Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 19384/16.2T8LSB-A.L1-6 |  |
CIRCUNSTÂNCIAS SUPERVENIENTES
RESIDÊNCIA ALTERNADA
II) A rejeição pela criança do convívio com o companheiro da mãe e o seu temor quanto a interacção com ele são circunstâncias da criança, supervenientes ao acordo, a atender na ponderação da manutenção da regulação anterior ou da sua alteração.
III) Circunstâncias supervenientes não são necessariamente factos ocorridos externamente no tempo e no espaço, podendo os estados de espírito, emoções e sentimentos consubstanciar tal superveniência de circunstâncias; concretamente, devem ter-se como circunstâncias supervenientes o estado de espírito da criança, as suas emoções e a sua dificuldade em integrar uma relação, uma vez que são relevantes na perspectiva do desenvolvimento físico, intelectual e moral da criança.
IV) A relação afectiva forte da criança com o pai e com a mãe, as competências de cada um, necessárias ao exercício das responsabilidades parentais, a proximidade das residências e a complementaridade das intervenções, tudo aconselha o regime de residência alternada como adequado.
V) Em consequência, o regime deve ser mantido com gradualidade que permita revertar a situação emocional da criança, prevendo um apoio efectivo, de longa duração, a todos os envolvidos e um regime de evolução até à residência alternada
I) RELATÓRIO 1
P.. com os sinais dos autos, veio requerer contra A…alteração de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas à filha de ambos, de menor idade, AL...
Alegou para tal e em muito resumida síntese que a criança não queria continuar a residir em casa da mãe, em virtude de o namorado desta a tratar de forma desadequada, dando-lhe, nomeadamente, Beliscões, Empurrões e pontapés debaixo da mesa e que lhe chamava piegas. Entende que face a tal se tornou contrário aos interesses da menor a manutenção do regime estabelecido nos termos do qual a criança residia alternadamente com ambos os Pais.
Foi proferida decisão provisória acautelando a situação mediante estabelecimento da residência da menor com o pai, estabelecendo um regime de convívio e visitas à mãe com exclusão da presença do namorado desta.
Não foi possível obter o acordo dos Pais que, notificados para alegar, o que fizeram.
O regime provisório manteve-se até à audiência de julgamento e à sentença, embora com alterações diversas que mantiveram, no entanto, a residência com o Pai alargando os períodos de convívio com a Mãe.
O Pai e a Mãe apresentaram aos autos, de forma constante e reiterada, requerimentos múltiplos de revisão do regime provisório, bem como articulados supervenientes.
Houve julgamento, após o qual foi proferida sentença que decidiu:
Em face do que precede e com os fundamentos expostos julgo a acção de alteração da regulação das responsabilidades parentais proposta por .. contra …sobre a filha comum AL.. improcedente, com a consequente absolvição daquela do pedido formulado.
Desta decisão foi interposto o presente recurso pelo Requerente que, alegando, concluiu:
- Deverem ser considerados como provados os seguintes factos com relevo para a decisão na Douta Sentença que foram dados como não provados e constantes e identificados com os seguintes números: 25, 27, 44. 47, 50, 58, 60, 61, 62, 63, 67, 74, 89, 74, 77, 82 e 83, na redação em que ao longo das presentes alegações foi proposta para cada um deles;
- A vontade manifestada pela menor em causa nos autos, sendo um dos factores a ter em conta, no caso presente dos autos, deve ser decisivo.
- Não só a vontade da Al.., mas também todos os factos devidamente comprovados nos autos, levam a concluir que:
- Só pode a Sentença proferida nos autos ser revogada no sentido de se pretender a alteração da regulação das responsabilidades parentais proposta por …sobre a filha comum Ali.. em conformidade com o regime estabelecido na Ata de Conferência de Pais datada de 20 de março de 2019, ou seja, ser convertido em regime definitivo o que foi em último lugar fixado como regime provisório, com as restrições impostas ao companheiro da ora Apelada, devendo o pedido formulado pelo ora Recorrente ser considerado procedente, com a consequente condenação daquela no pedido formulado, tudo no SUPERIOR INTERESSE DA MENOR, de acordo com os conteúdos das declarações, depoimentos e documentos já identificados bem como de toda a prova produzida.
· COMO É DE JUSTIÇA!
A Requerida e o Ministério Público contra-alegaram defendendo o bem fundado da decisão.
O recurso foi recebido como apelação, para subir imediatamente, nos próprios autos do apenso de alteração e com efeito meramente devolutivo.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II) OBJECTO DO RECURSO.
Tendo em atenção as conclusões do Recorrente, inexistindo questões de conhecimento oficioso, cumpre apreciar e decidir das seguintes questões, sem prejuízo das relações de prejudicialidade:
1. Da impugnação da decisão quanto aos factos.
2. Do mérito da decisão que julgou improcedente a alteração da decisão de regulação das responsabilidades parentais.
3. Da alteração do exercício das responsabilidades parentais.
III) FUNDAMENTAÇÃO
1. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1.
2.
2.1. Da reapreciação da decisão quanto à matéria de facto
O Recorrente impugnou a decisão quanto à matéria de facto pretendendo que fossem julgados provados no sentido que indicou os factos julgados não provados e referidos nos pontos 25, 27, 44, 47, 50, 58, 60, 61, 62, 63, 67, 74, 89, 74, 77, 82 e 83 da sentença.
A sentença contém várias séries de numeração de factos, algumas que se distinguem pelos capítulos e duas delas que distinguiremos, dentro do ponto «B) Factos não provados» como 1.ª e 2.ª série.
O Recorrente enuncia aqueles indicados pontos de facto sem fazer qualquer distinção (v.g. a impugnação do ponto 58 que se refere a dois factos numerados como 58 e não apenas a um deles). Todavia, como os transcreve, é facilmente perceptível o objecto da impugnação que, aliás, inclui, além daqueles enumerados, os pontos 59 da 1.ª série e o ponto 80 da 2.ª série do mencionado capítulo B).
Todos se apreciarão.
…...
A impugnação procede parcialmente, aditando-se aos factos assentes o seguinte com o que se alteram em simultâneo os referidos pontos 20 e 37, passando o conjunto a ter a seguinte redacção:
A Al… experimenta dificuldade na relação com a mãe, tendo embora um vínculo afectivo muito forte com ela, com quem gosta de estar, viver e conviver e com quem se sente feliz, embora insegura, por recear as reacções da mãe em situações em que é contrariada.
A Al…sente que a mãe se zanga com facilidade e receia a insistência da mãe em a confrontar com as queixas que fez nos autos.
A Al.. sente-se incomodada com a interacção com o namorado da mãe (já acima decidido, aliás).
2.2. Do elenco dos factos considerados assentes em primeira instância constam os seguintes pontos:
7. Questione-se a Professora Titular sobre os factos, e os colegas sobre o comportamento da criança na escola, não acatando qualquer autoridade para seu benefício.
8. Pode-se também questionar à Professora Titular, de que forma o pai a abordou, ameaçando que não poderia voltar a receber a mãe, a confrontar a menor sobre qualquer facto e/ou situação que acontecesse na escola.
Como resulta da leitura, não constam factos nos dois mencionados pontos, mas expressões de incentivo a reflexão sobre determinados enunciados, numa perspectiva, ou promoção de um determinado caminho de produção de prova, noutra.
Admite-se que a inserção se deva a lapso na recolha da alegação das partes. Importa saber qual a posição que deve tomar-se nesta Relação quanto a tal.
No pretérito Código de Processo Civil, o artigo 646.º, n.º 4, determinava que houvessem de ser tidos como não escritos determinados factos constantes das respostas do tribunal colectivo, entre as quais se encontravam as que respeitavam a questões de direito.
Embora não incluída na mera letra da lei, era pacífica na jurisprudência a aceitação da inclusão na sua previsão da inclusão na matéria de facto assente de conclusões ou de elementos ou locuções que não pudessem ser consideradas factos[1].
Não se vê dissêndio útil desta jurisprudência, considerando, como consideramos, que a norma pretendia responder e estatuir quanto às situações de validade e atendibilidade da decisão de facto como se refere no Acórdão do STJ de 22 de Maio de 2012 proferido no processo 5504/09.7TVLSB.L1.S1 (Cons. Paulo Sá)[2].
Todavia, o actual Código de Processo Civil não contém norma equivalente à do artigo 646.º, n.º 4. Entendemos que tal não resulta de uma redefinição do regime, mas, antes, de a mesma constituir mero afloramento do regime geral que estabelece que o tribunal se pronuncia sobre factos, destinando-se as provas a demonstrarem a realidade desses factos (artigo 341.º, do Código Civil).
Um outro caminho nos conduz à mesma solução, qual seja o da proibição da prática de actos inúteis constante do artigo 130.º, do Código de Processo Civil.
A inclusão das asserções indicadas sempre constituiria um acto inútil por as mesmas serem imprestáveis para a decisão da causa.
À Relação não está vedada a pronúncia pela ausência de impugnação, por lhe estar cometida a averiguação a que alude o artigo 607.º, do Código de Processo Civil, ex vi artigo 663.º, n.º 2, do mesmo diploma.
Assim, dão-se como não escritos os indicados pontos.
2.3. Da fixação dos factos assentes
Encontram-se assentes nos autos os seguintes factos a cuja renumeração se procede intentando organizá-los de forma crono/lógica (tendo em atenção os fixados em primeira instância e o acima decidido em sede de apreciação da impugnação):
1. Al.. é filha do requerente e da requerida, tendo nascido a 30 de Outubro de 2009.
2. Por sentença proferida no processo crime que correu termos junto do J1 do Juízo Local Criminal de Lisboa – Comarca de Lisboa sob o nº 8/16. 4 PALSB o aqui requerente foi condenado pela prática em autoria material de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo art. 86º, nº1, al. d) por referência aos arts. 2º, nº3, als. p) e ac) e 3º. Nºs1, 2, al.a), 3 e 4 todos da Lei nº5/2006, de 23 de Fevereiro na pena de oitenta dias de multa à taxa diária de €7,00, tendo sido absolvido da prática de um crime de violência doméstica previsto e punido no art. 152º, nº1, als.a) e c) e nº2 do Código Penal, em que era ofendida a aqui requerida.
3. Tal sentença é datada de 20 de Março de 2017 tendo transitado em julgado de modo pacífico.
4. Na sequência de separação dos pais a Al.. passou residir em semanas alternadas com cada um dos progenitores, sendo as responsabilidades parentais exercidas em conjunto.
5. No dia 16 de Julho de 2018 o requerente apresentou um requerimento ao Tribunal pedindo a sua exoneração imediata da obrigação de partilhar a guarda da menor com a requerida, a audição da criança, a marcação de uma conferência de pais e a sua própria audição urgente.
6. Por despacho proferido nestes autos a 25 de Julho de 2018 foi decidido cautelarmente autorizar a menor, até à data de audição, a permanecer em casa do pai até à sua audição caso manifestasse essa vontade, podendo e devendo manter convívios com a mãe sem a presença do companheiro desta, nos termos a acordar entre os pais, nomeadamente com o apoio da Segurança Social.
7. A 5 de Setembro de 2018 foi ouvida a menor em Tribunal, bem como os seus pais e a técnica de Segurança Social.
8. Na sequência daquela diligência foi mantida a residência de Al.. junto do pai, com um regime de visitas à mãe alargado e sem a presença do namorado daquela.
9. A 4 de Dezembro de 2018 prosseguiu a conferência de pais com a audição da técnica da Segurança Social, mantendo-se a guarda da criança entregue ao pai, com continuação da conferência em 20 de Março de 2019.
10. A 20 de Março de 2019 não tendo os progenitores logrado chegar a acordo nos autos foi determinado que alegassem e apresentassem prova para que as suas pretensões fossem objecto de apreciação em julgamento.
11. Em Julho de 2018 o pai apresenta pedido de alteração de regulação de responsabilidades parentais alegando factos que conduziram a que o Tribunal determinasse que Al..ficaria provisoriamente a permanecer em casa do pai.
12. A título provisório também ficou determinado que a menor podia e devia manter convívios com a mãe, sem a presença do companheiro desta,
13. A requerida deveria ir buscar a filha a casa do pai a 1 de Agosto de 2018 sem saber da existência de qualquer processo judicial ou de decisão provisória de 31 de Julho, tendo recebido a seguinte comunicação do pai “Boa noite , A Al..não quer ir para tua casa. Vontade que está devidamente acautelada por decisão judicial. Por isso escusa de a vir buscar. .”
14. Durante as férias de Al… com o pai a requerida falara habitual e normalmente ao telefone com a criança, não lhe tendo a mesma dito que não queria estar com ela e não tendo o pai partilhado qualquer situação anómala que impedisse o convívio com a mãe.
15. A requerida deslocou-se à esquadra de polícia a informar o sucedido tendo o pai de Al.. dito àquela entidade que existia uma medida de afastamento da criança em relação à mãe.
16. No dia 6 de Agosto a requerida foi citada, uma vez que se deslocou ao Tribunal a fim de conseguir saber o que se passava, recebendo nesse dia o pedido de alteração de regulação de responsabilidades parentais.
17. A Al..e a mãe apenas se reencontraram na esquadra de campo de Ourique pelas 15h00 do dia 13 de Agosto.
18. No âmbito destes autos a Al..e os seus progenitores foram apoiados pelos Caminhos da Infância, IAC, Casa da praia (onde o companheiro da mãe teve sessões individuais), Movimento de Defesa da Vida, bem como assistência técnica da Segurança Social.
19. A requerida reside numa habitação que é bem próprio e a casa tem todas as condições para que a mãe e a filha voltem a residir juntas.
20. Era ali que residia a Al.. até Julho de 2018.
21. A requerida cumpriu com o estipulado em Tribunal e solicitou a assistência técnica que faz o acompanhamento.
22. A requerida paga a pensão de alimentos provisoriamente estipulada para a menor.
23. A requerida promove os contactos telefónicos entre pai e filha e também com os demais familiares paternos, em particular a avó .
24. A requerida procura manter-se a par da situação escolar da Al..
25. A requerida está atenta à saúde, higiene e bem-estar físico de Al….
26. A requerida procura ter momentos de lazer com a filha, que para ambas são importantes e gratificantes.
27. A requerida está extremamente preocupada com a pressão psicológica a que a acredita que menor tem estado sujeita por parte do pai, situação que crê agravada pelo facto de a menor residir em exclusivo com aquele.
28. A Mãe nunca permitiu, nem permitiria que o seu companheiro agredisse ou maltratasse a Al… nem a mãe o faria.
29. A requerida nunca se apercebeu de que a relação da Al… com o padrasto não era bem recebida pela menor.
30. O padrasto da Al.. sai de casa da mãe quando a criança a vai visitar para que mãe e filha possam estar juntas e foi acompanhado pela Casa da Praia no sentido de corrigir alguns comportamentos.
31. Em duas ou três situações, durante a execução do regime provisório, a menor viu o padrasto.
32. A requerida teve também acompanhamento e lida com a filha com maior flexibilidade.
33. O pai nunca falou com a mãe sobre este assunto.
34. Em Novembro de 2017 enviou uma comunicação electrónica à mãe que foi respondida em consonância com o que então era a realidade vivida.
35. O pai fez algumas sessões na Movimento de Defesa da Vida.
36. A Al… experimenta dificuldade na relação com a mãe, tendo embora um vínculo afectivo muito forte com ela, com quem gosta de estar, viver e conviver e com quem se sente feliz, embora insegura, por recear as reacções da mãe em situações em que é contrariada.
37. A Al… sente que a mãe se zanga com facilidade e receia a insistência da mãe em a confrontar com as queixas que fez nos autos.
38. A menor sente-se incomodada com a interacção com o namorado da mãe, por entender que este tem consigo “brincadeiras” agressivas.
39. A mãe .. perde por vezes o controle das emoções perante situações que a contrariam, zanga-se muito e exprime exteriormente essa zanga, o que gera insegurança na Al...
40. A Al…não narra livremente em casa do pai o que se passa em casa da mãe ou na casa desta o que se passa na daquele.
41. Os progenitores não têm confiança um no outro.
42. A 1 de Abril de 2018 o requerente pediu à requerida a nova morada da casa onde ela passou a viver com o namorado e a Al.. informação que lhe foi dada a 2 de Junho de 2018, sem menção do andar exacto.
43. O requerente informou a requerida de que tinha arranjado uma explicadora para a Al.. propondo-se arcar com os custos e sugerindo forma de enquadrar as idas e vindas da criança das explicações.
44. A mãe não viabilizou as explicações na sua semana, dizendo simplesmente por email ao pai “organize as explicações na semana em que a menor está com o pai”.
45. Por alturas dos testes, a Al… fica mais nervosa com queixas físicas de mal-estar e desconforto.
46. Tais queixas mantêm-se apesar de a criança estar a residir com o pai.
47. Em Outubro de 2017 a Al.. queixou-se ao pai de que o namorado da mãe a beliscava e que a mãe nada fazia para impedir essa situação.
48. Referiu-lhe em concreto uma situação ocorrida no dia dos seus anos no Jardim da Estrela quando foi com a mãe e o namorado desta comer pizza para aquele local.
49. O pai num primeiro momento não deu importância às queixas da menor.
50. Perante a insistência enviou email à mãe da criança no dia 18 de Novembro de 2017, dizendo: “A .. tem-se queixado de atitudes e brincadeiras que o teu namorado tem com ela. Beliscões e empurrões são de todo inaceitáveis. As queixas já duram há algum tempo e aconselhei a menor a falar contigo, segundo me disse já o fez por duas vezes sem que tivesses feito algo para pôr cobro à situação. Contou ainda, bastante emocionada, no dia de anos, que durante o almoço dessa tarde, ao ser beliscada, quando lhe gritou que parasse, tu lhe apertaste o braço, causando-lhe dor. (…) Ou este tipo de tratamento cessa imediatamente ou usarei todos os meus ao meu alcance o devido bem estar da Al. (…)”.
51. Em 21 de Novembro de 2017 a requerida respondeu ao email do requerente negando a existência de qualquer contacto impróprio com a filha e qualquer companheiro, familiar ou amigo, reforçando que não admitia as ameaças veladas que lhe estavam a ser, no seu entender, feitas.
52. No dia 25 de Novembro de 2017 o requerente respondeu “A situação não é levantada por mim, mas sim pela ….
53. Não houve resposta a tal email.
54. Em data concretamente não apurada de 2018 quando a namorada do pai a foi buscar à consulta de psicologia a Al.. disse que o namorado da mãe lhe batia, que o pai sabia, mas que a Susana ainda não sabia.
55. Entre Abril e Maio de 2018 a criança apresentou dores de dentes, vómitos e queixou-se de dores de barriga.
56. Em Maio de 2018 quando o requerente foi buscar a filha à escola ouviu-a dizer aos colegas que o namorado da mãe lhe batia.
57. A criança disse-lhe que o namorado da mãe lhe tinha enfiado um saco na cabeça,……”
.
2. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1. Iniciaram-se os presentes autos com o pedido do Requerente, pai da Al.., de alteração do regime de regulação das responsabilidades parentais, que estabelecera a residência alternada da menor com o pai e com a mãe, com fundamento em agressões à criança pelo namorado da mãe, sem oposição desta.
Foi estabelecido regime cautelar fixando a residência da filha com o pai. O convívio com a mãe foi sendo fixado de modo progressivamente alargado, embora sempre com afastamento do namorado da mãe.
Na sentença foi considerada desnecessária qualquer alteração de regime, uma vez que não ficara provada a conduta agressiva, sendo a acção julgada improcedente.
2. Nos termos do artigo 42.º, n.º 1, da Lei 141/2015, de 8 de Setembro (Regime Geral do Processo Tutelar Cível, doravante RGPTC), quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais.
A procedência do pedido de alteração, em caso com o dos autos, decorre da prova de que o regime estabelecido deixou de ser adequado a promover os fins visados pelo exercício das responsabilidades parentais.
A possibilidade de alteração é assegurada, desde logo, pela natureza de jurisdição voluntária dos procedimentos tutelares cíveis – artigo 12.º do RGPTC –, jurisdição que se caracteriza determinantemente pela alterabilidade das resoluções – artigo 988.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
Esta natureza processual adjectiva o regime substantivo que estabelece que a regulação do exercício das responsabilidades parentais é feita de harmonia com os interesses da criança – artigo 40.º, n.º 1, do RGPTC -, visando a promoção do desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos – artigo 1885.º, n.º 1, do Código Civil -, o qual pode exigir a modificação do estabelecido, nomeadamente quando as circunstâncias da criança se alterem.
Tendo em atenção o regime estabelecido, importa determinar se as circunstâncias se alteraram em termos de o mesmo se ter tornado inadequado ao desenvolvimento físico, intelectual e moral da menor e, na afirmativa, determinar que regime poderá satisfazer aquela finalidade.
Em concreto, está em questão saber se deve manter-se a residência alternada da menor com o pai e com a mãe ou se, ao invés, deve estabelecer-se a residência da menor com o pai e um regime de convívio com a mãe. Ou o contrário, porque não está vedada regulação não preconizada pelos pais.
3. A residência alternada foi o regime acordado pelos pais e sufragado pelo Tribunal em 24 de Janeiro de 2017. Tal regime foi fixado na vigência do artigo 1906.º, do Código Civil, na redacção anterior à actual, a decorrente da entrada em vigor da Lei 65/2020, de 4 de Novembro. Esta lei deu mais um passo no sentido de estabelecer a residência alternada como regime geral, dispensando o acordo dos pais nesse sentido, desde que o tribunal entendesse que o superior interesse da criança o exigia[3].
A residência alternada não provou ser desadequada à menor até aos acontecimentos que deram origem a este processo. Importa saber se o deixou de ser, o que passa por analisar os factos provados relacionados com a alteração de circunstâncias da menor que podem influir em tal desadequação superveniente.
Entre eles os seguintes(...)
Em suma, o que resultou provado nos autos é que a Al.. experimenta dificuldade na interacção com o namorado da mãe, que se queixou a diversas pessoas da maneira como é por ele tratada e que também a relação com a mãe é difícil por a Al.. se sentir insegura com as oscilações de temperamento e com as “zangas” da mãe.
Mais resulta dos próprios autos que dura desde 4 de Dezembro de 2018 a alteração da residência da menor (deixando de alternar entre o pai e a mãe e ficando a residir com aquele) e o afastamento da menor do convívio com o namorado da mãe, mesmo nos períodos em que convive com esta e permanece na residência da mãe.
Resulta também que a menor rejeita o convívio com o namorado da mãe e o alargamento do convívio com esta pela insegurança que sente nessas interacções.
Desta factualidade decorre que não se apurou exactamente o que ocorreu no convívio com o namorado da mãe, mas apurou-se que a menor rejeita esse convívio e reage com temor ao reatar da relação.
Estas são circunstâncias da criança supervenientes ao acordo a atender na ponderação da manutenção da regulação anterior ou da sua alteração. E são circunstâncias que militam a favor da alteração, nomeadamente de modo a permitir à menor adaptação à relação e a vivência dela com sentimentos de segurança e bem-estar essenciais ao seu desenvolvimento.
Outras circunstâncias existem, por isso que se provou igualmente o seguinte(…)
Desta factualidade (e do ponto 36 que se não transcreveu novamente) decorre que a menor tem uma relação afectiva forte com a mãe, que passam juntas momentos gratificantes para ambas, que a mãe se empenha efectivamente na educação e apoio à menor e que o faz de modo adequado e altruísta.
Salienta-se que prescindiu da vivência com o seu companheiro, nos termos “normais” e que constituíam o projecto de ambos, privilegiando o convívio com a filha e aceitando o afastamento do namorado durante os períodos de convívio entre ambas; teve em atenção os receios dela em relação ao seu namorado mesmo numa situação de enorme desgosto pela morte da mãe e nas próprias exéquias; que teve o cuidado de, após as cerimónias fúnebres, proporcionar à menor momentos de descontracção; em suma que sabe colocar a filha em primeiro lugar e adequar a sua vida às necessidades dela.
Estes factores são de grande relevância sobretudo se considerarmos a pressão a que a mãe tem estado sujeita e que bem exprimiu nas suas declarações em audiência, aliás em consonância com o que a generalidade das pessoas experimentaria se colocada no seu lugar.
Factos que militam no sentido de que é imperioso estabelecer um regime que permita um convívio alargado com a mãe e que possibilite que esta tenha efectivamente um lugar na vida e acompanhamento da filha.
Provou-se ainda(…)
Mais relacionados com o pai da menor, estes factos indicam-nos que foi confrontado com as queixas da criança, demorou a dar-lhes crédito, mas acabou por o fazer e agiu em conformidade com esse crédito solicitando medida provisória de alteração da regulação das responsabilidades parentais, tendo acompanhado a filha ao longo deste percurso com preocupação com a educação e protecção da menor.
Está também assente que neste momento o pai e a mãe não confiam um no outro.
Em conclusão:
- A menor tem um pai e uma mãe que têm todas as competências necessárias para exercerem as responsabilidades parentais em favor da filha;
- Os vínculos afectivos entre a menor e o pai e a menor e a mãe são fortes, investidos e gratificantes.
- A menor rejeita o convívio com o companheiro com quem a mãe coabita e sente insegurança com as mudanças de temperamento da mãe quando contrariada.
4. Uma última anotação para referir que circunstâncias supervenientes não são necessariamente factos ocorridos externamente no tempo e no espaço, podendo os estados de espírito, emoções e sentimentos consubstanciar tal superveniência de circunstâncias. Concretamente, deve ter-se como circunstância superveniente a atender o estado de espírito da criança, as suas emoções e a sua dificuldade em integrar uma relação. Pela razão simples de que são relevantes na perspectiva do seu desenvolvimento físico, intelectual e moral.
Pese embora a procedência parcial da impugnação da matéria de facto, não resultaram provados factos que consubstancia a prática de agressões contra a menor e, por maioria de razão, a complacência da mãe com tais atitudes.
Esta conclusão não determina sem mais que se concorde com a improcedência total do pedido de alteração pelo que já se referiu.
Assim é que se provou que a criança tem uma relação conturbada com o namorado da mãe, que considera que o tratamento e relação com ele tem um carácter agressivo, mesmo quando admite que para ele esses comportamentos possam ser considerados como brincadeiras.
Mais resultou provado que a menor tem um vínculo afectivo forte com a mãe e gosta de estar e conviver com ela, embora se ressinta de um temperamento impulsivo da mãe, das zangas dela quando contrariada e receie a insistência em questões relacionadas com estes autos e o que neles a menor narrou.
Certo é que é natural o incómodo expressado pela mãe quando ouvida em julgamento quanto a tudo o que consta nos autos, quanto à situação vivida neles no que se refere à relação com a filha e a dificuldade em omitir a referência a esta questão na relação com a filha.
Conclui-se, em consequência, que se verificam circunstâncias supervenientes que aconselham a ponderação da adequação do regime de residência alternada.
5. Como decorre do que já se referiu quanto ao regime legal em vigor (artigo 1906.º do Código Civil na redacção da Lei 65/2020), o sistema jurídico português encara a residência alternada como um regime adequado, mesmo na ausência de acordo dos pais, assim concretizando em mais um ponto a consideração do legislador de que a manutenção de convívio estreito com o pai e com a mãe, despois da separação, é um ponto fulcral do bem-estar e do desenvolvimento da criança ou do adolescente.
A esse respeito, transcreve-se passo do acórdão citado, transcrição cuja extensão nos parece autorizada pela exaustão de razões quanto a este regime, que se acompanha:
Por força do art. 1906/5 do CC, o tribunal determinará a residência do filho […] de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro. Acrescenta o art. 1906/7 do CC, que o interesse do menor inclui o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, pelo é de favorecer amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.
Por outro lado, segundo o art. 36/3 da Constituição da República Portuguesa os cônjuges têm iguais direitos e deveres [fundamentais] quanto à capacidade civil e política e à manutenção e educação dos filhos, segundo o art. 36/5 da CRP, os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos, e segundo o art. 36/6 da CRP, os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.
No mesmo sentido, mas falando no interesse superior do filho, vão os artigos 8/1 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos: Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida […] familiar, e o art. 9/1 da Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança, de 1989: 1 - Os Estados Partes garantem que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem, sem prejuízo de revisão judicial e de harmonia com a legislação e o processo aplicáveis, que essa separação é necessária no interesse superior da criança. Tal decisão pode mostrar-se necessária no caso de, por exemplo, os pais maltratarem ou negligenciarem a criança ou no caso de os pais viverem separados e uma decisão sobre o lugar da residência da criança tiver de ser tomada.
Como lembra a relatora do relatório da Comissão para a Igualdade e Não-Descriminação, relativamente à Resolução 2079 (2015) da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, Françoise HETTO-GAASCH, (ver Doc. 13870), o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos já decidiu, em muitas ocasiões, que, para os progenitores e para os filhos, a possibilidade de estarem juntos é uma parte essencial da vida familiar, que deve ser salvaguardada ao abrigo do art. 8 da CEDH. [For a recent judgment see Kuppinger v. Germany, Application No. 62198/11, judgment of 15 January 2015, paragraph 99: The Court reiterates that the mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of “family life” within the meaning of Article 8 of the Convention].
Nessa Resolução 2079 (2015) da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa, Igualdade e responsabilidade parental partilhada: o papel dos pais, adoptada a 02/10/2015 (36ª reunião), que se seguiu a uma outra, Resolução 1921 (2013) em que se apelava às autoridades dos Estados-membros a respeitar o direito dos pais a desfrutar da responsabilidade partilhada, assegurando que legislação sobre a família e as crianças, em caso de separação ou divórcio, contemple a possibilidade de residência alternada/guarda partilhada das crianças, no seu superior interesse, baseado no mútuo acordo entre progenitores, passou antes a instar-se os Estados-membros a:
[…]
5.5. Introduzir na sua legislação o princípio de residência alternada depois da separação, limitando as excepções aos casos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses;
Assim sendo, o direito fundamental de um filho a não ser separado dos pais e de com ambos os progenitores manter uma relação de afectividade será tanto melhor concretizado quanto mais próximo e efectivo for o seu convívio com cada um deles, sendo a residência alternada a forma que melhor permitirá à criança repartir o seu tempo com os pais.
As circunstâncias de cada caso dirão se a residência alternada serve ou não o interesse da criança e o seu bem-estar, o que passa por se avaliar não só as condições de vida objectivas dos progenitores, mas também o seu envolvimento, relacionamento e proximidade afectiva com o filho.
Há situações, como os exemplos típicos referidos no art. 9/1 da CDC, ou seja, se os pais maltratarem ou negligenciarem a criança (designadamente porque lhes faltam condições de qualquer tipo para o efeito) ou no caso de os pais viverem separados por distâncias geográficas que desde logo tornam desaconselhável ou materialmente difícil a residência do menor alternadamente em casa de cada um deles.
É a realidade revelada pelos factos que resultam provados que vai determinar se corresponde ao interesse e bem-estar da criança a repartição da sua residência com ambos os pais ou a fixação da mesma com algum deles, não esquecendo o principio de que é do interesse dos filhos manter com ambos os pais uma relação de proximidade igual à que existia antes do divórcio ou separação, pois é isso que permite estabelecer ou manter laços afectivos que se constroem no dia-a-dia e que a residência alternada melhor permitirá.
Lembre-se que numa percentagem muito elevada (a relatora do relatório já referido cita um estudo alemão, da Professora Hildegund Sünderhauf-Kravets, que sublinha que 40% das crianças perdem o contacto com o progenitor com o qual não vivem alguns anos depois da separação ou divórcio) a residência com apenas um dos progenitores acabará por provocar o corte, com o correr do tempo, das relações dos filhos com o outro progenitor, se este não revelar uma vontade e energia fora do normal para continuar a defender a manutenção da relação normal que os filhos mantinham com ele até então. E se não acaba, mais cedo ou mais tarde, com essa relação, vai conduzir sempre ao seu enfraquecimento mais ou menos radical.
6. A relação de cada um dos progenitores com a filha, as competências parentais de cada um e o modo como são exercidas, o vínculo afectivo da menor com o pai e com a mãe, a proximidade das residências e a complementaridade das intervenções, tudo aconselha a residência alternada como regime adequado para a menor.
O tempo decorrido de afastamento entre a menor e o companheiro da mãe, as “feridas” resultantes da percepção da criança quanto à relação com o namorado e à forma como a mãe intervém junto da criança, não permitem optar sem mais e desde já pela retoma do regime de residência alternada.
Isso mesmo “sentiu” a sentença recorrida que, do mesmo passo que o mantém, refere uma gradualidade de aplicação que remete para a intervenção dos serviços da Equipa Tutelar Cível de Lisboa da Santa Casa de Lisboa durante os próximos seis meses.
Temos perante nós uma situação de vida em que as relações mãe/filha, pai/filha, pai/mãe companheiros dos pais/criança precisa de ser apoiada profissionalmente pelos técnicos de modo a restabelecer a confiança, a naturalidade da relação e as regras das mesmas, nomeadamente no respeito por todos e pelo crescimento e desenvolvimento da menor.
Independentemente da atribuição de culpas, que pouco interessa nesta sede e cremos que muito prejudica, há que partir da situação de facto das relações que é a descrita. Situação de facto que demonstra a dificuldade de todos em se relacionarem e a desconfiança, mas também envolve o indiscutível interesse de Mãe e Pai pelo bem estar da filha (com o direito que têm de ter opiniões diferentes quanto ao que ele seja), o indiscutível enorme afecto, que lhe votam, a sua aptidão para a parentalidade, com características diferentes, próprias a cada um e ambas enriquecedoras para a filha. Perceber a coexistência ou, mais ainda, a interdependência das relações e o crescimento recíproco, é essencial para que se promova o interesse da criança, não como chavão incontornável, mas como finalidade ao alcance.
O que tem que ser desenvolvido por cada uma das pessoas em si e na relação que entre si estabelecem e deve ser promovido pelas entidades de apoio.
A alteração da regulação das responsabilidades parentais deve ocorrer quando o regime estabelecido deixe de satisfazer o fim a que se destina: proporcionar à criança, na situação de separação entre os seus pais, uma organização e coordenação do exercício das responsabilidades que a ambos e a cada um dos progenitores cabem quanto ao filho que possibilite e promova o seu adequado crescimento e o desenvolvimento da sua personalidade em todas as suas dimensões.
O regime estabelecido foi o da residência alternada da menor com o pai e com a mãe com periodicidade semanal.
A introdução de um novo elemento no agregado familiar da mãe gerou uma nova interacção na vida da menor, a qual se veio a revelar insatisfatória e incomodativa para a criança que tem grandes reservas quanto ao convívio com o namorado da mãe. Essas reservas exprimiram-se nas queixas que deram origem aos presentes autos e numa situação de incómodo e receio da criança que determinou o afastamento do seu convívio com o namorado da mãe e a suspensão provisória do regime de residência alternada.
Neste contexto e no longuíssimo período de pendência dos autos, gerou-se ainda uma situação de dificuldade no convívio entre a mãe e a filha decorrente da pressão sentida pela mãe, das reacções da mesma que a criança sentiu como intempestivas e geradoras de insegurança, apesar de a relação mãe/filha ser gratificante e afectiva.
Não é claro se tal era prévio aos factos que deram origem ao processo ou foi desencadeado por este. Mas é claro que existe e que perturba a menor. Nessa medida, tem de ser tido em conta. E a própria mãe o tem vindo a ter em conta com esforços no sentido de ultrapassar esta dificuldade. Esforços que é necessário apoiar para o bem da filha.
No que ao pai diz respeito o processo é muito mais omisso. Mas a relação deste com a filha e o modo como perspectiva a relação da menor com a mãe são essenciais e implicam esforços da sua parte que igualmente necessitam de apoio.
O envolvimento do companheiro da mãe é uma decorrência da relação entre ambos estabelecida que carece de suporte que permita ultrapassar sentimentos pretéritos e seu enquistamento, evoluindo para uma situação de relação familiar inclusiva, satisfatória, que dê segurança e enriqueça a menor e a sua família.
Em suma, tudo isto apenas pode ser alcançado com um apoio efectivo, de longa duração, com todos os envolvidos e com um regime de evolução até à residência alternada que provou bem nos primeiros tempos de vida da menor após a separação dos pais, alterando-se o regime fixado concretizando a gradualidade como meio de o retomar plenamente.
6. Assim, entende-se adequado estabelecer o seguinte regime de regulação das responsabilidades parentais(…)
IV) DECISÃO
Pelo exposto, ACORDAM em julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, alteram a decisão recorrida fixando o seguinte regime de regulação das responsabilidades parentais em favor de AL…:
1) Até 31 de Março de 2022:
a) mantém-se o regime actualmente em vigor, fixado em 24 de Janeiro de 2017 e alterado pelos despachos de 4 de Dezembro de 2018, de 20 de Março de 2019 e de 22 de Setembro de 2020, com as aclarações entretanto feitas;
b) mantém-se o afastamento do convívio entre a menor e o companheiro da mãe com reintrodução gradual de tal convívio se e quando considerado adequado pelo técnico que acompanhará a menor.
2) Após 31 de Março de 2022 e até 31 de Agosto de 2022:
a) cessa o afastamento do convívio da menor com o companheiro da mãe, estando a revogação condicionada a prévio parecer favorável dos técnicos que acompanharem a menor, a mãe e o companheiro desta e ao envio de relatórios mensais sobre a evolução da situação por parte dos mesmos técnicos;
b) a estada da menor com a mãe passa a iniciar-se à quarta-feira (em vez da quinta-feira);
c) reinicia-se o regime de férias estabelecido em 24 de Janeiro de 2017.
3) Após 31 de Agosto de 2022, mediante parecer positivo dos técnicos que acompanharem as famílias nucleares da menor, será retomado na íntegra o acordo de regulação das responsabilidades parentais fixado por decisão de 24 de Janeiro de 2017.
4) O regime agora estabelecido será acompanhado pela entidade indicada na sentença de primeira instância - Equipa Tutelar Cível de Lisboa da Santa Casa de Lisboa -, sem prejuízo das alterações que seja necessário fazer no decurso do acompanhamento e que à primeira instância caberá estabelecer.
5) O acompanhamento envolverá os pais, os seus companheiros e a menor, sem prejuízo da possibilidade de recusa, cuja incidência no regime agora estabelecido será objecto de apreciação.
*
Custas pelo Recorrente e pela Recorrida – artigo 527.º, n.º 2, do CPC.
*
Lisboa, 07-10-2021,
Ana de Azeredo Coelho
Eduardo Petersen Silva
Manuel Rodrigues
_______________________________________________________
[1] Veja-se justamente sobre a questão o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Outubro de 2013 (ao que se crê inédito), proferido no processo 1287/04.5 TBMTJ.L1, no domínio do Código de Processo Civil anterior à entrada em vigor da Lei 41/2013.
No mesmo sentido os Acórdãos do mesmo Supremo Tribunal de 23 de Maio de 2012 proferido no processo 240/10.4TTLMG.P1.S1 (Cons. Sampaio Gomes), de 21 de Junho de 2012 proferido no processo 265/03.6TBRMR.L1.S1 (Cons. Granja da Fonseca) de 11 de Julho de 2012 proferido no processo 3360/04.0TTLSB.L1.S1 (Cons. Fernandes da Silva), e de 21 de Novembro de 2012 proferido no processo 686/07.5TTPRT.P1.S1 (Cons. Fernandes da Silva) todos em www.jurisprudencia.no.sapo.pt.
[2] Em cujo sumário se lê: «I - O n.º 4 do art. 646.º do CPC, que estabelece os limites da atendibilidade e validade das respostas do tribunal sobre a matéria de facto, determina que se tenham por não escritas as respostas sobre questões de direito. Igual solução merecem as respostas sobre pontos que encerrem matéria de natureza conclusiva, por serem idênticas as razões justificativas do regime estabelecido».
[3] Sobre o regime de residência alternada na legislação e jurisprudência e sua evolução veja-se o acórdão desta Relação de 6 de Fevereiro de 2020, proferido no processo 6334/16.5T8LRS-A-2 (Pedro Martins).