Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 553/11.8YRLSB-4 |  |
NULIDADE DA DECISÃO ARBITRAL
CLÁUSULAS NULAS
REENVIO DO PROCESSO
II – São nulas, por violação de normas imperativas, as cláusulas da decisão arbitral que fixam indemnizações com limites superiores aos estabelecidos nos arts. 366.º, 372.º, 379.º 391.º, 392.ºe 396.º do Cód Trab., bem com a que fixa em 15 dias o prazo para resposta à nota de culpa, violando o disposto no art. 355.º, nº 1 do mesmo corpo de leis.
III – Impõem-se, assim, a revogação, ainda que parcial, da decisão arbitral e o reenvio do processo ao Conselho Económico e Social, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 22.º nº3 do Decreto-Lei n° 259/2009, de 25 de Setembro.
(Elaborado pela Relatora)
Relatório
Inviabilizada a negociação desencadeada com a proposta limitada à revisão da tabela salarial e às cláusulas de expressão pecuniária e dirigida pela Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços (FETESE) e à Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP), frustradas a conciliação e a mediação que se lhe seguiram e inviabilizada, também, a arbitragem voluntária, entendeu a Ministra do Trabalho e da Solidariedade Social determinar a realização da arbitragem obrigatória, entretanto requerida pela FETESE — despacho datado de 26 de Outubro de 2010.
O objecto dessa arbitragem foi fixado, nesse mesmo despacho, nos seguintes termos: […] dirimir o conflito resultante da revisão do contrato colectivo celebrado entre a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores dos Serviços (FETESE) e a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP), incluindo a revisão global da referida convenção. Acrescentando–se ainda: Neste contexto, a decisão arbitral que proceda à actualização das retribuições vigorará para o futuro, mas os árbitros que, ao deliberar sobre as retribuições, terão em consideração, na medida do possível, que a negociação não conseguiu a sua actualização a partir de 2008, o que compreende a falta de actualizações nos anos posteriores.
Iniciados os trabalhos, as partes declararam por escrito a sua posição perante o processo de resolução do conflito que as opõe, apresentaram as suas alegações e tentaram chegar a acordo sem a intervenção de terceiros, o que não foi conseguido, tendo não obstante chegado a acordo sobre uma parte substancial do clausulado, bem como em relação a boa parte das matérias de reclassificação profissional e da definições de funções.
Concluídos os trabalhos, o Tribunal Arbitral, em 15 de Março de 2011, proferiu por maioria decisão arbitral sobre o diferendo suscitado na revisão do contrato colectivo de trabalho entre a APHP — Associação Portuguesa de Hospitalização Privada e a FETESE — Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços que viria a ser publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, nº 15, de 22.04.2011, revogando e substituindo os seguintes instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho:
- CCT entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP) e a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritórios e Serviços (FETESE), publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 37, de 8 de Outubro de 1993;
- CCT entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP) e a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritórios e Serviços (FETESE), publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 35, de 22 de Setembro de 1994;
- CCT entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP) e a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritórios e Serviços (FETESE), publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 29, de 8 de Agosto de 1996;
- CCT entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP) e a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritórios e Serviços (FETESE), publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 30, de 15 de Agosto de 1997;
- CCT entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP) e a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritórios e Serviços (FETESE), publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 36, de 29 de Setembro de 1998;
- CCT entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP) e a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritórios e Serviços (FETESE), publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 35, de 22 de Setembro de 1999;
- CCT entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP) e a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritórios e Serviços (FETESE), publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 40, de 29 de Outubro de 2001;
- CCT entre a Associação Portuguesa de Hospitalização Privada (APHP) e a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Escritórios e Serviços (FETESE), publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 2, de 15 de Janeiro de 2003.
Esta decisão tem a seguinte declaração de voto do árbitro de parte trabalhadora:
Subscrevo vencido relativamente às cláusulas com expressão pecuniária (com exclusão das constantes do relatório pericial), pela razão seguinte:
As tabelas salariais propostas pelo perito e adoptadas pelo TA, foram construídas exclusivamente com base no IPC respeitante aos anos em que não se verificou a actualização da tabela salarial referente a esta convenção colectiva. Sustentada neste único critério, as tabelas em causa não consideram nem repercutem qualquer ganho de produtividade, limitando -se a evitar (apenas parcialmente) a efectiva diminuição do poder aquisitivo dos trabalhadores por elas abrangidos.
Não resultando assim daquela actualização salarial mais do que a simples manutenção do rendimento do trabalho inicialmente assegurado, não se vislumbra justificação plausível para que se proceda à alteração de cláusulas de expressão pecuniária em sentido mais desfavorável para o trabalhador, esvaziando, por tal via, grande parte da reposição de rendimentos supostamente operada pela actualização da tabela salarial.
Inconformada com esta decisão da mesma interpôs a APHP - Associação Portuguesa de Hospitalização Privada, recurso, tendo sintetizado a sua alegação com as seguintes conclusões:
(...)
Contra-alegou a Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços (FETESE) pugnando pela manutenção do decidido.
Nesta Relação, o Exmo. Magistrado do Ministério Público teve vista nos autos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 87.º, nº 3 do Cód. Proc. Trab..
Colhidos os demais vistos legais cumpre apreciar e decidir.
As questões colocadas no recurso delimitado pelas respectivas conclusões são as seguintes:
1.ª - Nulidade da decisão arbitral;
2.ª – Mérito de decisão arbitral:
A. Incongruência entre o enquadramento profissional resultante do Anexo I e as Tabelas Salariais constantes do Anexo II e inerente violação do princípio da igualdade;
B. Inconstitucionalidade e ilegalidade da atribuição de efeitos retroactivos às tabelas salariais;
C. Ilegalidade das seguintes cláusulas da decisão arbitral:
C1) Cláusula 3.ª, n°s 7 e 8;
C2) Cláusula 23.ª, nº 1;
C3) Cláusula 25.ª, nº 4;
C4) Cláusula 43.ª, nº 6;
C5) Cláusulas 51.ª, nº 3 e 52.ª, nº 3;
C6) Cláusulas 60.a, nº 2, alínea a), 69.ª, nº 3 e 70.a, n° 2;
C7) Cláusula 64.ª n° 4;
C8) Cláusulas 65.ª, n° 4 e 67.a, n°s 1 e 3;
C9) Cláusulas 71.ª, nº 4, 72.ª nºs, 1 e 2, e 73.ª, nº 1;
C10) Cláusula 79.ª, nº 2.
Fundamentação
Quanto à 1.ª questão (Nulidade da decisão arbitral):
Sustenta a recorrente que a decisão recorrida não especifica minimamente os fundamentos que a justificam, o que, nos termos do art. 668.°, nº 1, alínea b), do Cód. Proc. Civil gera a respectiva nulidade.
A nulidade prevista no art. 668.º nº 1 alínea – b) - falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão - do Cód. Proc. Civil, está relacionada com o disposto no art. 659.º, nº 2 do mesmo corpo de leis segundo o qual a sentença deve ser motivada, motivação esta que se explica por razões substanciais e práticas e corresponde violação do referido normativo.
A decisão aqui em causa foi proferida em processo de arbitragem obrigatória – arts. 508.º e 509.º do Cód. Trab. – e, nestes casos, a decisão tem lugar num contexto de conflito colectivo de trabalho, ou seja numa situação em que se contrapõem interesses sociais e económicos. Em tal contexto a decisão arbitral substitui a vontade das partes, não implicando uma aplicação de normas jurídicas. Quando os árbitros decidem, não subsumem factos a regras jurídicas, antes têm de proceder a uma justa conciliação de interesses: o Tribunal Arbitral substitui-se à negociação e à celebração de uma convenção colectiva, na medida em que as partes não chegaram a consenso e não conseguiram celebrá-la, pelo que os árbitros, ponderando a vontade e os interesses das partes, criam as normas que melhor as servem, produzindo a decisão arbitral os efeitos de uma convenção colectiva – art. 505.º, nº 3 do Cód. Trab.
Esta decisão, que cria normas, não é uma sentença visto que, como é característica desta, não subsume os factos a determinadas normas aplicáveis, embora seja equivalente a sentença de primeira instância para todos os efeitos legais — art. 21.°, nº 6 do Decreto-Lei n° 259/2009, de 25 de Setembro — o que quer dizer, tão só, que a decisão arbitral produz os efeitos de uma sentença proferida por um tribunal de 1ª instância, ou seja, tem os efeitos das sentenças, em matéria de força executiva e caso julgado, para além de estar, também, sujeita a recurso.
Serve isto par dizer que a decisão arbitral proferida não está sujeita ao disposto no art. 659.º, nº 2 do Cód. Proc. Civil mas sim ao regime definido nos arts. 505.º a 513.º do Cód. Trab. no Decreto-Lei nº 259/2009, de 25 de Setembro.
Improcedem, pois, quanto a esta questão, as conclusões do recurso.
Quanto à 2.ª questão (Mérito de decisão arbitral):
A. Incongruência entre o enquadramento profissional resultante do Anexo I e as Tabelas Salariais constantes do Anexo II e inerente violação do princípio da igualdade:
Antes de mais não pudemos deixar de sublinhar que o árbitro da parte empregadora, ora recorrente, subscreveu a decisão recorrida sem qualquer declaração de voto, o que não deixa de ser estranho, face à posição que, quanto ao mérito da decisão, a recorrente vem colocar nas alegações de recurso.
Mas adiante.
Sustenta a recorrente que existe incongruência entre o enquadramento profissional resultante do Anexo I e as tabelas salariais constantes do Anexo II da decisão recorrida, o que leva à violação do princípio da igualdade de tratamento, designadamente da igualdade retributiva que resulta da circunstância de o Tribunal Arbitral ter construído as tabelas salariais a partir de níveis remuneratórios e ter agregado no mesmo nível categorias profissionais completamente dispares em termos de conteúdo funcional, responsabilidades e posicionamento hierárquico, habilitações e experiência profissionais, o que implica que:
(i) em muitos casos, a trabalho diferente - quanto a sua natureza e qualidade - corresponde retribuição igual, quando devia corresponder retribuição também diferente, na medida da diferença;
(ii) noutros casos, prevêem-se retribuições diferentes para trabalhos diferentes, mas a relação entre a maior qualidade do trabalho e o valor da retribuição é invertida, pagando-se mais por trabalho de menor valia.
Embora, face à alegação da recorrente, surja como descabida a alegada violação do princípio da igualdade de tratamento, designadamente da igualdade retributiva, impõe-se esclarecer em que consiste o invocado princípio.
Vejamos, então.
O princípio trabalho igual salário igual está expressamente reconhecido no art. 59.º, nº 1, alínea a), da nossa Constituição, cujo teor é o seguinte:
1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito:
a) À retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna;
Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 3.ª edição, pág. 319), aquele preceito constitucional estabelece os princípios fundamentais a que deve obedecer a retribuição do trabalhador:
a) ela deve ser conforme à quantidade de trabalho (isto é, à sua duração e intensidade), à natureza do trabalho (isto é, tendo em conta a sua dificuldade, penosidade ou perigosidade) e à qualidade do trabalho (isto é, de acordo com as exigências em conhecimentos, prática e capacidade);
b) a trabalho igual em quantidade, natureza e qualidade deve corresponder salário igual, proibindo-se desde logo as discriminações entre trabalhadores;
c) a retribuição deve garantir uma existência condigna, ou seja, deve assegurar não apenas o mínimo vital mas condições de vida, individuais e familiares, compatíveis com o nível exigível em cada etapa do desenvolvimento económico e social.
Como diz Monteiro Fernandes (“Direito do Trabalho”, vol. I, 9.ª edição, Almedina, pág. 384 e segs.), naquele normativo constitucional afirmam-se dois princípios respeitantes ao salário: o da equidade e o da suficiência. O segundo tem natureza meramente programática e encontra a sua maior concretização na lei que fixa o salário mínimo nacional. O primeiro (o princípio de equidade retributiva) que se traduz na fórmula para trabalho igual salário igual assume projecção normativa directa e efectiva no plano das relações de trabalho (no mesmo sentido, vide Romano Martinez, “Direito do Trabalho”, Almedina, pág. 163), o que significa que não pode, por nenhuma das vias possíveis (contrato individual, convenção colectiva, regulamentação administrativa, legislação ordinária) atingir-se o resultado de, numa concreta relação de trabalho, ser paga retribuição desigual da que seja paga, no âmbito da mesma organização, como contrapartida de trabalho igual. Trata-se, pois, continua aquele autor, de uma directriz imediatamente operatória, não apenas enquanto critério de validade da regulamentação legal e convencional, mas, sobretudo, como critério de licitude da prática contratual concreta.
Isso não significa, todavia, que aquele princípio proíba que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações e com mais ou menos tempo de serviço, pagando-se mais, naturalmente, aos que maiores habilitações possuem e mais tempo de serviço têm. O que aquele princípio proíbe, diz-se naquele acórdão, é que se pague de maneira diferente a trabalhadores que prestam o mesmo tipo de trabalho, têm iguais habilitações e o mesmo tempo de serviço. O que se proíbe são as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjectivas. Se as diferenças de remuneração assentarem em critérios objectivos, então elas são materialmente fundadas e não discriminatórias.
E compreende-se que assim seja, uma vez que o princípio trabalho igual salário igual é uma emanação do princípio geral da igualdade consagrado no art. 13.º da Constituição que tem como fundamento a igual dignidade social de todos os cidadãos, o qual, como é sabido, abrange não só a proibição do arbítrio e da discriminação, mas também a obrigação de diferenciação (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., anotação ao art. 13.º).
Como se disse no Ac. do Trib. Constitucional nº 559/96, da 1.ª secção, proferido no proc. nº 279/96, da 1.ª Secção (DR, II Série, de 8.4.98, pág. 4680):
A igualdade consiste, assim, em tratar por igual o que é essencialmente igual e tratar diferentemente o que essencialmente for diferente. A igualdade não proíbe, pois, o estabelecimento de distinções, o que com ela se proíbe são as distinções arbitrárias ou sem fundamento material bastante. Tais distinções são materialmente infundadas sempre que assentam em motivos que não oferecem um carácter objectivo e razoável, ou seja, quando a norma em causa não apresenta qualquer fundamento material razoável.
Na perspectiva da proibição do arbítrio, o princípio da igualdade identifica-se com uma proibição de medidas manifestamente desproporcionadas ou inadequadas, por uma lado, à ordem constitucional de valores e, por outro, à situação fáctica que se pretende regulamentar ou ao problema que se deseja decidir.
O princípio trabalho igual salário igual não é, pois, como diz Monteiro Fernandes (ob. cit., págs. 391 e 392), um princípio massificador, mas uma mera projecção da equidade.
Aqui chegados, forçoso é, pois, concluir que, quer o facto de no nível 1 da Tabela Salarial, a que corresponde um salário de € 510,5, surgirem os Técnicos de Restauração I e os Cozinheiros I da carreira profissional de Hotelaria, cujas funções exigem o 9.° ano de escolaridade ou equivalente e um curso especializado e os Auxiliares de Serviços Gerais I, da carreira de Serviços gerais para cujas funções apenas se exige o 6.° ano de escolaridade, quer o facto de no nível 4, em que se prevê uma retribuição de € 615,20 para o Fogueiro de 2.a, da carreira profissional de Operadores de produção térmica/fogueiros e para o Técnico Administrativo I, de carreira profissional de Serviços administrativos – ADM, sendo que este último desempenha funções que exigem o 9.° ano, ao passo que as funções da primeira categoria podem ser exercidas por quem apenas tem o 6.° ano, quer o facto de no nível 5, a que corresponde uma retribuição de € 682,50, serem tratados de modo igual a nível remuneratório as actividades dos Motoristas da carreira profissional de Serviços gerais, que requerem o 6.° ano e dos Técnicos Estagiários, da carreira profissional de Técnicos de gestão, a quem é exigida uma licenciatura, quer, finalmente, o facto de para cada um dos níveis 7 (categorias profissionais de técnico de restauração-chefe, técnico de secretariado II e técnico II), 8 (categorias profissionais de chefe de cozinha e técnico III) e 9 (categorias profissionais de encarregado de fogueiro, técnico administrativo III, técnico de manutenção chefe, técnico de secretariado e técnico especialista I e técnico de segurança e saúde no trabalho II) se prever a mesma remuneração - € 788,50, € 820,90 e € 823,60, respectivamente - em nada beliscam o apontado princípio constitucional que não proíbe que a trabalho diferente corresponda salário igual: o que proíbe é que a trabalho igual quanto à sua quantidade, natureza e qualidade corresponda salário desigual.
E este princípio também não impede antes exige que para trabalhos diferentes, em termos de quantidade, natureza e qualidade se estabeleçam salários diferentes, sendo, por isso, irrelevante que a Tabela A preveja para o Director geral uma retribuição de € 950,50 e a Tabela D, dos técnicos de saúde consagre uma retribuição de € 1106,60 para a categoria de Técnico Superior de Saúde II, vindo ao caso referir aqui para o Director técnico, topo da carreira de Técnicos de Saúde se prevê uma retribuição de € 2097,50 e para categoria imediatamente inferior – Gestor técnico – se prevê uma retribuição de € 1906,37 – Tabela D, níveis 6 e 5, respectivamente.
Improcedem, portanto, também quanto a esta questão, as conclusões do recurso.
B. Inconstitucionalidade e ilegalidade da atribuição de efeitos retroactivos às tabelas salariais:
A este respeito, alega a recorrente que a cláusula 84.ª, n° 2, alíneas b) e c) da decisão recorrida é inválida, uma vez que a norma legal em que a mesma assenta - o art. 478.º, nº 1, alínea c), do Cód. Trab. - interpretada em conformidade com a Constituição, não permite que as decisões de arbitragem tenham eficácia retroactiva, nem mesmo quanto às respectivas cláusulas pecuniárias.
Acrescenta ainda que a referida cláusula, ao atribuir efeitos retroactivos às Tabelas B e C do Anexo I, viola os princípios constitucionais da liberdade de iniciativa económica e da tutela da confiança, além de implicar uma clara violação do princípio da igualdade de tratamento, estabelecendo tabelas salariais com valores diferentes dos que haviam sido negociados no sector - em regra, substancialmente mais elevados - e determinando a aplicação retroactiva das actualizações, beneficiando desse modo a recorrida e os trabalhadores filiados nas associações sindicais por ela representadas, em detrimento das outras associações sindicais do sector e dos trabalhadores abrangidos pelas convenções colectivas por estas negociadas.
Vejamos, se assim é, de facto.
Tendo como epígrafe “Aplicação das tabelas salariais”, dispõe a cláusula 84.ª, na parte que aqui interessa, o seguinte:
1 - Do anexo II referido no n.º 4 da cláusula 39.ª supra («Noção de retribuição») constam quatro tabelas de retribuições base: as tabelas A, B, C e D, que entrarão todas em vigor, com o conjunto da presente DA, sem prejuízo
do disposto nos números seguintes.
2 - As tabelas referidas no número anterior produzem efeitos a partir das seguintes datas e durante os seguintes períodos de tempo:
(…)
b) Tabela B - a partir de 1 de Maio de 2008 e até 30 de Abril de 2009;
c) Tabela C - a partir de 1 de Maio de 2009 e até 30 de
Abril de 2011;
Resulta, por seu turno, do art. 478.º, nº 1, alínea c) do Cód. Trab. que o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho não pode [c]onferir eficácia retroactiva a qualquer cláusula que não seja de natureza pecuniária.
Este preceito corresponde ao art. 533.º, nº 1, alínea c) do Cód. Trab. de 2003, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 9/2006, de 20 de Março, que eliminou da parte final desta alínea c) a referência a instrumento de regulamentação colectiva de trabalho negocial.
Consagra-se, assim, a proibição da retroactividade das cláusulas dos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quanto aos benefícios de natureza pecuniária, princípio este consignado no art. 33.º, nº 3, do Decreto-Lei nº 49 212, de 28 de Agosto de 1969, mantido no art. 13.º do Decreto-Lei nº 519-D1/79, de 29 de Dezembro, que revogou o Decreto-Lei nº 164-A/76, de 28 de Fevereiro, o qual, por sua vez, revogou o citado Decreto-Lei nº 49 212, revogado pelo art. 533.º, nº 1, alínea c) na sua redacção inicial e repristinado pela redacção que lhe foi dada pela referida Lei nº 9/2006, de 20 de Março.
A interpretação jurídica tem por objecto descobrir, de entre os sentidos possíveis da lei, o seu sentido prevalente ou decisivo, sendo o art. 9.º do Cód. Civil a norma fundamental a proporcionar uma orientação legislativa para tal tarefa.
A apreensão literal do texto, ponto de partida de toda a interpretação, é já interpretação, embora incompleta, pois será sempre necessária uma tarefa de interligação e valoração, que excede o domínio literal (Oliveira Ascensão, “O Direito, Introdução e Teoria Geral”, 11.ª edição, revista, Almedina, 2001, pág. 392).
Nesta tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos, apontando a doutrina elementos de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica (Karl Larenz, “Metodologia da Ciência do Direito”, 3.ª edição, tradução, págs. 439 a 489, Baptista Machado, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 12.ª reimpressão, Coimbra, 2000, págs. 175 a 192; Francesco Ferrara, “Interpretação e Aplicação das Leis”, tradução de Manuel Andrade, 3.ª edição, 1978, págs. 138 e seguintes).
O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim, como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o lugar sistemático que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico.
O elemento histórico abrange todas as matérias relacionadas com a história do preceito, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que tem em vista e que pretende realizar.
Segundo a doutrina tradicional, o intérprete, socorrendo-se dos elementos interpretativos acabados de referir, acabará por chegar a um dos seguintes resultados ou modalidades de interpretação: interpretação declarativa, interpretação extensiva, interpretação restritiva, interpretação revogatória e interpretação enunciativa.
Pretende a recorrente que, da referida alínea c) do nº 1 do art. 478.º do Cód. Trab., em vez de uma interpretação declarativa em que o intérprete se limita a eleger um dos sentidos que o texto directa e claramente comporta, por ser esse o que corresponde ao pensamento legislativo se faça uma interpretação restritiva, em que o intérprete chega à conclusão de que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu pensamento, na medida em que diz mais do que aquilo que se pretendia dizer, de modo a repristinar a alínea c) do nº 1 do art. 533.º do Cód. Trab., na primitiva redacção, apenas sendo actualmente permitido conferir eficácia retroactiva a cláusulas de natureza pecuniária de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho negocial.
A interpretação defendida pela recorrente só seria possível se a tal não se opusesse a ratio legis (neste sentido, veja-se Baptista Machado, ob. cit., pág. 186), o que não é manifestamente o caso, sendo curioso verificar que a argumentação de que a recorrente se serve – violação do princípio constitucional da liberdade económica - aponta exactamente em sentido contrário.
Vejamos, então, porquê.
Em conformidade com o disposto no art. 61.º, nº 1, da Constituição, a iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.
Pode dizer-se que a liberdade de iniciativa privada comporta um duplo sentido, consistindo, por um lado, na liberdade de iniciar uma actividade económica (direito à empresa, liberdade de criação de empresa) e, por outro lado, na liberdade de gestão e actividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade do empresário).
Sem embargo de a liberdade de iniciativa económica privada ser constitucionalmente tratada como um direito fundamental, as duas vertentes que nela se comportam podem ser objecto de limites mais ou menos extensos, na justa medida em que tal direito só pode exercer-se nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral. Não se trata portanto de um direito absoluto, nem tendo sequer os seus limites constitucionalmente garantidos, salvo no que respeita ao seu conteúdo útil relevante que a lei não pode deixar de respeitar (Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 1.º vol., 2.ª ed., pág. 328).
E se isto é assim no que toca ao direito de iniciativa económica privada há-de forçosamente sê-lo também quanto ao princípio da liberdade contratual ou da liberdade negocial, mero corolário daquele direito e apenas constitucionalmente protegido na estrita medida em que o seja a iniciativa económica privada.
Com efeito, a liberdade de iniciativa económica sofre no nosso ordenamento jurídico de limitações várias, nomeadamente ditadas pela necessidade de assegurar uma situação de real liberdade e igualdade dos contraentes, bem como garantir as exigências da justiça social.
Neste domínio, e precisamente no campo da legislação laboral, perfila-se como exemplo bem significativo a norma do art. 418.º, nº 1, alínea c) do Cód. Trab., cuja legitimidade constitucional não consta tenha já sido posta em causa, tal como não aconteceu com os preceitos que consignavam o mesmo princípio. Trata-se de uma questão de justiça, que no caso se evidencia pelo facto de os trabalhadores filados na recorrida não verem as suas retribuições actualizadas desde 2008, tal como refere a Ministra do Trabalho e da Solidariedade Social, no despacho datado de 26 de Outubro de 2010 que determinou a realização da arbitragem obrigatória, entretanto requerida pela FETESE.
Resumindo se dirá que a interpretação defendida pela recorrente não só não tem qualquer suporte na letra da lei como é contrariada pelos elementos pelos elementos lógicos de que é lícito ao intérprete deitar mão.
Volta depois a recorrente a trazer à colação a violação do princípio da igualdade alegando que determinando a aplicação retroactiva das actualizações, são beneficiados a recorrida e os trabalhadores filiados nas associações sindicais por ela representadas, em detrimento das outras associações sindicais do sector e dos trabalhadores abrangidos pelas convenções colectivas por estas negociadas.
No sector da hospitalização privada, a que pertencem as entidades empregadoras representadas pela recorrente, vigoram os seguintes instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho:
- o contrato colectivo de trabalho celebrado entre a APHP e o SEP - Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, publicado no BTE, 1.a Série, n° 1, de 08.01.2010;
- o contrato colectivo de trabalho celebrado entre a APHP e a FESHAT - Federação dos Sindicatos da Agricultura, Alimentação, Bebidas, Hotelaria e Turismo, publicado no BTE, 1.ª Série, n° 15, de 22.04.2010;
- a Portaria de Extensão que procedeu ao alargamento do âmbito de aplicação do CCT/SEP, publicada no BTE, 1.ª Série, n° 38, de 15.10.2010;
- a Portaria de Extensão que teve por objecto o CCT/FESAHT, também publicada no BTE,1.ª Série, nº 38, de 15.1.0.2010.
O art. 496.º, nº 1, do Cód. Trab. – a semelhança do que acontecia no Cód. Trab. de 2003 (art. 552.º. nº 2) e no regime anterior a este (art. 7.º, nº 1 do Decreto-Lei nº 519-C1/79, de 29 de Dezembro – consagra o princípio da filiação segundo o qual a convenção colectiva obriga o empregador que a subscreve ou filiado na associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante. Este princípio decorre do princípio da liberdade sindical consignado no art. 55.º da Constituição.
Sucede, porém, que as referidas normas têm de ser interpretadas à luz da Constituição, e, especialmente, em função do seu art. 59.º, nº 1, alínea a), que estabelece o princípio de trabalho igual, salário igual, sendo que incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos – art. 202.º, nº 2, da Constituição.
Como se disse, o princípio da igualdade acolhido no art. 13.º da Constituição acha-se concretizado, no que concerne à retribuição, no seu art. 59.º, nº 1, alínea a), onde se estatui que [t]odos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna.
Tal preceito visa, no fundo, assegurar uma justa retribuição do trabalho.
Como se escreveu no Acórdão nº 313/89 do Tribunal Constitucional (“Acórdãos do Tribunal Constitucional”, 13.º volume, T. II, págs. 917 e segs.), o princípio “a trabalho igual salário igual” não proíbe, naturalmente, que o mesmo tipo de trabalho seja remunerado em termos quantitativamente diferentes, conforme seja feito por pessoas com mais ou menos habilitações e com mais ou menos tempo de serviço, pagando-se mais, naturalmente, aos que maiores habilitações possuem e mais tempo de serviço têm. O que o princípio proíbe é que se pague de maneira diferente a trabalhadores que prestam o mesmo tipo de trabalho, têm iguais habilitações e o mesmo tempo de serviço. O que, pois, se proíbe são as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjectivas. Se as diferenças de remuneração assentarem em critérios objectivos, então elas são materialmente fundadas, e não discriminatórias.
No dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira (“Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3.ª edição, Coimbra Editora, 1993, págs. 127 a 128), a proibição de discriminação ínsita no âmbito de protecção do princípio da igualdade não significa uma exigência de igualdade absoluta em todas as situações, nem proíbe diferenciações de tratamento, o que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio.
Isto é, deve tratar-se por igual o que é essencialmente igual e desigualmente o que é essencialmente desigual.
Neste plano de consideração, o Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo, em termos uniformes, que para se concluir pela existência de discriminação retributiva entre trabalhadores, ofensiva dos princípios constitucionais da igualdade e de trabalho igual, salário igual, é necessário provar que entre os vários trabalhadores diferentemente remunerados, não existe distinção quanto à natureza (dificuldade, penosidade e perigosidade), qualidade (responsabilização, exigência, técnica, conhecimento, capacidade, prática, experiência, etc.) e quantidade (duração e intensidade) do trabalho produzido (vide entre outros o Ac. de 6.02.2002, proc. nº 1441/2001, citado no Ac. de 06.02.2006, AD, 542.º, pág. 347 que aqui seguimos de perto).
Não tendo os Sindicatos que a recorrente refere intervindo nas negociações que culminaram com a decisão sindicada, esta apenas é aplicável à recorrida mesmo que daí possa resultar que trabalhadores com a mesma categoria tenham diferentes remunerações (Ac. do STJ de 14.12.94, BMJ nº 442, pág. 60) e o facto de um trabalhador não ser filiado em Sindicato subscritor de um IRC, ter a mesma categoria e exercer as mesmas funções de outros trabalhadores não filiados nesse Sindicato não lhe confere o direito a receber igual retribuição, para esse efeito o trabalhador teria de provar, para além da paridade formal, os elementos do princípio da igualdade de trabalho em natureza, qualidade e quantidade (Acs. do STJ de 26.05.1998, BMJ nº 377, pág. 402 e de 25.01.2001, AD, 479.º, pág.1510).
Resumindo se dirá que o facto de às tabelas salariais dos trabalhadores da recorrida serem atribuídos efeitos retroactivos, em sintonia, alias, como o despacho determinativo da arbitragem obrigatória, em nada ofende o princípio da igualdade, antes se impõe, por razões de justiça, tendo como finalidade harmonizar a prática salarial visto que as últimas tabelas datam de 2008, ao passo que os CCT’s que a recorrente refere são todos eles de 2010.
Improcedem, pois, também quanto a esta questão as conclusões do recurso).
C. Ilegalidade das seguintes cláusulas da decisão arbitral:
C1) Cláusula 3.ª, n°s 7 e 8:
Epigrafada de “Vigência, revisão e sobrevigência” dispõe a cláusula 3.ª, na parte que aqui interessa:
(...)
6 — Havendo denúncia, a presente DA mantém -se em regime de sobrevigência durante o período em que decorra a negociação, incluindo conciliação mediação ou arbitragem voluntária, ou, no mínimo, durante 18 meses.
7 — Decorrido o período referido no número anterior sem que haja acordo sobre uma nova convenção, a DA mantém -se ainda em vigor durante mais 60 dias após qualquer das partes comunicar ao ministério responsável pela área laboral e à outra parte que o processo de negociação terminou sem acordo, após o que caduca, mantendo -se, contudo, em vigor as cláusulas relativas às seguintes matérias:
a) Direitos e deveres das partes;
b) Retribuição dos trabalhadores;
c) Duração máxima dos períodos normais de trabalho diário e semanal;
d) Categorias e definição de funções;
e) Regimes de protecção e benefícios sociais.
8 — Em caso de cessação de vigência da presente DA, os direitos e regalias adquiridos mantêm -se a nível do contrato individual de trabalho.
Afirma a recorrente que, ao prever que, em caso de caducidade da decisão, se mantenham em vigor as cláusulas relativas a certas matérias (nº 7 da cláusula 8.ª) e que os direitos e regalias adquiridos por força da decisão arbitral se mantém “a nível do contrato individual de trabalho” (nº 8 da cláusula 8.), a decisão recorrida viola o regime de sobrevigência e caducidade estabelecido no art. 501.º do Cód. Trab..
Não lhe assiste, contudo, razão.
Vejamos, porquê.
Como já se disse a decisão arbitral produz os efeitos da convenção colectiva – art. 505.º, nº 3 do Cód. Trab. - , sendo-lhe, por isso, aplicável, o regime substantivo constante do art. 501.º (“Sobrevigência e caducidade de convenção colectiva”), o que não se duvida e que, na parte que aqui interessa dispõe:
6 – Após a caducidade e até à entrada em vigor de outra convenção ou decisão arbitral, mantêm-se os efeitos acordados pelas partes ou, na sua falta, os já produzidos pela convenção nos contratos de trabalho no que respeita a retribuição do trabalhador, categoria e respectiva definição, duração do tempo de trabalho e regimes de protecção social cujos benefícios sejam substitutivos dos assegurados pelo regime geral de segurança social ou com protocolo de substituição do Serviço Nacional de Saúde.
7 – Além dos efeitos referidos no número anterior, o trabalhador beneficia dos demais direitos e garantias decorrentes da legislação do trabalho.
Como resulta do nº 6 após a caducidade e até à entrada em vigor de outra convenção ou decisão arbitral, mantêm-se os efeitos acordados pelas partes ou, na sua falta, os já produzidos pela convenção nos contratos de trabalho no que respeita a retribuição do trabalhador, categoria e respectiva definição, duração do tempo de trabalho e regimes de protecção social cujos benefícios sejam substitutivos dos assegurados pelo regime geral de segurança social ou com protocolo de substituição do Serviço Nacional de Saúde.
Como observa Luís Gonçalves da Silva, em anotação a este preceito o legislador pretendeu dizer - numa deficiente técnica jurídica –, em termos sumários, o seguinte: decorridos os períodos acima citados (nºs 3 e 4), a convenção deixa de produzir efeitos, passando a reger as situações laborais em causa o (novo) acordo celebrado; no caso de não haver (novo) acordo, então mantém-se o regime convencional relativamente às matérias referidas (Romano Martinez e outros “Código do Trabalho Anotado”, 8.ª edição, 2009, pág. 1210).
E o mesmo autor (ob. e loc. cits.) adianta que [a]lém dos efeitos referidos (nº 6), o legislador afirma que o trabalhador não é afectado nos seus direitos e garantias decorrentes da legislação laboral, em virtude da cessação da fonte convencional (nº 7).
Ora, com excepção da alínea a) do nº 7 da cláusula aqui em apreciação, todas as demais matérias estão expressamente previstas na parte final do nº 6 do mencionado art. 501.º, devendo, por isso, manter-se na falta de acordo, dado que estamos perante um instrumento de regulamentação colectiva não negocial – art. 2.º, nº 4 do Cód. Trab. – ao que acresce o facto de os direitos e deveres referidos na alínea a) e de que trata o Capítulo III – arts. 12.º a 15.º - da decisão arbitral mais não serem do que um decalque, quase perfeito, dos arts. 126,º a 129.º do Cód. Trab., correspondendo o nº 8 da mesma cláusula ao nº 7 do art. 501.º.
Em suma: as matérias referidas nas diversas alíneas do nº 7 mantém-se em vigor e a recorrente é obrigada a cumprir o que nelas se estipula mesmo relativamente a novos trabalhadores, que nunca estiveram submetidos às cláusulas em causa enquanto vigorou o IRCT que as continha, pela simples e óbvia razão de que tais matérias mais não são do que um decalque do que consta no Cód. Trab., sob pena de considerarmos o nº 7 do art. 501.º uma excrescência inútil, imprópria do legislador sensato de que fala o art. 9.º do Cód. Civil.
Improcedem, pois, a este respeito as conclusões da recorrente.
C2) Cláusula 23.ª, nº 1:
Segundo o nº 1 da cláusula 23.ª considera-se nocturno o trabalho prestado no período compreendido entre as 20 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte.
E o nº 3 acrescenta que o trabalho nocturno será retribuído nos termos da cláusula 45.ª («Retribuição do trabalho nocturno»).
Segundo a cláusula 45.ª o trabalho nocturno é retribuído com um acréscimo de 25 % do valor da retribuição horária a que dá direito trabalho equivalente prestado durante o dia (nº 1), sendo este suplemento igualmente devido aos trabalhadores contratados para prestar trabalho total ou parcialmente durante o período nocturno (nº 3).
Na tese da recorrente, a referida definição de trabalho nocturno não corresponde nem à noção legal, nem à noção acolhida nas outras convenções colectivas de trabalho do sector, razão pela qual cláusula em causa é nula, na medida em que impõe um tratamento diferenciado entre trabalhadores que prestam o mesmo trabalho, nas mesmas organizações e em condições em tudo idênticas, implicando também uma desigualdade retributiva não fundamentada.
O art. 223.º do Cód. Trab., dá-nos a noção de trabalho nocturno, aí se lendo o seguinte:
1 – Considera-se trabalho nocturno o prestado num período que tenha a duração mínima de sete horas e máxima de onze horas, compreendendo o intervalo entre as 0 e as 5 horas.
2 – O período de trabalho nocturno pode ser determinado por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, com observância do disposto no número anterior, considerando-se como tal, na falta daquela determinação, o compreendido entre as 22 horas de um dia e as 7 horas do dia seguinte.
Competindo à regulamentação colectiva, em primeira linha, a determinação do período de trabalho nocturno (nº 2) e sabido que é que, como já se disse, sendo as convenções colectivas celebradas com outros sindicados, designadamente a FESAHT e a recorrente, diferentes da convenção colectiva desta com a FETESE, logo também as condições retributivas podem ser diferentes, sem que isso viole o princípio da igualdade, tal como referido em B. supra (págs. 27 a 31 do presente acórdão).
Evidente se torna, pois, que também quanto a esta questão, não pode proceder a alegação da recorrente.
C3) Cláusula 25.ª, nº 4:
O nº 4 desta cláusula 25.ª diz-nos que [e]m regime de trabalho por turnos, o descanso semanal deve garantir ao trabalhador um período mínimo de descanso de 48 horas consecutivas, sem prejuízo de eventual acordo em sentido diferente estabelecido individualmente com o trabalhador.
Sustenta a recorrente que a mesma cláusula é nula por obrigar à concessão de um descanso semanal consecutivo de 48 horas em situações nas quais nem a lei nem a contratação do sector o fazem, introduzindo um tratamento diferenciado injustificado que beneficia os trabalhadores abrangidos pela decisão recorrida.
Segundo o disposto no nº 5 do art. 221.º do Cód. Trab. os turnos no regime de laboração contínua e os de trabalhadores que asseguram serviços que não podem ser interrompidos, nomeadamente nas situações a que se referem as alíneas d) e e) do nº 2 do artigo 207º, devem ser organizados de modo que os trabalhadores de cada turno gozem, pelo menos, um dia de descanso em cada período de sete dias, sem prejuízo do período excedente de descanso a que tenham direito.
E segundo o disposto na alínea h) do nº 3 do art. 3.º do Cód. Trab. Tal norma à semelhança das demais que fixam mínimos é susceptível de regulação por instrumento colectivo, como acontece no caso.
No que concerne à alegada desigualdade, em função de uma diferente filiação, remete-se para o que anteriormente ficou dito - B. supra (págs. 27 a 31 do presente acórdão)- , daqui resultando que as alegações da recorrente quanto a esta questão não têm melhor sorte do que as anteriores.
C4) Cláusula 43.ª, nº 6:
A cláusula 43.ª regula o “Subsídio de refeição e direito a refeições” e refere no seu nº 6 que [p]erde ainda direito ao subsídio de refeição ou ao fornecimento de refeição o trabalhador que falte injustificadamente ao serviço no dia em causa.
Mais uma vez a discordância da recorrente radica no facto de se atribuir um valor superior àquele a que têm direito os demais trabalhadores das mesmas entidades empregadoras filiados em associações sindicais diversas da FETESE, aqui recorrida já por nós abordada - B. supra (págs. 27 a 31 do presente acórdão)-, pelo que nos abstemos de ulteriores considerandos, tendo esta questão, por razões óbvias, sorte idêntica às demais.
C5) Cláusulas 51.ª, nº 3 e 52.ª, nº 3:
A cláusula 51.ª trata do “Direito a férias” e dispõe nos seus nºs 2 e 3 o seguinte:
2 - A duração do período de férias é aumentada no caso de o trabalhador não ter faltado ou na eventualidade de ter apenas faltas justificadas, no ano a que as férias se reportam, nos seguintes termos:
a) Três dias de férias até ao máximo de uma falta ou dois meios dias;
b) Dois dias de férias até ao máximo de duas faltas ou quatro meios dias;
c) Um dia de férias até ao máximo de três faltas ou seis meios dias.
3 - Para efeitos do número anterior desta cláusula, não relevam como faltas:
a) As ausências a título de licença que legalmente não determinam perda de direitos ou regalias;
b) Os créditos de horas legalmente concedidos aos representantes dos trabalhadores;
c) As dadas por motivo de doença profissional ou de acidente de trabalho que não resulte de negligência;
d) As dadas por motivo de doença que implique internamento hospitalar comprovado documentalmente, até ao limite de 30 dias em cada ano civil.
Por seu turno, a cláusula 52.ª trata da “Aquisição do direito a férias” e dispõe no seu nº 3 que [n]o caso de sobrevir o termo do ano civil antes de decorrido o prazo referido no número anterior ou antes de gozado o direito a férias, pode o trabalhador usufruí-lo até 30 de Junho do ano civil subsequente, sem prejuízo do gozo integral do novo período de férias vencido em 1 de Janeiro deste último ano e do disposto quanto à marcação do período de férias no artigo 53.º desta DA.
No dizer da recorrente não são válidas as cláusulas 51ª, nº 3 e 52ª, nº 3, na parte em que alteram o regime legal das férias, porque consagram soluções que não têm correspondência nem na lei nem nos IRCT’s do sector, envolvendo nessa medida um tratamento desigual e injustificado, em prejuízo dos trabalhadores abrangidos por esses outros instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, concretizando que:
- as ausências referidas nas alíneas c) e d) do n° 3 da cláusula 51.ªnão têm qualquer correspondência na lei ou nos demais IRCT’s do sector, pelo que não podem aceitar-se, especialmente no que concerne às ausências por doença, que a decisão recorrida manda que não sejam consideradas para a (não) majoração das férias, desde que impliquem internamento hospitalar comprovado documentalmente, o que implica a atribuição de um efeito específico a certo tipo de faltas justificadas, consubstanciando uma violação à imperatividade do regime legal das faltas, expressamente cominada no art. 250.º do Cód. Trab.;
- prevê-se um regime diferente da disciplina legal quanto à duração das férias no ano da admissão e no ano subsequente que decorre do facto de a cláusula 51.ª, nº 3, não mencionar o limite que a lei contém quanto ao gozo, no mesmo ano civil, de mais de 30 dias úteis de férias – art. 233.º, nº 3, do Cód. Trab.- e embora a lei consinta que o referido limite não seja observado se assim for previsto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, o certo é que nos encontramos perante uma permissão que não pode ser extensível às decisões de arbitragem necessária;
- mesmo que se considerasse que a referência legal a previsão em IRCT abrangia as decisões arbitrais proferidas em processos de arbitragem obrigatória, não poderia aceitar-se a validade da disposição em apreço, na medida em que a decisão arbitral não tem sequer correspondência nos IRCT’s do sector, envolvendo nessa medida um tratamento desigual injustificado, em prejuízo dos trabalhadores abrangidos por esses outros instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho.
Tendo como epígrafe “Imperatividade do regime de faltas” diz o art. 250.º do Cód. Trab.:
As disposições relativas aos motivos justificativos de faltas e à sua duração não podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo em relação a situação prevista na alínea g) do nº 2 do artigo anterior - faltas de trabalhador eleito para estrutura de representação colectiva dos trabalhadores, nos termos do artigo 409º- e desde que em sentido mais favorável ao trabalhador, ou por contrato de trabalho.
Este preceito torna clara a imperatividade do regime legal das faltas, quer quanto às respectivas causas, quer quanto ao número de faltas admissíveis por cada fundamento, quando aplicável e remete-nos para o disposto no art. anterior que diz o seguinte:
1 – A falta pode ser justificada ou injustificada.
2 – São consideradas faltas justificadas:
a) As dadas, durante 15 dias seguidos, por altura do casamento;
b) A motivada por falecimento de cônjuge, parente ou afim, nos termos do artigo 251º;
c) A motivada pela prestação de prova em estabelecimento de ensino, nos termos do artigo 91º;
d) A motivada por impossibilidade de prestar trabalho devido a facto não imputável ao trabalhador, nomeadamente observância de prescrição médica no seguimento de recurso a técnica de procriação medicamente assistida, doença, acidente ou cumprimento de obrigação legal;
e) A motivada pela prestação de assistência inadiável e imprescindível a filho, a neto ou a membro do agregado familiar de trabalhador, nos termos do artigo 49º, artigo 50º ou artigo 252º, respectivamente;
f) A motivada por deslocação a estabelecimento de ensino de responsável pela educação de menor por motivo da situação educativa deste, pelo tempo estritamente necessário, até quatro horas por trimestre, por cada um;
g) A de trabalhador eleito para estrutura de representação colectiva dos trabalhadores, nos termos do artigo 409º;
h) A de candidato a cargo público, nos termos da correspondente lei eleitoral;
i) A autorizada ou aprovada pelo empregador;
j) A que por lei seja como tal considerada.
3 – É considerada injustificada qualquer falta não prevista no número anterior.
A cláusula 51.ª n° 3 estabelece as faltas de entre as tipificadas na lei que não excluem o direito ao aumento do numero de dias de férias.
Ora o regime previsto no art. 238.° do Cód. Trab. não é imperativo, pelo que nada impede que a decisão arbitral que, como já se disse, tem os efeitos de uma convenção colectiva, estabeleça que não relevam como faltas para efeitos de majoração das férias as dadas por motivo de doença que implique internamento hospitalar comprovado documentalmente.
De facto não estamos novos motivos justificativos de faltas mas tão só perante a consignação de que um tipo de faltas já previsto na legislação é considerado tempo de trabalho efectivo para efeitos de majoração das férias, o que é perfeitamente legitimo.
Quanto à inexistência de limite de 30 dias de gozo de férias previsto na cláusula 52.º n° 3, importa referir que o art. 239.° n° 3 do Cód. Trab. admite que por convenção colectiva ou decisão arbitral que produz os efeitos daquela o limite de 30 dias possa ser afastado.
No que concerne à alegada violação do princípio da igualdade remete-se, de novo, para o que ficou dito em B. supra (págs. 27 a 31 do presente acórdão).
C6) Cláusulas 60.a, nº 2, alínea a), 69.ª, nº 3 e 70.a, n° 2:
A cláusula 60.ª (“Consequências das faltas justificadas”) dispõe no seu nº 2, alínea a):
2 - Determinam perda de retribuição as seguintes faltas, ainda que justificadas:
a) Por motivo de doença, desde que o trabalhador beneficie de um regime de segurança social de protecção na doença e já tenha adquirido o direito ao respectivo subsídio.
Por seu turno, a cláusula 69.ª (“Complemento do subsídio de doença”) refere no seu nº 3 que [n]o caso de atribuição do complemento do subsídio de doença, este deve ser igual à diferença entre a retribuição líquida que o trabalhador aufira à data da baixa e o subsídio de doença concedido pela segurança social.
Finalmente, a cláusula 70.ª (“Acidentes de trabalho e doenças profissionais”) diz nos seu nº 2 que [a]s empresas garantirão ainda aos trabalhadores atingidos por doença profissional ou acidente de trabalho a retribuição líquida mensal que seria devida ao trabalhador, sempre que esse direito não seja integralmente garantido pelo regime legal mencionado no número anterior - regime legal aplicável aos acidentes de trabalho e doenças profissionais, acrescentando o nº 3 que [a]s empresas poderão garantir, por contrato de seguro, o risco referido no número anterior.
Entende a recorrente que estas cláusulas de atribuição de prestações ou benefícios complementares do sistema previdencial são ilegais por violarem o art. 478.°, 2, do Cód. Trab., que só consente que os IRCT atribuam este tipo de benefícios nos termos da lei que exige que tais benefícios tenham um suporte próprio, sendo as prestações atribuídas através de fundos de pensões ou de contratos de seguro, ao que acresce o facto de a previsão normativa não poder estender-se às decisões arbitrais.
Mais uma vez a razão não está do lado da apelante.
Vejamos, porquê.
Epigrafado de “Limites do conteúdo de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho” o art. 478.º do Cód. Trab. estabelece no seu nº 2 que [o] instrumento de regulamentação colectiva de trabalho pode instituir regime complementar contratual que atribua prestações complementares do subsistema previdencial na parte não coberta por este, nos termos da lei.
Este preceito tem subjacente a Lei nº 4/2007, de 16 de Janeiro – Lei de Bases da Segurança Social - tendo presente que o sistema previdencial integra o sistema de segurança social (art. 23.º), cujo regime é desenvolvido pelos arts. 50.º e segs..
Já várias vezes repetimos aqui que a decisão arbitral produz os efeitos da convenção colectiva, tal como resulta do art. 505.º, nº 3 do Cód. Trab..
Por outro lado, o nº 2 do art. 478.° n° 2 do Cód. Trab. expressamente prevê a possibilidade de as convenções colectivas puderam instituir regimes complementares de segurança social que atribuam prestações complementares do subsistema previdencial na parte não coberta por este e embora em lado algum a lei exija a obrigatoriedade de tais benefícios teren um suporte próprio, sendo as prestações atribuídas através de fundos de pensões ou de contratos de seguro, o certo é que o nº 3 da cláuula 70.ª expressamente prevê essa possibilidade.
C7) Cláusula 64.ª n° 4:
A cláusula 64.ª (“Sanções disciplinares”) refere no seu nº 4 que [a] suspensão do trabalho com perda de retribuição não pode exceder 15 dias por cada infracção e, em cada ano civil, o total de 60 dias.
Ora, contrariamente ao que a recorrente defende, esta cláusula em nada contraria o do art. 328.º do Cód. Trab. que elenca exemplificativamente no nº 1 as sanções disciplinares entre ela figurando a suspensão do trabalho com perda de retribuição e de antiguidade – alínea e) –, permite que o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho preveja outras sanções disciplinares, desde que não prejudiquem os direitos e garantias do trabalhador (nº 2), determina, no nº 3, alínea c), que a suspensão do trabalho com perda de retribuição e de antiguidade tenha como limite máximo 30 dias por infracção num total de 90 por cada ano civil, possibilitando ainda que os limites da referida sanção possam ser agravados até ao dobro.
A mera interpretação enunciativa do referido art. 328.º, ou seja, aquela pela qual o intérprete deduz de uma norma um preceito que nela está virtualmente contido, utilizando, para tanto, uma inferências lógico-jurídica alicerçada no argumento a maiori ad minus, a lei que permite o mais, também permite o menos, leva-nos a concluir sem qualquer margem de dúvida, que nada obsta a que a decisão arbitral tenha estabelecido no nº 4 da cláusula 64.ª um limite inferior ao previsto no art. 328.º, nº 3 do Cód. Trab., o que acarreta a improcedência das conclusões a este respeito formuladas pela recorrente.
C8) Cláusulas 65.ª, n° 4 e 67.a, n°s 1 e 3:
A cláusula 65.ª (“Procedimento e prescrição”) estabelece no seu nº 4 que [o] trabalhador dispõe de 15 dias úteis para consultar o processo e responder à nota de culpa.
Por seu turno, a cláusula 67.ª (“Valor da indemnização em certos casos de cessação do contrato de trabalho”) refere que:
1 - O trabalhador tem direito à indemnização correspondente a pelo menos 1,5 meses de retribuição mensal base por cada ano, ou fracção, de antiguidade, não podendo ser inferior a 3 meses, nos seguintes casos:
a) Caducidade do contrato por motivo de morte do empregador, extinção ou encerramento da empresa;
b) Resolução com justa causa, por iniciativa do trabalhador;
c) Despedimento por facto não imputável ao trabalhador, designadamente despedimento colectivo, extinção de posto de trabalho ou inadaptação.
2 - Nos casos de despedimento promovido pela empresa em que o tribunal declare a sua ilicitude e o trabalhador queira optar pela indemnização em lugar da reintegração, o valor daquela será o previsto no número anterior.
3 — Nas situações em que a lei permite a oposição à reintegração, a indemnização a estabelecer pelo tribunal não pode ser inferior a dois meses da retribuição mensal efectiva por cada ano ou fracção de antiguidade, contada desde a admissão do trabalhador até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
4 - A indemnização prevista no n.º 1 pode porém ser reduzida para os trabalhadores que se encontrem nas seguintes situações:
a) Quando o trabalhador tenha registo de pelo menos três sanções disciplinares e, nos últimos cinco anos, mais de cinco faltas injustificadas, uma redução de 0,5 meses por cada ano de antiguidade;
b) Quando o trabalhador tenha registo de até duas sanções disciplinares e, nos últimos cinco anos, mais de três faltas injustificadas, uma redução de 0,25 meses por cada ano de antiguidade.
Inserido na Secção I (“Disposições gerais sobre a cessação do contrato de trabalho”) do Capítulo VII (“Cessação do Contrato”), dispõe o art. 339.º do Cód. Trab.:
1 – O regime estabelecido no presente capítulo não pode ser afastado ou modificado por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou por contrato de trabalho, salvo o disposto nos números seguintes ou em outra disposição legal.
2 – Os critérios de definição de indemnizações, os prazos de procedimento e de aviso prévio consagrados neste capítulo podem ser regulados por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
3 – Os valores de indemnizações podem, dentro dos limites fixados neste Código, ser regulados por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.
Note-se que o termo indemnização é usado neste preceito em sentido amplo, como montante a pagar em caso de responsabilidade civil, abrangendo tanto a subjectiva - indemnização, propriamente dita e como tal referida no Cód. Trab. como a objectiva ou designada por compensação (Romano Martinez e outros “Código do Trabalho Anotado”, 8.ª edição, 2009, pág. 911).
O referido Capítulo ocupa os arts. 338.º a 403.º.
O art. 355.º, nº 1 do Cód Trab. fixa em 10 dias o úteis o prazo para resposta à nota de culpa. No mesmo prazo o trabalhador pode, como é intuitivo consultar o processo.
Nos casos de caducidade do contrato por motivo de morte do empregador, extinção ou encerramento da empresa a compensação não pode ser superior a um mês de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo nem inferior a três meses – arts. 346.º, nº 5 e 366.º do Cód. Trab. - o mesmo acontecendo nos casos de despedimento por causa objectiva – arts. 366.º, 372.º e 379.º do Cód. Trab..
Nos casos de despedimento promovido pela empresa em que o tribunal declare a sua ilicitude e o trabalhador queira optar pela indemnização em lugar da reintegração, o valor máximo daquela é de 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, não podendo ser inferior a três meses – art. 391.º, nº 1 do Cód. Trab..
Nas situações em que a lei permite a oposição à reintegração, a indemnização a estabelecer pelo tribunal não pode exceder 60 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, não podendo ser inferior a seis meses - art. 392.º, do Cód. Trab..
Finalmente, nos casos de resolução com justa causa objectiva, por iniciativa do trabalhador o valor máximo da indemnização é de 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade não podendo ser inferior a três meses – art. 396.º, nº 1 do Cód. Trab.
São, pois, nulas por violarem lei imperativa, o nº 4 da cláusula 65.ºe os nºs 1, 2, 3 e 4 da cláusula 67.ª – arts. 383.º do Cód. Trab. – devendo ser substituídas por outras que observem as referidas normas imperativas.
C9) Cláusulas 71.ª, nº 4, 72.ª nºs, 1 e 2, e 73.ª, nº 1:
A cláusula 71.ª (“Direito à actividade sindical”) diz no, nº 4, que [n]as empresas ou estabelecimentos com mais de 100 trabalhadores, tal local será cedido a título permanente e naquelas onde prestam serviço número inferior de trabalhadores, sempre que necessário.
A cláusula 72.ª (“Tempo para exercício das funções sindicais”) estabelece o seguinte:
1 - Os membros das direcções das associações sindicais beneficiam de um crédito de oito dias por mês para o exercício das suas funções, mantendo o direito à retribuição.
2 - Os delegados sindicais dispõem, para o exercício das suas funções, de um crédito individual de doze horas por mês retribuídas, só podendo usufruir deste direito os delegados sindicais que sejam eleitos dentro dos limites e no cumprimento das formalidades previstas na lei.
Finalmente a cláusula 73.ª (“Direito de reunião”), no seu nº 1, confere aos trabalhadores o direito de reunir-se durante o horário normal de trabalho até um período máximo de 25 horas por ano, que contarão, para todos os efeitos, como tempo de serviço efectivo, desde que assegurem o funcionamento dos serviços de natureza urgente.
Voltando aqui a fazer apelo aqui à já muito desgastada e por nós rebatida – B. supra págs. 27 a 30 do presente acórdão - violação do princípio da igualdade, diz a recorrente que não aceitar, por ilegais as cláusulas epigrafadas por concederem direitos que a lei não prevê, não se encontrando as mesma fundamentadas, concretizando que:
- na cláusula 71.ª, nº 4 obrigam-se os empregadores a disponibilizar aos delegados sindicais instalações nos estabelecimentos com mais 100 trabalhadores ao serviço, quando a lei apenas prevê essa obrigação nos estabelecimentos com mais de 150 trabalhadores ao serviço;
- a cláusula 72.ª, nº 1 concede um crédito de oito dias por mês para o desempenho de funções dos dirigentes sindicais, duplicando os quatro dias que a lei prevê;
- na cláusula 72.ª,nº 2 prevê-se um crédito de 12 horas por mês para os delegados sindicais, quando a lei apenas obriga os empregadores a conceder-lhes cinco horas mensais;
- na cláusula 73.ª, nº 1, estabelece-se o direito de os trabalhadores reunirem durante o período normal de trabalho durante 25 horas por ano, sendo que a lei só prevê para esse efeito um máximo de 15 horas por ano.
No que concerne à omissão de fundamentação já tivemos opor-tunidade de esclarecer a recorrente que a decisão arbitral não carece da pretendida fundamentação – A. supra págs. 14 e 15 do presente acórdão – ao que só resta dizer que os preceitos do Cód. Trab. que fixam o direito a instalações do delegados sindicais – art. 464.º nº 1, [o] empregador deve pôr à disposição dos delegados sindicais que o requeiram um local apropriado ao exercício das suas funções, no interior da empresa ou na sua proximidade, disponibilizado a título permanente em empresa ou estabelecimento com 150 ou mais trabalhadores - o crédito de horas dos membros de direcção – art. 468.º, nºs 1 e 2, [p]ara o exercício das suas funções, o membro de direcção de associação sindical tem direito a crédito de horas correspondente a quatro dias de trabalho por mês e a faltas justificadas, nos termos dos números seguintes - o crédito de horas do delegado sindical - art. 467.º, nº 1, [o] delegado sindical tem direito, para o exercício das suas funções, a um crédito de cinco horas por mês, ou oito horas por mês se fizer parte de comissão intersindical – e a possibilidade de trabalhadores reunirem no local de trabalho – art. 461.º, nº 1, alínea b), [o]s trabalhadores podem reunir-se no local de trabalho, mediante convocação por um terço ou 50 trabalhadores do respectivo estabelecimento, ou pela comissão sindical ou intersindical,[d]urante o horário de trabalho da generalidade dos trabalhadores até um período máximo de quinze horas por ano, que conta como tempo de serviço efectivo, desde que seja assegurado o funcionamento de serviços de natureza urgente e essencial – não têm carácter imperativo, nem a recorrente ousa afirmar que assim seja, de modo que, não obstante a discordância da recorrente, que só não se compreende pela posição adoptada pelo perito por ela nomeado, nenhum reparo merecem as apontadas cláusulas, soçobrando o recurso no que a esta questão concerne.
C10) Cláusula 79.ª, nº 2:
A cláusula 79.ª (“Conciliação, mediação e arbitragem”) diz o seguinte:
1 — As partes contratantes comprometem-se a tentar dirimir os conflitos emergentes da celebração, aplicação e revisão da presente DA pelo recurso à conciliação ou mediação.
2 — Não encontrando resolução para os eventuais conflitos pelas vias previstas no número anterior, as partes contratantes desde já se comprometem a submetê-los a arbitragem, nos termos da lei aplicável.
Alega a recorrente que é contrária à lei a obrigação prevista na cláusula 79.a, nº 2, que obriga as partes a recorrerem à arbitragem para resolverem os conflitos decorrentes da celebração, aplicação e revisão da própria decisão arbitral pois a aceitação desta disposição significaria a imposição de um regime de arbitragem obrigatório à margem das regras que limitam e regulam as situações em que é lícito impor essa forma de arbitragem, em claro e frontal desrespeito pelo disposto nos arts. 508.° e 509.° do Cód. Trab..
Mas não é assim.
E não é assim porque a arbitragem surge como mecanisno residual para o caso de os conflitos emergentes da celebração, aplicação e revisão da DA não serem resolvidos pelo recurso à conciliação ou mediação nada impedindo que os mesmos sejam resolvidos por esta via.
De resto, a institucionalização, por lei, de instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos, designadamente de tribunais arbitrais, está expressamente prevista na Constituição da República Portuguesa - arts. 202.º, nº 4 e 209.º, nº 2.
Sob a epígrafe “Convenção de arbitragem”, dispõe o art. 1.º da Lei nº 31/86, de 29 de Agosto (Lei da Arbitragem Voluntária - LAV), subsidiariamente aplicável por força do disposto no nº 5 do art. 505.º do Cód Trab.:
1 – Desde que, por lei especial não esteja submetido exclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária, qualquer litígio que não respeite a direitos indisponíveis pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros.
2 – A convenção de arbitragem pode ter por objecto um litígio actual, ainda que se encontre afecto a tribunal judicial (compromisso arbitral), ou litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória).
3 – As partes podem acordar em considerar abrangidas no conceito de litígio, para além das questões de natureza contenciosa em sentido estrito, quaisquer outras, designadamente as relacionadas com a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever os contratos ou as relações jurídicas que estão na origem da convenção de arbitragem.
4 – O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto de litígios respeitantes a relações de direito privado.
Nos termos do art. 3.º da mesma Lei, é nula a convenção de arbitragem celebrada com violação do disposto nos nºs 1 e 4 do art. 1.º.
No domínio laboral, o regime, constante do art. 492.º, nº 2 alínea a), do Cód. do Trabalho, prevê a obrigação de as convenções colectivas de trabalho, como é o caso da decisão arbitral aqui impugnada que produz, repete-se uma vez mais os efeito da convenção colectiva regularem [a]s relações entre as entidades celebrantes, em particular quanto à verificação do cumprimento da convenção e a meios de resolução de conflitos colectivos decorrentes da sua aplicação ou revisão.
De todo o regime exposto, facilmente se conclui quer pela constitucionalidade, quer pela legalidade da arbitragem como modo de resolução de conflitos decorrentes da aplicação ou revisão da DA.
Entendemos, pois, que foi validamente convencionado o recurso à arbitragem como forma de resolução dos conflitos decorrentes da aplicação ou revisão da DA.
Conclusão:
O recurso apenas procede no que concerne às nulidades, por violação de normas imperativas do nº 4 da cláusula 65.ºe dos nºs 1, 2, 3 e 4 da cláusula 67.ª, relativamente às quais se impõe a respectiva revogação, nos termos antes expostos.
Atento o disposto no art. 22.º, nº3 do Decreto-Lei nº 259/2009, de 25 de Setembro, importa determinar a revogação parcial da decisão recorrida e remetê-la ao tribunal arbitral para os efeitos supra referidos.
Decisão
Pelo exposto, acorda-se em julgar o recurso parcialmente procedente, revogando parcialmente a decisão arbitral sindicada que deverá ser substituída por outra que tenha em atenção o que ficou exposto.
Custas pela recorrente na proporção de 9/10, de custas estando isenta a recorrida.
Volte a remeter ao Conselho Económico e Social.
Lisboa, 6 de Julho de 2011
Isabel Tapadinhas
Natalino Bolas
Albertina Pereira (“votei a decisão mas não os seus fundamentos na parte relativa à matéria da nulidade da decisão arbitral que não subscrevo”)