade e Maria João Antunes, “Da natureza processual penal do arresto preventivo" in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 27, Janeiro/Abril 2017), o que também é certo, é que, mesmo à luz do processo civil, a extinção do arresto, fora dos casos de caducidade expressamente previstos no art. 373º do CPC, só poderá ter lugar, por via de interposição de recurso da decisão que o tenha decretado, ou mediante a dedução de oposição, nos termos do art. 372º nº 1 al. b) e nº 3 do CPC, na qual, o requerido tem a faculdade de aduzir novos factos ou meios de prova, não tidos em conta pelo Tribunal, até então, susceptíveis de afastar os fundamentos de facto e de direito em que assentou a decisão que decretou o arresto ou de reduzir os respectivos efeitos jurídicos.
Nesse caso, depois de produzidas as provas, o Juiz decidirá da manutenção, redução ou revogação da providência decretada”.
Assim sendo, perante a oposição deduzida pelo arrestado, que se traduz num mecanismo de exercício superveniente do contraditório ao procedimento cautelar decretado sem a audição prévia do requerido, cumpre, neste momento, proceder à reapreciação dos pressupostos do arresto, em função do novo contexto factual e probatório trazido aos autos na sequência da oposição.
Nesta conformidade, haverá que proceder, neste momento, a um novo juízo formulado à luz dos novos factos e fundamentos alegados e dos meios de prova produzidos e indicados pelo arrestado, não só quanto à existência do fumus boni júris, bem como quanto ao receio justificado de perda ou dissipação, total ou parcial, do património do arguido que ponha em causa o cumprimento dessas obrigações. Para além disso, tratando-se de uma medida de garantia patrimonial aplicada no âmbito do processo penal haverá que proceder, também, como resulta claro do artigo 193º nº 1 do CPP, a apreciação acerca da observância dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade; a prévia constituição de arguido e a inexistência de causas de isenção ou de extinção da responsabilidade criminal.
Para além disso, o despacho que aplicar o arresto preventivo no âmbito do processo penal, por se tratar da aplicação de uma medida de garantia patrimonial, está sujeito, por força do artigo 194º nº 6 do CPP, ao dever de fundamentação, o qual deve conter, sob pena de nulidade, a descrição dos factos concretamente imputados ao arguido, incluindo, sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo, lugar e modo; enunciação dos elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime; qualificação jurídica dos factos imputados; a referência aos factos concretos que preenchem os pressupostos de aplicação da medida, incluindo os previstos no artigo 193º.
Da legitimidade do Ministério Público
Como vimos acima, consta do despacho de encerramento do inquérito (fls. 51405), que os arrestos decretados nos autos, a pedido do Ministério Público, visaram acautelar não só o risco de perda ou de dissipação patrimonial da vantagem obtida com a prática do crime por parte dos arguidos, garantir o pagamento de eventuais penas pecuniárias e de outros créditos Estado, mas também garantir o pagamento de créditos dos lesados.
Ao MP compete o exercício da acção penal, colaborando com o tribunal na descoberta da verdade e na valorização do direito (cfr. artigo 53º, nº 1, do CPP).
Compete-lhe ainda, conforme resulta do artigo 219º nº 1 da CRP, representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, participar na execução de política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática.
Conforme resulta do artigo 194º nº 1 do CPP, as medidas de garantia patrimonial são aplicadas por despacho do juiz, durante o inquérito a requerimento do Ministério Público e depois do inquérito mesmo oficiosamente, ouvido o Ministério Público, sob pena de nulidade.
Daqui resulta, de forma bem clara, que só o Ministério Público tem legitimidade para requerer, durante o inquérito, a aplicação de medidas de garantia patrimonial.
Por sua vez, o artigo 227º nº 1 do CPP prevê as situações que conferem legitimidade activa ao MP para requerer a prestação de caução económica, ou seja, quando haja fundado receio de que faltem ou diminuam substancialmente as garantias: do pagamento da pena pecuniária, das custas do processo ou de qualquer outra dívida para com o Estado relacionado com o crime; da perda dos instrumentos, produtos e vantagens de facto ilícito típico ou do pagamento do valor a estes correspondente.
Por sua vez, o nº 3 do mesmo preceito prevê as circunstâncias em que o lesado tem legitimidade activa para requerer que o arguido ou o civilmente responsável prestem caução económica, ou seja, havendo fundado receio de que faltem ou diminuam substancialmente as garantias de pagamento da indemnização ou de outras obrigações civis derivadas do crime.
O artigo 228º nº 1 do CPP confere igualmente legitimidade activa ao MP para requerer o arresto preventivo, caso se verifique a probabilidade de existência de um crédito do requerente e o justo receio ou perigo de insatisfação desse direito de crédito, para garantia do pagamento das quantias da pena pecuniária, das custas do processo ou de qualquer outra dívida para com o Estado relacionado com o crime e/ou da perda dos instrumentos, produtos e vantagens de facto ilícito típico ou do pagamento do valor a estes correspondente.
O mesmo preceito confere ainda ao lesado (não se exigindo a constituição como assistente) legitimidade activa para requerer o arresto preventivo, caso se verifique a probabilidade de existência de um crédito do requerente e o justo receio ou perigo de insatisfação desse direito de crédito, para garantia do pagamento da indemnização ou de outras obrigações civis derivadas do crime.
Assim sendo, da leitura destas normas e fazendo a sua conjugação com o artigo 219º nº 1 da Constituição e o artigo 4º nº 1 do EMP (Lei nº 68/2019, de 27 de Agosto), resulta claro que ao MP apenas compete representar os interesses do Estado e não a defesa de eventuais créditos resultantes da obrigação de pagamento de pedidos de indemnização ou outras obrigações cíveis tituladas por privados, ainda que decorrentes de crimes de natureza pública de que um arguido se mostre acusado.
Com efeito, tais créditos respeitam a direitos absolutamente disponíveis de particulares, que estes podem ou não exercer ou até opor-se a que lhes sejam atribuídos oficiosamente.
Aliás, a actual redacção do artigo 228.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, introduzida pela Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio, não consente sequer outra interpretação, ao remeter expressamente para o artigo anterior (o 227.º), que no seu n.º 3 atribui inequivocamente ao lesado e só a este a faculdade de requerer o arresto preventivo para garantia dos direitos enumerados aí mencionados, relativos ao «pagamento da indemnização ou de outras obrigações civis derivadas do crime».
Assim sendo, o MP carece de legitimidade para requerer o arresto preventivo de bens do arguido com vista a assegurar eventuais pagamentos de pedidos de indemnização ou outras obrigações cíveis tituladas por privados.
Cumpre dizer que mesmo em relação ao juiz, na fase de instrução ou de julgamento, apesar da lei lhe conferir a possibilidade de oficiosamente decretar o arresto preventivo ou a caução económica (artigo 194º nº 1 do CPP), está vedada a possibilidade de aplicação oficiosa de medida de garantia patrimonial que tenha em vista a garantia do pagamento de indemnização ou outras obrigações civis derivadas do crime, uma vez que vigora nesse âmbito o princípio do pedido.
Em face do exposto, uma vez que o presente arresto preventivo foi decretado a requerimento do MP de modo a acautelar que a vantagem da actividade criminosa aqui em investigação, assim como as garantias de pagamento de eventuais penas pecuniários e outros créditos do Estado e não, como não podia por falta de legitimidade, para garantir o pagamento de outras obrigações civis derivadas do crime.
Vejamos agora os termos da oposição
Assim, a questão colocada na oposição (nas duas oposições) é a de saber se se verificam os pressupostos para o levantamento dos arrestos proferidos pelas decisões judiciais de 15-5-2015, 28-05-2015, 18-06-2015 e 11-1-2019 que incidem sobre os bens imóveis, bens móveis, 3 veículos que pertencem ao arguido em causa, assim como quanto à pensão auferida pelo mesmo arguido.
Dispõe o artigo 228.º do Código de Processo Penal:
«Arresto preventivo»
1 - Para garantia das quantias referidas no artigo anterior, a requerimento do Ministério Público ou do lesado, pode o juiz decretar o arresto, nos termos da lei do processo civil; se tiver sido previamente fixada e não prestada caução económica, fica o requerente dispensado da prova do fundado receio de perda da garantia patrimonial.
2 - O arresto preventivo referido no número anterior pode ser decretado mesmo em relação a comerciante.
3 - A oposição ao despacho que tiver decretado arresto não possui efeito suspensivo.
4 - Em caso de controvérsia sobre a propriedade dos bens arrestados, pode o juiz remeter a decisão para tribunal civil, mantendo-se, entretanto, o arresto decretado.
5 - O arresto é revogado a todo o tempo em que o arguido ou o civilmente responsável prestem a caução económica imposta.
6 - Decretado o arresto, é promovido o respectivo registo nos casos e nos termos previstos na legislação registal aplicável, promovendo-se o subsequente cancelamento do mesmo quando sobrevier a extinção da medida.
O artº 227º nº 1 do C.P.P [caução económica], para que nos remete o citado nº 1 do artº 228º, estabelece: O Ministério Público requer prestação de caução económica quando haja fundado receio de que faltem ou diminuam substancialmente as garantias:
a) Do pagamento da pena pecuniária, das custas do processo ou de qualquer outra dívida para com o Estado relacionada com o crime;
b) Da perda dos instrumentos, produtos ou vantagens de facto ilícito típico ou do pagamento do valor a estes correspondente.
O arresto preventivo, juntamente com a caução económica, constitui uma medida de garantia patrimonial que tem como finalidade acautelar o fundado receio de que faltem ou diminuam substancialmente as garantias de pagamento da pena pecuniária, das custas do processo, de qualquer outra dívida para com o Estado relacionada com o crime, da indemnização ou de outras obrigações civis derivadas do crime.
Por força da consagração do princípio da adesão da acção civil ao processo penal, imposta pelo artigo 71º do CPP, o arresto visa ainda garantir a efectivação da indemnização de perdas e danos emergentes do crime que venha a ser arbitrada em processo penal, bem como outras obrigações civis derivadas do crime, cujo cumprimento venha a ser imposto na decisão final (artigos 227.º, n.º 2, e 228.º, n.º 1).
A partir da entrada em vigor da Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio, que introduziu alterações no CPP, as medidas em causa passaram a acautelar, também, o valor correspondente aos instrumentos, produtos e vantagens de facto ilícito típico, conforme resulta da alínea b) nº 1 do artigo 227º e 228º nº 1 do CPP.
Cumpre realçar que em todas as situações o legislador exige sempre a presença de fundado receio de que faltem ou diminuam substancialmente as garantias de pagamento da pena pecuniária, das custas do processo, de qualquer outra dívida para com o Estado relacionada com o crime, da indemnização, de outras obrigações civis derivadas do crime e também as garantias de pagamento do valor dos instrumentos, produtos e vantagens do crime.
O arresto preventivo é, deste modo, uma medida de garantia patrimonial de natureza processual penal que passou a ser aplicada de forma autónoma em processo penal em função de exigências processuais de natureza cautelar, tal como previsto nos artigos 192º nº 2 e 3 e 193.º, n.º 1, do CPP, tendo em vista a finalidade processual penal de realização da justiça.
Em todo o caso, não obstante a alteração legislativa introduzida em 2017, cumpre precisar que as medidas de garantia patrimonial em causa – caução e arresto preventivo – não passaram a ter como finalidade garantir a perda de bens a favor do Estado, mas tão somente o arresto ou a prestação de caução económica quando haja fundado receio de que faltem ou diminuam substancialmente as garantias do pagamento do valor correspondente aos instrumentos, produtos e vantagens de facto ilícito típico a declarar perdidos a favor do Estado.
Na verdade, como refere a Professora Maria João Antunes, in Católica Law Review, volume IV, nº 3, Novembro de 2020, p 135: “o meio processual mediante o qual se garante a perda de bens continuou a ser a apreensão prevista nos artigos 178.º e ss. do CPP. Com efeito, a apreensão prevista nos artigos 178.º e ss. do CPP continuou a ter a dupla função de meio de obtenção da prova e de garantia processual da perda (do confisco) de bens (de instrumentos, de produtos e de vantagens). É assim, não obstante a inserção sistemática da apreensão no Título do Código que tem como objecto os meios de obtenção da prova e de estarmos perante meios processuais que cumprem finalidades distintas: a apreensão enquanto meio de obtenção da prova serve a finalidade processual penal de descoberta da verdade; a apreensão enquanto garantia processual da perda de vantagens serve a finalidade processual de realização da justiça.”
O Tribunal Constitucional, através do Acórdão n.º 294/2008, também reconhece esta dupla função da apreensão ao firmar que “a apreensão é também um meio de segurança dos bens que tenham servido ou estivessem destinados a servir a prática do crime, ou que constituam o seu produto, lucro, preço ou recompensa, como forma de garantir a execução da sentença penal, o que também justifica a conservação dos objectos apreendidos à ordem do processo até à decisão final”.
Assim sendo, a apreensão de bens nos termos do artigo 178º do Código Processo Penal continua a ser o meio processual adequado para garantir a execução da decisão judicial final que venha a declarar a perda de bens em favor do Estado, ao abrigo dos artigos 109.º, n.º 1, 110.º, nº 1 a 3, e 111.º, n.º 2, do CP e não o arresto ou a caução.
Citando novamente a Professora Maria João Antunes. P. 137: “É de concluir, atento o estatuído no artigo 228.º do CPP, que o arresto preventivo não pode ter como finalidade garantir a perda de bens a favor do Estado, prevista nos artigos 109.º, n.º 1, 110.º, números 1 a 3, e 111.º, n.º 2, do CP. Já poderá ter, porém, a finalidade de garantir o pagamento do valor correspondente aos bens a declarar perdidos a favor do Estado, ao abrigo dos artigos 109.º, n.º 3, 110.º, n.º 4, 111.º, n.º 3, do CP, quando não seja possível a apropriação em espécie dos instrumentos, dos produtos e das vantagens do facto ilícito típico”.
“Por outras palavras: a apreensão garante a perda em espécie; as medidas de garantia patrimonial garantem a perda do valor”.
Neste mesmo sentido João Conde Correia, in RPCC, 25, p. 536: “O arresto preventivo procura salvaguardar a possibilidade de executar o confisco no património lícito do arguido: para o património comprovadamente resultante do crime já existe apreensão.”
Assim, por serem distintos os meios processuais em causa – apreensão de bens e as medidas de garantia de garantia patrimonial – distintos são os pressupostos para a sua aplicação no decurso do processo. Com efeito, a apreensão incide exclusivamente sobre bens que sejam produto ou correspondam a vantagens de facto ilícito típico e pode ser aplicada pelo MP, conforme decorre do artigo 178º do CPP. Por sua vez, a aplicação das medidas de garantia patrimonial está sujeita aos princípios da legalidade, da adequação, da proporcionalidade e da necessidade, consagrados nos artigos 192.º, 2, e 193.º, 1, do CPP, o arresto preventivo só pode ser aplicado em função das exigências processuais de natureza cautelar que o legislador prevê no artigo 227.º do CPP, a aplicação está sujeita à reserva de juiz, por força dos artigos 194º nº 1 e 268º nº 1 al. b) do CPP e ao juiz está imposto, sob pena de nulidade, o dever de fundamentação, definido nos termos do artigo 194º nº 6 do CPP.
Tratando-se o caso concreto de um arresto preventivo, decretado ao abrigo do estabelecido no artigo 228º, nº 1, do CPP, o mesmo constitui uma medida de garantia patrimonial e, conforme refere o Tribunal Constitucional no Acórdão 724/14, “Ora, nos termos da lei processual civil, o arresto (preventivo) constitui uma providência cautelar ex parte, de finalidade tipicamente conservatória, que procura salvaguardar a situação (patrimonial) existente, evitando alterações prejudiciais aos direitos dos demandantes (in casu, a ora recorrida), determinada por razões de urgência e celeridade e cujo efeito útil seria frustrado com a prévia participação do demandado. Deste modo, provada a existência provável de um crédito e o receio justificado da perda da garantia patrimonial (ou seja, verificados os pressupostos de aplicação da medida cautelar em causa), pode ser decretada a apreensão judicial de bens sem prévia audição do requerido, sob pena de a medida cautelar ser esvaziada do seu efeito útil”.
O arresto constitui um importante meio de conservação da garantia patrimonial do credor e que, com essa característica, vem regulado nos artigos 619º e ss. do Código Civil. E segundo Manuel Ortells Ramos, referindo-se a idêntica figura prevista no direito espanhol, o arresto «é uma medida que responde com precisão à concepção teórica mais estrita das medidas cautelares.
É instrumental relativamente a um processo principal no sentido mais estrito de assegurar a execução da sentença que nele seja proferida» (cit. Por Abrantes Geraldes in “Procedimentos Cautelares”, CEJ, pág. 100).
Assim sendo, os requisitos de que depende o seu decretamento, mesmo no âmbito do processo penal, por força da remissão pelo artigo 228º nº 1 do CPP, respeitam tão só à aparência do direito de crédito e ao perigo de dissipação do património (cfr. artigos 391.º e 392.º, CPC).
Os fundamentos do arresto são, pois, os do artº 391º nº 1 do C.P.C, de acordo com o qual “o credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor.” E cabe ao requerente alegar e provar factos que tornem provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionando os bens que devem ser apreendidos, nos termos do art. 392º, n.º 1, do C.P.C.
Constituem, assim, requisitos (de verificação cumulativa) para o pedido e decretamento do arresto: a probabilidade de existência de um crédito do requerente; o justo receio ou perigo de insatisfação desse direito de crédito.
Sem a verificação destas duas premissas – fumus boni iuris e periculum in mora – esta medida não pode ser aplicada.
Para além disso, tal como acontece com a aplicação das medidas de coacção, o arresto preventivo está sujeito aos princípios da necessidade, da adequação, subsidiariedade, precariedade e proporcionalidade e exige a prévia constituição como arguido, excepto verificados os requisitos previstos no nº 3 do artigo 192º do CPP.
Tendo em conta a sua natureza cautelar, o arresto preventivo constitui uma providência com finalidades essencialmente conservatórias e não antecipatórias, pelo que, a sua decisão nunca poderá corresponder a uma antecipação de um juízo de culpa ou de uma decisão condenatória, desfavorável ao arguido no âmbito do processo criminal. A medida causa traduz uma tutela meramente provisória e indiciária, e não é de molde, pela sua estrutura, finalidades e natureza, a pré-determinar a decisão do fundo da causa – nem quanto à condenação penal, nem mesmo quanto à condenação cível. Com efeito, as providências cautelares não se revestem de força de caso julgado material, não (pré)determinando o sentido da decisão a proferir em sede da acção principal da qual dependem.
Para além do carácter provisório e temporário, por contraposição à tutela definitiva a ter lugar em sede de decisão final no processo principal, o arresto preventivo traduz uma tutela cautelar instrumental à tutela definitiva que se traduz na relação de dependência, tal como mencionado no artigo 364º do CPC.
O procedimento cautelar nunca surge por si, tem de ser pensado em conjunto com a acção definitiva, neste caso concreto, com o processo crime em curso no qual este incidente corre por apenso.
A propósito da provisoriedade e instrumentalidade do arresto preventivo face à acção principal, veja-se o que é dito na Decisão Sumária n.º 612/2013 do TC:
«(…) A tutela cautelar administrativa é caracterizada pela sua instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade (vide sobre estes conceitos ISABEL FONSECA, em “Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo”, pág. 82 e seg., da ed. de 2002, da Almedina).
Em primeiro lugar, é a sua função meramente instrumental que as distingue das providências definitivas, tomadas como resultado final do processo de contencioso administrativo. Não a instrumentalidade que qualquer processo reveste perante o direito substantivo cuja tutela procura realizar, mas uma instrumentalidade relativa a essa tutela de cariz definitivo. Na verdade, as providências cautelares não se destinam a solucionar, com autonomia, uma situação de conflito, mas apenas a assegurar que as soluções definitivas possam ser adoptadas pelas instâncias jurisdicionais, sem que o decurso do tempo as inviabilize ou prejudique. São simples instrumentos dessas decisões definitivas, concebidos para intervirem em casos de urgência, de forma a assegurar que aquelas consigam conceder às partes idêntica satisfação de interesses à que elas obteriam através da realização “pacífica” dos seus direitos. São, nas palavras de Calamandrei, “a garantia da garantia judiciária”.
Destinando-se elas a servir a tutela de um direito a determinar num determinado processo, necessariamente encontram-se dependentes desse processo, podendo dizer-se que, nesse aspecto, não gozam de autonomia. O seu nascimento, a sua vida e a sua morte estão dependentes do processo do qual são dependentes, porque é nele que encontram a sua razão de existência, reflectindo-se nelas as vicissitudes da tutela a encontrar no processo-mãe.
Também como consequência da sua função instrumental, as providências cautelares são meramente provisórias, tendo uma duração, apesar de incerta, limitada no tempo (dies certus an, incertus quando). São providências a termo incerto.
Tendo elas como única finalidade obviar ao perigo da demora de um determinado processo, o não nascimento deste ou a sua extinção provocam o seu fim.
E sendo a sua existência justificada pela urgência não é possível seguir uma tramitação que permita apurar com certeza da existência do direito cuja tutela se pretende assegurar, a qual apenas é possível apurar no processo principal. É suficiente para alcançar uma decisão cautelar provisória, uma prova informatória, um fumus boni iuris.
Este juízo de probabilidade séria deve recair não só sobre a existência dos factos constitutivos do direito ameaçado, mas também sobre a verificação dos pressupostos jurídicos da existência do direito. O juízo de probabilidade é aplicável quer às questões de facto, quer às questões de direito, colocadas ao juiz nos procedimentos cautelares. O juiz não tem que se convencer da veracidade dos factos que integram a causa de pedir, nem de que o direito invocado existe perante a prova desses factos, bastando que a existência dos factos seja provável, tal como a existência do direito.
São estas características específicas das providências cautelares que tem obstaculizado a que a jurisprudência constitucional admita a recorribilidade para o Tribunal Constitucional de muitas das questões de constitucionalidade suscitadas em procedimentos cautelares.(…)».
Revertendo ao caso em apreço.
Cumpre referir, antes de mais, que todos os bens arrestados ao arguido JMSS , quer móveis e imóveis, quer o valor da pensão, na configuração feita pelo MP no requerimento de arresto, aliás como resulta dos respectivos documentos juntos aos autos, são tudo bens com origem lícita, ou seja, não constituem vantagem ou produto dos crimes imputados ao arguido pela acusação.
Deste modo, quanto a estes bens, não tem aplicação o regime legal relativo à perda de vantagens decorrentes de um facto ilícito típico, previsto no artigo 111º do CP na redacção anterior à Lei nº 30/2017, de 30 de Maio. (actual artigo 110º do CP). Com efeito, estas normas legais tutelam outras finalidades completamente distintas das finalidades do arresto preventivo e caução económica.
Começando pelo primeiro pressuposto, a jurisprudência tem entendido que quanto à “probabilidade séria da existência do direito” basta a alegação e prova dos factos que apontem para a aparência da existência desse direito, o que o Tribunal conhecerá em termos rápidos e sumários.
Como ensina o Professor Alberto dos Reis (cfr. “Código de Processo Civil Anotado”, vol.II, pág. 51), “…que a existência do direito se apresente como verosímil, isto é, que haja elementos para prever ou conjecturar que a decisão definitiva venha a ser favorável ao requerente.”.
No caso vertente, quanto à existência do direito de crédito, ou melhor quanto à probabilidade de existência de um crédito, atentos os factos alegados pelo Ministério Público do requerimento inicial e, por, entretanto, ter sido deduzida acusação contra o arguido JMSS conforme consta dos factos indiciados, está demonstrada a probabilidade da existência de um crédito por parte do Estado em relação ao arguido, traduzido nas vantagens obtidas pelo mesmo com a alegada prática dos crimes pelos quais se mostra acusado.
Assim, tendo em conta a factualidade imputada na acusação e os meios de prova que aí constam, está igualmente indiciado que o Estado é lesado, no montante alegado pelo Ministério Público, na medida que viu o seu património diminuído em face dos factos indiciariamente imputados aos arguidos, onde se inclui o ora arrestado.
O arrestado não requereu a abertura da instrução e, uma vez deduzida a acusação, não é este o momento para apreciar a força indiciária dos factos descritos na acusação, os quais só serão apreciados em sede de decisão instrutória e, se for caso disso, em sede de julgamento.
Há que ter em conta que a prova constante do inquérito crime pode ser usada para a decisão do arresto preventivo, uma vez que este corre por apenso ao processo principal. Assim, estando em causa a existência da aparência do crédito, cumpre agora saber da existência, ou não, do fundado receio de perda da garantia patrimonial.
Passando ao segundo pressuposto acima enunciado, exige-se que se verifique o justificado receio de que a demora na resolução definitiva do litígio venha a causar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação (periculum in mora) ao requerente do arresto, neste caso ao Estado.
Como vimos, os vários arrestos decretados sobre bens do arguido JMSS foram com o propósito de servir de garantia de pagamento de eventuais penas pecuniárias e outros créditos no valor de cerca de 1.835 milhões de euros.
Como fundamento do justo receio de perda da garantia o MP, no requerimento de 14-5-2015 (fls. 19 deste Apenso), alegou, quanto ao arguido JMSS , o seguinte:
“Quanto ao arguido JMSS, o mesmo constitui-se como suspeito beneficiário de todos os factos supra descritos, e para efeitos do disposto no artigo 111º nº 2, 3 e 4 do CP.
Mantém parte do seu património imobiliário (designadamente, o imóvel que é sua residência) na esfera patrimonial da sociedade Casa ... – Administração de Bens Móveis e Imóveis SA, de que são únicos accionistas JES, MES, CES e MES (seus filhos).
JMSS, juntamente com o seu cônjuge MJSES, ocuparam desde a sua constituição, o conselho de administração da referida sociedade, tendo sido, no dia 25-3-2013, designados para o mesmo cargo para o quadriénio de 2013/2016. Renunciaram a tal cargo no dia 31-10-2014, meses após o afastamento de todos os membros da família ES… dos órgãos de governo do BES, e apresentação das principais empresas GES a medidas de protecção de credores.
A 12-11-2014 foram designados MES, CAES, MSES, seus filhos, para ocuparem os cargos de gestão da sociedade em causa”.
Mais alegou, a fls. 22, o seguinte:
“Mostra-se igualmente evidenciado, de forma processualmente relevante, o fundado receio de que as sociedades e indivíduos referenciados possam vir a desenvolver outras condutas (a par das que já supra se deixaram evidenciadas) que redundarão na dissipação do seu património e na consequente perda de garantia patrimonial.
Estas circunstâncias exigem a tomada de medidas de natureza judicial e preventiva por forma a garantir a actualidade das posições patrimoniais e jurídicas identificadas sobre os referenciados patrimónios, por forma a acautelar a perda de vantagens da actividade criminosa, assim como as garantias de pagamento de eventuais penas pecuniárias e de outros créditos, designadamente, de lesados e do Estado”.
O acima alegado pelo MP é reproduzido no despacho judicial que decretou o arresto, conforme consta de fls. 190 deste Apenso A.
Este mesmo fundamento foi utilizado para justificar o pedido e a decisão dos arrestos que incidiram sobre os bens móveis, veículos e pensão (decisões judiciais de 28-05-2015, 18-06-2015 e 11-1-2019)
O art. 392º do CPC, impõe, no seu nº 1, que o requerente do arresto deduza os factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado.
Aqui, como defende Antunes Varela, «não basta a alegação de meras convicções, desconfianças, suspeições de carácter subjectivo. É preciso que haja razões objectivas, convincentes, capazes de explicar a pretensão drástica do requerente, que vai subtrair os bens ao poder de livre disposição do seu titular».
Como refere Abrantes Geraldes «o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor, mas deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, sob pena de total ineficácia da acção declarativa ou da acção executiva».
No mesmo sentido “Para que o recurso à tutela cautelar possa ser considerado justificado é ainda necessário que o periculum in mora seja actual e iminente. […] Deste modo, a providência cautelar deve ser indeferida, porque injustificada, nos casos em que o requerente se tenha conformado com a situação de perigo que ameaça afectar o seu direito, assumindo uma conduta inerte e passiva perante esse facto. […] Só assim não sucederá se se tiver verificado alguma superveniência objectiva ou subjectiva que, pela sua natureza ou pelas consequências dela resultantes para a esfera jurídica do titular do direito ameaçado, justifique a adoçam urgente de uma providência cautelar” Marco Carvalho Providências Cautelares, Coimbra: Almedina, 2015, pp. 206-207.
Este também é o entendimento da jurisprudência maioritária, como se pode ver, a título de exemplo, nos seguintes acórdãos:
- de 3-7-2012, da Relação de Guimarães: «O justificado receio de perda da garantia patrimonial – para efeitos de decretar o arresto de bens do devedor – tem que ser aferido com base em critérios objectivos e, portanto, terá que assentar em factos concretos que revelem ou indiciem uma real situação de perigo de insatisfação do crédito decorrente da inexistência de bens que por ele possam responder. A mera circunstância de o devedor não ter cumprido a obrigação a que está obrigado relativamente ao requerente do arresto e de ter a intenção de vender um ou mais imóveis (sendo uma sociedade imobiliária em cuja actividade esses actos se inserem) não é bastante para justificar o receio de perda da garantia patrimonial do crédito …»;
- de 15-11-2011 da Relação de Lisboa: «O critério da avaliação deste requisito [do receio justificado] não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor, isto é, em simples conjecturas, devendo antes basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselham uma decisão cautelar imediata, como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva. O receio da perda da garantia patrimonial para ser considerado “justo” há-de assentar em factos concretos que o revelem à luz de uma prudente apreciação … Tendo a requerida vários credores, um volume de negócios cada vez mais reduzido e não lhe sendo conhecidos outros bens para além da conta bancária, fica suficientemente indiciado o perigo de perda da garantia patrimonial»;
- de 25-2-2010 da Relação de Lisboa: «À verificação do requisito do justo receio não basta qualquer receio, sendo necessário, no dizer da própria lei, que seja justificado, pelo que o requerente tem de alegar e provar factos concretos que o revelem à luz de uma prudente apreciação, não bastando o receio subjectivo, fundado em simples conjecturas. Uma simples chamada telefónica de alguém que não se identifica, a denunciar a intenção do requerido de transferir parte do dinheiro que recebeu como indemnização para outrem, não pode, isoladamente, suportar a existência de uma ameaça séria e justificada ao direito de crédito do requerente»;
- de 10-2-2009 da Relação do Porto: «A existência do “justo receio” deverá resultar da interpretação de factos ou circunstâncias objectivas e concretas, não relevando para tanto as suspeitas tidas pelo credor, ou uma situação de medo em que este tenha caído fundada tão só numa análise subjectiva da vivência do devedor»;
- de 10-2-2009 da Relação de Coimbra: «Para a comprovação do justo receio da perda da garantia patrimonial não basta o receio subjectivo do credor, baseado em meras conjecturas, já que para ser justificado há-de assentar em factos concretos que o revelem à luz de uma prudente apreciação … a fim de indagar sobre o preenchimento, ou não, do requisito geral do “justificado receio de perda de garantia patrimonial”, haverá que atender, designadamente, à forma da actividade do devedor, à sua situação económica e financeira, à sua maior ou menor solvabilidade, à natureza do seu património, à dissipação ou extravio que faça dos seus bens, à ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de não cumprir a obrigação, ao montante do crédito que está em causa e, por fim, à própria relação negocial estabelecida entre as partes»;
- de 25-09-2013 da Relação de Coimbra “Este justo receio de perda de garantia patrimonial (periculum in mora), tem de ser integrado por qualquer causa idónea a provocar num homem normal esse receio de perder a garantia do seu crédito, e não qualquer medo subjectivamente considerado. Ou seja, o justo receio tem de resultar de qualquer actuação do devedor que leve uma pessoa de são critério, colocada na posição de credor, a temer a perda da garantia patrimonial do seu crédito”
- de 12/09/2019 da Relação de Guimarães: “Assim, a existência de justificado receio de perda de garantia patrimonial implica que seja «razoável essa possibilidade, por existirem condições de facto capazes de por em risco a satisfação do direito aparente ou, pelo menos, tornar consideravelmente difícil a realização do mesmo (Ac. da RP, 21.06.1987, C.J., Ano XII, Tomo 4, p. 218).Compreendem-se, na «perda da garantia patrimonial», todas as situações em que haja: suspeita de fuga do devedor; abandono de empresa ou de estabelecimento; subtracção ou ocultação de bens; dissipação de bens; actual ou iminente superioridade do passivo face ao activo (v.g. pluralidade de credores, com créditos globais superiores ao valor do património do devedor); falta de cumprimento de obrigações que, pelo montante ou circunstância do incumprimento, revele a impossibilidade de satisfazer pontualmente a generalidade das obrigações; ou risco de perda de garantias dadas antes em benefício do crédito invocado.
Não se exige, porém, que esta perda da garantia patrimonial seja já efectiva.»
Aduz-se no mencionado aresto: «Já quanto ao «receio», importa que seja «justo», isto é, que se configure em razões objectivas, convincentes, capazes de justificarem a pretensão drástica do requerente, de subtrair bens à livre disposição do seu titular (não bastando por isso meras convicções daquele, simples desconfianças de carácter subjectivo, um receio porventura conjecturado e exagerado); e há de assentar em factos concretos, que o revelam à luz de uma prudente apreciação (Ac. STJ., de 20.10.1953, R.T. 72º, 16, B.M.J., 39º, 244, Ac. da RP, de 16.11.1956, J.R., 2º, 1069, Ac. do STJ, de 3.05.1957, B.M.J., 67º, 481, e Ac. do STJ, de 08.11.1960, B.M.J., 101º, 559)”.
- de 2-4-2019 da Relação de Lisboa: “O decretamento do arresto depende da verificação cumulativa de dois requisitos, a saber a probabilidade da existência do crédito e o justo receio da perda da garantia patrimonial.
O critério de avaliação do requisito de justo receio da perda da garantia patrimonial, não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor (isto é, em simples conjecturas), antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva”
- de 23-09-2020 da Relação de Lisboa, proferido nestes mesmos autos no Apenso CX “Por seu turno, o receio de perda da garantia patrimonial tem, no arresto preventivo, os mesmos contornos exigidos para o arresto civil e traduz-se na suspeita fundada de que, sem a apreensão judicial dos bens do devedor, não será possível ou será muito difícil a realização coactiva da prestação, ou porque se antevê a insolvência do devedor, ou porque este pratica actos – como sejam, por exemplo, a ocultação do património, tentativas de alienação do mesmo, atitudes evasivas ao contacto com o credor – ou ocorrem factos que, razoavelmente interpretados, permitem concluir que o devedor se prepara para subtrair os seus bens à acção dos credores (Almeida Costa, Direito das Obrigações, pág. 311 Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, volume 1, 1967, pág. 452)”.
- de-11-10-2020 da Relação de Évora “A debilidade económica dos requeridos e a dedução da acusação e do pedido de indemnização civil não são critério que, por si só, justifique o arresto preventivo previsto no artº 228º do C.P.P., sendo necessária uma actuação dos requeridos no sentido de fazer desaparecer ou ocultar os respectivos bens com vista a inviabilizar a satisfação do crédito do requerente do arresto.
Não sendo alegados factos concretos susceptíveis de permitir a conclusão de que os requeridos praticaram ou se preparavam para praticar actos tendo em vista o extravio ou a delapidação do respectivo património no que concerne às identificadas quotas em sociedades de forma a subtraírem tais bens à acção do credor que é o Estado, não pode concluir-se existir um justo receio de perda da garantia patrimonial, não devendo, assim, ser decretado o solicitado arresto preventivo.”
Assim, o justo receio poderá resultar da prova de que o requerido pretende alienar o seu património, ou corre o risco de ficar numa situação de insolvência por dissipação do património, ou pretende vender o seu único património.
Passando ao caso concreto, da análise do requerimento inicial o Tribunal entende que não estão suficientemente alegados elementos de facto que integrem o referido requisito.
Não há factos dos quais se possa extrair que o arguido JMSS está a organizar actos de venda, cedência ou ocultação de património, transferência ou levantamentos de saldos de contas bancárias, ou que o tenha vindo a fazer.
Não há informação de publicitação dos bens com vista à sua venda, cedência ou oneração, de que alguém já tivesse pago algum montante a título de princípio de pagamento em relação a um eventual contrato promessa de compra e venda e com eventual eficácia real.
O presente processo crime está instaurado desde 26-05-2014, portanto há mais de sete anos.
Decorre da análise feita ao requerimento inicial (acima transcrito) que não estão alegados os elementos fácticos que integrem o referido requisito – justo receio - posto que o requerimento é meramente conclusivo quanto a esse aspecto. Com efeito, em momento algum é referido que o arguido JMSS tem em marcha algum plano concreto com vista à cedência ou venda dos bens em causa, nomeadamente, a existência de algum contrato-promessa de compra venda, a publicitação dos bens com vista à sua alienação, a existência de algum contrato de mediação imobiliária com vista à alienação dos imóveis etc.
Como se vê, o requerente limitou-se a concluir que, pelo facto do arguido estar indiciado da prática dos crimes acima referidos e de o imóvel onde vive estar na esfera patrimonial da sociedade Casa ... – Administração de Bens Móveis e Imóveis, de que são únicos accionistas os seus filhos e por arguido ter renunciado à administração da sociedade em 31-10-2014, que isso configura o propósito de eximir o seu património a eventuais acções judiciais.
Ora, estes factos são manifestamente insuficientes para se concluir, de forma objectiva, pela existência de justo receio da perda de garantia do eventual crédito do Estado. Com efeito, o facto de o arguido passar a tomar conhecimento do valor do invocado crédito, não constitui, sem mais, qualquer receio de dissipação de bens, tanto mais que o arguido, ao longo do processo já foi confrontado com esses factos e nada consta que tenha procurado alienar os bens imóveis, móveis ou quantias monetárias através da transferência para familiares ou contas no estrangeiro.
Cumpre dizer, ainda, que o simples facto de o arguido estar indiciado da prática de um crime e de, entretanto, ter sido deduzida acusação contra o mesmo, também é insuficiente para que se possa concluir pela existência de justo receio.
A falta do requisito justo receio mostra-se tanto mais evidente se tivermos em conta que os factos alegados para justificar o justo receio, sobretudo quanto ao arresto da pensão, tiveram lugar em 15-4-1993 (alienação da casa onde vive o arguido para a sociedade Casa ...) e em 31-10 -2014 (renúncia do arguido à administração da Sociedade Casa ...). Para além disso, o arguido teve as contas congeladas pelo Banco de Portugal em 30-7-2014, os seus bens móveis e imóveis foram arrestados em Maio e Junho de 2015 e só em Dezembro de 2018, sem qualquer facto adicional ou superveniente, é que o Mº Pº veio requerer o arresto da pensão.
Há que dizer que esta pensão é paga desde 2014, o seu pagamento é público e não consta dos autos, pelo menos o MP nada alegou nesse sentido, que o arguido tenha procurado ocultar, dissipar ou transferir parte do seu valor para terceiros ou contas no exterior, mesmo quando já sabia da existência deste processo crime, da gravidade dos factos imputados e dos arrestos realizados em 2015.
Ora, os fundamentos recuperados no requerimento de 2018, para além de serem meramente conclusivos, desacompanhados de qualquer facto novo, perdem toda a sua actualidade, tendo em conta o lapso temporal decorrido entre Maio de 2015 e Janeiro de 2019, impossibilitando que, com base neles, se possa concluir pela existência de justo receio actual de que o arguido inutilize, oculte, se desfaça dos seus bens, que em princípio integram a garantia do Estado.
Quanto aos bens arrestados em 2015 (os dois imóveis, bens móveis e os três veículos automóveis), para além da falta de invocação de factos concretos tendentes a indiciar a actualidade da ameaça de dissipação de bens ou da perda de garantia, existem nos autos, na sequência da oposição do arguido, contra-indícios que afastam o invocado perigo de justo receio.
Em primeiro lugar, o acto de alienação relativo à Casa ..., invocado pelo MP como constituindo um propósito do arguido eximir o seu património a eventuais acções judiciais, teve lugar, conforme resulta do registo predial, em 15-4-1993, ou seja, cerca de 20 anos antes dos alegados factos imputados ao arguido. Como é evidente, tendo em conta o lapso temporal entre um evento e outro, é impossível estabelecer entre eles qualquer conexão para que se possa qualificar a referida conduta como um indiciado acto de dissipação de património para efeitos de o arguido se eximir à satisfação de alegados créditos ocorridos em 2013 e 2014. Esta conexão só seria possível se tivessem sido alegados factos que já em 1993 o arguido tinha em mente os alegados factos ocorridos em 2013 e 2014.
A este propósito veja-se o que diz o acórdão do TRL de 16-06-2009:
“Os factos ou as circunstâncias objectivas que possam integrar o conceito de “justo receio de perda da garantia patrimonial” hão-de ter surgido em momento posterior ao negócio de onde emerge o crédito, ou pelo menos, hão-de se ter revelado só nessa ocasião”
Neste mesmo sentido da actualidade da ameaça veja-se o que diz ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil, cit., p. 87. “Determina a lei que o receio deve ser fundado, ou seja, apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”.
Em segundo lugar, não obstante o arguido ter alienado a Casa ... à sociedade Casa ..., o mesmo sempre aí manteve a sua residência, o que indicia que não procurou ocultar o imóvel em causa da sua esfera pessoal.
Em terceiro lugar, todo o património que foi arrestado ao arguido, bens imóveis e veículos automóveis, estava registado em seu nome e na sua titularidade, bem como mantinha em casa todo o seu recheio, o que contraria a alegação de que o arguido procurou eximir o seu património a eventuais acções judiciárias. Com efeito, desde 2014 que era conhecida a existência do processo crime em causa, o arguido teve as contas bancárias congeladas pelo Banco de Portugal em Julho de 2014 e não consta que, em face desses acontecimentos, tivesse procurado eximir ou ocultar o seu património.
Como se pode constatar pelo auto de arresto de bens móveis, realizado na residência do arguido no dia 17-6-2015, este mantinha 117 objectos, entre obras de arte, relógios e jóias, o que evidencia que não procurou, mesmo sabendo da pendência do presente processo, ocultar ou dissipar bens. Cumpre dizer que quanto a estes bens móveis, dado que não estão sujeitos a registo, teria sido fácil ao arguido, se fosse sua intenção eximir o seu património a futuras acções judiciárias, dissipar, ocultar ou colocar em poder de terceiros os bens causa. Na verdade, entre 2014 e 17-6-2015 (data do arresto), teria tido tempo mais do que suficiente para o efeito.
Por último, o facto de o arguido ter, em 31-10-2014, renunciado à administração da sociedade Casa ... em nada indicia um acto de dissipação de património, uma vez que o bem imóvel permaneceu na titularidade da proprietária, ou seja, a sociedade, e os membros do Conselho de Administração de uma sociedade não são titulares de direitos de propriedade sobre os bens da sociedade. Há que recordar que este bem era propriedade da sociedade desde 1993, mesmo tendo renunciado à administração da sociedade o arguido continuou a residir na mesma casa e não consta que tenha, nessa mesma data, procurado transferir o seu património para a sociedade em causa ou esvaziar o seu recheio.
Em face de todo o exposto, não resulta alegado e, muito menos indiciado, qualquer conduta ou actuação do arguido JMSS da qual se possa concluir, ainda que em termos de mera indiciação, pelo receio de perda de garantia patrimonial do alegado crédito.
Nesta conformidade, não tendo sido alegados factos de onde resulte o justo receio da perda da garantia do crédito do Estado e tendo em conta os factos e os fundamentos que o arguido trouxe aos autos através da sua oposição, faz com que se verifique insuficiência da causa de pedir o que, necessariamente, determina a improcedência da providência.
Assim, utilizando aquilo que foi dito no AC do Tribunal da Relação de Évora de 10-11-2020: “Na verdade, estando o processo principal instaurado desde 2014, não há qualquer informação de publicitação daqueles bens com vista à sua venda, cedência ou oneração, ou seja, não há factos dos quais se possa extrair que os arguidos estão a organizar actos de venda, cedência ou ocultação daquele património, nada permite concluir que os requeridos, conhecedores da acusação e do pedido de indemnização civil deduzido, se desfaçam daquele património, pois o alegado trata-se de mera conjectura, de um juízo subjectivo, sem estar ancorado em factos concretos, pelo que o deferimento do arresto daqueles bens não obedeceria ao princípio da adequação e proporcionalidade.
E, como se sabe, não basta o receio subjectivo de ver insatisfeita a pretensão a que tem ou se julga ter direito; o que é decisivo é que o credor fique ameaçado de lesão por acto do devedor e seja razoável e compreensível o seu receio de ver frustrado o pagamento do seu crédito, ou seja, o receio, para ser considerado justificado (por exigência da lei), há-de assentar em factos concretos, que o revelem, à luz de uma prudente apreciação (Cfr. Cons. Jacinto Rodrigues Bastos, Notas, Vol. I, p. 268)”
Efectivamente, utilizando, também, as palavras do recente acórdão do TRL, de 25-1-2022, proferido nestes autos, junto ao Apenso FT, a propósito de um requerimento de arresto deduzido pelo MP (idêntico ao deduzido neste incidente) “mostram-se por esclarecer, dado que não alegadas no requerimento inicial e agora afastadas na sequência da oposição do arguido “quais as condutas adoptadas pela requerida relativamente ao seu património que coloquem - objectivamente – o titular do crédito a recear ver frustrado o pagamento do mesmo?
Nada sabemos sobre isso uma vez nada se explicou ou respondeu de forma perceptível”
Que factos concretos indiciam tal propósito? Nada sabemos quais pois na amálgama dos indicados apenas a recorrente aparece naqueles dois sintéticos parágrafos”.
Nesta conformidade, concluímos, em concordância com todo o acima exposto, que pelo MP não foram alegados, quanto ao arguido JMSS , quaisquer factos concretos susceptíveis de, a indiciar-se, legitimar um juízo positivo sobre a provável e iminente alienação ou oneração de património do oponente e consequente perigo fundado de perda da garantia patrimonial dos indiciados créditos do Estado, risco sério que o decretamento do procedimento pretende acautelar.
Ao MP competia o ónus de alegar e provar (ainda que indiciariamente) factos concretos de onde pudesse derivar o perigo de perda da sua garantia patrimonial, o que, por falta de concretização, não sucedeu.
Por fim, cumpre dizer que o arresto preventivo não é, de acordo com o estabelecido no processo penal, uma decorrência automática da pendência de um processo crime e, muito menos, a antecipação de uma decisão condenatória.
Decisão
Assim, ao abrigo do disposto nos artigos 372º nº 3 e 373º nº 3 do CPC, ex vi artigo 228º do CPP, julgo procedente a oposição deduzida pelo arguido JMSS e, em consequência, determino a revogação do arresto preventivo, à ordem destes autos, que incide sobre os seguintes bens:
1-O prédio urbano, denominado por Lote 1 do Loteamento dos Brejos da Carregueira, sito em Comporta, inscrito na matriz sob o artigo …, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Alcácer do Sal, freguesia da Comporta, sob o n.º … ;
2-O prédio urbano sito na Rua … , Évora, inscrito na matriz sob o artigo , e descrito na Conservatória do Registo Predial de Évora, freguesia de Évora.
3-Os bens móveis de valor encontrados na residência de JMSS (auto de arresto de fls. 4139-4147).
4- Das viaturas com as matrículas marca “Cadillac”, marca “Audi” , marca “Volkswagen”.
5- Da pensão auferida pelo arguido JMSS.
Por força do nº 6 do artigo 228º do CPP determino o cancelamento do registo do arresto que incide sobre os imóveis e veículos, comunicando-se, para o efeito, nos termos do artigo 9º nº 2 da Lei 45/2011, de 24-06, ao GRA para promover o respectivo cancelamento junto da Conservatória do Registo Predial.
Proceda à restituição dos documentos relativos aos veículos que constam de fls. 4130, 4151, 4142, bem como dos respectivos veículos.
Cessa, quanto aos bens móveis, a nomeação do arguido JMSS …, como fiel depositário (auto de fls. 4153-4158).
Notifique, de imediato, a entidade pagadora da pensão - GNB Fundo de Pensões – que cessa, a partir deste momento, o desconto efectuado no valor da pensão do arguido JMSS. (artigo 779º nº 1 do CPC).
As quantias depositadas à ordem deste processo, na sequência do arresto, serão restituídas ao arguido.
(…)
*
3.4. Do poder jurisdicional do JIC do Tribunal recorrido para conhecer das nulidades e irregularidade invocadas pelo arguido em relação à decisão que conheceu da oposição ao arresto e, consequentemente, culminou na decisão prolatada impugnada
Importa atentar nos actos processuais relevantes para a decisão a proferir, que já constam do despacho proferida pela Sr.ª Juiz Desembargadora (ref.ª 18553400), e que passamos a elencar: (transcrição)
(…)
Neste processo, em 14.5.2015, 26.5.2015, 17.6.2015 e em 20.12.2018, o M.P requereu o arresto preventivo dos seguintes bens:
1) dois bens imóveis do arguido JMSS;
2) de todos os bens móveis de valor encontrados na residência deste arguido;
3) de três viaturas automóveis com as matrículas ..., ... e ...);
4) e da pensão mensal auferida por este arguido na medida máxima permitida pela aplicação do art. 738° nºs 1 e 3 do CPC, ex vi do art. 391° nº 2 do CPC.
Todos estes requerimentos do M.P. foram deferido pelo Mmo. Juiz de Instrução Criminal que, em consequência, decretou o arresto preventivo dos mencionados bens (cfr. decisões de 15.5.2015, a fls. 3248 a 3434 do 9° volume e fls 85 a 281 do apenso A; de 28.5.2015, a fls. 3786 a 3830 do 10° volume; de 18.6.2015, a fls. 4133 a 4167 do 10° volume; de 11.1.2019 a fls. 30145 a 30147 do apenso A).
Em 24.7.2018 (requerimento de fls. 25495-25612 apenso A volume 72°) o arrestado veio deduzir oposição, pedindo que fossem revogadas as decisões do decretamento da medida de arresto preventivo datadas de 15.5.2015, 28.5.2015 e 18.6.2015 e que fosse levantado o arresto preventivo em relação aos bens sobre os quais incidiu, relativamente ao oponente.
Em 22.3.2019 (requerimento de fls. 30157 a 30281 do apenso A) o arrestado deduziu oposição ao arresto da pensão, pedindo a revogação da decisão do decretamento do arresto da sua pensão datada de 11.1.2019.
Por decisão judicial de 21.10.2021 (fls 40886 a 41206 do apenso A, vol. 114°) a oposição do arrestado foi julgada improcedente.
Em 16.11.2021 o arrestado interpôs recurso da decisão proferida em 21.10.2021 (fls. 41613 a 41820 do volume 116°) do qual viria a desistir posteriormente, depois de distribuído à 5ª secção da Relação de Lisboa (cfr decisão judicial de aceitação da desistência proferida em 31.1.2022).
Essa desistência do recurso teve lugar, na sequência da decisão de 18.02.2022 proferido pelo Mmo. Juiz de Instrução Criminal, nos termos do qual decidiu julgar inválida a decisão proferida em 21.10.2021 pelo anterior Juiz de Instrução Criminal titular do processo que havia julgado improcedente a oposição invocada pelo arguidoJMSS .
(…)
É desta decisão “…que vem interposto o recurso a julgar e a decidir, neste apenso FW, o qual foi interposto pelo Mº. Pº., invocando, em síntese, que o mesmo padece dos vícios da inexistência jurídica ou nulidade insanável e subsidiariamente que seja reconhecida a ilegalidade do mesmo, por violação do princípio do esgotamento do poder jurisdicional e do caso julgado material.”.
(…)
Apreciemos:
Em termos gerais, a reacção das partes face ao não cumprimento pelo juiz da tramitação processual exigida, ou perante a falta de requisitos essenciais a que tem de obedecer uma decisão judicial, expressa-se através da invocação, perante o juiz da causa, da nulidade do ato, solicitando que se declare que o mesmo deixe de produzir efeitos ou que determine a realização de uma formalidade em falta. Neste quadro, são identificadas as seguintes nulidades:
a) Nulidades processuais gerais; e,
b) Nulidades da sentença ou de julgamento.
Estas últimas nulidades, referem-se ás situações do mérito da decisão, ou que podem ter interferência directa nesse mérito, sendo que nas suas apreciações não poderá ser esquecido o princípio elementar e básico de direito adjectivo de que, proferida decisão de mérito, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional (art. 613 do CPC).
Nesta matéria importa ter presente o n° 4, do art. 615, do Código de Processo Civil (no caso, ex vi art. 4, CPP), estabelecendo que as nulidades das alíneas b) a e), do n° 1, "só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidade".
Com excepção, para as reduzidas hipóteses previstas, sempre alheias ao mérito da causa, no caso do processo penal com previsão no art. 380º, os meios reclamatórios comuns[1] são subsidiários perante os meios recursórios, porquanto somente são admissíveis quando não caiba recurso ordinário, só se pede a reforma da decisão perante o próprio juiz quando não se possa recorrer: a competência reparatória é, pois, afastada pela competência recursória[2].
Voltando ao caso dos autos, a decisão sob censura vem pôr em causa a própria decisão proferida em 21.10.2021 pelo anterior Juiz de Instrução Criminal titular do processo que havia julgado improcedente a oposição invocada pelo arguido JMSS .
Estamos perante decisões que assumem a características de sentenças, e não de despachos previstos no art. 97, n° 1 al. a) do Código Processo Penal.
A decisão recorrida parece olvidar que a decisão de 21.10.2021 conheceu do objecto de um incidente autónomo (oposição deduzida em relação aos arrestos decretados), não podendo ser vista em relação a esse incidente como um mero despacho ou decisão interlocutória.
Por outras palavras, a decisão de 21.10.2021 conheceu do mérito de um incidente autónomo, o que aponta para o conceito de sentença, considerando o referido art. 97 do Código Processo Penal e o disposto no art. 152, n° 2, CPC, que define sentença como o ato pelo qual o juiz "... decide a causa principal ou algum incidente que apresente a estrutura de uma causa...".
O incidente de oposição ao arresto não pode deixar de ser visto como incidente que apresenta a estrutura de uma causa.
Assim, não obstante até se poder admitir que a letra da lei processual possa sugerir a designação de despacho para a decisão que conhece o objecto do incidente de oposição a arresto, conhecendo essa decisão de mérito em relação a incidente que apresenta a estrutura de uma causa, a mesma deve ter o tratamento processual de sentença.
Na decisão sob censura o Sr. JIC acaba por pôr em causa, manifestamente, o mérito da decisão de 21.10.2021.
Não cabe, aqui, emitir juízo sobre o mérito da decisão de 21.10.2021, mas tão só reconhecer que a decisão recorrida carece de qualquer fundamento legal para ser proferida nos termos em que o foi.
Admitindo a decisão de 21.10.2021 recurso ordinário, as questões suscitadas pelo arrestado e que tiveram o acolhimento do Sr. JIC através de despacho judicial datado de 19-01-2022 (folhas 42251 a 42285 – volume 117.º), e da decisão sob censura, carecem de fundamento legal.
Dito de outro modo, não cabia ao arrestado suscitar as nulidades e irregularidades e invalidade da decisão que decidiu a não procedência da sua oposição ao decretamento do arresto perante o JIC que veio a proferir a decisão recorrida, mas sim em recurso da referida decisão de 21.10.2021, aliás como acabou por fazê-lo (fls. 41613 a 41820 do volume 116°) e do qual viria a desistir posteriormente.
O Sr. JIC não detinha poderes jurisdicionais para proferir a decisão recorrida.
In casu, lendo o despacho recorrido, já acima transcrito, mais não é que uma reapreciação do mérito da decisão sobre a oposição deduzida pelo arrestado em relação aos arrestos decretados em 15.5.2015, 28.5.2015 e 18.6.2015.
O Sr. JIC que subscreve a decisão recorrida pronuncia-se e decide sobre a decisão já proferida em 21.10.2021 como se fosse uma instância de recurso esquecendo que está investido na função de juiz recorrido e se devia colocar numa posição compatível com a autoria daquela outra decisão, mesmo não sendo ele o subscritor da mesma, por ter sido proferida por colega que o antecedeu na titularidade do processo em causa.
O Sr. JIC que subscreveu a decisão recorrida, esquecendo o referido princípio de direito adjectivo de que, proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa e que a impugnação horizontal de decisões é muito excepcional no nosso sistema processual, assumiu o papel de instância de recurso que não lhe cabe, pronunciando-se sobre o mérito da decisão proferida pelo colega que o antecedeu na titularidade do processo, quando as questões suscitadas pelo arrestado deviam ser apreciadas pelo tribunal superior, como acabou por reconhecer ao interpor o competente recurso, de que, como já referido, veio posteriormente a desistir em face da prolação do ora despacho recorrido.
Tendo a decisão recorrida sido proferida após esgotado o poder jurisdicional do Sr. Juiz que a subscreveu, essa decisão é inexistente, por ter sido proferida por quem não tinha poder jurisdicional em relação às questões suscitadas[3].
Termos em que o recurso terá de proceder.
Face ao expendido, a apreciação das demais questões suscitadas ficam prejudicadas.
*
III. DECISÃO
Nos termos expostos, acordam os Juízes que compõem a 3ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação conceder provimento ao recurso interposto na medida em que, declarando-o inexistente, se revoga a decisão recorrida proferida em 18.02.2022, assim se mantendo a decisão proferida em 21.10.2021, com todas as consequências legais.
Sem custas, por não serem devidas.
*
Lisboa e Tribunal da Relação, 28-09-2022
Alfredo Costa
Roda Vasconcelos
Francisco Henriques
_______________________________________________________
[1] Meios reclamatórios comuns por contraposição aos meios reclamatórios especiais, como tais previstos na lei, entre outros, reclamação do despacho de não admissão do recurso (art. 405, CPP), do despacho do Relator para a conferência (art. 417, n° 8, CPP), ou do despacho que identifica o objecto do litígio e enuncia os temas da prova (art. 596, n° 2, CPC).
[2] O Prof. CASTRO MENDES, Direito Processual Civil III, 1987, p. 8 conclui pela existência do princípio de que "de uma decisão judicial, pode-se normalmente recorrer, não se pode em regra reclamar".
[3] Como decidiu este Tribunal da Relação, por acórdão de 9 de Março de 2021 (número 17.9T8LSB-H.L1, Relator Luís Sousa) "I. De acordo com o princípio do esgotamento do poder jurisdicional (art. 613º do Código de Processo Civil), proferida a decisão fica extinto o poder jurisdicional relativamente às questões sobre que incidiu a decisão, ficando preterido que o juiz - por iniciativa própria ou mediante requerimento da parte - altere ou modifique a decisão proferida, sob pena da inexistência da segunda decisão". |
