Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

1330/04.8PCAMD.L1-1

Relator: PEDRO BRIGHTON

Descritores: CESSÃO DE EXPLORAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL
AUTORIZAÇÃO
SENHORIO
COMUNICAÇÃO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 04/05/2011

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: I- É de valorar o depoimento de uma testemunha, ainda que a mesma seja filha de uma das partes, sendo apenas necessário que o depoimento, no alcance de que seja capaz, convença da sua veracidade, independentemente donde promane.
II- É de “cessão de exploração” o contrato pelo qual é cedida temporária e onerosamente a exploração de estabelecimento comercial.
III- Na “cessão de exploração” de estabelecimento não é de exigir a “autorização do senhorio”, mas a mesma deve ser-lhe comunicada
( Da responsabilidade do relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA :

I – Relatório

1- Manuel F…. intentou a presente acção declarativa de condenação, com a forma de processo ordinário contra, José C…, Maria M…, Carolina…, Almiro …, Odília …, Hélder …., Amélia …. e Ilídio … (entretanto falecido, a quem sucederam na lide, por habilitação, Ana … e Henriques …).
Pediu :
-Seja declarada a ineficácia da notificação judicial avulsa a que alude na petição inicial ;
-Ser reconhecida ao A. a qualidade de inquilino da fracção autónoma designada pela letra “A”, que constitui a loja lado esquerdo, com entrada pelo nº (antigo) da Avenida ... na ... ;
-Ser o primeiro R. (José C…) condenado a cumprir o contrato de locação de estabelecimento comercial que celebrou com o A. e por via disso, efectuar o pagamento ao A. das prestações no mesmo estabelecidas ;
-Serem os restantes R.R. condenados a devolverem ao A. todas as quantias indevidamente percebidas do R. José C…., relativas às prestações do contrato de locação que este celebrou com o A., designadamente, as já vencidas em 1/12/2003, 1/1/2004, 1/2/2004 e 1/3/2004 no montante de 1.000 € cada, e bem assim as que se vierem a vencer até ao cumprimento da decisão proferida nestes autos, acrescidas de juros de mora à taxa legal até integral pagamento ;
-Serem os R.R. condenados solidariamente a pagar ao A. uma indemnização correspondente ao valor das prestações vencidas na presente data (4.000 €) e vincendas na pendência do processo, no valor de 1.000 € por mês ;
-Serem ainda os R.R. condenados nos respectivos juros moratórios sobre as prestações vencidas e vincendas à taxa legal, contados desde a data da citação.
Para fundamentar tais pretensões o A. alegou, em resumo, ter celebrado com o R. José F…. um “contrato de aluguer de estabelecimento comercial”.
Porém, em Novembro de 2003, os senhorios do A. no que respeita ao imóvel em que se encontra instalado o estabelecimento comercial, isto é, os demais R.R., fizeram notificar judicialmente o primeiro R., declarando que se substituíam ao A. no que chamaram de subarrendamento.
Desde essa data o R. José F… passou a entregar a contrapartida devida pelo “contrato de aluguer de estabelecimento comercial” aos demais R.R..
2- Regularmente citados, vieram os R.R. José C…, Maria M…, Carolina…, Almiro …, Odília …, Hélder …., Amélia …. e Ilídio contestar e deduzir reconvenção.
Para tanto alegam, em síntese que o A. nunca lhes havia comunicado a existência de qualquer “contrato de aluguer de estabelecimento comercial” e concluem pedindo que seja julgada procedente a reconvenção e, em consequência, declarada a resolução do contrato de arrendamento, celebrado pelo A. e pelos R.R. contestantes, bem como ser decretado o despejo e o A, condenado a entregar, de imediato, aos R.R., livre e desocupado, o objecto locado.
3- O A. replicou, mantendo a posição assumida na petição inicial e pugnando pela improcedência do pedido reconvencional.
4- Foi proferido despacho saneador e foram enumerados os Factos Assentes e a Base Instrutória.
5- Seguiram os autos o seu curso normal, chegando os mesmos à fase de julgamento, ao qual se procedeu com observância do legal formalismo.
6- O Tribunal “a quo” respondeu à matéria controvertida e, posteriormente, elaborou Sentença, onde julgou a acção parcialmente procedente, bem como improcedente o pedido reconvencional, nos seguintes termos :
“Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a acção e, em consequência, condeno:
A) Declaro ineficaz, porque insusceptível de produzir quaisquer efeitos de direito, a notificação judicial avulsa junta sob o documento 5 da petição inicial.
B) Condeno os réus a reconhecer ao autor a qualidade de inquilino da fracção autónoma designada pela letra “0”, que constitui a loja do lado esquerdo, com entrada pelo nº 0 (antigo 00-A) da Avenida ..., ..., inscrita sob o nº ... na matriz predial urbana da freguesia da ..., ..., da qual os 2º a 6º réus são senhorios.
C) Condeno o primeiro réu José F. a cumprir o contrato referido nos pontos 5 e 6 da factualidade provada, e, em consequência, a pagar ao autor a contrapartida estabelecida, no montante de mil Euros mensais, nomeadamente as que se venceram em Dezembro de 2003, Janeiro de 2004 e seguintes, a que acrescem os juros contados às taxas legais que vigoraram e irão vigorar, desde o dia 01 do mês a que disserem respeito (sobre a referida quantia de mil Euros, respectivamente) e até integral pagamento.
*
Julgo improcedente a acção na parte em que é pedida a condenação do 2º a 6º réus a pagar ao autor as quantias que receberam do primeiro réu, que, em consequência, absolvo do pedido nesta parte.
Julgo totalmente improcedente o pedido reconvencional e, em consequência, absolvo o autor desse pedido.
Custas da acção a cargo de autor e réus, na proporção que fixo de 1/8 para o autor e 7/8 para os réus.
Custas da reconvenção a cargo dos réus reconvintes.
Registe e notifique”.
7- Desta decisão interpuseram os R.R. Maria M. ,Carolina …., Almiro da S…., Odília de J….., Hélder dos S…., Amélia da C…. e Ilídio de J….. recurso de apelação, para tanto apresentando a sua alegação com as seguintes conclusões :
“1ª - O contrato celebrado entre o autor apelado e o réu Fonte é um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial.
2º- Tal contrato impõe que o arrendatário (autor na acção) tenha de comunicar ao senhorio a realização de tal contrato, por via da cedência do locado a terceiro, tal como reflecte a alínea g) do artigo 1083° do C. Civil.
3º - Nenhuma prova se produziu quanto à comunicação da realização do referido contrato, nem tão pouco da cedência do locado, aos apelantes.
4º - O Tribunal a quo baseou a resposta aos artigos 3° e 4° da Base Instrutória no único depoimento da testemunha do autor, Nuno C….., seu filho, o qual nada revelou de concreto quanto ao conhecimento dos factos.
5º - A testemunha apenas referiu que terá conversado com um tal falecido Ilídio, que recebia as rendas do locado, dando-lhe conta da intenção de seu pai, apelado, ir celebrar um contrato com terceiro, versando o estabelecimento instalado na loja dos autos.
6º - À data dos factos o contrato estava apenas elaborado e não assinado.
7º - A mera intenção de ceder o locado a terceiro, não desobriga, antes pelo contrário, o arrendatário de proceder à comunicação prevista na alínea g) do artigo 1083° do C. Civil.
8º - O depoimento da testemunha Nuno C…., relativamente à matéria dos artigos 3° e 4° da Base lnstrutória é inócuo e sem qualquer valor probatório, atenta a gravação do mesmo.
9º - Não é credível que um arrendatário, a bem da segurança jurídica, se limite a comunicar verbalmente a um senhorio, a intenção de ir ceder o locado a terceiro.
10º - Nenhuma prova se fez relativamente à matéria dos artigos 3° e 4° da Base Instrutória.
11º - O contrato celebrado pelo autor, apelado, e o réu Fonte é ineficaz em relação aos apelantes.
12º - O que traduz a existência de um mero contrato de sublocação não autorizada, permitindo, por isso, a resolução do mesmo, pelos apelantes.
13º - A Notificação Avulsa requerida pelos apelantes e que constitui o documento nº 5 junto à petição inicial, terá de se considerar eficaz, porque susceptível de produzir todos os efeitos de direito.
14º - O pedido reconvencional deduzido pelos apelantes contra o apelado deverá, por via disso, ser julgado procedente por provado, dado que os sinais dos autos, conduzem nesse sentido.
15º - A matéria de facto foi impugnada, por via da gravação do depoimento da testemunha Nuno C…...
16º - As respostas dadas aos artigos 3º e 4º da base Instrutória, deverá ser alterada, para não provados.
17º - Os elementos fornecidos pelo processo impõem decisão diversa, que não pode ser destruída por quaisquer outras provas.
18º - O que se alega nos termos e para os efeitos do artigo 712°, 1 a) e b) do C. de Processo Civil.
19º - A douta sentença violou, entre outros, o artigo 1038°, g), o artigo 64°, 1 f) do R.A.U. (ao tempo aplicável) e artigo 1083°, 2 e) do C. Civil.
20º - Deverá, pois, ser dado provimento ao recurso, substituindo-se a douta sentença apelada, por melhor, qual seja a de julgar improcedente a acção e julgar procedente por provada a reconvenção, com a declaração de eficácia e susceptível de produzir todos os efeitos jurídicos a Notificação Avulsa requerida pelos apelantes e que consta documento nº 5 junto à petição inicial.
Assim decidindo, Venerandos Desembargadores, uma vez mais se fará a esperada e costumada Justiça !”.
8- O A. apresentou contra-alegações onde defende a manutenção da Sentença sob recurso.
* * *
II – Fundamentação
a) A matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, é a seguinte :
1- O A. acordou, na qualidade de arrendatário, a cedência para fim de comércio da fracção autónoma, designada pela letra “0”, que constitui a loja lado esquerdo, com entrada pelo nº 0 (antigo 00-A) da Avenida ... na ..., inscrita sob o nº ... na matriz predial urbana da freguesia da ..., ....
2- A identificada fracção foi tomada de arrendamento em 1/9/1965 por Francisca M…, mãe do A., para instalação de um estabelecimento comercial de “vinhos e comidas”.
3- Após a morte da mãe, o A. sucedeu-lhe no arrendamento e na exploração do aludido estabelecimento comercial de vinhos e comidas.
4- Designadamente, ali exercendo o comércio de venda de vinhos e outras bebidas e bem assim servindo refeições ao público em geral.
5- Em 1/3/2003, tendo como objecto o aludido estabelecimento, o A. e o R. José C….. declararam, por escrito particular, entre si, que designaram por “contrato de aluguer de estabelecimento comercial” e ali se identificaram como locador e locatário, respectivamente (escrito de fls. 14 e 15, no mais aqui dado integralmente reproduzido).
6- Pela cláusula 3 do dito contrato, o R. José F… declarou obrigar-se, em contrapartida da locação do estabelecimento comercial, a pagar ao A., locador, uma prestação mensal de 950 € nos primeiros seis meses de vigência do contrato e de 1.000 €, nos meses subsequentes.
7- Mais declararam, na cláusula 5, que o locador manteria o pagamento da renda aos seus senhorios e bem assim os encargos com a contabilidade do estabelecimento comercial.
8- E, pela cláusula 7, que o A., locador, e o R. José F…., locatário, que o contrato teria a duração de um ano, renovando-se automaticamente por idênticos períodos.
9- Na cláusula 8, declararam ainda que A., locador, e o R. José F…., locatário, acordaram que o contrato cessaria por mera vontade de qualquer das partes, bastando para tanto que uma parte avisasse a outra com uma antecedência mínima de 30 dias úteis, à excepção do primeiro ano de vigência do contrato (cláusula 9).
10- Em Novembro de 2003, os senhorios do A., os R.R. Maria M….., Carolina…., Almiro da S…, Odília de J…, Hélder dos S…, Amélia da C… e Ilídio de J…. fizeram notificar judicialmente o arrendatário A. da resolução do contrato de arrendamento e que ao mesmo se substituíam no alegado “subarrendamento” feito ao R. José F.., passando este a arrendatário directo, para tanto igualmente notificado nos termos da notificação judicial avulsa cuja cópia consta de fls. 16 a 18, e que aqui se dá por integralmente reproduzida).
11- No dia 10/12/2003 o R. José F… escreveu uma carta ao A., a este comunicando que iria dar cumprimento ao requerido pela notificação judicial, no que dizia respeito, designadamente, “procedendo ao pagamento da renda directamente à cabeça-de-casal, representante dos demais senhorios”, tudo nos termos do documento de fls. 19, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
12- Foram efectuados, na “Caixa Geral de Depósitos”, depósitos nos termos dos conhecimentos de fls. 20 a 23 e 202 a 241, no mais aqui dados por integralmente reproduzidos.
13- Desde 1/3/2003 que, em lugar do A., passou o R. José F…. a explorar o estabelecimento referido em 2..
14- O R. José F… deixou de pagar as prestações mensais a que se obrigou nos termos do acordo a que se alude em 5., designadamente as que se venceram de Dezembro de 2003 a Março de 2004.
15- Antes de ter sido assinado o escrito a que se alude em 5., o A. deu conhecimento ao falecido R. Ilídio de J…. que, por motivos de saúde, ia ceder durante um período de tempo a exploração da loja dos autos ao R. José F…..
16- Os R.R. Maria M…., Carolina…, Almiro da S…, Odília de J…, Hélder dos S…., Amélia da C…. e Ilídio de J…. receberam do R. José F… uma renda de 897,94 €, referente à loja dos autos.
17- O A. ofereceu o pagamento de renda ao senhorio, que recusou recebê-la.
b) Como resulta do disposto nos artºs. 684º nº 3 e 685º-A nº 1 do Código de Processo Civil, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões das alegações dos recorrentes servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito.
“In casu”, perante as conclusões das alegações dos recorrentes, as questões em recurso são as seguintes :
- Saber se existem razões para alterar a matéria de facto dada como provada na 1ª instância, designadamente dar como não provados os quesitos 3º e 4º da Base Instrutória.
- Qualificação do contrato “sub judice”.
- Determinar se houve comunicação do contrato aos senhorios.
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c) Antes de mais, pretendem os R.R., agora apelantes, impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto.
Entendem os apelantes que, perante a prova produzida, os quesitos 3º e 4º devem sem considerados integralmente como não provados.
Vejamos :
De acordo com o disposto no artº 690º-A nº 1 do Código de Processo Civil (na versão anterior ao Decreto-Lei nº 303/2007, de 24/8, aplicável aos autos), quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente, sob pena de rejeição do recurso, especificar :
-Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
-Quais os concretos meios de probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Há que realçar que as alterações introduzidas no Código de Processo Civil com o Decreto-Lei nº 39/95, de 15/2, com o aditamento do artº 690º-A (cuja redacção foi posteriormente alterada pelo Decreto-Lei nº 183/2000, de 10/8) quiseram garantir no sistema processual civil português, um duplo grau de jurisdição.
De qualquer modo há que não esquecer que continua a vigorar entre nós o sistema da livre apreciação da prova conforme resulta do artº 655º, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que “o tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, pelo que a convicção do Tribunal não é, em princípio, sindicável. Este princípio não pode, nem deve, ser subvertido pelo exercício de duplo grau de jurisdição.
Para que decisão da 1ª instância seja alterada é necessário que algo de “anormal” se tenha passado na formação dessa apontada “prudente convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes.
Ora, os quesitos 3º e 4º tinham a seguinte redacção :
“3º- Os 2º a 6º réus não sabiam da existência do escrito referido em E até serem citados para a presente acção ?
4º- O autor nunca comunicou aos réus a cedência do locado ?”.
Tais quesitos vieram a merecer do Tribunal uma resposta conjunta, nos seguintes termos :
“Artigos 3º e 4º - Antes de ter sido assinado o escrito a que se alude em E), o autor deu conhecimento ao falecido réu Ilídio de Jesus Henriques que, por motivos de saúde, ia ceder durante um período de tempo a exploração da loja dos autos ao 1º réu”.
A resposta a tais artigos da Base Instrutória veio a ser fundamentada deste modo :
“As respostas aos artigos 3º e 4º resultam igualmente do depoimento da testemunha Nuno M…., o qual comunicou pessoalmente ao falecido réu Ilídio que o pai, devido a problemas de saúde por que passava, ia ceder temporariamente a exploração da loja dos autos ao 1º réu, esclarecendo ainda que aquele réu sabia que havia um contrato assinado, mas que não o chegou a ver, nada tendo oposto na altura, sendo que as testemunhas dos réus inquiridas a tais artigos ou nada sabiam, caso da testemunha Gabriel dos S…., ou o que sabiam, caso das testemunhas João M…. e Manuel P…., foi de ouvirem dizer à ré Amélia da C…..
Ora, para fundamentarem o seu recurso sobre a matéria de facto os apelantes, nas conclusões, limitam-se a dizer que o Tribunal “a quo” baseou a resposta aos quesitos 3° e 4° da Base Instrutória no único depoimento da testemunha A., Nuno C…, filho deste, “o qual nada revelou de concreto quanto ao conhecimento dos factos”. Mais referem que o depoimento da aludida testemunha, relativamente à matéria dos quesitos em causa “é inócuo e sem qualquer valor probatório, atenta a gravação do mesmo”. Salientam que “nenhuma prova se fez relativamente à matéria dos artigos 3° e 4° da Base Instrutória” e que “a matéria de facto foi impugnada, por via da gravação do depoimento da testemunha Nuno C….”. Concluem dizendo, mais uma vez que “as respostas dadas aos artigos 3º e 4º da Base Instrutória, deverão ser alteradas, para não provados”. Nada dizem sobre os depoimentos das testemunhas por si arroladas e que depuseram sobre tal matéria, nomeadamente não os pondo em confronto com as declarações da testemunha Nuno C….
Reapreciando a prova produzida, após a audição da gravação, verifica-se não haver fundamento legal para se alterar a decisão sobre a matéria de facto.
Na realidade, a testemunha mostrou conhecer os factos sobre os quais depôs e afirmou, por exemplo, ter sido ele o autor material do contrato mencionado em 5. dos factos acima dados como provados. Mais explicou a razão pela qual o seu pai (o apelado) decidiu celebrar tal acordo (“problemas de saúde”). Salientou que o R. Ilídio de J…. (entretanto falecido) veio a ter conhecimento daquele contrato através de uma conversa tida na loja em causa e que concordava com a cedência. Explicou que falou com aquele R. porque era ele “a pessoa que assinava os recibos” da renda e, como senhorio, era ele que “dava a cara”. Disse que “o Sr. Ilídio não colocou nenhuma objecção, percebeu a situação”. Salientou ainda que aquando dessa conversa “o contrato estava feito e não estava assinado”.
Perante a ausência de outra prova convincente que abalasse este depoimento, o Tribunal optou por dar a resposta explicativa (conjunta) aos dois quesitos em causa.
E a verdade é que é apenas necessário que o depoimento, no alcance de que seja capaz, convença da sua veracidade, independentemente de onde emane.
Nem se venha invocar o facto de a testemunha ser filho do apelado. Na realidade, a testemunha familiar de uma das partes, mesmo que interessada, pode depor com verdade e convincentemente e a não familiar, interessada ou não, pode depor com inverdade ou reserva de conhecimento e sem produzir qualquer convencimento.
Por isso, não se vê qualquer obstáculo para que os artigos 3º e 4º da Base Instrutória fossem dados como provados com fundamento no depoimento único da testemunha Nuno C….., apesar de este ser filho do recorrido, sendo certo que, como já vimos, ele prestou um depoimento sereno, coerente e isento, demonstrando ter conhecimento directo dos factos por neles ter tido intervenção directa.
Assim sendo, verifica-se não haver fundamento para se alterar a decisão sobre a matéria de facto, motivo pelo qual nesta parte improcede a apelação.
d) Há agora que determinar qual o contrato que está em causa nos autos.
Aliás, os próprios recorrentes, nas suas alegações, mais precisamente nas conclusões, acabam por eles próprios ficar na dúvida :
Na conclusão 1ª dizem que “o contrato celebrado entre o autor apelado e o réu Fonte é um contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial” ; mais adiante, na conclusão 12ª afirmam que a factualidade provada “traduz a existência de um mero contrato de sublocação não autorizada, permitindo, por isso, a resolução do mesmo, pelos apelantes”.
Ora, o contrato de “cessão de exploração de estabelecimento comercial”, não se mostra nem regulado nem definido na lei, daí que se trate de um contrato “atípico».
De qualquer modo, poderemos retirar do artº 111º nº 1 do R.A.U. (Regime do Arrendamento Urbano, na versão aplicável aos autos, ou seja, anterior à Lei nº 6/2006 de 27/2, uma vez que o contrato em causa foi celebrado em 1/3/2003), que a “cessão de exploração de estabelecimento comercial” é o contrato pelo qual alguém transfere temporária e onerosamente para outrem, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado (isto é, transfere a universalidade que constitui o estabelecimento).
A Jurisprudência e a Doutrina têm-se dividido quanto ao regime legal aplicável e, concretamente, se tem ou não aplicação o disposto no artº 1038º als. f) e g) do Código Civil. Neste preceito dispõe-se que são, entre outras, obrigações do locatário “não proporcionar a outrem o gozo total ou parcial de coisa por meio de cessão onerosa ou gratuita da sua posição jurídica, sublocação ou comodato, excepto se a lei o permitir ou o locador o autorizar” (al. f)) e “comunicar ao locador, dentro de quinze dias, a cedência do gozo da coisa por algum dos referidos títulos, quando permitida ou autorizada” (al. g)).
É sabido que o “estabelecimento” não pressupõe necessariamente o direito ao local, nomeadamente de prédio ou parte de prédio. Refere, a propósito, Orlando de Carvalho (in Rev. Leg. Jur., Ano 115, pg. 9) que “a confusão do estabelecimento com o direito ao local é um erro grosseiro só compreensível numa fase pré-histórica da teoria do estabelecimento ou da empresa. Entre nós justificou-se graças ao peso forense dos problemas locatícios (…) e ao vulto que, na maioria das organizações mercantis, tem, indiscutivelmente, o direito ao imóvel. Só que este vulto não pode fazer esquecer que há estabelecimentos que não precisam de prédio (os estabelecimentos ambulantes...)”.
Apesar disso, a regra é a de que “um dos elementos mais importantes, na normalidade dos casos do estabelecimento comercial é a posição locatícia” (cf. Rui Alarcão in “Sobre a Transferência da Posição do Arrendamento No Caso de Trespasse” – citação extraída do Acórdão da Relação de Lisboa de 2/7/1998 in Col. 3/98, pg. 84).
E foi o reconhecimento da importância desse elemento, que levou o legislador, em sede de trespasse a consagrar expressamente a desnecessidade de autorização do senhorio (cf. artº 115º do RAU).
Desse reconhecimento de que a posição locatícia é, por via de regra, um dos elementos principais no caso quer de “trespasse”, quer de “cessão”, podemos concluir que, com o disposto no artº 111º nº 1 do RAU, não pretendeu o legislador arredar neste domínio a aplicação, em absoluto, do regime do “arrendamento de prédio urbano”, mas apenas afastar neste domínio o “regime vinculístico”.
“O facto de o nº 1 do artº 111º do RAU, considerar que não é arrendamento a transferência da exploração de um estabelecimento comercial acompanhada da transferência do gozo do prédio onde o mesmo funciona, deve ser entendido em termos hábeis : ele não é havido como arrendamento para efeitos de prorrogação do contrato (artº 68º do RAU) ; essa é como vimos, a ratio e a génese do preceito” (cf. Januário Gomes in “Arrendamentos Comerciais”, 2ª ed., pg. 72).
Havendo “elemento locatício”, o regime mais próximo, será o da “locação”, razão pela qual, na ausência de regulamentação expressa, esse será o regime aplicável.
Assim, em regra, seria de exigir, para a cedência de exploração de estabelecimento comercial, quer a “autorização” quer a “comunicação” ao senhorio.
Porém, a lei consagrou expressamente, a dispensa de autorização do senhorio no caso de trespasse (artº 115º do RAU). Ora como se viu, a figura do “trespasse”, apenas difere da “cessão de exploração”, por neste caso a cedência onerosa da exploração do estabelecimento, ser temporária, pelo que “o instituto do trespasse fornece a disciplina básica da cessão de exploração de estabelecimento : por isso, o artº 115º do RAU dever interpretar-se extensivamente, de forma a abranger a cessão de exploração de estabelecimento” (cf. Acórdão da Relação do Porto de 27/1/1997 in Col. 1/97, pg. 214).
Uma outra razão a considerar é a de que, com tal dispensa de autorização, pretendeu o legislador facilitar o giro comercial, mormente a negociação e circulação do estabelecimento. Ora, se isso se justifica, no “trespasse” (em que há substituição do arrendatário) por maioria de razão se justificará na “cessão de exploração do estabelecimento” (em que não há alteração do arrendatário).
Assim, teremos de concluir que na “cessão de exploração de estabelecimento comercial”, não é de exigir a autorização do senhorio (neste sentido cf. Januário Gomes in “Arrendamentos Comerciais”, 2ª ed., pg. 77 e Pais de Sousa in “Anotações ao RAU”, 4ª ed., pg. 125).
E quanto à “comunicação” a que se refere o artº 1038º al. g) do Código Civil ?
Desde já se adianta que, no nosso entender, a mesma é de exigir.
Essa conclusão resulta já do que acima se referiu quanto ao regime legal aplicável. Convém dizer que também neste domínio se verifica a divisão de posições quer a nível doutrinal, quer a nível jurisprudencial.
A posição que defendemos radica no entendimento de que se aplica (como atrás se referiu) ao regime da “cessão de exploração de estabelecimento”, as regras do “trespasse”. Se para este a lei não dispensou a comunicação, também esta não será de dispensar para aquele. Acresce que a razão de facilitar a cedência do estabelecimento, não é afectada por esta exigência (de comunicação). Acresce ainda que tendo relevância o elemento locatício, o cabal cumprimento por parte do senhorio das suas obrigações, nomeadamente a de “assegurar o gozo da coisa, para os fins a que se destina” (cf. artº 1031º al. b) do Código Civil), exige que saiba, em cada momento, quem de facto detém o gozo da mesma. Além disso sempre terá o senhorio interesse em saber o motivo pelo qual outrem, que não o arrendatário, está no uso e fruição efectivo da coisa, qual o tipo de contrato subjacente, para, sendo caso disso, fazer valer os seus direitos.
É, pois, de exigir a comunicação ao senhorio da cedência da exploração, sem o que a mesma é, quanto a este, ineficaz (neste sentido cf. Acórdão da Relação de Lisboa de 3/3/2005, consultado na “internet” em www.dgsi.pt).
Sendo, quanto ao senhorio, ineficaz a cedência, por falta de comunicação prevista no artº 1038º al. g) do Código Civil, pode com esse fundamento ser resolvido o contrato, atento o disposto no artº 64º nº 1, al. f) do RAU.
e) Posto isto, vejamos o contrato em análise nos autos.
Não subsistem dúvidas (até porque tal não é posto em causa pelas partes) de que existe uma relação jurídica de arrendamento para comércio entre o recorrido e os recorrentes, relativamente à cedência, para fim de comércio, da fracção designada pela letra “A”, sita na Avenida ..., nº 3, ....
Por outro lado, o contrato celebrado entre o apelado e o R. José Fonte terá de ser classificado como um contrato de cessão de exploração de estabelecimento.
Com efeito, o recorrido titulou o contrato como “contrato de aluguer de estabelecimento comercial” ; aquilo que foi cedido, a título oneroso, foi o estabelecimento anteriormente explorado pelo recorrido ; essa cedência destinava-se à exploração do estabelecimento por parte do R. José Fonte ; o recorrido manteria o pagamento da renda aos seus senhorios e bem assim os encargos com a contabilidade do estabelecimento comercial ; finalmente tratou-se de uma transferência temporária, pelo período de um ano.
Estão, assim, preenchidos todos os elementos da noção de “cessão de exploração de estabelecimento comercial” acima referidos (é o contrato pelo qual alguém transfere temporária e onerosamente para outrem, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado).
f) Qualificado o contrato “sub judice”, e atento o que acima ficou dito, teremos de concluir que “in casu” era de exigir a comunicação ao senhorio da cedência da exploração, sem o que a mesma seria ineficaz.
E no caso em apreço, sem sombra de dúvida que essa comunicação foi efectuada.
Na realidade, antes de o contrato de cessão de exploração de estabelecimento ter sido assinado, o apelado deu conhecimento do mesmo a Ilídio de J….. (entretanto falecido e um dos co-proprietários do imóvel onde se situa o estabelecimento) que, por motivos de saúde, ia ceder durante um período de tempo a exploração da loja dos autos ao R. José F….
Tendo havido tal comunicação, que satisfaz a exigência do artº 1038º al. g) do Código Civil, não poderemos considerar a cedência como ineficaz.
Improcede, pois, esta parte do recurso.
g) Por outro lado, não podem os recorrentes invocar as regras do sub-arrendamento, nomeadamente a consagrada n artº 64º nº 1, al. f) do RAU, porquanto não estamos face a tal tipo de contrato.
O recurso não merece, pois, provimento nesta parte.
h) Improcedem, assim, todas as conclusões dos recorrentes, pelo que o recurso soçobra não merecendo qualquer censura a decisão sob recurso.
i) Sumariando :
I- É de valorar o depoimento de uma testemunha, ainda que a mesma seja filha de uma das partes, sendo apenas necessário que o depoimento, no alcance de que seja capaz, convença da sua veracidade, independentemente donde promane.
II- É de “cessão de exploração” o contrato pelo qual é cedida temporária e onerosamente a exploração de estabelecimento comercial.
III- Na “cessão de exploração” de estabelecimento não é de exigir a “autorização do senhorio”, mas a mesma deve ser-lhe comunicada.
* * *

III – Decisão
Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar a apelação improcedente e confirmar a decisão recorrida.

Custas : Pelos recorrentes (artigo 446º do Código do Processo Civil).

Processado em computador e revisto pelo relator

Lisboa, 5 de Abril de 2011

Pedro Brighton
Anabela Calafate
António Santos