| Decisão Texto Integral: | Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório
1.1. O Ministério Público requereu, a abertura de instrução no presente processo de protecção relativo a R (nascido em ll-09-1998) filha de S e de T.
Invocou para tanto, em síntese:
O progenitor havia retirado a menor da casa da mãe e havia-a levado para a casa da avó paterna, onde ele também morava, aquele não teria condições para cuidar da menor e passava a noite fora a trabalhar, A avó é que tomava conta da criança, sendo praticamente invisual, esta tinha meio ano de idade, nascera prematuramente e exigia acompanhamento médico e atenção permanente, em Junho de 1999 foi junto relatório pelo IRS (fIs. 10).
O processo foi suspenso por quatro meses, a fim de permitir a intervenção do IRS.
Este juntou relatório de acompanhamento (fIs. 18). De seguida foi solicitada a intervenção da segurança social. Em Março de 2000 (fIs. 35) foi junta informação pelo IRS.
Em Abril de 2000 o progenitor e a avó paterna prestaram declarações (fIs. 42).
Em Maio foi determinada nova suspensão e em Julho foi junta informação social (fIs. 51) e em Outubro de 2000 o IRS trouxe novo relatório (53) e os autos foram remetidos para o tribunal de e este veio a declarar a respectiva incompetência, em Junho de 2001. O incidente foi decidido em Novembro desse ano.
Em Março de 2002 foi junto novo relatório (fIs. 105) e outro em Setembro de 2003 (fIs. 116. Em Novembro de 2002 foram ouvidos o progenitor e a avó paterna (fIs. 126).
Em Fevereiro de 2003 foi junto relatório (fIs. 133). Em Junho desse ano foi celebrado acordo de protecção (fIs. 165) com a aplicação da medida de apoio junto do pai, pelo período de um ano. Em Novembro foi junto relatório e na sequência, foi solicitada vaga em instituição, vindo entretanto a ser colocada pela família em regime de semi-internato em Dezembro de 2003 (fIs. 191) na C, que remeteu informação em Março de 2004 (fIs. 211).
Em Junho entrou novo relatório e foi declarada cessada a medida (fIs. 228).
Em Abril de 2006 o MP requereu a reabertura do processo. O argumento: o progenitor desinteressara-se da situação da menor e a avó - a quem ficara entregue - não tinha condições para cuidar daquela, devido a debilidades de saúde, designadamente défice visual de 95% e desorganização doméstica. Em consequência a menor apresentava-se sonolenta, desmotivada, mal vestida, sem higiene e com cheiro desagradável, faltando diversas vezes à escola, onde apresentaria comportamentos excêntricos (levantando a saia e baixando as cuecas, trazendo os lábios pintados com rímel).
O R. nunca comparecera às reuniões de pais e nunca atendera os telefonemas da escola. Reconhecendo a sua incapacidade e o desinteresse do progenitor, a avó solicitara ela própria a integração da menor em instituição.
Reiniciada a causa, veio a ser homologado acordo de protecção a 11 de Maio de 2006 (fls. 272) aplicando-se a medida de acolhimento em instituição pelo período de seis meses. Na ocasião foi igualmente apreciada a competência territorial e em consequência deslocaram-se os autos para este tribunal.
Em Outubro a avó veio dar conta da sua recuperação fisica (fls. 310) reafirmar a vinculação à menor e solicitar o estabelecimento de estadias de fim de semana. A medida veio a ser prorrogada e as visitas à instituição foram suspensas, tal como os contactos telefónicos com a menor, atentos os efeitos negativos que produziam nesta, retomando-se posteriormente as visitas do progenitor.
Em Janeiro de 2007 foram ouvidos o progenitor, a avó, a madrinha e as Ex.as técnicas (fls. 365). O progenitor veio solicitar a cessação da medida (fls. 415) e veio a ser firmado novo acordo (fls. 454) em Agosto de 2007, aplicando-se a medida de apoio junto do pai, fixando-se todavia um esquema de retomo progressivo até 15 de Outubro com a integração total no agregado paterno a depender de avaliação da segurança social.
A reaproximação veio a ser interrompida e foi determinada a permanência do acolhimento.
Foram ouvidos o progenitor, a avó e as Ex.as técnicas, Ex.a médica e a psicóloga da instituição. O progenitor insistiu pela cessação da medida (fls. 544, 620).
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1.2. O MP apresentou doutas alegações. O seu conteúdo:
A menor nasceu prematuramente, com atraso global e com diminuta visão e não beneficiou de suficiente estimulação na família.
Tem dificuldades de concentração. Com o acolhimento no C a menor deixo de ter de usar fraldas e pesadelos durante o sono.
O progenitor estava ausente durante a maior parte do tempo.
A avó paterna - junto de quem vivia - é invisual e era com ela que aquele deixava a menor.
Não tem capacidade fisica para cuidar da menor e deixava-a sem cuidados de higiene e asseio, sem roupa apropriada, com o pijama debaixo da roupa e a cheirar mal e sem ir às aulas.
A casa não tinha condições de higiene.
A avó passava o dia numa barraca rodeada de cães doentes e sem tratamento.
Nem o progenitor nem a avó aderiram às orientações relativas a higiene, alimentação, assistência médica e integração da menor em equipamento social.
Quer um quer outro se opuseram à intervenção dos serviços.
A avó incutia na menor a ideia de que ninguém gostava dela, que não tinha amigos e que era incapaz para as actividades extra curriculares.
O progenitor insultou e ameaçou as técnicas da instituição.
N a sequência da suspensão das visitas do progenitor e da avó, a menor tomou-se mais estável, concentrada, empenhada e motivada nas actividades escolares, passou a relacionar-se com as colegas e não teve saudades nem do pai nem da avó nem perguntou por estes.
Cessada a suspensão das visitas do progenitor em Fevereiro, só em 14 de Abril aquele contactou a instituição para reiniciar os contactos.
Em Agosto de 2007 após as saídas de fim de semana da menor com o progenitor, aquela passou a manifestar forte instabilidade emocional, retomando o consumo de medicamentos por indicação da pedopsiquiatra; passou a manifestar perturbações no sono, dificuldade em adormecer, agitação e pesadelos; passou a isolar-se dos colegas, a falar sozinha, a criar amigos imaginários e a dizer que não tem amigos e que ninguém gosta dela; passou a revelar instabilidade na prestação escolar, desmotivação nas tarefas escolares, agressividade para com os colegas, baixa concentração e pior rendimento.
Quando saía para o fim de semana com o progenitor, este deixava-a com a avó e não chegava a estar perto da menor, senão nas viagens, a menor passou a ser instruída pela avó sobre a permanência na instituição.
O progenitor deixou de fazer visitas à menor, sem avisar a instituição.
A progenitora, desde o nascimento nunca mais quis saber da menor nem manteve ligação com esta.
Conclui pela confiança destinada a adopção.
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1.3. O progenitor apresentou doutas alegações:
Passa apenas uma hora por semana com a menor e não tem outros contactos com ela.
A menor tem saudades da família e quer regressar.
A família não beneficiou de qualquer acompanhamento da segurança social e nenhum conhecimento tem da situação desta. E está impossibilitado de demonstrar as capacidades para as funções paternais. Tem boas condições para acolher a menor e esta mantém laços de afecto para consigo. Não existe fundamento para a aplicação de qualquer medida de protecção.
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1.4. Foi proferida decisão tendo-se decidido:
a) Confiar a menor R ao C tendo em vista a adopção da mesma.
b) Ficar vedados contactos com os progenitores e estes inibidos do exercício do poder paternal.
c) Solicitar oportunamente informação (art. 62°-A n.3 LPC).
d) Atenda-se no futuro ás exigências de reserva (art. 1985° n. CC).
e) Ouçam-se os progenitores (art. 1985° n.2 CC).
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1.5. Inconformados com esta decisão dela recorreu S , tendo terminado a sua motivação com as conclusões transcritas:
«1.ª - Como o que está em causa não são os sentimentos da família, nem os relacionamentos da família e as referidas Instituições, nem o que é exigível à família, designadamente esta avó, mas o SUPERIOR INTERESSE DA MENOR, entende-se que, no caso concreto, o Tribunal não apresenta fundamentos que justifiquem a adopção como a única resposta para a situação da menor em causa.
2.ª - Ou seja, os factos acima referidos, que o Tribunal consubstancia em situação de perigo, são factos que analisados no caso concreto, atenta as condições e debilidades da menor, e atenta a sua família e as condições desta, são factos que quer pela sua pouca gravidade, quer pela falta de reiteração, jamais justificam ou poderiam justificar a adopção como a única resposta para a situação da menor.
3.ª - A desproporcionalidade entre a gravidade dos referidos factos, e a decisão ora tomada da adopção como a única medida adequada, é tão clamorosa que a própria decisão tem dificuldade em justificar.
4.ª - A menor tem 11 anos de idade, ela própria pediu ao Tribunal para regressar à sua família.
5.ª - A sua permanência na Instituição C foi até hoje sempre contra a sua vontade.
6.ª - A sua avó paterna, foi efectivamente a única mãe que a menor conheceu, os seus laços afectivos são os próprios de filha para mãe e de mãe para filha.
7.ª - A menor sempre viveu com a sua avó, na casa desta até aos 8 anos de idade.
8.ª - A avó em causa, sempre foi uma mãe muito protectora quer em relação aos seus próprios filhos e quer em relação aos netos, assumindo neste caso o papel de mãe super-protectora em relação à menor, devido ao facto de esta ficar sem a sua própria mãe desde o nascimento.
9.ª - Foi a avó V que, por sua livre iniciativa, colocou a menor no C convencida de que estaria a proporcionar à menor um melhor apoio na escola, devido às suas especiais dificuldades.
10.ª- Foi sempre a avó que se manteve atenta, e solicita, a tudo o que a escola comunicava e solicitava, e isso nunca foi um problema para a escola, pese embora o pai figurasse como encarregado de educação, até surgirem as primeiras incompatibilidades com a escola C. Na verdade, só após o aludido clima de crispação, é que o pai começou a ser acusado de ser um pai ausente.
11.ª - O pai da menor vive numa casa a metros da casa da avó V, e torna as suas refeições diárias em casa desta, desde que a menor nasceu, corno pode estar alheio ao desenvolvimento da menor?
12.ª - O pai da menor sempre esteve a par de tudo o que diz respeito à menor, conviveu todos os dias com ela. Durante o dia, trabalha corno outro pai qualquer, à noite regressa, janta em casa da avó V, e dorme na sua própria casa a escassos metros da casa daquela.
13.ª - Por seu lado, a avó V cuidou da menor desde que esta nasceu, sendo que à data já apresentava o mesmo défice de visão que tem agora.
Como é que se pode sustentar, que esta avó não tem condições fisicas, para cuidar da menor, dado o seu grau de invisualidade, pese embora o seu enorme afecto, quando com as mesmas dificuldades próprias, foi capaz de cuidar da menor recém-nascida até aos 8 anos de idade?
14.ª - A menor hoje tem 11 anos de idade, muitas das situações referidas na douta decisão remontam aos primeiros anos de vida da menor, que hoje já não fazem qualquer sentido, designadamente a troca de roupa quer na cor, quer no tamanho.
15.ª - A avó V, através do acompanhamento psicológico que faz, demonstra reunir qualidades pessoais e disponibilidade efectiva que comprovam a sua competência para assegurar o desenvolvimento capaz da sua neta, aliás nada que se possa considerar surpreendente, pois foi capaz de o fazer quando a menor se encontrava a um nível de desenvolvimento mais frágil e dependente. (docs. 1 e 2 )
16.ª - De resto, o que se passa em relação às pessoas invisuais com filhos: não é pelo facto de terem essa incapacidade, que os seus filhos estão em situação considerada de perigo e em risco de adopção.
17.ª - O pai da menor, ora agravante, por seu lado, jamais se alheou da vida menor, corno acima ficou alegado, sempre viveu com ela diariamente, tornando o jantar com ela, corno tantos pais deste país, e sempre confiou na sua mãe para, durante o dia, enquanto se encontrava a trabalhar, ser esta a estar sempre a par do que à menor dizia respeito.
18.ª - Refira-se que nas "acusações" que são feitas ao pai da menor, nenhum "episódio" de maus tratos, abandono, de gravidade digna de registo é feito, apenas se refere que existe falta de vigilância sobre a situação da R, falta de capacidade crítica e de compreensão sobre as especiais necessidades de estímulo.
19.ª - Mais urna vez, é manifesta a enorme desproporcionalidade entre a gravidade dos factos apontados e a medida aplicada.
20.ª - Depois, a decisão refere, que a separação do progenitor não gerará efeitos negativos na menor. Como é que se pode sustentar tal facto, se a menor conhece e convive com o seu pai desde que nasceu?
21.º - O pai, juntamente com a avó V, sempre cuidou da menor até aos 8 anos de idade, altura em que esta, contra a sua vontade, se manteve na C, e o Tribunal vem agora sustentar que a menor sofreu abandono dos progenitores, do progenitor jamais sofreu qualquer abandono ou situação que se lhe assemelhe. (doc.s 3, 4 e 5 )
22.ª - Como também falta à verdade a afirmação de que de S, o progenitor, e de V, a avó paterna, a menor não recebe nem cuidados, nem a afeição adequados. Quando a mesma decisão, no inicio da sua fundamentação, reconhece os laços de afecto entre a menor e a sua avó.
23.ª - O pai por sua vez, se não fosse movido por laços de afecto em relação à sua filha, não ofereceria a resistência e a oposição às decisões intermédias deste processo como até agora o fez para evitar a resposta que o Tribunal acabou por dar, ou seja, o encaminhamento da sua filha para a adopção.
24.ª - Forçoso é de concluir que, no caso concreto, o Tribunal, sem qualquer razão consistente, afastou a aplicação do principio da PREVALÊNCIA DA FAMÍLIA que aqui tinha cabal aplicação, pois nenhum dos factos que consubstanciam a douta decisão justificam a adopção como resposta para a real situação da menor em causa.
25.ª - A menor tem 11 anos de idade, conhece a sua família desde sempre, tem laços profundos de afecto com a mesma, mormente com a sua avó paterna, com esta laços verdadeiramente matemos, e sempre foi sua vontade regressar à família. (docs. 6 a 13 )
26.ª - No tempo em que se manteve na Instituição C, foi sempre o seu maior anseio regressar para a sua família, facto que nunca foi devidamente valorado.
27.ª - Aliás, os custos psicológicos do envio da menor para a adopção jamais foram devidamente avaliados, pois os factos que até agora foram preponderantes neste processo, têm sido os factos entre a família e as Instituições envolvidas. Já a menor tem sido tratada apenas como um mero pormenor.
28.ª - A "justiça" desta decisão para a menor, ou seja, esta solução é aquela que efectivamente assegura o seu desenvolvimento harmonioso? Será que para esta menor é a solução mais justa?
29.ª - Aqui, como já antes se referiu, não são os sentimentos familiares, os sofrimentos familiares, ou aquilo que lhes é exigível que verdadeiramente está em causa, daí que também não deveria estar em causa, os seus relacionamentos com as Instituições envolvidas, e as consequências desse bom ou mau relacionamento reverterem em prejuízo da menor, mas sim o real interesse da menor em causa.
30.ª - O envio da menor para a adopção quase como "represália" em relação à família da menor, é uma medida profundamente injusta não para a família, mas para a menor.
31.ª - Razão pela qual, atendendo aos princípios do SUPERIOR INTERESSE DA MENOR e da PREVALÊNCIA DA FAMÍLIA, no caso concreto, a medida mais justa e adequada para a menor em causa será o regresso à sua família.
Nestes termos, e com o douto suprimento, deve ser dado provimento ao presente recurso de agravo, julgando-se nula e sem efeito a douta Decisão ora em recurso revogando-a, e em consequência ordenando-se o regresso à família da menor R, como é de, JUSTIÇA»
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1.6. O Ministério Público apresentou contra-alegações terminando a sua motivação com as conclusões transcritas:
«1.ª - As alegações apresentadas pelo Recorrente não satisfizeram o ónus previsto nos arts. 690 e 690-A do CPC, pelo que deve o recurso ser rejeitado
2.ª - A menor R nos primeiros anos de vida tratava-se de uma criança de saúde débil, com carências de desenvolvimento e necessidade de cuidados especiais ao nível da neurologia e oftalmologia, a quem não eram dispensados os cuidados mais elementares com a saúde, alimentação, formação e equilíbrio emocional, por parte do progenitor e avó paterna com quem vivia.
3.ª - Os mesmos acabaram por reconhecer não ter condições, capacidade, disponibilidade para cuidar da menor, sendo certo que ao longo dos anos não aderiram à intervenção dos Serviços para adquirirem tais competências.
4.ª - Entre outros aspectos resulta dos autos que a menor era deixada sozinha em casa durante a noite, passava fome exagerada, era mentalizada de que ninguém gostava dela, que era ceguinha, deficiente, cheirava mal, tinha piolhos, mostrando-se indiferentes aos efeitos que tais expressões provocavam na auto-estima da mesma, a ponto de ter pesadelos e necessitar de medicação e acompanhamento médico.
5.ª - Por opção da progenitora, a mesma deixou-a entregue ao Recorrente e avó paterna, não mais a procurando desde os primeiros meses de vida.
6.ª - A R necessita urgentemente de usufruir de um ambiente estável e com referências duradouras e não intermitências de afectos, pelo que a medida aplicada, Confiança com vista a futura adopção é a única adequada à protecção dos seus interesses.
7.ª - A douta decisão recorrida não violou qualquer preceito legal, efectuou uma correcta aplicação dos factos ao direito, defendendo os interesses do menor, devendo por isso ser confirmada.
Poré, V.Ex.ªs farão como sempre a costumada Justiça»
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1.7. Os Senhores Desembargadores-Adjuntos tiveram visto dos autos.
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2. Fundamentação
2.1. Em 1.ª instância foi dado como provado:
2.1.1. R nasceu em 11 de Setembro de 1998.
2.1.2. R é filha de S (à data era casado e tinha 20 anos) e de T (na ocasião era casada e tinha 18 anos de idade).
2.1.3. S e T separaram-se tinha R três meses de idade. Após a separação a progenitora foi morar para D.
2.1.4. V é a mãe de S e avó de R e é reformada por invalidez.
2.1.5. Após o nascimento, a menor, passada uma temporada no hospital, foi viver para casa de V, no N. S também aí morava.
2.1.6. Na época, S trabalhava por turnos, como manobrador, na lixeira que foi entretanto transformada em aterro sanitário do N e era V quem tomava conta da menor.
2.1.7. R nasceu prematuramente, às 24 semanas, com quase um quilo, e carecia de acompanhamento médico mais exigente que o normal, tendo faltado às primeiras consultas que haviam sido prescritas. Passou a ser acompanhada no centro de saúde e no hospital, em oftalmologia, enfermando na altura, de graves limitações de visão.
Durante os dois primeiros anos a menor sofreu défice profundo de visão.
2.1.8. Em Março de 1999 a menor foi confiada ao progenitor no tribunal de e o IRS passou a deslocar-se ao N.
2.1.9. Em Junho de 1999 viviam na casa de V alguns dos filhos desta, além de S, tendo aquela passado a morar em barraca existente num terreno próximo, em estaleiro de ferro velho. A família dedicava-se ao negócio do ferro velho e aproveitava material que recolhia na lixeira.
2.1.10. O progenitor nasceu da ligação entre V e Z. Este era já sucateiro e vieram a estabelecer-se no N. Trabalharam juntos na actividade de ferro velho e quer ela quer os filhos sofreram daquele - que exagerava no consumo de álcool - várias agressões ao longo dos anos, vindo estas a conduzir à perda de visão.
Nos primeiros tempos viveram debaixo de oleado, tendo sido V a promover a melhoria das condições de vida da família. Estão separados desde 1996, vivendo Z em barraca dentro do ferro velho.
2.1.11. Enquanto viveu no N, a menor esteve a cargo de V, sendo esta a pessoa da família com quem mantém ligação de afecto.
2.1.12. S tinha, de um dos seus relacionamentos, que durara meses, outra filha, W, então com três anos de idade, e que se encontrava a viver com uma tia materna.
Durante mais de seis anos, S esteve sem contactar W.
2.1.13. Durante as visitas das técnicas era perceptível por estas a resistência à ingerência na rotina familiar e á integração em equipamento de infância, a fraca estimulação recebida pela R e, ocasionalmente, a patente ausência de cuidados de higiene relativamente à menor, ficando esta, por vezes, sozinha na cama de grades, sem pessoa adulta próxima.
2.1.14. Em 22 de Março de 2000, os familiares da menor barraram a entrada da casa às técnicas, e contra as evidências, argumentaram que a menor não estava em casa e a tia paterna, X, em tom ameaçador, insurgiu-se contra a presença daquelas e contra a tentativa de integração da menor em equipamento de infância.
2.1.15. A menor deixou de ir ao infantário após três dias de aí haver entrado, com o argumento comunicado por V a 6 de Março de 2000, da existência de otite. Só a 2 de Abril seguinte foi diagnosticada otite à menor.
2.1.16. Em Outubro a menor ingressou no infantário, sendo notada a fome aparentemente exagerada e a desadequação das roupas ao clima, além da falta de assiduidade.
2.1.17. Em 2002 registava-se a assiduidade da menor ao infantário. Em 2003 registava-se o esforço da avó em levar a menor às consultas de que esta necessitava, desenvolvimento, neurologia e oftalmologia e a sua débil saúde para o efeito. A ligação afectiva relevante da menor era com a avó.
2.1.18. Em Dezembro de 2003 a menor integrou o jardim infantil da C, em de forma satisfatória e passou depois ao ensino primário.
2.1.19. O progenitor, sendo encarregado de educação, não comparecia nem quando convocado pela escola e as tentativas desta o contactar pelo telefone não resultaram.
2.1.20. Após o início do ano lectivo de 2004, a menor deixou de levar material para a escola e de fazer os trabalhos de casa.
2.1.21. A menor passou a ser menos assídua, a tirar o material aos colegas e a arranhá-los.
Trazia as unhas compridas e sujas. Adormecia nas aulas. No refeitório e no recreio levantava a saia e baixava as cuecas, a fim de chamar a atenção. No Verão vinha com vestidos demasiado curtos e com as cuecas visíveis, no Inverno vestia muitas camisolas e exalava cheiro desagradável, aparentando falta de cuidados de higiene, o que motivava os colegas a afastarem-se de perto dela e levou a que nalgumas ocasiões lhe dessem banho nas instalações da C.
2.1.22. Em Outubro de 2005 a menor foi, repetidamente, à escola sem meias, apesar do tempo frio, com os pés muito sujos e as unhas por cortar e sem casaco.
2.1.23. Em Dezembro de 2005 surgiu na escola com os olhos pintados de lápis preto e rímel, sem meias e com o pijama.
2.1.24. Em finais de 2005 a avó manifestou na C a sua indisponibilidade para continuar a tomar conta da menor, pretendendo a integração da mesma em instituição por não haver na família quem dela pudesse cuidar., inclusive o progenitor, atribuindo-lhe pouca disponibilidade para dar atenção à menor.
2.1.25. Posteriormente S manifestou-se também favorável à integração da menor em instituição, até ter condições para a assumir a seu cargo, prevendo pelo menos um ano, mostrando-se disponível para a receber - entretanto - nos fins de semana, ocasião em que poderia ser ajudado pela namorada de então.
2.1.26. V sofria de défice visual de 95%, irreversível e de várias enfermidades (artroses, coluna, úlcera, gastrite, pólipos, disfonia, roncopatia, hipertensão, hiperglicémia) e tinha sessões diárias de fisioterapia em , mantendo-se os problemas de saúde da mesma.
2.1.27. Em 2006 V vedou a entrada das técnicas ao quarto, a menor dormia com ela havendo outro quarto - e a casa apresentava desorganização e falta de higiene. Junto da casa acumulava-se entulho e e sentia-se um cheiro nauseabundo. À época, recebia géneros e roupa da Caritas.
2.1.28. Em Março de 2006 V solicitou a integração da menor no centro de emergência (onde estava já institucionalizado outro neto) na sequência do agravamento dos seus problemas de saúde. A avó teve que passar uma noite nas urgências do hospital em consequência de crise de hipertensão e a menor ficou em casa sozinha, sem que qualquer familiar, incluindo o progenitor, tenha arranjado tempo para ficar com a menor.
No princípio desse ano a menor teve que passar a noite na C, porque ninguém da família a foi recolher e também ninguém avisou a escola, sendo levada pela avó na tarde do dia seguinte.
2.1.30. O progenitor manteve mensalidades em dívida pela frequência escolar da menor.
2.1.31. A progenitora da menor não tem qualquer contacto com esta desde os primeiros meses. Além da avó e do progenitor, nenhum outro familiar se manifestou disposto a acolher a menor aos seus cuidados.
2.1.32. Em Maio de 2006 a menor passou a viver no centro de acolhimento da C. Revelava-se imatura para a idade, sem auto-estima, dificuldades de concentração, com necessidade de forte estimulo e acompanhamento para enfrentar as tarefas escolares. Sentia-se deficiente e ceguinha e sem amigos para brincar.
2.1.33. Foram estabelecidas visitas semanais à menor, comparecendo o progenitor irregularmente.
2.1.34. Algum tempo após o ingresso no centro de emergência, a menor deixou de usar fraldas e de ter pesadelos nocturnos.
2.1.35. Aquando das visitas a avó foi rude com o pessoal da instituição e acusou esta de maltratar a menor e de lhe prestar maus cuidados de saúde, alimentação e vestuário.
V telefonava diariamente à menor e não se inibia de a influenciar negativamente quanto à sua auto-estima e às pessoas que dela cuidavam, que não tinha amigos, que ninguém gostava dela, que o ballet fazia mal à sua visão, que estava muito magra, outras vezes que estava muito gorda, que cheirava mal, que tinha piolhos, que era deficiente, que ia chumbar. Apesar de advertida para evitar tal discurso.
2.1.36. Após os contactos, a menor ficava triste e menos estável e mais agressiva, chegou a magoar-se com o material escolar e a dizer repetidas vezes que ninguém gostava dela e que não tinha amigos.
2.1.37. Em 29 de Novembro de 2006, durante a visita o progenitor insultou auxiliar do centro de acolhimento, gritou que aquilo (a visita) era sempre a mesma palhaçada, que da próxima vez que fosse chamado um segurança iam ver, exalava cheiro a álcool e levantou a mão contra as técnicas. A menor estava próxima e ficou assustada. A avó acusou a instituição de maltratar aquela e de lhe ensinar comportamentos impróprios e afirmou que aquilo não ia ficar assim.
2.1.38. No final de Dezembro foram suspensas as visitas e os contactos. A partir de então a menor alcançou maior estabilidade emocional, maior empenho, participação e motivação escolar, melhor relacionamento, menos problemas relativos ao sono e não questionou a ausência dos familiares. Deixou de necessitar de medicação.
2.1.39. Em Janeiro de 2007 o progenitor afirmava ter um negócio de reciclagem e a zona próxima da casa apresentava-se cuidada.
2.1.40. No final de Fevereiro foi permitido o reinício das visitas, apenas pelo progenitor. Só em 17 de Abril este visitou a menor, repetindo a visita a 24 e posteriormente com regularidade.
2.1.41. Em Agosto de 2007 a menor passou a sair do centro aos fins de semana, com o progenitor. Voltou a ter perturbações do sono, dificuldade em adormecer, agitação e pesadelos, a isolar-se, a falar sozinha, a dizer que não tem amigos e que não gostam dela. A nível escolar regrediu, voltou a estar desmotivada para as tarefas, a baixar a concentração, a ser mais agressiva com os colegas e a piorar o rendimento e a afirmar já não gostar da professora, que não precisa da escola e que já não quer estudar.
2.1.42. Assumindo o progenitor que a menor estaria consigo e seria visitada em sua casa pela avó, aquela passava efectivamente os fins de semana com a avó, dormindo, inclusive, em casa desta e decorrendo fins de semana sem que o S estivesse próximo da menor, limitando-se ao transporte. E era instruída para não o revelar na instituição.
2.1.43. Com as saídas de fim de semana, o progenitor deixou de visitar e de ligar para a menor na instituição. Não procurou informar-se junta desta sobre a vida da menor durante a semana.
2.1.44. Em Outubro cessaram as saídas de fim de semana, passando a ser visitada semanalmente pelo progenitor, por períodos de cerca de uma hora. Este fez-se
acompanhar algumas vezes por outra sua filha, W. Esta era desconhecida da menor e entre elas não há relacionamento e a ausência destes não lhe provoca sentimento de perda.
2.1.45. A menor conseguiu criar relação de amizade com colegas e quando alguns deixam o centro, questiona as técnicas quando é que será a altura de ter uma família. Anseia pelas saídas ao fim de semana para casa das famílias que cooperam com a instituição, tendo admitido ir para uma nova família, com pais novos.
2.1.46. Voltou a evoluir positivamente com o fim das idas a casa e voltou a regredir o interesse pela escola (supondo próxima transferência) a estabilidade e a auto-estima, na sequência da previsão do progenitor - comunicada à menor - de que em breve (após o debate) iria regressar e mudar de escola.
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3. O Direito
3.1. Nos termos dos art.°s 684°, n.º 3, e 690°, n.º 1, do C.P. Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do disposto na última parte do n.º 2 do art.° 660° do mesmo Código.
A questão a decidir consiste em saber se a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que ordene o regresso à família da menor R.
Antes porém, porque parece que o recorrente pretende recorrer da matéria de facto, pugnando nas contra-alegações o Ministério Público pela rejeição do recurso, nessa parte, por não satisfazer o ónus previsto nos art.ºs 690 e 690-A, do C.P.C., analisaremos tal questão, sendo que em primeiro lugar cabe dizer algo a respeito dos documentos juntos pelo recorrente.
Assim, em primeiro lugar iremos referir algo a respeito dos documentos juntos pelo recorrente, depois diremos algo a respeito da rejeição do recurso, no que concerne, ao recurso da matéria de facto e por fim analisaremos a questão de saber se a sentença recorrida deve ou não ser revogada.
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3.1.1. Questão dos documentos juntos pelo recorrente.
O recorrente na parte final do recurso, refere: «junto 13 documentos.
Porém, não refere a razão da sua junção nem com base em que preceito o faz.
Apesar disso diremos algo a respeito da sua admissibilidade.
Vejamos.
Em matéria de junção de documentos no tribunal de recurso dispõe o art.º 706, do C.P.C.
« 1 - As partes podem juntar documentos às alegações nos casos excepcionais a que se refere o art.º 524 ou no caso da junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.
2 – Os documentos supervenientes podem ser juntos até se iniciarem os vistos aos juízes (…)».
Assim, face ao citado normativo, podem ser juntos documentos às alegações quando até ao encerramento da discussão em 1.ª instância não tiver sido possível juntá-los (cfr. art.º 524, n.º 1), quando se destinem a provar factos posteriores aos articulados ou quando a sua junção se tiver tornado necessária por virtude de ocorrência posterior (cfr. art..º 524, n.º 2, do C.P.C.) ou em virtude de julgamento proferido em 1.ª instância.
Ou seja, não é licito, na fase de recurso, juntar documentos relativos a factos articulados e de que a parte podia dispor antes do encerramento da causa em 1.ª instância, atento o carácter excepcional dessa junção.
O n.º 1, do art.º 706, do C.P.C. ao admitir a junção só tornada necessária em virtude do julgamento proferido em 1.ª instância, quis cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença, ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não poderia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida, significando o adverbio «apenas», inserto no segmento normativo em causa, que a junção só é possível se a necessidade era imprevisível antes de proferida a decisão em 1.ª instância.
Assim, junção de documentos às alegações da apelação só poderá ter lugar se a decisão da 1.ª instância criar pela 1.ª vez necessidade de junção de determinado documento, quer quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes. (cfr. neste sentido Ac.s do S.T.J., de 31/5/2005 e de 9/10/2007, in www.dgsi.pt – relatados pelos Cons. Ferreira Girão e Faria Antunes, respectivamente).
No mesmo sentido vai o aresto do mesmo Venerando Tribunal, de 18/2/2003, relatado pelo Conselheiro Fernando Ramos, in C.J. - S.T.J., 2003, Tomo I, fls. 103 e segs) ao referir que o preceituado no art.º 706, n.º 1, do C.P.C. não abrange as hipóteses de a parte pretender juntar um documento que já poderia e deveria ter apresentado em 1.ª instância.
No caso em apreço nenhuma das hipóteses completadas no n.º 1, do art.º 706, do C.P.C. se verifica.
Com os documentos 1 e 2 parece pretender o recorrente demonstrar que a avó paterna da mesma tem condições para cuidar da neta.
Procedendo à leitura dos mesmos verificamos que o primeiro, embora datado de 12 de Julho de 2009, isto é datado após prolação da sentença recorrida, o mesmo refere-se a factos de 20 de Janeiro de 2009 e 16 de Março do mesmo ano, pelo que poderiam ser juntos antes da prolação da sentença recorrida.
O segundo datado de 9 de Junho de 2009, tendo escrito na primeira página, fls. 731, « obs. Maio/Junho de 09», é um documento opinativo e do mesmo também não resulta que não pudesse ser junto, antes, ou que se torne necessário face à prolação do acórdão.
Com os documentos n.ºs 3 a 5 são documentos que embora datados de 24/6/09, 23/7/09 e 22/6/09, respectivamente, podiam ser juntos até à prolação da sentença, pois os mesmos reportam-se a factos anteriores à data da prolação do acórdão, podendo o recorrendo ter obtido os mesmos antes da data da prolação do acórdão, sendo que o recorrente, não invoca sequer qualquer razão de não os ter junto antes.
Quanto aos documentos 6 a 13 são desenhos e escritos da menor, sem data, não tendo o recorrente referido a razão da sua não junção até à prolação da sentença.
Ou seja, o recorrente não invoca qualquer impossibilidade de ter junto tais documentos antes de se efectivar a audiência de discussão e julgamento em 1.ª instância nem sequer justifica a sua apresentação neste momento.
Por outro lado, procedendo à leitura das peças processuais, e da sentença recorrida, não vimos que a sentença tenha exorbitado dos factos articulados pelas partes.
Como pondera João Espírito Santo, in o Documento Superveniente Para Efeitos de Recurso Ordinário, Almedina, fls. 50 « é pressuposto da admissibilidade da junção de documentos a que se reporta a segunda parte do n.º 1, do art.º 706, contraditar, mediante prova documental, meios probatórios introduzidos de surpresa no processo, que venham apesar na decisão».
Ou seja, no último caso referido no n.º 1, do art.º 706, "a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção (ter perdido quando esperava obter ganho da causa) e pretender com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em 1ª instância. O legislador quis manifestamente, cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida" (Antunes Varela, J. Bezerra e Sampaio e Nora, "Manual do Processo Civil", 2a ed., pág. 533/534).
Segundo sublinha A. Varela em anotação publicada na RLJ 115°, pág. 89 e segs. "Se a junção já era necessária (para fundamentar a acção ou a defesa) antes de ser proferida a decisão da 1ª instância, ela não é permitida. Não a cobre nem a letra nem o espírito a lei (...) A junção de documentos com as alegações da apelação, afora os casos da impossibilidade de junção anterior ou de prova de factos posteriores ao encerramento da discussão de 1ª instância, é possível quando o documento só se tenha tornado necessário em virtude do julgamento proferido na 1ª instância. E o documento torna-se necessário só por virtude desse julgamento (e não desde a formulação do pedido ou da dedução a defesa) quando a decisão se tenha baseado em meio probatório inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado".
Ora, no caso dos autos, não se verificam esses pressupostos, como já vimos.
Pelo exposto, temos para nós, como obvio que também não se pode considerar que os documentos só se tomaram necessários em virtude do julgamento proferido em 1ª instância pois a decisão não se baseou em meio probatório inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado. A sentença proferida situou-se dentro dos parâmetros das posições assumidas pelas partes nos seus articulados e não encerra qualquer surpresa.
Pelo exposto, não se admite a junção aos autos dos documentos em causa e ordena-se o seu desentranhamento e restituição à parte.
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3.1.2. Questão da rejeição do recurso no que concerne à matéria de facto.
Nas contra-alegações apresentadas pelo Ministério Público verificamos que o mesmo pugna pela rejeição do recurso no que diz respeito ao recurso da matéria de facto.
Vejamos
Procedendo à leitura das conclusões de recurso apresentadas pelo recorrente e embora o mesmo não o diga expressamente, parece querer recorrer da matéria de facto.
Diga-se, desde já, que o recurso do recorrente nessa vertente tem de ser rejeitado.
O n.º 1, do art.º 690-A, do C.P.C. preceitua « Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.».
Procedendo à leitura da motivação de recurso e das respectivas conclusões em lado algum se vislumbra que ponto ou pontos o recorrente entende mal julgados e qual a prova ou provas que foram mal apreciadas e que levariam a outra decisão de facto.
Assim, não restam dúvidas que o recorrente não cumpriu o preceituado em tal preceito, pelo que o recurso nesta parte terá de ser rejeitado.
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3.1.2. Saber se a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que ordene o regresso à família da menor R.
A questão central que se coloca no presente agravo consiste em saber se com base na factualidade provada, se verificam os requisitos legais enunciados no art.º 1978, do Código Civil, na redacção que lhe foi dado pela lei 31/2003, de 22 de Agosto, conducente ao encaminhamento adoptivo, e se tal encaminhamento, ao preterir a aplicação da medida de apoio de outro familiar, violou os artigos 3, 4, 39 e 40 da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, (daqui em diante designada por LPCJP), aprovada pela Lei 147/99, de 1 de Setembro.
Vejamos.
De acordo com o preceituado no art.º 38-A, al. b), da LPCJP, na redacção dada pela Lei n.º 31/2003, de 21 de Agosto, a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, que consiste na colocação da criança ou jovem sob guarda de instituição com vista a futura adopção, é aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no art.º 1978, do Código Civil e que consiste na colocação da criança ou jovem sob a guarda de instituições com vista a futura adopção.
O artigo 1978º n.º 1 do C. Civil fixa os casos em que a confiança de menor a casal, pessoa singular ou a instituição, com vista a futura adopção, pode ser decidida pelo Tribunal.
Entre outros, estipula-se na alínea d) que o Tribunal pode confiar o menor se os pais, por acção ou omissão, puserem em perigo a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação do menor em termos que pela sua gravidade, comprometam seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação.
A confiança judicial protege o interesse do menor de não ver protelada a definição da sua situação face aos pais biológicos, pois torna desnecessário o consentimento dos pais ou do parente ou tutor que, na sua falta, tenha o menor a seu cargo e com ele viva. O processo de integração da criança na nova família poderá assim decorrer com mais serenidade e sem incertezas que poderão prejudicar toda a necessária adaptação - Cons. Gomes Leandro - "O Novo Regime Jurídico da Adopção", pág. 273; "Curso de Direito da Família" – Profs. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, 2ª ed., I, pág. 57.
Esta protecção é uma garantia constitucional, porque o artigo 36º da Constituição expressamente reconhece no seu n.º 6 que os filhos poderão ser separados dos pais quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles.
Por sua vez a adopção tem consagração constitucional no n.º 7 do mesmo preceito.
Saliente-se que o direito e dever dos pais à educação e manutenção dos filhos (n.º 5 do artigo 36º) é um direito-dever, estabelecido, tal como todos os poderes - deveres, ou poderes - funcionais, fundamentalmente, no interesse dos filhos, não constituindo um puro direito subjectivo dos pais. Princípio esse que subjaz igualmente na Convenção sobre os Direitos da Criança.
Diga-se finalmente que por maus tratos não se entende só a agressão física ou psicológica, mas também "o insucesso na garantia do bem-estar material e psicológico da criança, necessário ao seu desenvolvimento saudável e harmonioso" - Dr. Campos Mónaco - "A Declaração Universal dos Direitos da Criança e seus Sucedâneos Internacionais", Coimbra Editora, 2004, pág. 152.
Revestindo os presentes autos a natureza de processo de jurisdição voluntária (artigo 100.º da Lei nº 147/99), não estando, por isso, o tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita e considerando o disposto no artigo 4.º, alínea a) da mesma lei, que consigna o princípio fundamental da obediência ao interesse superior da criança será este o critério primordial a ter em conta na apreciação do caso subjudice.
O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos absolutamente amplos de forma a abarcar tudo o que envolva os legítimos anseios, realização e necessidades daquele nos mais variados aspecto: físico, intelectual, moral, religioso e social.
E este interesse tem de ser ponderado casuisticamente em face duma análise concreta de todas as circunstâncias relevantes.
A personalidade da criança constrói-se nos primeiros tempos de vida, isto é na infância, desenvolvendo-se na adolescência. Infância e adolescência são estádios fulcrais no desenvolvimento do ser humano, revelando-se fundamental que a criança seja feliz e saudável para que venha a ser, na idade adulta, um ser equilibrado e feliz.
São os pais que têm em primeiro lugar uma influência decisiva na organização do Eu da criança. Quem exerce as funções parentais deve prestar os adequados cuidados e afectos.
E, se atento o primado da família biológica há que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vê que há possibilidade destas encontrarem o seu equilíbrio, há situações em que tal já não é possível, ou pelo menos já o não é em tempo útil para a criança.
Quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidades tais que comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante para a criança é imperativo constitucional que se salvaguarde o interesse da criança, particularmente através da adopção.
Esta visão plasmada na nossa lei da adopção (Lei 31/2003 de 21 de Agosto) está presente em importantes instrumentos jurídicos internacionais, como a Convenção sobre os Direitos da Criança e a Convenção Europeia em matéria de adopção e de crianças.
A criança é titular de direitos e o interesse da criança é hoje o vector fundamental que deve influenciar a aplicação do direito.
Importa, pois, ter em conta a qualidade e a continuidade dos vínculos afectivos próprios da filiação, tendo presente que o interesse da criança não se pode confundir com o interesse dos pais.
É certo que o processo de promoção e protecção deve subordinar-se ao princípio da prevalência da família segundo o qual na promoção de direitos e protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integram na sua família ou que promovam a sua adopção (a adopção sempre depois de esgotada a possibilidade de integração na família biológica e, muitas vezes, mesmo depois da tentativa de integração na família alargada) –veja-se o artigo 4º al. f),g) e i) da. da LPCJP, em consonância com a Convenção Europeia dos Direitos e liberdades Fundamentais e na Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança de 20 de Novembro de 1989.
No entanto tal princípio não é absoluto.
Há situações em que e apesar dos laços afectivos inegáveis entre pais e filhos, aqueles põem em perigo grave a segurança, a saúde, a educação e o desenvolvimento dos filhos.
Não porque não os amem mas porque não têm capacidade para os proteger e para lhes proporcionar as condições essenciais ao seu desenvolvimento saudável.
Não podemos olvidar que há um meio envolvente de cada criança que facilita ou impede a organização da sua vida psíquica.
Feitas estas considerações de âmbito geral, passemos ao caso em apreço.
De entre as várias medidas de promoção e protecção previstas pela L.P.C.J.P., há algumas que quase de forma automática devem ser afastadas dada a sua inaplicabilidade ao caso que temos entre mãos.
Assim, é inaplicável a medida de apoio para autonomia de vida, atenta a idade do menor de 11 anos (cfr. art.º 35, n.º 1, al. d) e 45, n.º 1, ambos da L.P.C.J.P.).
Afigura-se-nos também, que a medida de acolhimento familiar previsto nos art.ºs 46 a 48, da L.P.C.J.P. não se adequa ao presente caso e às necessidades concretas do menor, dada a sua durabilidade estar limitada no tempo. O mesmo ocorre com o acolhimento em instituições e institucionalizado já a menor se encontra e até à demasiado tempo.
Também a medida de confiança a pessoa idónea não tem possibilidade de aplicação in causa, desde logo, por não se ter provado que o menor tenha estabelecido uma relação de confiança e de afectividade com outros, tanto mais que se provou que além da avó e do progenitor, nenhum outro familiar se manifestou disposto a acolher a menor aos seus cuidados (cfr. facto 2.1.31.).
Restam-nos, assim, como medidas de promoção e protecção de apoio junto dos pais, apoio junto de outro familiar a avó e de confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a futura adopção.
A medida de apoio junto dos pais consiste em proporcionar à criança apoio de natureza psicopedagógica e social e, quando necessário, ajuda económica – art.º 39.º da L.P.C.J.P..
A medida de apoio junto de outro familiar consiste na colocação da criança sob a guarda de um familiar com quem resida ou a quem seja entregue, acompanhada de apoio de natureza psicopedagógica e social e, quando necessário, ajuda económica – art.º 40.º da L.P.C.J.P.
Quanto à medida de apoio junto de outro familiar, a avó, desde já adiantamos que face à factualidade dada como provada, entendemos que a mesma não preenche, nem satisfaz o interesse do menor.
Senão vejamos:
Enquanto viveu no N, a menor esteve a cargo de V, sendo esta a pessoa da família com quem mantém ligação de afecto. Durante as visitas das técnicas era perceptível por estas a resistência à ingerência na rotina familiar e á integração em equipamento de infância, a fraca estimulação recebida pela R e, ocasionalmente, a patente ausência de cuidados de higiene relativamente à menor, ficando esta, por vezes, sozinha na cama de grades, sem pessoa adulta próxima, em 22 de Março de 2000, os familiares da menor barraram a entrada da casa às técnicas, e contra as evidências, argumentaram que a menor não estava em casa e a tia paterna, X, em tom ameaçador, insurgiu-se contra a presença daquelas e contra a tentativa de integração da menor em equipamento de infância, a menor deixou de ir ao infantário após três dias de aí haver entrado, com o argumento comunicado por V a 6 de Março de 2000, da existência de otite. Só a 2 de Abril seguinte foi diagnosticada otite à menor, em Outubro a menor ingressou no infantário, sendo notada a fome aparentemente exagerada e a desadequação das roupas ao clima, além da falta de assiduidade, em 2002 registava-se a assiduidade da menor ao infantário, em 2003 registava-se o esforço da avó em levar a menor às consultas de que esta necessitava, desenvolvimento, neurologia e oftalmologia e a sua débil saúde para o efeito. A ligação afectiva relevante da menor era com a avó, em Dezembro de 2003 a menor integrou o jardim infantil da C, em de forma satisfatória e passou depois ao ensino primário, em inicio do ano lectivo de 2004, a menor deixou de levar material para a escola e de fazer os trabalhos de casa, a menor passou a ser menos assídua, a tirar o material aos colegas e a arranhá-los, trazia as unhas compridas e sujas, adormecia nas aulas, no refeitório e no recreio levantava a saia e baixava as cuecas, a fim de chamar a atenção, no Verão vinha com vestidos demasiado curtos e com as cuecas visíveis, no Inverno vestia muitas camisolas e exalava cheiro desagradável, aparentando falta de cuidados de higiene, o que motivava os colegas a afastarem-se de perto dela e levou a que nalgumas ocasiões lhe dessem banho nas instalações da C, em Outubro de 2005 a menor foi, repetidamente, à escola sem meias, apesar do tempo frio, com os pés muito sujos e as unhas por cortar e sem casaco, em Dezembro de 2005 surgiu na escola com os olhos pintados de lápis preto e rímel, sem meias e com o pijama, em finais de 2005 a avó manifestou na C a sua indisponibilidade para continuar a tomar conta da menor, pretendendo a integração da mesma em instituição por não haver na família quem dela pudesse cuidar., inclusive o progenitor, atribuindo-lhe pouca disponibilidade para dar atenção à menor. V, avó da menor, sofria de défice visual de 95%, irreversível e de várias enfermidades (artroses, coluna, úlcera, gastrite, pólipos, disfonia, roncopatia, hipertensão, hiperglicémia) e tinha sessões diárias de fisioterapia em , mantendo-se os problemas de saúde da mesma, em 2006 a avó vedou a entrada das técnicas ao quarto, a menor dormia com ela havendo outro quarto - e a casa apresentava desorganização e falta de higiene. Junto da casa acumulava-se entulho e e sentia-se um cheiro nauseabundo. À época, recebia géneros e roupa da Caritas, em Março de 2006 a avó solicitou a integração da menor no centro de emergência (onde estava já institucionalizado outro neto) na sequência do agravamento dos seus problemas de saúde. A avó teve que passar uma noite nas urgências do hospital em consequência de crise de hipertensão e a menor ficou em casa sozinha, sem que qualquer familiar, incluindo o progenitor, tenha arranjado tempo para ficar com a menor, no princípio desse ano a menor teve que passar a noite na C, porque ninguém da família a foi recolher e também ninguém avisou a escola, sendo levada pela avó na tarde do dia seguinte, algum tempo após o ingresso no centro de emergência, a menor deixou de usar fraldas e de ter pesadelos nocturnos, aquando das visitas a avó foi rude com o pessoal da instituição e acusou esta de maltratar a menor e de lhe prestar maus cuidados de saúde, alimentação e vestuário, a avó telefonava diariamente à menor e não se inibia de a influenciar negativamente quanto à sua auto-estima e às pessoas que dela cuidavam, que não tinha amigos, que ninguém gostava dela, que o ballet fazia mal à sua visão, que estava muito magra, outras vezes que estava muito gorda, que cheirava mal, que tinha piolhos, que era deficiente, que ia chumbar. Apesar de advertida para evitar tal discurso, após os contactos, a menor ficava triste e menos estável e mais agressiva, chegou a magoar-se com o material escolar e a dizer repetidas vezes que ninguém gostava dela e que não tinha amigos.
No final de Dezembro foram suspensas as visitas e os contactos. A partir de então a menor alcançou maior estabilidade emocional, maior empenho, participação e motivação escolar, melhor relacionamento, menos problemas relativos ao sono e não questionou a ausência dos familiares. Deixou de necessitar de medicação.
Em Janeiro de 2007 o progenitor afirmava ter um negócio de reciclagem e a zona próxima da casa apresentava-se cuidada, no final de Fevereiro foi permitido o reinício das visitas, apenas pelo progenitor em Agosto de 2007 a menor passou a sair do centro aos fins de semana, com o progenitor, voltou a ter perturbações do sono, dificuldade em adormecer, agitação e pesadelos, a isolar-se, a falar sozinha, a dizer que não tem amigos e que não gostam dela. A nível escolar regrediu, voltou a estar desmotivada para as tarefas, a baixar a concentração, a ser mais agressiva com os colegas e a piorar o rendimento e a afirmar já não gostar da professora, que não precisa da escola e que já não quer estudar, assumindo o progenitor que a menor estaria consigo e seria visitada em sua casa pela avó, aquela passava efectivamente os fins de semana com a avó, dormindo, inclusive, em casa desta e decorrendo fins de semana sem que o S estivesse próximo da menor, limitando-se ao transporte. E era instruída para não o revelar na instituição.
Como é sabido a menor deve ser acolhido num ambiente calmo, securizante, promotor da sua infância, ingressar no seio do agregado constituído pela sua avó paterna, face aos factos supra descritos nada de bom seria para a criança, nem para o seu desenvolvimento, pois basta atentar no facto de quando não tinha visitas a criança alcançou maior estabilidade emocional, maior empenho, participação e motivação escolar, melhor relacionamento, menos problemas relativos ao sono, não questionou a ausência dos familiares, deixou de necessitar de medicação (cfr. facto 2.1.38.), sendo que a partir do momento em que passou a sair aos fins de semana, voltou a ter perturbações do sono, dificuldades em adormecer, agitação e pesadelos, a isolar-se, a dizer que ninguém gostava dela, a nível da escolar regrediu, assumindo o progenitor que a menor passava efectivamente os fins de semana em casa da avó, aí dormindo inclusivamente, sendo a menor instruída para não o revelar à instituição (cfr. factos 2.1.41. e 2.1.42.).
Como se sabe a personalidade da criança constrói-se na puerícia e desenvolve-se na adolescência, sendo essencial que nestes dois momentos a criança seja feliz e saudável, para que, na idade adulta, seja uma pessoa equilibrada, cabendo a quem exerce o poder paternal cuidar e prestar os cuidados indispensáveis ao seu desenvolvimento.
Analisando toda a matéria factual e supra descrita, não restam dúvidas, que a avó não tem condições de cuidar da neta, pois já deu provas de que com o seu comportamento colocou claramente em risco a saúde, bem estar e o seu normal desenvolvimento, como espelham os factos relatados.
Vista a situação da avó cabe apreciar a situação dos progenitores.
De acordo com o disposto no art.º 35.º, n.º 1, al.ªs a) e g) da L.P.C.J.P., na redacção introduzida pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto, constitui medida de promoção e protecção o apoio junto dos pais e a confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a futura adopção.
Estabelece o art.º 1978.º do Código Civil, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto, que:
“Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:
a) se o menor é filho de pais incógnitos ou falecidos;
b) se tiver havido consentimento prévio para a adopção;
c) se os pais tiveram abandonado o menor;
d) se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
e) se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade ou a continuidade daqueles vínculos durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.”
Do n.º 2 do citado normativo legal resulta que na verificação das situações previstas no n.º 1, o tribunal deve atender prioritariamente aos interesses do menor.
Por fim, do n.º 3 do mesmo normativo resulta que se considera existir uma situação de perigo quando se verificar alguma das situações qualificadas pela legislação relativa à promoção e protecção dos interesses dos menores.
O desinteresse distingue-se do abandono porquanto este representa um comportamento activo – afastamento – em que existe já a quebra do vínculo afectivo da filiação. Por outro lado, o desinteresse pressupõe uma situação omissiva mas em que ainda há contacto com o menor, gerando-se a dúvida acerca da manutenção ou não do vínculo afectivo da filiação.
O perigo que enquadra o disposto no al.ª d) do citado art.º 1978.º do Código Civil tem necessariamente de traduzir-se na acção ou omissão susceptível de criar um dano grave na segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento do menor.
O perigo exigido nesta alínea é aquele que se apresenta descrito no art.º 3.º da L.P.C.J.P., sem que pressuponha a efectiva lesão, bastando, assim, um perigo eminente ou provável. Apesar de apenas se prever a incapacidade dos pais por doença mental, o espectro normativo, numa interpretação teleológica, abrange outras situações similares.
Refira-se que a “não existência ou sério comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação”, postulado no corpo do n.º 1 do art.º 1978.º do Código Civil é um requisito autónomo comum a todas as situações tipificadas.
Por isso é condição de decretamento da medida de confiança judicial que se demonstre não existir ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, através da verificação objectiva – independentemente de culpa da actuação dos pais – de qualquer das situações descritas no n.º 1 do art.º 1978.º do Código Civil.
No caso que nos ocupa a verificação da situação de perigo foi já ponderada aquando da prolação da decisão de aplicação da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição, onde se refere que a única pessoa que mostra interesse pela menor é a avó paterna.
Passamos, pois, a analisar se in causa, se verifica alguma das situações estabelecidas no art,º 1978, do C.C.
Sobre esta matéria resulta que logo após o nascimento da menor a mesma foi viver para casa da avó paterna, em Dezembro de 2003 a menor integrou o jardim Infantil da C, sendo seu encarregado de educação o seu pai, que não comparecia nem quando convocado pela escola e as tentativas desta o contactar pelo telefone não resultavam.
A menor, na sequência do agravamento dos problemas de saúde da avó, teve que passar a noite na C, porque ninguém da família a foi recolher e também ninguém avisou a escola (cfr. facto 2.1.29.).
Em Maio de 2006 a menor passou a viver no centro de acolhimento da C, revelava-se imatura para a idade, sem auto-estima, dificuldades de concentração, com necessidade de forte estimulo e acompanhamento para enfrentar as tarefas escolares. Sentia-se deficiente e ceguinha e sem amigos para brincar. Foram estabelecidas visitas semanais à menor, comparecendo o progenitor irregularmente.
Em 29 de Novembro de 2006, durante a visita o progenitor insultou auxiliar do centro de acolhimento, gritou que aquilo (a visita) era sempre a mesma palhaçada, que da próxima vez que fosse chamado um segurança iam ver, exalava cheiro a álcool e levantou a mão contra as técnicas. A menor estava próxima e ficou assustada. A avó acusou a instituição de maltratar aquela e de lhe ensinar comportamentos impróprios e afirmou que aquilo não ia ficar assim.
No final de Dezembro foram suspensas as visitas e os contactos. A partir de então a menor alcançou maior estabilidade emocional, maior empenho, participação e motivação escolar, melhor relacionamento, menos problemas relativos ao sono e não questionou a ausência dos familiares. Deixou de necessitar de medicação.
Em Janeiro de 2007 o progenitor afirmava ter um negócio de reciclagem e a zona próxima da casa apresentava-se cuidada.
No final de Fevereiro foi permitido o reinício das visitas, apenas pelo progenitor. Só em 17 de Abril este visitou a menor, repetindo a visita a 24 e posteriormente com regularidade.
Em Agosto de 2007 a menor passou a sair do centro aos fins de semana, com o progenitor. Voltou a ter perturbações do sono, dificuldade em adormecer, agitação e pesadelos, a isolar-se, a falar sozinha, a dizer que não tem amigos e que não gostam dela. A nível escolar regrediu, voltou a estar desmotivada para as tarefas, a baixar a concentração, a ser mais agressiva com os colegas e a piorar o rendimento e a afirmar já não gostar da professora, que não precisa da escola e que já não quer estudar.
Assumindo o progenitor que a menor estaria consigo e seria visitada em sua casa pela avó, aquela passava efectivamente os fins de semana com a avó, dormindo, inclusive, em casa desta e decorrendo fins de semana sem que o S estivesse próximo da menor, limitando-se ao transporte. E era instruída para não o revelar na instituição.
Com as saídas de fim de semana, o progenitor deixou de visitar e de ligar para a menor na instituição. Não procurou informar-se junta desta sobre a vida da menor durante a semana.
Em Outubro cessaram as saídas de fim de semana, passando a ser visitada semanalmente pelo progenitor, por períodos de cerca de uma hora. Este fez-se
acompanhar algumas vezes por outra sua filha, W. Esta era desconhecida da menor e entre elas não há relacionamento e a ausência destes não lhe provoca sentimento de perda.
A menor conseguiu criar relação de amizade com colegas e quando alguns deixam o centro, questiona as técnicas quando é que será a altura de ter uma família. Anseia pelas saídas ao fim de semana para casa das famílias que cooperam com a instituição, tendo admitido ir para uma nova família, com pais novos.
Voltou a evoluir positivamente com o fim das idas a casa e voltou a regredir o interesse pela escola (supondo próxima transferência) a estabilidade e a auto-estima, na sequência da previsão do progenitor - comunicada à menor - de que em breve (após o debate) iria regressar e mudar de escola.
Face a estes factos, temos para nós, e tendo presente o bem estar da criança, ponto fulcral para a decisão, que o pai não tem condições para ter a criança ao seu cuidado, razão pela qual a mesma não lhe pode ser entregue.
Na verdade quando a mesma teve saídas com o pai logo o seu estado emocional se alterou (cfr. factos 2.1.38. a 2.1.43.)
. Pois a menor necessita de paz, de tranquilidade, de afecto, de carinho, de atenção, de estabelecer rotinas de segurança estabelecer rotinas, de segurança, de uma família atenta e acolhedora, onde os conflitos não ultrapassem a normalidade, onde eles sejam os reis, o centro das atenções e se sintam como tal. Exige este menor, com qualquer outro, um ambiente familiar que se molde a si, que os proteja e os faça sentir protegidos, que os estimule e os faça sentir estimulados, que lhes permita crescer e tornarem-se adultos, podendo afirmar que foram verdadeiramente crianças, sem preocupações, sem medos, sem atritos, sem traumas, sem confusões, que foram simplesmente crianças.
Como se sabe o adulto constitui a instância matricial de definição da criança, em termos genéticos e ontogénicos, individuais e sociais, psicológicos e culturais.
Do ponto de vista psicológico, os adultos, especialmente aqueles mais próximos oferecem às crianças “(…)olhares com vista para os seus olhos” – E. Sá, Psicologia dos Pais e do Brincar – 1995, 2.ª edição, Lisboa: Fim de Século. Porém, o olhar do adulto não é abstracto ou isolado, nem alheio ao facto de ser olhado. As imagens dialogantes, mutuamente desenvolvidas, entretecidas nas malhas da relação do afecto, são construções feitas por referência a outras imagens, envolvendo no conhecimento de si o conhecimento do outro, tecendo a identidade de cada criança na trama de uma infinidade de referências que, directa e remotamente, participam na sua definição – neste sentido Paula Cristina Martins, in Das dificuldade (dos) menores aos problemas (dos) maiores: elementos de análise das representações sociais sobre as crianças em risco, citando P. Martins, A Avaliação como factor estruturante e promotor do desenvolvimento pessoal, Psicologia, Educação e Cultura, ano 2001, vol. V, n.º 1, 63-70, monografia recolhida em https://repositorium.sdum.uminho.pt.
E o progenitor face aos factos supra referidos, quer por acção, quer por omissão mostra-se incapaz de prover pela segurança, formação, educação e desenvolvimento da menor R, pelo que, quanto ao progenitor, concluímos pela impossibilidade de a mesma ser colocados junto de si no âmbito da medida de apoio junto dos pais e, bem assim, que se mostra verificado o requisito a que alude a al.ª d) do n.º 1 art.º 1978.º do Código Civil e que permite, quanto ao progenitor, a confiança dos menores com vista a futura adopção.
Quanto à progenitora cabe referir que da factualidade provada nos parece resultar com segurança que também não tem o mínimo de condições de ficar com o menor.
Basta atentar que resulta provado que a mesma não tem qualquer contacto com a menor desde os primeiros meses (cfr. facto 2.1.31).
Por tudo o exposto, concluímos pela verificação dos requisitos estabelecidos pelo art.º 1978.º, n.º 1, al.ª d) do Código Civil e pela necessidade de se aplicar aos menores a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção (art.º 35.º, n.º 1, al.ª g) da Lei n.º 147/99, de 01 de Setembro, na redacção introduzida pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto.”
Do que acabamos de transcrever podemos dizer que o tribunal a quo apreciou, em face da factualidade provada, qual a medida de promoção e protecção adequada à criança explicando de modo claro os motivos pelos quais afastou outras medidas.
Não foi possível encontrar um projecto de vida para esta criança que passasse pela família biológica – pelas razões expostas.
Por outro lado da família alargada não há ninguém que reúna as condições necessárias para a acolher e cuidar do seu desenvolvimento harmonioso, pois nada resulta provado que assim seja, antes resulta que além da avó e do progenitor, que não têm condições, como já vimos, para a menor lhes ser confiada, nenhum outro familiar se manifestou disposto a acolher a menor aos seus cuidados (cfr. facto 2.1.31.).
Tudo isso foi criteriosamente analisado na decisão não nos merecendo qualquer discordância.
Não se pode esquecer que um bebé ou uma criança só terá futuro como ser humano saudável (física e mentalmente) se desde bem cedo (ainda no útero materno) o meio envolvente – mãe, pai, família for facilitador da sua maturação. Tão simples como isto, a qualidade de vida do adulto depende daquilo que foi a sua vivência nos primeiros anos de vida. Os filhos não podem ser vistos como objectos funcionais que servem para um fim específico dos próprios pais.
Uma criança tem direito a uma mãe disponível, a um pai presente e a um espaço próprio na casa de família, coisa que a R ainda não teve.
Perante os elementos factuais disponíveis constantes dos autos e tal como se explanou na decisão recorrida mostram-se seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação biológica verificando-se, assim, os requisitos legais para a medida decretada - art. 35, nº1, Al. g), 38ºA e 62º A da LPCJP e 1978, nº1, do C. Civil medida de confiança a instituição, com vista a futura adopção, revelando-se a mesma proporcionada e adequada, atendendo em primeira linha ao superior interesse das crianças, conforme bem se fundamentou na decisão recorrida.
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4 - Decisão
Pelo exposto, decide-se:
A) Não admitir os documentos juntos pelo recorrente;
B) Rejeitar o recurso da matéria de facto;
C) Confirmar e manter a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 15 de Dezembro de 2009
Pires Robalo – Relator
Cristina Coelho – 1.º Adjunto
Soares Curado – 2.º Adjunto |
