| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1. Relatório:
V, Lda, intentou, em 21 de Outubro de 2002, no Tribunal Judicial da Comarca de Almada a presente acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra A, P, B,
alegando, em síntese, que contratou com os réus A e P a construção de uma moradia e respectivos anexos no terreno destes, em regime de empreitada, e que tem um crédito sobre os mesmos decorrente de despesas e prejuízos relativos à obra que lhe adjudicaram, pediu que os réus fossem condenados a restituir-lhe a posse da obra sita no lote de terreno propriedade dos 1°s réus, na Rua de Santo António, Charneca da Caparica, Almada, por gozar de direito de retenção sobre a mesma; no pagamento à autora da indemnização pelos danos patrimoniais que com a sua conduta ilícita lhe causaram, no montante de € 3.925,94; e no pagamento da indemnização pelos danos não patrimoniais no montante de € 10.000.
Na contestação os réus excepcionaram a incompetência do Tribunal e a litispendência, pedindo a sua absolvição da instância ou, a não se entender assim, a improcedência da acção, alegando ter resolvido validamente o contrato em causa com fundamento em cumprimento defeituoso da autora. Pediram ainda a condenação da autora como litigante de má fé.
A autora na réplica respondeu à matéria das excepções e manteve a sua posição inicial.
No despacho saneador foram julgadas improcedentes as excepções da incompetência do Tribunal e da litispendência.
Realizado o julgamento, foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou os réus a restituírem à autora a posse da obra sita na Rua de Santo António, Charneca da Caparica, Almada, para que esta possa exercer o correspondente direito de retenção, e, bem assim, a pagarem à autora a quantia que se liquidar em execução correspondente aos danos patrimoniais causados, limitados à diferença de valor entre os materiais e utensílios que a autora tinha em obra, descritos na al. u) da matéria de facto, e os que recuperou, descritos na al. v).
No mais absolveu os réus do pedido.
Inconformados, apelaram os réus.
Alegaram e formularam a seguinte síntese conclusiva:
1ª Os Réus discordam da douta sentença recorrida, na parte em que julgou que: «o contrato de empreitada em apreço não foi, pois, validamente resolvido pelos réus».
2ª O regime da resolução (rescisão) do contrato não foi expressamente previsto no contrato de empreitada celebrado entre a Autora e os Réus recorrentes, pelo que o tribunal a quo devia ter aplicado a cláusula décima terceira do acordo: «em tudo o que o presente contrato for omisso, aplicar-se-á o regime constante do Decreto-Lei n.° 405/93 de 10 de Dezembro».
3ª Ora, a Autora decidiu suspender a execução dos trabalhos entre 22 de julho de 2000 e Outubro de 2000 [cf. factos provados K) e I,)], sem que o exercício dessa faculdade tivesse sido «antecedido de comunicação ao dono da obra, mediante notificação judicial ou carta registada, com menção expressa da alínea invocada», nos termos do artigo 166.°/3 do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro.
4ª Nos termos do artigo 170.°/1 do mesmo diploma, «o dono da obra tem direito de rescindir o contrato se a suspensão pelo empreiteiro não houver respeitado o disposto no artigo 166. °».
5ª Nesta conformidade, provando-se que «em 27 de Março de 2002, por carta registada com AR e efectivamente recebida a 01 de Abril, o 1.° Réu comunicou a decisão de resolver o contrato» [cf. facto provado AM)], a resolução do contrato por parte dos Réus deve ser julgada validamente efectuada e admitida, por preencher os requisitos imperativos dos artigos 432.°/1 e 436.°/1, ambos do Código Civil.
6ª Esta solução impõe-se, porque a cláusula décima terceira do contrato celebrado entre Autora e Réus recorrentes, remetendo para a disciplina do Decreto-Lei n.° 405/93, de 10 de Dezembro o exercício do direito à resolução do contrato pelo dono da obra, é válida e colide contra disposição legal de carácter imperativo [artigo 294.° do Código Civil], já que não diminui ou afasta os fundamentos legais da resolução do contrato pelo dono da obra; antes acrescenta a estes os fundamentos convencionais decorrentes da cláusula décima terceira.
7ª Ainda que assim não fosse e que a vontade das partes em submeter a questão da resolubilidade do contrato (também) às regras do Decreto-Lei n.° 405/99, de 10 de Dezembro - ainda que a vontade das partes nada valesse (!) - ainda assim subsistiria o direito á resolução fundado no artigo 1222.°/1 do Código Civil.
8ª Na verdade, deve ser juridicamente qualificada como inadequada ao fim a que se destina a moradia unifamiliar cuja empreitada de construção os Réus contrataram com a Autora, quando a obra construída apresenta, entre outros, os seguintes defeitos provados [cf. facto provado AN)]:
INTERIORES - infiltrações várias em todos os quartos, suite e casas de banho; estuques necessitando de reparação dado não estar correcta a sua aplicação, em praticamente toda a casa; a maior parte dos pavimentos levantados; a maior parte dos azulejos dos WC colocados e forma incorrecta;
EXTERIORES - beirados com anomalias em praticamente toda a sua extensão; muros exteriores apresentando várias anomalias, com alguns troços em vias de ruir. E, ainda, inexistência de assentamentos de azulejos e ladrilhos, loiças de casa de banho, móveis de cozinha e torneiras [cf. facto provado AO)].
9ª Estando assentes: todos os defeitos constantes dos documentos juntos aos autos ® e que a Autora não impugnou [cf. factos provados Y), AF), AG), AH), AN) e AO)]; que a Autora quis cobrar como trabalhos a mais certos trabalhos já previstos no contrato de empreitada e na memória descritiva ou, simplesmente, não executados [cf. factos provados AA), AE), AC), AD), AE) e AO)]; que os Réus pediram à Autora a eliminação dos defeitos e que esta respondeu exigindo mais dinheiro [cf. facto provado AL)], sem que lograsse demonstrar a exigibilidade desse pedido - a conclusão que se impõe é que não há qualquer base de confiança entre ambas as partes para a continuação da execução do contrato, como resulta da matéria de facto provada e do próprio desenvolvimento da lide.
10ª Nestas circunstâncias factuais, não é exigível a manutenção do vínculo contratual que une os Réus à Autora, mediante o exercício do direito redução do preço, que nada resolve se os defeitos tornam a obra inadequada ao fim a que se destina.
11ª Também não é exigível que, nestas circunstâncias factuais, se transforme a faculdade prevista no artigo 828.° do Código Civil - requerer em execução titulada por sentença condenatória que a obra seja executada por outrem à custa da Autora - numa imposição aos Réus, até porque as delongas processuais não se compadecem com a expedita conclusão da obra, necessária ao não agravamento dos defeitos por acção do decurso do tempo.
12ª A inadequação da obra ao fim a que se destina, provocada pelos defeitos de que padece, não é um facto carecido de alegação e prova, mas antes um conceito jurídico ou questão de direito, competindo ao tribunal valorar os factos (defeitos da obra) e qualificá-los ou não como causadores da inadequação da obra.
13ª Por isso, a sentença recorrida errou quando julgou que «se não demonstra que de tais vícios resultasse a inadequação da obra para o fim a que se destinava», pois não há que estabelecer um nexo de causalidade entre um facto e um conceito jurídico.
14ª Ainda que a (in)adequação fosse um facto, até seria um facto notório, porquanto é do conhecimento geral, nos termos do artigo 514.° do Código de Processo Civil, que os defeitos provados nos autos tornam qualquer construção inadequada para a habitação de pessoas.
15ª Os extensos e graves defeitos da obra construída pela Autora tornam aquela inadequada à habitação de qualquer pessoa e, nessa medida, legitimam o exercício do direito á resolução do contrato de empreitada pelos Réus recorrentes.
- Deverá a sentença recorrida ser substituída por uma outra que:
a. Julgue validamente exercido o direito à rescisão do contrato de empreitada com a Autora, por preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 166.° e 170. ° do Decreto-Lei n. ° 405/99, de 10 de Dezembro, para as quais remete a cláusula décima terceira do contrato de empreitada celebrado pelos Réus recorrentes; ou, subsidiariamente:
b. Julgue validamente exercido o direito à resolução do contrato de empreitada com a Autora, por existência de extensos e graves defeitos na obra construída por esta, os quais, não tendo sido eliminados a pedido dos Réus, tornam a obra inadequada ao fim a que se destina (habitação).
- E, consequentemente, deverá a sentença recorrida ser substituída por uma outra que
a. Julgue ilegítimo o exercício do direito de retenção da obra pela Autora;
b. Ordene a imediata desocupação da obra pela Autora.
Não houve contra alegação.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
2. Fundamentos:
2.1. De facto:
Na 1ª instância julgaram-se provados os seguintes factos:
a) A Autora é uma sociedade comercial que tem como actividade principal a preparação e execução de obras de construção civil;
b) No exercício da sua actividade, a Autora celebrou em 10/05/99, com o Réu A contrato de empreitada de construção de uma moradia e respectivos anexos;
c) No âmbito desse contrato, a Autora obrigou-se a construir uma moradia no lote de terreno propriedade dos Réus, situada na Rua de Santo António, Charneca da Caparica, Almada;
d) Com o referido contrato, a A. entrou na posse do imóvel;
e) Foi estipulado no acordo celebrado, além do mais, que (1)
- a referida obra seria paga pelo R. A, “em regime de Preço Global, conforme descrição constante do Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, no valor de 18.900.000$00”, ou seja, 94.272,00 Euros (clª quarta);
- os pagamentos seriam feitos “mensalmente, ou em função da realização da empreitada, de acordo com o Programa de trabalhos e Cronograma Financeiro a apresentar pelo Empreiteiro ao Dono da Obra”, emitindo aquele “…uma factura até ao dia 23 do mês a que correspondem os trabalhos realizados e medidos”, facturas que seriam “…pagas no prazo de 5 dias a contar da respectiva aprovação pelo Dono da Obra que para o efeito, disporá de dois dias…” ( clª quinta);
f) Ao longo da execução da obra, os 1ºs RR. solicitaram alterações ao projecto, que resultaram na realização pela A. de trabalhos inicialmente não previstos;
g) Os RR. A e mulher, a quem cabia o fornecimento de diversos materiais para a obra em curso, por diversas vezes se atrasaram nos respectivos fornecimentos, obrigando a A. a alterar o planeamento da obra e a ter trabalhadores especializados parados por falta de materiais;
h) Os RR. A e P atrasaram-se nos pagamentos devidos à A., tendo a obra inicialmente prosseguido, apesar dos atrasos nos pagamentos;
i) Os RR. entregaram à A. a quantia de 15.000.000$00;
j) Em 22 de Julho de 2000 caducou a licença de construção, o que levou ao corte de electricidade pela EDP, por o R. não ter, na qualidade de dono da obra, pedido a respectiva prorrogação;
k) A A. decidiu suspender os trabalhos em 22 de Julho de 2000, por falta de pagamento;
l) O R., em Outubro de 2000, obteve uma prorrogação da licença de construção, pelo que a A. reiniciou os trabalhos em Novembro do mesmo ano;
m) Apesar das "promessas de pagamento" efectuadas pelo 1° Réu, em Fevereiro de 2001, este não havia pago mais quantia alguma à Autora;
n) Acresce que nessa altura caducou a prorrogação da licença de construção, novamente por omissão do 1° Réu;
o) A A. mais uma vez suspendeu os trabalhos;
p) A A. nunca procedeu à entrega da obra aos RR.;
q) Os 1°s Réus encarregaram outro empreiteiro, o 2º R., de prosseguir com a obra;
r) A A. chamou as autoridades policiais, após constatar que outras pessoas, que não pessoal seu, estavam a trabalhar na obra;
s) O pessoal da Ré regressou à obra;
t) A ocupação pelo 2º R. manteve-se até à data da restituição provisória da posse decretada na providência cautelar;
u) No local da obra encontravam-se diversos materiais e equipamentos pertencentes à A., nomeadamente: quadro eléctrico trifásico; vedação; pás; gambearras; cimento; cimento-cola; pedra para o muro; tijolo; blocos;
v) Aquando da diligência de restituição provisória de posse, recuperou, pelo menos, o quadro eléctrico trifásico, muito danificado;
w) A actuação dos RR. causou prejuízos à A., de valor não concretamente apurado;
x) Os 1°s RR. não pagaram à A. parte do preço da obra que lhe adjudicaram , nem os trabalhos a mais que lhe solicitaram;
y Na obra feita pela A., havia trabalhos carecidos de reparação;
z) Em 13 de Janeiro de 2000, a Autora enviou um fax ao 1° Réu, com uma primeira listagem;
aa) Os valores entre o doc. 1 que foi enviado ao 1° R. e os valores constantes dos documentos que se encontram nos autos variam, a saber, no ponto 1, enquanto que naquele é referido o valor unitário é de 2.325$00 e o total é de Esc. 390.600$00, já neste, o mesmo valor passa a ser de 3.200$00 para o valor unitário e o total para 537,60000;
ab) Nos pontos 2, 3, 9, a Autora entendeu, primeiro, não contabilizar, e agora, contabiliza 239.172$00;
ac) Acresce que a Autora debita a título de trabalhos a mais, trabalhos que já se encontravam previstos no contrato de empreitada;
ad) Os trabalhos mencionados nos n°s 9, 15, 17, 22, 24, 25, 26, 30, 31, 32, 38 já estavam incluídos na memória descritiva fornecida pela Autora;
ae) O trabalho mencionado no n° 18 foi efectivamente solicitado, só que a colocação de azulejos até ao tecto teria como óbvia contrapartida a concessão de menor valia em relação à colocação de estuque, por desnecessária;
af) Os trabalhos mencionados no n° 5, 11, 14, 19, 21, 23, parte do n° 29 e 40 ou não se encontravam efectuados ou foram-no defeituosamente;
ag) O trabalho realizado no n° 28, corresponde a uma correcção efectuada numa escada exterior, da responsabilidade da Autora, já que a dita escada deveria ter sido construída na parte interna de um muro, e não o foi, e os trabalhos efectuados nos n°s 29, 36 e 37, correspondem a alterações motivadas por erros do projecto da Autora;
ah) A Autora "esqueceu-se" de incluir no projecto a chaminé da lareira, tendo por tal facto tido necessidade de construir a mesma na parte exterior da moradia, aumentar o passeio e reformular a colocação da lareira;
ai) Ao 1° R. foram enviadas duas facturas, respectivamente, em 22/07 e em 24/08 de 2000, totalizando a quantia de 3.000.000$00;
aj) Foi indeferido um pedido de prorrogação de licença de construção, tendo o 1º R. solicitado nova licença, posteriormente emitida em 30/10100;
ak) Por carta datada de 12.12.01 e efectivamente recebida, o 1° Réu deu conta à Autora dos defeitos que constatou na obra e solicitou que os mesmos fossem reparados;
al) A A. respondeu, solicitando a efectuação de pagamentos;
am) Em 27 de Março de 2002, por carta registada com AR e efectivamente recebida a 01 de Abril, o 1° Réu comunicou a decisão de resolver o contrato;
an) Na sequência da exposição à Câmara Municipal de Almada, esta, na pessoa da Engª Ana Rovisco, remeteu um relatório, cujo conteúdo se dá por reproduzido, do qual consta o seguinte (2)
“…verificou-se que existem vários defeitos/desconformidades observadas na obra, nomeadamente:
- Ao nível dos interiores observou-se:
a) os muretes de assentamento dos tampos dos lavatórios não estão correctos;
b infiltrações várias em todos os quartos, suite e casas de banho;
c) existem várias sancas que não estão executadas correctamente (falta paralelismo ao tecto);
d) o estuques necessitam de reparação dado não estar correcta a sua aplicação, em praticamente toda a casa (!)
e) observaram-se várias anomalias ao nível da colocação das faixas de azulejo na cozinha(…);
f) a maior parte dos pavimentos estão levantados.
g) as betonilhas ao nível do pavimento dos pisos 1 e r/c não estão niveladas correctamente;
(…)
i) a maior parte dos azulejos dos WC não estão colocados de forma mais correcta (esteticamente)
- Ao nível dos exteriores observou-se:
a) os beirados apresentam anomalias em praticamente quase toda a sua extensão;
b) uma grande percentagem de telhas não estava colocada correctamente (forma irregular);
c)os muros exteriores apresentavam várias anomalias estando inclusive alguns troços em vias de ruir.
d) verificou-se a existência de irregularidades ao nível dos rebocos exteriores;
e)algumas paredes ( e devido às infiltrações) apresentam infiltrações e inclusive aparecimento de fungos e manchas várias;
Chamo a atenção para o facto de que as anomalias são devidas a erros de construção, dado que as desconformidades observadas em relação ao processo licenciado, já foram indicadas a fls. 226 aquando da 1ª visita ao local. Verificou-se ainda que as zonas permeáveis/impermeáveis não estão de acordo com o projecto aprovado”
ao) Não estavam realizados assentamento de azulejos e ladrilhos, loiças de casa de banho, móveis de cozinha e torneiras;
ap) Para reparar os erros cometidos pela A., os Réus obtiveram um orçamento no montante de 2.477.000$00;
aq) Para concluir a obra que a Autora não concluiu, os Réus obtivera orçamento no montante de 3.300.000$00.
2.2. De direito:
Não suscita dúvidas a qualificação jurídica do acordo celebrado entre autor e o réu A como contrato de empreitada, uma das modalidades do contrato de prestação de serviço, cujo regime jurídico se acha regulado nos artigos 1207º e seguintes do Código Civil (diploma legal a que referirão todos os preceitos doravante citados sem outra menção expressa).
Na verdade, decorre dos factos provados que a autora, no exercício da sua actividade de preparação e execução de obras de construção civil, ajustou com aquele réu construir uma moradia e respectivos anexos no lote de terreno que lhe pertence, bem como à ré P, situado na Rua de Santo António, Charneca da Caparica, Almada, mediante o pagamento do preço global, previamente estipulado, de 18.900.000$00.
Com fundamento em alegado cumprimento defeituoso do contrato, fundado em vícios da obra, aqueles réus resolveram o contrato e encarregaram outro empreiteiro, o réu B, de prosseguir a obra.
O que levou a autora a pretender, através desta acção, obter a restituição da posse da obra, invocando direito de retenção sobre a mesma para garantia do crédito que detém sobre os primeiros réus, ao abrigo do disposto no artigo 754º, direito que obteve já tutela provisória no procedimento cautelar instaurado como preliminar desta acção. Além disso, pretende a autora ser ressarcida dos danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da actuação alegadamente culposa e ilícita dos réus.
O artigo 1208º estabelece que o “empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário previsto no contrato.”
Deste preceito decorre que o “comitente que celebra com o empreiteiro um contrato de empreitada tem direito a que, no prazo acordado, lhe seja entregue uma obra realizada nos moldes convencionados. No fundo, o dono da obra, por força do contrato de empreitada, tem o direito subjectivo a exigir do empreiteiro a obtenção do resultado a que ele se obrigou. Este é o principal direito do dono da obra.”(3)
Para esse efeito é reconhecido ao dono da obra o direito de proceder, à sua custa, à fiscalização dela, o que lhe permite acompanhar a conformidade da sua execução com o projecto e com a regras da arte e exigir a correcção dos desvios ou a eliminação dos defeitos detectados, impedindo que sejam ocultados defeitos difíceis de detectar no momento da entrega da obra e evitando que esta prossiga em condições de não poder ser aceite, isto sem embargo de findo o contrato poder fazer valer os seus direitos contra o dono da obra (artigo 1209º).
Havendo cumprimento defeituoso, têm aplicação, além das normas especiais privativas do contrato de empreitada (artigos 1221º e segs.), as regras gerais da responsabilidade contratual. Assim, a responsabilidade do empreiteiro baseia-se na culpa, presumindo-se que o cumprimento defeituoso lhe é imputável, desde que provado o defeito e a sua gravidade pelo dono da obra (artigos 799º nº 1), devendo entender-se, igualmente, o cumprimento defeituoso como um tipo de não cumprimento das obrigações.
Perante o cumprimento defeituoso cabe ao dono da obra denunciar os defeitos da obra, sob pena de caducidade, e exigir do empreiteiro a sua eliminação, se puderem ser suprimidos, o que se traduz na concretização do princípio da restauração natural; não podendo os mesmos ser eliminados, pode o dono da obra exigir nova construção (artigos 1220º e 1221º).
Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, pode o dono da obra optar pela exigência de redução do preço ou pela resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina (artigo 1222º).
“Os direitos de redução do preço e de resolução do contrato não são atribuídos, em alternativa, com a eliminação dos defeitos ou reconstrução da obra, conferidos no artigo anterior. (...). O artigo 1222º, na verdade, torna o exercício daqueles dois direitos dependente do facto de não terem sido eliminados os defeitos ou construída de novo a obra. Dá-se, portanto, ao empreiteiro a possibilidade de, querendo, manter o contrato pelo preço estipulado, eliminando os defeitos da obra ou construindo outra de novo; só na hipótese de ele não fazer nem uma coisa nem a outra, se abre a possibilidade de redução do preço ou de resolução do contrato"(4), esta desde que os defeitos tornarem a obra inadequada para o fim a que se destina, deixando-se ao critério do dono da obra escolher o que mais lhe convém.
A propósito Vaz Serra referia-se explicitamente “…não só ao facto de a obra ser completamente inadequada, como ao de o defeito diminuir tanto essa aptidão que não seja equitativo impor-lhe a sua aceitação” (5). Neste juízo impõe-se assumir uma postura que não peque por um rigor excessivo de forma a evitar que, na prática, o dono da obra, por regra o contraente mais desprotegido, fique privado do direito de resolver o contrato.
Sendo assim, cabe averiguar se, no caso concreto, foi válida e eficaz a resolução do contrato de empreitada levada a cabo pelos réus.
Decorre da factualidade provada que por força do contrato de empreitada celebrado em 10 de Maio de 1999 a autora se obrigou a construir uma moradia e respectivos anexos num lote de terreno pertencente aos réus A e P, mediante o pagamento do preço ajustado.
Ao longo da execução desse contrato, que sofreu suspensões várias, quer por decisão unilateral da autora por falta de pagamento dos donos da obra, quer por ter caducado a licença de construção, o réu A endereçou à autora carta datada de 12 de Dezembro de 2001, que esta recebeu, na qual lhe deu conta dos defeitos que constatou na obra, descriminando-os, e pediu que os mesmos fossem reparados.
Em resposta a autora solicitou que fossem efectuados pagamentos alegadamente em atraso, sem proceder à eliminação dos defeitos denunciados.
Assim, em 27 de Março de 2002 o réu A, por carta registada com aviso de recepção efectivamente recebida a 1 de Abril de 2002, comunicou à autora a decisão de resolver o contrato.
Perante este quadro factual é lícito afirmar que, tendo a autora, empreiteira, obrigação de eliminar os defeitos denunciados existentes na obra ou proceder, sendo caso disso, a nova construção, não cumpriu. Este incumprimento é definitivo, posto que aquela não só não os eliminou no prazo que mediou entre aquele pedido e a declaração resolutiva, que tem de considerar-se como razoável para o efeito, como recusou expressa e inequivocamente aceder ao pedido de eliminação dos defeitos da obra caso não obtivesse pagamentos, sendo que não pode entender-se que tal recusa integre invocação da excepção de não cumprimento prevista no artigo 428º.
Com efeito, respeitando os vícios da obra denunciados a trabalhos já executados e, por conseguinte, abrangidos pela exigência de pagamento, uma vez que os autos não fornecem elementos em sentido diverso, não poderia a autora fazer depender a eliminação dos defeitos desse pagamento prévio. À autora cumpria realizar a obra sem defeitos e depois exigir o correspondente pagamento a não ser que tivesse demonstrado, o que não fez, que os pagamentos em dívida por si exigidos não incluíam as obras a que respeitam os vícios denunciados.
Neste contexto, a manifestação inequívoca da recusa de cumprimento pela autora justifica a resolução do contrato de empreitada, uma vez que se está perante um vasto quadro de defeitos que gera a ideia de que a obra não poderá prosseguir sem a sua eliminação e que a tornam inadequada ao fim a que se destina - moradia para habitação.
Efectivamente, do relatório da técnica da Câmara Municipal de Almada, no qual o réu A se fundou para exigir da autora a eliminação dos defeitos da obra, decorre que estes lhe retiram aptidão para a finalidade a que se destina. Faltam-lhe qualidades essenciais à moradia para nela poder vir a ser instalada a habitação dos réus ou de terceiros.
Assim, de acordo com o sobredito relatório, verificou-se existirem “vários defeitos/desconformidades observadas na obra, nomeadamente:
- Ao nível dos interiores observou-se:
a) os muretes de assentamento dos tampos dos lavatórios não estão correctos;
b infiltrações várias em todos os quartos, suite e casas de banho;
c) existem várias sancas que não estão executadas correctamente (falta paralelismo ao tecto);
d) o estuques necessitam de reparação dado não estar correcta a sua aplicação, em praticamente toda a casa (!)
e) observaram-se várias anomalias ao nível da colocação das faixas de azulejo na cozinha(…);
f) a maior parte dos pavimentos estão levantados.
g) as betonilhas ao nível do pavimento dos pisos 1 e r/c não estão niveladas correctamente;
(…)
i) a maior parte dos azulejos dos WC não estão colocados de forma mais correcta (esteticamente)
- Ao nível dos exteriores observou-se:
a) os beirados apresentam anomalias em praticamente quase toda a sua extensão;
b) uma grande percentagem de telhas não estava colocada correctamente (forma irregular);
c)os muros exteriores apresentavam várias anomalias estando inclusive alguns troços em vias de ruir.
d) verificou-se a existência de irregularidades ao nível dos rebocos exteriores;
e)algumas paredes ( e devido às infiltrações) apresentam infiltrações e inclusive aparecimento de fungos e manchas várias”
Finalizando o mesmo com uma chamada de atenção “… para o facto de que as anomalias são devidas a erros de construção, dado que as desconformidades observadas em relação ao processo licenciado, já foram indicadas a fls. 226 aquando da 1ª visita ao local. Verificou-se ainda que as zonas permeáveis/impermeáveis não estão de acordo com o projecto aprovado”
E a circunstância de se estar perante um caso de incumprimento parcial e, consequentemente, de uma resolução também parcial não obsta ao exercício pelos réus do direito potestativo de resolver o negócio incumprido, como resulta do disposto no artigo 802º, entendimento aceite tanto pela doutrina como pela jurisprudência.(6)
Assegurado ao empreiteiro o direito de eliminar os defeitos ou executar nova construção, sendo caso disso, nada impede que o dono da obra resolva o contrato a todo o momento em que se verifique o seu incumprimento definitivo, ainda que parcial, consubstanciado na recusa de eliminação de defeitos que tornam a obra inapta para a concretização do fim a que se destina, tem de concluir-se, ao contrário do que foi entendido na sentença recorrida, que a resolução do contrato foi válida e eficaz.
Resolvido o contrato, nos termos do artigo 432º, há que aplicar o disposto no artigo 289º aos efeitos da resolução por força do estatuído no artigo 433º. Assim, a resolução do contrato tem efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.
Porém, em caso de empreitada de construção de coisa imóvel em terreno do dono da obra, ainda que com materiais fornecidos pelo empreiteiro, como sucedeu no caso vertente, a obra, depois da resolução do contrato, continua propriedade do comitente (artigo 1212º nº 2), podendo este “…ser obrigado a compensar o primeiro, atento o princípio compensatio lucri cum damno. Esta restituição não se deve basear nas regras do enriquecimento sem causa, porquanto, se assim fosse, por via de regra o empreiteiro ficaria em situação pior daquela em que estaria se não tivesse celebrado o contrato; o recurso a este instituto contrariaria o princípio da retroactividade (art.289º, nº 1, ex vi art. 433º CC). A compensação deve ter, pois, por base o princípio da restituição integral, com efeito retroactivo, do que tiver sido prestado”.(7)
Para o seu cálculo, havendo resolução parcial do negócio e tendo sido acordado um preço global, como sucedeu no caso, afigura-se de seguir o método defendido por Pedro Romano Martinez para a determinação do montante do preço a reduzir segundo o qual este deverá ser reduzido na medida da diferença entre o preço acordado e o valor objectivo da coisa com defeito.(8)
É hoje pacífico que ao empreiteiro é reconhecido o direito de retenção sobre a obra construída para garantia do pagamento do preço, bem como de indemnizações decorrentes de incumprimento contratual do dono da obra (9).
Trata-se de um direito real de garantia, que pode recair tanto sobre coisas móveis como sobre coisas imóveis (artigos 758º e 759º) e que confere ao credor, incidindo sobre imóveis, o direito de os executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores, prevalecendo mesmo sobre a hipoteca, ainda que anteriormente registada.
Segundo P. Lima e A. Varela, à luz do disposto no artigo 754º constituem pressupostos do direito de retenção que o respectivo titular detenha licitamente uma coisa que deva entregar a outrem; que seja, simultaneamente, credor daquele a quem deve a restituição; que entre os dois créditos haja uma relação de conexão – despesas feitas por causa da coisa ou danos por ela causados.(10)
No caso em apreço, importa averiguar se se verificam estes requisitos, aqui residindo o cerne do recurso.
Sendo incontroverso que a autora na qualidade de empreiteira detinha licitamente a obra em seu poder e, sem que tivesse procedido à sua entrega, foi-lhe retirada pelos réus A e P, donos da obra, os quais, por sua vez, resolvendo o contrato de empreitada que haviam celebrado com aquela, encarregaram o réu B de eliminar os defeitos e concluir a mesma, já não parece claro que a autora detenha um direito de crédito sobre aqueles em resultado de despesas feitas por causa da obra.
Com efeito, as partes estipularam um preço global para a empreitada, no valor de 18.9000.000$00, tendo os donos da obra pago 15.000.000$00, ou seja, mais de três quartos daquele valor.
O contrato foi validamente resolvido e os autos não dispõem de elementos que permitam concluir pela existência de um direito de crédito da autora sobre os réus, donos da obra.
A circunstância de ter resultado provado que estes não pagaram à autora parte do preço da obra que lhe adjudicaram, nem os trabalhos a mais que lhe solicitaram não relevam, só por si, num quadro de resolução parcial do contrato fundada em cumprimento defeituoso da autora, cujas consequências já se referiram.
Acresce que não existe rigor relativamente às quantias de que a autora se afirmou ser credora, como o evidencia a factualidade descrita sob as alíneas aa) a ah) da matéria de facto, nem os autos permitem concluir que, feitos os respectivos acertos de contas subsista um direito de crédito da autora.
Além disso, não pode esquecer-se que as partes subordinaram o contrato de empreitada ao Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo D.L. nº 405/93, de 10 de Dezembro, nomeadamente, no que respeita aos pagamentos, tendo convencionado que estes seriam feitos “mensalmente, ou em função da realização da empreitada, de acordo com o Programa de trabalhos e Cronograma Financeiro a apresentar pelo Empreiteiro ao Dono da Obra”, emitindo aquele “…uma factura até ao dia 23 do mês a que correspondem os trabalhos realizados e medidos”, facturas que seriam “…pagas no prazo de 5 dias a contar da respectiva aprovação pelo Dono da Obra que para o efeito, disporá de dois dias…” ( clª quinta);
E os autos não evidenciam, nem a autora alegou que foi dado cumprimento neste particular ao contratualmente estabelecido, sendo insuficiente a mera alegação e demonstração de que existem pagamentos em falta.
De acordo com o programa contratualmente estabelecido só após a emissão de facturas aceites pelos donos da obra haveria lugar a pagamentos, sendo que a alegação e prova da correspondente factualidade incumbia à autora por se tratar de materialidade integradora de facto constitutivo do direito alegado - existência de um direito de crédito sobre os donos da obra - (artigo 342º nº 1).
Aceitar-se a tese da autora, que se ficou pela mera indicação de um montante global do seu invocado crédito sem qualquer suporte documental (facturas) significaria total desprezo pelo livremente estipulado e permitir que a mesma fixasse, a seu bel-prazer, sem justificação, os valores em dívida.
Termos em que se conclui pela falta de demonstração de todos os pressupostos do invocado direito de retenção e, consequentemente, pela improcedência do pedido de restituição de posse da obra dos réus A e P situada na Rua de Santo António, Charneca de Caparica, Almada.
Procede, assim, o núcleo essencial das conclusões dos apelantes.
3. Decisão:
Nesta conformidade, acorda-se em julgar a apelação procedente e, consequentemente, julgar-se a acção improcedente quanto ao pedido de restituição de posse da obra, dele se absolvendo os réus, mantendo-se no mais a sentença recorrida.
Custas, nas duas instâncias, pelos apelantes e pela apelada na proporção do respectivo decaimento.
14 de Junho de 2005
(Fernanda Isabel Pereira)
(Maria Manuela Gomes)
(Olindo dos Santos Geraldes)
___________________________________
1 Concretizou-se neste ponto da matéria de facto assente parte do clausulado no contrato que se afigura relevante para a decisão da causa.
2 Ampliou-se a transcrição do documento, que passou a ser quase integral, por se considerar relevante para a decisão de mérito.
3 Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações (Parte Especial) Contratos, 2ª ed, Almedina, págs. 368 e 369.
4 Vd. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 3ª edição, Coimbra, 1986, pág. 821.
5 Vd. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 821.
6 Vd. Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso Em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Colecção Teses, Almedina, 2001, pág. 308, e Ac. do STJ de 12.07.2005, in www. dgsi.pt/jstj.
7 Vd. Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações (Parte Especial) Contratos, Compra e Venda, Locação, Empreitada, 2ª Ed., Almedina, pág. 489.
8 In Cumprimento Defeituoso Em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, Colecção Teses, Almedina, 2001, págs. 309, 363 e 364.
9 Neste sentido, por todos, Ac. STJ de 05.05.2005, in www.dgsi.pt/jstj, Calvão da Silva, in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 2ª ed., 1997, págs. 342 e ss, e Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações (Parte Especial) Contratos, 2ª ed, Almedina, págs. 376 e ss
10 Ob. cit., pág. 587. |
