ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I – Relatório
O MINISTÉRIO PÚBICO (doravante M.º P.º) intentou os presentes autos de acção inibitória, sob a forma de processo declarativo comum sumário, contra “T…, S. A.”, com sede na Rua …,
pedindo:
1. Se declare nulas as cláusulas 2.3., 2.4., 3.1.6., 3.1.7., 3.2., 4.2., 5.2., 5.3., 6. e 10. do contrato denominado «CONTRATO DE MANUTENÇÃO SIMPLES ELEVADOR(ES)», junto como documento n.º 2, condenando-se a R. a abster-se de as utilizar em contratos que, de futuro, venha a celebrar e especificando-se na sentença o âmbito de tal proibição (artigo 30.º, n.º 1, do DLei n.º 446/85, de 25 de Outubro);
2. Seja a R. condenada a dar publicidade à decisão e a comprovar nos autos essa publicidade, em prazo a determinar na sentença;
3. Seja dado cumprimento ao disposto no art.º 34.º do aludido DLei n.º 446/85, mediante o envio de certidão da sentença à Direcção-Geral da Política de Justiça do Ministério da Justiça, nos termos da Portaria n.º 1093/95, de 06-09.
Alegou, para tanto:
- ter a R. por objecto social, para além do mais, a fabricação, montagem, instalação e manutenção de elevadores;
- proceder ela, no exercício dessa actividade, à celebração de contratos de manutenção de elevadores, apresentando, para o efeito, aos interessados que com ela pretendem contratar formulário denominado «CONTRATO DE MANUTENÇÃO SIMPLES ELEVADOR(ES)», no verso do qual consta clausulado já impresso, previamente elaborado por tal R.;
- conter esse formulário espaços em branco destinados ao número do contrato, à data de emissão, ao nome do titular do contrato, ao número de contribuinte, à morada do titular do contrato, ao número de elevador(es), ao uso do edifício, à morada da instalação, à descrição das características dos elevadores, ao início do contrato e respectiva duração, ao preço mensal e à periodicidade de pagamento;
- constar o dito clausulado, existente no verso do formulário, de uma página impressa, que não inclui espaços em branco para serem preenchidos, resultando daquele formulário que as “condições gerais” transcritas no verso fazem parte integrante do contrato;
- configurar o teor de diversas cláusulas – as cláusulas 2.3. (secção de “Atendimento de Avarias”), 2.4. (secção de “Responsabilidade Civil”), 3.1.6. (secção de “Exclusões”), 3.1.7. (secção de “Exclusões”), 3.2. (secção “Exclusões”), 4.2. (secção das “Generalidades”), 5.2. (secção de “Prorrogação do Contrato”), 5.3. (secção de “Prorrogação do Contrato”), 6. (“Preço do Serviço”) e 10. (“Foro”) – matéria que, pelos fundamentos invocados, consubstancia cláusulas absolutamente ou relativamente proibidas, nos termos da legislação aplicável às cláusulas contratuais gerais, a deverem, por isso, ser declaradas nulas, com a proibição da sua utilização pela R..
Contestou esta, pugnando pela improcedência da acção, defendendo-se por excepção – sob invocação das excepções de litispendência e falta de interesse em agir do A. – e por impugnação, sede esta em que argumentou no sentido de:
- embora utilizando na contratação um clausulado por si pré-elaborado, sempre admitir alterações a esse clausulado, quando apresentadas pelos seus clientes ou potenciais clientes, sendo frequentes adendas aos contratos, bem como alterações daquele clausulado, não estando os clientes vinculados a aceitar o respectivo conteúdo, pelo que não corresponde à verdade o alegado pelo A. nessa parte, não podendo falar-se aqui de contratos de adesão e não tendo aplicação no caso o regime das cláusulas contratuais gerais;
- pôr em questão os fundamentos invocados pelo A. tendentes a demonstrar o carácter proibido e, como tal, nulo das cláusulas referidas, pugnando pela improcedência do pedido.
Respondeu o A., concluindo pela total improcedência da matéria de excepção e pela procedência da acção.
Dispensada a audiência preliminar e afirmada a verificação dos pressupostos processuais – julgando-se improcedentes as excepções de litispendência e falta de interesse em agir –, foi, em saneador-sentença, a acção julgada procedente, com condenação da R. no peticionado.
Recorreu a R., de apelação, e este Tribunal da Relação, concedendo provimento ao recurso, anulou a decisão recorrida, determinando o prosseguimento dos autos, com elaboração do elenco dos factos assentes e da base instrutória.
Observado o assim determinado, procedeu-se a julgamento, após o que foi proferida sentença, julgando a acção procedente e, em consequência:
a) Declarando nulas as cláusulas gerais 2.3., 2.4., 3.1.6., 3.1.7., 3.2., 4.2., 5.2., 5.3., 6. e 10., pré-impressas e previamente elaboradas pela R., inscritas no verso do contrato-tipo objecto dos presentes autos;
b) Condenando a R. a abster-se de as utilizar em contratos que de futuro venha a celebrar;
c) Condenando a R. a dar publicidade à decisão, no prazo de 20 dias, após transito em julgado da mesma, com transcrição das cláusulas cuja proibição de utilização foi decidida, mediante anúncio, de tamanho não inferior a ¼ de página, a publicar em dois dos jornais diários de maior tiragem editados em Lisboa e Porto, durante dois dias consecutivos, devendo fazer prova nos presentes autos, no prazo de 15 dias após a última publicação, de ter sido efectuada tal publicidade;
d) Ordenando que, após trânsito, seja dado cumprimento ao disposto no art.º 34.º do DLei n.º 446/85, de 25-10, remetendo-se certidão da sentença à Direcção-Geral da Política de Justiça do Ministério da Justiça, em conformidade com o preceituado na Portaria n.º 1093/95, de 6 de Setembro.
Desta decisão veio a R. interpor o presente recurso, apresentando as seguintes
Conclusões
«1 – Atenta a prova documental e testemunhal produzida nos presentes autos, considera a Recorrente que deveriam ter sido dados como PROVADOS todos os factos da Base Instrutória;
2 – Efectivamente, para prova dos factos da Base Instrutória juntou a ora Recorrente aos autos, a título meramente exemplificativo, 34 cópias de contratos celebrados com diversos clientes, de norte a sul do país, celebrados com particulares, com condomínios e com empresas, públicas ou particulares;
3 – Em todos estes contratos existiram alterações ao clausulado pré-elaborado, nas mais diversas cláusulas, a pedido dos clientes. Alguns desses contratos, designadamente, os celebrados com entidades públicas, foram integralmente negociados, resultando de tais negociações um novo contrato, com um clausulado totalmente diverso do pré-elaborado pela Recorrente;
4 – Muito embora muitas das cópias de contratos juntas aos autos não coincidam inteiramente com o contrato que em concreto está a ser apreciado (porque as minutas apresentadas aos clientes foram sendo revistas e alteradas ao longo dos anos e porque há contratos de manutenção simples, contratos de manutenção completa e contratos de manutenção simples com consumíveis), a verdade é que o teor do clausulado de todos eles é idêntico, até no que respeita às cláusulas cuja nulidade se discute;
5 – Assim, ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, considera-se que, do teor de todas as alterações juntas, resulta claro que os contratos que a Recorrente apresenta aos seus clientes não são revestidos da rigidez típica dos contratos sujeitos ao regime das cláusulas contratuais gerais;
6 – Havendo uma disponibilidade permanente e abertura nas negociações;
7 – Se analisarmos a prova testemunhal produzida, verificamos que esta ideia é reforçada, pelo depoimento das testemunhas C…, (gravação registada em suporte digital, com início às 09:52:26 (hh:mm:ss) e fim às 10:22:27 (hh:mm:ss)), L…, (gravação registada em suporte digital, com início às 10:23:34 (hh:mm:ss) e fim às 10:41:59 (hh:mm:ss)) e P…, (gravação registada em suporte digital, com início às 10:42:57 (hh:mm:ss) e fim às 11:00:43 (hh:mm:ss));
8 – Com efeito, as testemunhas foram unânimes em afirmar que os modelos pré-elaborados eram apresentados aos clientes como uma proposta, mas que admitiam alterações ao clausulado apresentado, tendo resultado inúmeras situações em inúmeros contratos em que as redacções iniciais apresentadas foram efectivamente alteradas à medida das vontades dos clientes.
9 – Do supra exposto resulta manifesta a ideia de que o clausulado elaborado pela ora Recorrente é apresentado ao cliente, porque, como é normal é a Recorrente e não o cliente quem tem uma ideia mais concreta das necessidades e das vicissitudes que a relação contratual a firmar pode conter;
10 – Contudo, foi também claramente demonstrado que a receptividade para negociar alterações é total, tais alterações são concretizadas com frequência e a redacção inicial do contrato acaba, também com frequência por sofrer alterações concretas que revogam as inicialmente apresentadas;
11 – Ficou demonstrado, pois, que é esta a postura da Recorrente, o que se afasta de forma evidente dos proponentes que recorrem a cláusulas contratuais gerais e que as apresentam aos clientes para que estes se limitem a aceitar, como decorre do preceituado no artigo 1.º do regime das CCG;
12 – O contrato de manutenção dos autos não tem, assim, o carácter de rigidez que têm os contratos submetidos ao regime das cláusulas contratuais gerais;
13 – As cláusulas contratuais gerais apresentam-se como “proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar” (cfr.Menezes Cordeiro “Tratado de Direito Civil Português”, Parte Geral, I, 2ª Ed., 2000, Almedina, pg. 415 e art. 1º, da LCCG), apresentando, pois, como características próprias a predisposição unilateral, a rigidez e a generalidade (cfr. Almeida Costa/Menezes Cordeiro, “Cláusulas Contratuais Gerais”, Anotação ao Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, anotação 1 ao artigo 1.º, Almedina, 1995), sendo certo que a «expressão “cláusula contratual” é perfeitamente equivalente a elemento do texto do contrato» (cfr. Carlos Ferreira de Almeida, “Texto e Enunciado na Teoria do Negócio Jurídico”, II, Almedina, pg. 893);
14 - As cláusulas contratuais gerais têm como características básicas a pré-elaboração, a rigidez e a indeterminação, assim Menezes Cordeiro e Almeida Costa, Cláusulas contratuais gerais - Anotação ao Decreto-Lei n.º 446/85, de 25.10, Coimbra, 1986, p. 17;
15 – Em suma, as cláusulas contratuais gerais para assim serem classificadas têm que estar, necessariamente, subtraídas à negociação e/ou alteração por parte do contraente aderente, cuja liberdade contratual se limita a aderir ao contrato que lhe é proposto;
16 – Nos contratos a que é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais não há lugar à liberdade contratual, princípio consagrado no artigo 405.º, do Código Civil – segundo o qual dentro dos limites que o Direito põe à autonomia privada, as partes podem contratar, como entenderem, dentro ou fora dos tipos que a lei e a prática lhes oferecem, e combinar ou modificar esses mesmos contratos;
17 – Nos contratos-tipo o consumidor limita-se a subscrever formulários em que estão inseridas cláusulas pré-redigidas por um contraente “mais forte” – v.g. uma empresa, insusceptíveis de discussão, aos quais se limita a aderir. Cláusulas «elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam, respectivamente, a subscrever ou aceitar (...)» – artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25.10, redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31.01;
18 – Por não haver possibilidade de negociação nos contratos-tipo é que as condições gerais desses contratos estão sujeitas ao sistema de controlo do RGCG, nomeadamente através de acções como a presente, em que se pretende impedir a utilização futura de cláusulas que a lei considera proibidas – cfr. artigo 24.º, do RGCG. E, para garantir a efectiva aceitação por parte dos aderentes a lei exige que sejam integralmente comunicadas, de modo adequado e com a antecedência necessária;
19 – Subjacentes as estas exigências estão cláusulas que o artigo 1.º, do RGCG define como cláusulas contratuais gerais elaboradas de antemão, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, contratar com os termos propostos ou não e o proponente limita-se a apresentar as condições já elaboradas, sem as alterar ou negociar;
20 – Para Araújo de Barros, Cláusulas Contratuais Gerais, p. 19 estaremos perante cláusulas contratuais Gerais sempre que deparemos com um clausulado que se impõe face “a um grupo genericamente indiferenciado de pessoas, não tendo sido levados em conta na sua elaboração, os interesses concretos e específicos de cada uma delas.” O Acórdão da Relação de Lisboa, de 13.09.2012, Proc. n.º 2822/09.8TJLSB, in www.dgsi.pt, a propósito reforça que o mais importante para a classificação como cláusulas contratuais Gerais é que “as cláusulas não sejam negociáveis.”;
21 – No mesmo Acórdão a propósito do contrato que era objecto daquela acção, também ela inibitória proposta pelo Ministério Público, escreveu-se “Na realidade, tais minutas caracterizam-se mais como propostas contratuais, como módulos de declaração negocial da entidade vendedora, que serão sujeitos à reacção dos compradores que com elas poderão concordar mas que poderão também discordar exigindo modificações. A vendedora, por sua vez, poderá aceitar tais contra-propostas.”;
22 – O artigo 1.º, do RGCG, sob a epígrafe “Âmbito de aplicação” estipula “As cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.”;
23 – Ora, a Recorrente, embora apresente aos clientes ou potenciais clientes um clausulado pré-elaborado por si, admite negociar alterações às condições propostas, sempre que os clientes apresentem outras condições, conforme resultou claramente demonstrado;
24 – Se, por um lado, os modelos apresentados pela Recorrente, com as condições do contrato, são subscritos pelos clientes sem alterações, por outro, a subscrição de tais modelos não equivale a aceitação pura e simples das condições. Como vimos, apesar da assinatura do modelo apresentado, as partes têm liberdade contratual para acordam condições diferentes, se assim o entenderam;
25 – Na verdade, os clientes apenas subscrevem os modelos, na medida em que não participaram na elaboração das condições que constam do modelo, mas não estão impedidos de negociarem com a Recorrente condições diversas;
26 – Os clientes da Recorrente não estão confinados a aceitar as condições que lhes são apresentadas, nem a Recorrente se apresenta como um proponente que apenas negoceia com as condições pré-estabelecidas, sem margem para negociar condições diversas;
27 – Assim, necessariamente se terá de concluir que ao contrato em análise nos presentes autos não é então aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, uma vez que o clausulado que a Recorrente apresenta aos seus clientes pode ser discutido e alterado por estes;
28 – Neste sentido, vide sentença proferida e transitada em julgado no proc. nº 1146/11.5TJLSB, que correu termos no 8º Juízo Cível de Lisboa, sobre um “Contrato de Manutenção – Normal Elevador(es)” em tudo semelhante ao dos presentes autos e em que era Ré a ora Recorrente;
29 – Por assim ser a sentença recorrida, ao decidir de outro modo, violou quanto dispõe a norma do artigo 1º do RGCG;
30 – Impondo-se a sua revogação e absolvendo-se a Recorrente dos pedidos formulados».
Pugna, pois, por dever ser revogada a decisão recorrida.
Contra-alegou a parte recorrida, defendendo o bem fundado da sentença apelada e a consequente improcedência do recurso.
*
O recurso foi admitido como de apelação, com o regime e efeito fixados no processo (cfr. despacho de fls. 1105), tendo então sido ordenada a remessa dos autos a este Tribunal ad quem, onde foi mantido tal regime e efeito fixados.
Colhidos os vistos, e nada obstando ao conhecimento do mérito do recurso, cumpre apreciar e decidir.
*
II – Âmbito do Recurso
Perante o teor das conclusões formuladas pela parte recorrente – as quais (exceptuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objecto e delimitam o âmbito do recurso, nos termos do disposto nos art.ºs 608.º, n.º 2, 609.º, 620.º, 635.º, n.ºs 2 a 4, 639.º, n.º 1, todos do Código de Processo Civil actualmente em vigor e aqui aplicável (doravante NCPCiv.), o aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26-06 ([1]) –, constata-se que o thema decidendum, incidindo sobre a decisão da matéria de facto e de direito, consiste em saber:
a) Se deve alterar-se a decisão de facto;
b) Se, em sede de qualificação jurídica, não estamos perante cláusulas contratuais gerais, com a consequência de não ser aplicável in casu a disciplina da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais (LCCG).
III – Impugnação da decisão de facto
Pretende a Apelante que deveriam ter sido julgados provados todos os factos constantes da base instrutória.
Tais pontos fácticos eram os seguintes:
“1.º - Ao utilizar o clausulado por si pré-elaborado, a R. sempre admite alterações ao mesmo pelos clientes ou destinatários?
2.º - Aceitando negociar com eles tais alterações, quando lhe são apresentadas?
3.º - Tendo como resultado múltiplas adendas ou alterações na contratação com base naquele clausulado?”
O Tribunal a quo respondeu da seguinte forma:
“III.2.1 – Matéria de Facto Provado
17º) Ao utilizar o clausulado por si pré-elaborado, a R. admite negociar alterações quanto às condições relativas ao prazo para denúncia (cláusula 5.2) e actualização do preço (cláusula 6), as quais têm como resultado adendas ao contrato relativas àquelas cláusulas.
III.2.2 – Não se provou:
1) Que a R. sempre admite alterações ao clausulado por si pré-elaborado [propostas] pelos clientes ou destinatários.
2) Que a R. aceite negociar com os clientes ou destinatários alterações ao clausulado por si pré-elaborado quando lhe são apresentadas.
3) Que as negociações com os clientes ou destinatários tenham como resultado múltiplas adendas ou alterações na contratação com base no clausulado pré-elaborado pela R.”.
Atendendo à prova documental e testemunhal produzida, fundamentou assim, para além do mais, aquele Tribunal a sua convicção:
“… remeteu a R. aos autos 34 cópias de contratos celebrados com diversos clientes, correspondentes a:
a) 4 contratos com designação igual – “Contrato de Manutenção Simples (Elevadores)” – e clausulado geral igual ao do formulário em causa nos autos (fls. 727 a 731; 743 a 745, repetido a fls. 771 a 776; 765/766 e 770; 774 a 776);
b) 14 contratos com designação igual – “Contrato de Manutenção Simples (Elevadores)” – mas com redacção alterada do clausulado geral relativamente ao que está em causa nestes autos (fls. 732 a 735; 739 a 742; 746 a 750; 754 a 758; 759 a 764; 777 a 781; 782 a 805 (5 contratos); 872 a 889 (3 contratos);
c) 6 contratos com designação diferente – “Contrato de Manutenção Completa (ou Completa Plus) Elevadores” e “Contrato de Manutenção Simples Escada(s) Tapete(s) Rolante(s)” e “Contrato de Manutenção Simples Monta-Cargas” – e clausulado geral idêntico ao clausulado do formulário em causa nos autos (fls. 736 a 738; 751 a 753; 859 a 862; 890 a 894, repetido, com os mesmos dados, a fls. 903 a 906, ainda que com nº de contrato sequencial diferente); 895 a 898; 907 a 911;
d) 10 contratos que não têm como base formulários pré-elaborados mas documentos e condições específicos para cada entidade, celebrados com entidades específicas, como organismos os empresas públicas (fls. 809 a 855 (8 contratos); 863 a 868; 899 a 902), geralmente com base em Cadernos de Encargos elaborados por essas entidades.
Apreciando:
A) Relativamente aos 4 exemplos de contratos referidos na alínea a) – únicos estritamente conformes com o modelo de contrato a que se reportam os autos – constata-se que:
i) São contratos celebrados entre Maio de 2008 (1) e Janeiro de 2010 a Novembro de 2011 (3), tendo este último o início de vigência em 01/01/2012.
ii) A duração destes contratos, fixada na 1ª página do contrato, é variável entre 1 ano (1 contrato), 5 anos (1 contrato) e 8 anos (2 contratos).
iii) Apenas em 1 dos 4 contratos é referido expressamente no aditamento tratar-se de “alteração” a duas das cláusulas constantes do verso do contrato (2.3 e 5.2), sendo que a reportada alteração à cláusula 2.3 corresponde, não a uma alteração da cláusula em causa, mas à inclusão de uma condição contratual específica - Serviço T... Mais.
iv) São as seguintes as matérias objecto de “Aditamentos” a estes contratos:
iv.1) “Atendimento de avarias” (cláusula 2.3) – “Serviço T... Mais”: atendimento 24 horas por dia, todos os dias, qualquer pedido – inclusão de uma condição específica própria de um outro modelo de contrato, em substituição da condição prevista na cláusula 2.3 do “Contrato de Manutenção Simples” – (1 caso).
iv.2) “Prorrogação do contrato” (cláusula 5.2): Prorrogado por igual período se não ocorrer denúncia com 30 dias de antecedência em relação ao seu termo. (1 caso – no contrato celebrado por 1 ano).
iv.3) “Preço do serviço” (cláusula 6): Fixação de condição diversa de actualização da prevista na cláusula 6 que implica a previsão de períodos de não actualização (durante os primeiros 2 ou 4 anos) e remissão para o índice do INE, nos anos posteriores (os 3 contratos celebrados em 2010 e 2011).
(…)
Com base na prova produzida através dos exemplos de contratos remetidos aos autos, celebrados com base no concreto formulário de contrato e respectivas cláusulas em causa nestes autos, e dos depoimentos prestados conclui-se que:
1) A R. celebra com os clientes várias “adendas/aditamentos” aos contratos elaborados com base no formulário de “Contrato de Manutenção Simples (Elevadores)”, em causa nestes autos, contratos de que fazem parte integrante as cláusulas pré-elaboradas e inscritas no verso do mesmo.
2) Algumas dessas “adendas/aditamentos” (cuja amostra é reduzida por ser igualmente reduzido o número de exemplos destes contratos apresentados como prova) dizem respeito a condições específicas negociadas com clientes concretos que não configuram alterações à redacção das cláusulas pré-elaboradas para integrarem um determinado quadro contratual padronizado de que essas cláusulas fazem parte, mas que integram outros quadros negociais da R.; ou que fixam condições de excepção para determinadas situações em concreto, não generalizáveis, precisamente por se tratar de condições específicas e de excepção que a R. entende dever conceder, caso a caso.
Na primeira situação referido, está o Serviço T... Mais” (assistência garantida durante 24 horas por dia, todos os dias do ano e sob qualquer pedido) que, como referido pelas testemunhas, é um serviço diferente, previsto noutro tipo de contrato e que pode ser aditado “complementarmente” a este contrato (ou a qualquer outro), a pedido do cliente, em substituição do serviço normalmente oferecido, nos termos previstos na cláusula 2.3. e que, como referido por uma testemunha, para tal serviço específico, a integrar noutros contratos, tem a R. já preparada uma adenda “desde há muito tempo”.
Na segunda situação referida, se enquadra a aceitação pela R. da não actualização do preço durante determinado (e variável) período de tempo – situação que a dita cláusula não se propõe regular, antes prevendo exactamente o contrário: que o preço será actualizado anualmente.
3) A R. apenas remeteu aos autos 4 (quatro) contratos elaborados com base no formulário em causa nos autos e referente ao período em que o utilizou (que, segundo as testemunhas, terá sido durante vários anos, ainda que não concretamente quantificados), sendo que 3 desses exemplos são do período final da sua utilização.
Nesses 4 contratos, apenas existe 1 caso de alteração à cláusula 5.2 (Prorrogação do contrato), em que é convencionado um período de denúncia de 30 dias de antecedência, em vez dos 90 dias previstos para a generalidade; e 3 casos (os celebrados em 2010 e 2011), em que é aditada uma condição específica quanto à “actualização do preço do serviço” prevista na cláusula 6, estabelecendo períodos excepcionais de não actualização de 2 ou 4 anos, e, simultaneamente, consignando que a partir daí a actualização será segundo o índice do INE.
Nenhuma outra alteração a qualquer outra cláusula, para além das cláusulas 5.2 e 6. (e nos termos referidos), se encontra documentada pelos exemplos apresentados nem tão pouco foi referida pelos diversos depoimentos prestados, como tendo resultado de negociações na sequência de pedidos dos destinatários de tal formulário de contrato.
Tal prova é insusceptível de demonstrarar, como alegado pela R. ou simplesmente afirmado pelas testemunhas, a existência de uma prática “normal” e “reiterada” da R. demonstrativa de que: “não raras vezes são efectuadas alterações ao clausulado pré-elaborado”; que nessas alterações “aparecem todo o tipo de cláusulas”; que os clientes “pedem muitas vezes” ou que “normalmente os clientes pedem” alterações das cláusulas pré-elaboradas; que “a R. sempre admite alterações ao mesmo pelos clientes ou destinatários”; que “tais negociações têm como resultado múltiplas adendas ou alterações na contratação com base naquele clausulado”. Em conclusão, que a R. não usa este clausulado de forma rígida, antes permitindo a sua negociação (no seu todo) aos respectivos destinatários, sempre que solicitada.
4) O interesse e prática da R. em defender o princípio da estabilidade do modelo de contrato por si pré-definido e proposto a destinatários diversos (contra a flexibilidade negocial ou ausência de rigidez alegadas), concretamente quanto às cláusulas por si pré-elaboradas que integram esse modelos e que a própria R. designa no seu articulado da contestação como “cláusulas gerais”, resulta comprovado:
- pelo alegado pela R. ao referir que as alterações a que decidiu proceder no clausulado em causa, foram efectuadas na sequência e para dar resposta a notificação para o efeito, pela Direcção Geral do Consumidor (notificação a que, ainda assim, a R. só respondeu cerca de 1 ano depois), ainda que tenha a R. justificado tais alterações, “não porque o clausulado que antes utilizava era abusivo” (artº 39º da contestação), nem porque concordasse com as motivações expressas na carta da Direcção Geral do Consumidor quanto às sugestões de alteração feitas, mas porque “sentiu necessidade de clarificar o clausulado dos contratos que apresentava, nos pontos suscitados, (…)” (artº 40º da contestação) e para evitar “controvérsias”, em momento algum se reportando à sua experiência e prática ao longo dos anos e, designadamente, a ter-se apercebido que, por essa via, poderia responder e obviar, de forma generalizada e sem prejuízo para os seus interesses, aos alegadamente frequentes (e não provados) “muitos pedidos” de alteração dos clientes/destinatários, às “múltiplas adendas” e “não raras alterações” a essas cláusulas;
- por tal resultar dos depoimentos prestados, designadamente do depoimento da testemunha C… que melhor especificou as motivações das alterações que foram sendo introduzidas pela R. no clausulado dos seus contratos, ao longo da sua história, nunca reportadas a respostas a exigências ou à frequência dos pedidos dos clientes, de acordo com a experiência e prática da R., tendo declarado:
“As minutas não se alteram todos os dias nem sequer todos os anos. Mas ao longo da história consigo identificar pelo menos dois ou três pontos importantes em que as minutas sofreram alteração:
- na introdução do 320 [Decreto-Lei], alteração em função dessa alteração legislativa;
- quando foram introduzidos os contratos de manutenção completa;
- na sequência de sugestão do MEID [em Outubro de 2010].
Como também referido pela testemunha P… “desde há muitos anos para cá que nós (por necessidades do nosso negócio) alteramos constantemente o clausulado do nosso contrato.”.
Isto é, existiram alterações efectivas no próprio clausulado (e não apenas através de adendas pontuais), feitas pela R., mas sempre como resposta a exigências externas (nova legislação ou Direcção Geral do Consumidor) ou a interesse próprio da R., mas jamais resultantes da sua experiência, da sua prática, reportada a uma frequente solicitação dos clientes, que não foi provada.
5) Nada tem a ver com a alegada disponibilidade da R. para sempre negociar alterações no clausulado por si pré-definido, a pedido dos clientes (inclusive quanto ao prazo para denúncia), a alegada frequência invocada nos depoimentos das testemunhas com que a R., nos últimos tempos, aceita a “renegociação” dos contratos, renegociações que as próprias testemunhas reportam às condições concretas e actuais da crise e do mercado e aos interesses da R. em manter tais contratos. Aliás, não se entende por que motivo precisaria a R. de negociar com os clientes uma sua iniciativa ou disponibilidade para redução generalizada dos preços acordados em 5%, como referido pela testemunha C… que declarou: “(…) neste exercício que terminou em Setembro (…) nós renegociámos os nossos contratos que estão em vigor, reduzindo o seu preço global em 5%”. Trata-se, obviamente, de realidades inteiramente distintas das que estão em discussão nestes autos, inclusive quanto à questão concreta do período para denúncia.
6) Os depoimentos das testemunhas caracterizam-se, eles próprios, por afirmações genéricas e conclusivas, tal como o alegado pela R., que não só não resultam factualmente confirmadas pelos exemplos constantes dos contratos remetidos aos autos, como nada de concreto é acrescentado pelas próprias testemunhas, antes confirmando que o teor dos aditamentos ou adendas relacionadas com o clausulado pré-elaborado se limita ao que resulta dos exemplos dos contratos juntos como prova: duas cláusulas e com uma frequência que não é possível avaliar dos exemplos apresentados.
C) Embora respeitando a realidades contratuais diversas da que é objecto dos presentes autos, refira-se, contudo, que, quanto aos demais contratos remetidos aos autos como prova dos factos a demonstrar (estes em maior número), a situação que os mesmos documentam só confirma e reforça a realidade e as conclusões que resultam da apreciação da reduzida amostra de exemplos do modelo de contrato em causa nos autos, reforçando o sentido da decisão proferida quanto à matéria provada e não provada da Base Instrutória”.
A Apelante, por seu lado, defende, em sede de prova documental (cfr. pontos 1.- a 6.- da suas conclusões), que das 34 cópias juntas de contratos celebrados com clientes resulta que a todos foram efectuadas alterações ao clausulado pré-elaborado, nas mais diversas cláusulas, a pedido dos clientes, sendo que contratos celebrados com entidades públicas foram integralmente negociados, daí decorrendo um clausulado totalmente diverso, demonstrando que tal Apelante não usa de rigidez negocial, antes mostrando disponibilidade permanente e abertura nas negociações.
Cabe, pois, examinar os documentos apresentados.
Ora, como referido na fundamentação da convicção quanto à decisão de facto do Tribunal recorrido, a Apelante apenas juntou 04 (quatro) cópias de contratos com clausulado geral igual ao do formulário impresso aqui em causa – o aqui discutido –, tratando-se dos documentos de fls. 727 a 731 (contrato celebrado com o condomínio do “E…), contendo aditamento com alteração às cláusulas 2.3. e 5.2. e contemplando um período de assistência gratuita de 02 meses, 743 a 745 (repetido a fls. 771 a 773), tratando-se de contrato celebrado com L…, com aditamento prevendo “Não aumentar até 2015 e os restantes anos terão aumento segundo o INE” e “No final do contrato o mesmo não será renovado por períodos iguais, mas será objecto de nova renegociação, com três meses de antecedência”, 765 a 766, referente a contrato celebrado com o condomínio do prédio sito na Rua …, com aditamento “Não aumentar em 2011”, “Não aumentar em 2012” e “Nos seguintes anos serão feitos em base do ICP publicado pelo INE”, e 774 a 776, referente a contrato celebrado com o condomínio do prédio sito na Av…., com aditamento “Não aumentar em 2011”, “Não aumentar em 2012” e “Nos seguintes anos serão actualizados tendo como referência o índice de preços no consumidor e publicado pelo Instituto Nacional de Estatística”.
Uma primeira impressão sobre a matéria é a de que a junção de apenas aquelas quatro cópias de contratos com clausulado geral semelhante ao do formulário impresso aqui em questão – é este que importa, ante o escopo dos autos – constitui prova seguramente muito escassa para quem pretende provar uma prática reiterada e duradoura, capaz de traduzir um modo permanente de contratação, uma postura duradoura/permanente/firme e uniforme perante os clientes/destinatários daquele clausulado pré-formulado.
Com efeito, se a parte alegou essa postura negocial, através da apresentação de factos tendentes a demonstrá-la, e se esses factos foram vertidos na base instrutória para serem objecto de prova, só poderia esperar-se, manifestamente, que a Apelante juntasse abundante prova documental – cópias desses contratos – demonstrativa dos alegados aditamentos/adendas/alterações quanto a esse clausulado pré-formulado.
Porém, surpreendentemente, apenas quatro contratos são ilustrados (deixamos, por agora, outros clausulados, por dissemelhantes do aqui em questão, embora também da autoria da Apelante).
Acresce que, mesmo quanto a esses quatro contratos, se ocorreram aditamentos/alterações, os mesmos são muito limitados face ao âmbito daquele clausulado da Apelante.
Na verdade, apenas se mostra a existência de algumas alterações às cláusulas do formulário com os n.ºs 2.3. (atendimento de avarias) e 5.2. (referente a prorrogação do contrato) e contemplando um período de assistência gratuita de 02 meses, ou aditamentos prevendo a inexistência temporária de aumentos/actualizações do preço do serviço ou de aumentos/actualizações condicionados.
Assim, quer pelo número muito limitado de contratos ilustrados, quer pelo exíguo âmbito da substância dos aditamentos/alterações respectivos, logo se fica com a percepção de que, para uma empresa com a dimensão da Apelante, com o inerente volume de negócios, a junção de apenas quatro cópias de contratos com clausulado semelhante é trazer aos autos uma prova documental inelutavelmente muito escassa.
É certo que outras cópias de contratos foram juntas, aludindo a decisão recorrida a 14 contratos que, apesar da sua designação igual, apresentam no verso um clausulado com diversa redacção, embora com parcial coincidência com o teor do clausulado do documento n.º 2 junto com a petição inicial (o de fls. 50 e 51), sendo a este que, em exclusivo, se reporta o petitório desta acção.
Trata-se, de facto, de contratos datados de período temporal situado entre Março de 2012 e Abril de 2013 – cfr. fls. 732 a 735, 739 a 742, 746 a 750, 754 a 758, 759 a 764, 777 a 781, 782 e segs. e 872 e segs. –, quando é sabido que a presente acção remonta a tempo anterior, pois que foi instaurada em 07/02/2012.
Quer dizer, quanto a esta prova documental, logo se constata que, por um lado, não se trata do específico formulário pré-elaborado em questão nos autos e, por outro lado, é reportada uma prática posterior à instauração da acção, logo, superveniente em relação ao objecto fáctico do processo.
Donde que não seja de conferir a estes documentos, como entendeu o Tribunal a quo, a força/importância probatória pretendida pela Apelante.
Ainda outras cópias de contratos foram apresentadas pela Apelante, aludindo a decisão recorrida a 06 contratos que, apesar da sua designação diferente, apresentam no verso um clausulado geral com determinadas semelhanças relativamente ao aqui discutido, reportando-se aos documentos de fls. 736 a 738, 751 a 753, 859 a 862, 890 a 894, 895 a 898 e 907 a 911, em geral com datação posterior à instauração da acção, com aditamentos versando sobre matéria de actualização do preço (fls. 738 e 753), inclusão do “Serviço T… Mais 24 Horas” e período de assistência gratuita (fls. 761 e 762), alteração às cláusulas 5.2. (alteração de prazo), 5.3 (valor máximo pagar em caso de rescisão sem justa causa pelo proprietário), 6. (actualização do preço) e 7.1. (prazo para pagamento), tratando-se de contrato e aditamento com data de assinatura de 01/04/2012, logo, posteriores à instauração da acção (fls. 890 a 894), redução em 20% do valor do contrato nos primeiros 24 meses, consideração como “nulas” das cláusulas 5.2., 6. e 7., sendo substituídas pelas cláusulas do caderno de encargos, alteração da cláusula 10., esta quanto ao foro competente (fls. 897 e seg.), e alteração às cláusulas 2.3., mas consignando que se exclui do valor do contrato a deslocação do técnico à instalação em caso de avaria, sendo fixado o valor a pagar por deslocação, e 2.1., mas consignando que a T… se compromete a enviar trimestralmente um técnico especializado ao local da instalação, bem como acrescento à cláusula 7.3., consignando que o valor mensal indicado corresponde ao valor unitário por cada intervenção a efectuar trimestralmente, sendo facturado no mês em que a intervenção tiver lugar, tratando-se de contrato/aditamento já do ano de 2013 (fls. 907 e segs.).
Nesta parte, só pode subscrever-se a apreciação do Tribunal recorrido, quando refere que «A generalidade das alterações objecto de “Aditamentos” respeitam a condições específicas negociadas com clientes concretos, estranhas ao teor das cláusulas em causa nos autos, não podendo considerar-se como alterações do texto das mesmas, (…) ao ponto de, nalguns casos, se considerarem tais cláusulas pré-definidas “nulas”, com fundamento em que são outras as que constam do “Caderno de Encargos”.
(…)
Não se pode considerar alteração a uma cláusula que visa regular, em geral e de forma uniforme, as condições da resolução unilateral do contrato, nos termos em que o faz, um acordo que estabelece, especificamente numa situação, um valor máximo para o caso de rescisão sem justa causa.
(…) Não se pode considerar alteração a uma cláusula que regula os termos da actualização anual do preço a negociação de “Assistência gratuita” durante determinado período, concessão que aparece, inclusive, subordinada, à condição de não resolução do contrato sem justa causa, sob pena de tal liberalidade de “assistência gratuita” ficar sem efeito.
(…) Assim, de todos os “Aditamentos” referidos nos 6 contratos, apenas parte do conteúdo de um dos aditamentos e apenas num mesmo contrato se limita a alterar (em conjugação com outras condições específicas) o que consta de duas das cláusulas pré-elaboradas:
- alteração do prazo de denúncia de 90 para 30 dias (cláusula 5.2);
- fixação em 1,5% da actualização do preço no início de cada ano (cláusula 6)».
Donde que não logrem estes documentos alcançar o efeito probatório visado, seja por não se referirem ao específico clausulado pré-elaborado aqui em discussão, seja pela data genericamente posterior dos dados contratuais respectivos face à instauração da acção, seja até, como salienta a Exm.ª Juiz a quo, pelo sentido e amplitude dos aludidos aditamentos/alterações.
Também as cópias juntas de contratos celebrados com entidades específicas – designadamente, entidades públicas ou outras, como o “M…, EPE” (fls. 809 e segs.), a Universidade de Coimbra (fls. 819 e segs.), o “Instituto …, IP” (fls. 824 e segs.), o “I…” (fls. 827 e segs.), “O…, EPE” (fls. 835 e segs.), o “IF…, IP” (fls. 842 e segs.), o Município de A… (fls. 850 e segs.), ou a sociedade “Z, S. A.” (fls. 863 e segs.) ou outras sociedades (fls. 899 e segs.), na sua clara maioria com datas posteriores à instauração desta acção – não logram convencer no sentido pretendido pela Apelante, pois que, desde logo, não assentam em formulários pré-elaborados, como o discutido nos autos, mas traduzem, diversamente, clausulado particularizado para cada uma dessas entidades, as quais, pela sua dimensão e importância (e consequente poder negocial), não se podem equiparar aos comuns consumidores, mesmo que de equipamentos/produtos como os comercializados por tal Apelante, ao que acresce que o próprio texto desses contratos, elaborado em papel timbrado dessas entidades, claramente se distingue, em termos de forma e de conteúdo, dos formulários pré-impressos usados pela mesma Apelante, antes parecendo, por isso, terem sido elaborados pela contraparte nesses contratos (as ditas entidades) ou, pelo menos, em termos conjugados entre os outorgantes, não sendo de estranhar, nesse contexto, que assumisse relevância essencial o caderno de encargos de tais entidades específicas.
Contexto esse, assim, que naturalmente reconduz o clausulado negocial para um plano completamente diverso do discutido nestes autos.
Donde que só possa concordar-se com a apreciação feita – de forma desenvolvida e fundamentada – nesta parte na decisão em crise, a qual, justificadamente, convocou ainda outra prova documental junta, como a alusiva a articulado de anterior acção judicial em que era parte a aqui R./Apelante, desse articulado resultando a admissão expressa por esta de serem as cláusulas utilizadas nos contratos ali debatidos, em que é parte contratante, cláusulas gerais sujeitas ao regime das cláusulas contratuais gerais, e que cumpriu todos os requisitos legais impostos nesta matéria na celebração dos respectivos contratos, não pondo, pois, em causa a natureza de tais cláusulas gerais (cfr. documento de fls. 181 e segs., referente a articulado do Proc. nº 10631/08.5TBVNG).
Vejamos a prova testemunhal.
Defende a Apelante (conclusões 7.- a 11.-) que a prova testemunhal vem reforçar o pendor da prova documental.
Assim, socorre-se dos depoimentos das testemunhas C…, L…, e P…, aludindo aos pontos que considera relevantes da gravação respectiva, para concluir que tais testemunhas foram unânimes em afirmar que os modelos pré-elaborados eram apresentados aos clientes como uma proposta, mas admitindo alterações ao clausulado apresentado, com inúmeras situações/contratos em que a redacção inicial apresentada foi alterada à medida da vontade dos clientes, demonstrado uma total receptividade para negociar alterações.
Como refere o Tribunal a quo, aquela testemunha C… (engenheiro electrotécnico, que foi director de rede da R./Apelante até 30/09/2013, sendo actualmente director-geral ao serviço da mesma) afirmou (ouvida agora a gravação do seu depoimento):
- ser normal a feitura de alterações ao clausulado pré-elaborado em causa, em mercado concorrencial, estando a Apelante permanentemente disponível para negociar, aquando da celebração do contrato e durante a sua vigência;
- haver situações em que a minuta da Apelante nem sequer é utilizada, havendo clientes, como é o caso de certas entidades públicas, que apresentam as suas próprias minutas para contrato àquela;
- ter o formulário do contrato em discussão sido um dos que foram objecto de alterações ao longo do tempo, não sendo já utilizado;
- não conseguir responder à questão de saber quantas vezes foi este formulário de contrato utilizado e alterado a pedido dos clientes, igualmente desconhecendo quando foi criado e desde quando foi utilizado, ou sequer quando foi efectuada a primeira alteração deste formulário e em que cláusulas;
- quanto ao prazo de denúncia, após interpelação sobre em quantos contratos foi objecto de alteração, disse:
“Não sei quantificar. Mas não penso que tenha uma expressão muito grande. Surgiu como exemplo. E posso explicar porquê. Se eu lhe disser que neste exercício que terminou em Setembro (…) nós renegociámos os nossos contratos que estão em vigor, reduzindo o seu preço global em 5%, significa que nós renegociámos muitos contratos, pese embora eles estejam em vigor e portanto não estejam sequer no prazo de denúncia”, acrescentando que “… é comum hoje, principalmente ao nível das empresas de administração de condomínios, anunciarem a rescisão antecipada dos contratos só com o fim de renegociarem as condições do contrato. E, portanto, o prazo aí acaba por ser uma cláusula que existe no contrato, que em princípio é para ser respeitada. Mas que, para além disso, existe completamente disponibilidade para negociar”.
Passando à testemunha L… (que trabalha ao serviço da Apelante desde há 17 anos, desempenhando actualmente, e desde há 3 anos, funções de director de negócios corporativos), relatou esta (ouvida também agora a gravação do seu depoimento):
- o formulário em causa – que deixou de ser utilizado há alguns anos – era apresentado como uma proposta aos clientes, que podiam, sempre que o entendessem, entrar em contacto com a Apelante ou no acto da negociação, propor alterações ao clausulado do contrato;
- aquando da apresentação desse clausulado aos clientes, estes são esclarecidos que podem analisar e eventualmente propor alterações, havendo algumas adendas já pré-definidas em que há muitos serviços que não estão incluídos no contrato de manutenção, podendo ser apresentadas adendas para adicionamento de serviços;
- por vezes procedem à actualização do valor/preço do contrato ou admitem alterações quanto à duração do contrato, pedindo o cliente muitas vezes alteração sobre a prorrogação do contrato;
- também podem ocorrer alterações quanto às regras de manutenção e exclusões e quanto à cláusula do contrato relativa ao foro;
- há milhares de contratos que foram celebrados com base neste modelo, no período em que foi utilizado, não sabendo precisar quantos milhares, nem em quantos foram admitidas alterações do clausulado pré-elaborado;
- quem celebra os contratos, em representação da Apelante, com os seus clientes são os delegados daquela, espalhados pelas diversas partes do País e com poderes para o efeito.
A testemunha P… (coordenador regional da Apelante, desde o início de Outubro de 2013, trabalhando para aquela desde há cerca de 14 anos, tendo já exercido as funções de coordenador comercial e de zona) relatou (ouvida a gravação do seu depoimento):
- já não ser o clausulado em causa usado pela Apelante, sendo que esta admitia alterações ao mesmo a solicitação dos clientes;
- não saber quantificar as alterações que foram efectuadas a solicitação dos clientes, sendo que tal ocorreu por todo o País, incidindo sobre validade do contrato, aumentos anuais de acordo com o IPC, redução de prazo de rescisão contrato, atendimento de avarias.
Desta prova testemunhal logo pode concluir-se que, se há milhares de contratos celebrados, por todo o País, com base no modelo/impresso em discussão, no período em que foi utilizado, nada logram as testemunhas quantificar com precisão, não sabendo esclarecer a quantos milhares de contratos aludem, nem, menos ainda, em quantos deles foram admitidas/realizadas alterações do clausulado pré-elaborado.
Donde que restem apenas, no essencial, os contratos juntos aos autos cuja denominação e cujo clausulado correspondem ao formulário pré-elaborado aqui em discussão, o que era usado pela Apelante anteriormente à instauração desta acção inibitória.
Ora, como visto, esses específicos contratos, documentando alterações/adendas ao clausulado, foram juntos em número muito escasso, não obstante a admissão das testemunhas de que, em milhares de contratos, foram inúmeras as alterações admitidas/realizadas.
Donde que não possa deixar de impressionar a circunstância de ter sido junto um número tão escasso desses contratos contendo alterações, aqueles que aqui importava ilustrar.
Menor relevância probatória já merecerão, obviamente, contratos posteriores/supervenientes em relação à instauração da acção inibitória, designadamente baseados em formulários não coincidentes com o objecto da acção, e contratos celebrados com entidades públicas ou grandes empresas/grupos económicos, que, pelo seu poder negocial, apresentavam à Apelante o seu próprio clausulado contratual.
Pode, pois, dizer-se, em suma, que, perante milhares de contratos aludidos pelas testemunhas, a junção de apenas quatro contratos contendo as invocadas alterações (com o formulário discutido) é manifestamente insuficiente para provar o que a Apelante agora pretende ver provado, sendo que os depoimentos testemunhais convocados, não logrando precisar/quantificar os contratos objecto de alterações, apenas evidenciam a falência da Recorrente na junção de um número significativo daqueles contratos, que permitisse concluir pela comum existência de alterações nos moldes alegados e questionados nos autos.
Falência essa não evitada pela junção de outros formulários contratuais, que, por terem conteúdo/âmbito diverso, aqui se não discutem, ou de clausulados posteriores à acção ou até decorrentes de propostas de clientes específicos, dotados estes de grande poder negocial, não ao alcance do comum interlocutor negocial da Apelante, aquele a quem era proposto o clausulado questionado nos autos.
Do exposto já se conclui que não pode proceder a impugnação da decisão de facto empreendida pela Apelante, não sendo caso de considerar provada toda a factualidade levada à base instrutória, antes devendo manter-se, in totum, o juízo fáctico da 1.ª instância, que não merece a censura pretendida.
Donde que improcedam as conclusões em contrário da Recorrente, permanecendo intocado o acervo fáctico da sentença recorrida.
*
IV – Fundamentação
A) Quanto à matéria de facto
Na 1.ª instância foi considerada a seguinte factualidade provada:
1. - A R. tem por objecto social a “fabricação, montagem, instalação e manutenção de elevadores, monta-cargas, passadeiras e escadas mecânicas e hidráulicas de equipamentos electrónicos e sistemas informáticos, industriais de controle e de segurança; tecnologia de tratamento de calor e frio, de ar condicionado, de canalizações e condutas; consultadoria e técnica da protecção de meio ambiente, do tratamento de resíduos e da luta contra incêndios; qualquer actividade relacionada com electrónica, sistemas de comunicação e de automação, engenharia de sistemas e construção, planificação, manutenção de edifícios inteligentes; promoção dos equipamentos e serviços anteriormente identificados”;
2. - No exercício de tal actividade, a R. procede à celebração de contratos de manutenção de elevadores, apresentando, para tanto, aos interessados que com ela pretendem contratar, formulários desses contratos;
3. - Em resposta a notificação do Ministério da Economia, Inovação e Desenvolvimento - Direcção Geral do Consumidor, através do ofício n.º 8766/2010, de 11/10/2010, a ora R., por carta de 19/10/2010, enviou àquele organismo o contrato-tipo denominado “CONTRATO DE MANUTENÇÃO SIMPLES ELEVADOR(ES)”, por si apresentado aos interessados com quem pretendia contratar, constituído por uma folha com frente e verso, conforme cópia junta aos autos pelo A. a fls. 50 a 51 e pela R. a 136 a 138;
4. - Na frente do formulário do referido contrato são consideradas o que, normalmente se designa por Condições Particulares, a configurar de acordo com cada contrato celebrado, constituídas por: número do contrato e data de emissão; nome/qualidade, número de contribuinte e morada do titular do contrato; número de elevador(es) objecto do contrato, finalidades a que se destinam e morada da instalação; descrição das características dos elevadores objecto do contrato; início e prazo de duração do contrato (em anos); preço mensal; periodicidade de pagamento;
5. - No verso do formulário do referido contrato consta clausulado já impresso, previamente elaborado pela R., constituído por 10 cláusulas, habitualmente designado por Condições Gerais, não incluindo qualquer espaço em branco para ser preenchido para além do local destinado à assinatura das partes, N.º de B.I, e data (da assinatura);
6. - Consta de texto impresso na frente do formulário: “… fica celebrado o presente contrato, feito em dois exemplares, assinados por ambos os contratantes, pelo qual a T…, nas condições gerais transcritas no verso, que fazem parte integrante do presente contrato, toma a seu cargo a assistência e conservação de ____ elevador(es)…”;
7. - Estabelece-se na cláusula 2.3. das condições gerais transcritas no verso, sob a epígrafe “Atendimento de Avarias” e inserida na secção “2. Âmbito do Contrato”:
«A T... atenderá, todos os dias úteis dentro das horas do período normal de trabalho, quaisquer pedidos de intervenção do Proprietário, ou do seu representante, motivados por paralisação ou funcionamento deficiente do(s) elevador(es)»;
8. - Estabelece-se na cláusula 2.4., sob a epígrafe “Responsabilidade Civil” e inserida na secção “Âmbito do Contrato”, o seguinte:
«A T... assume, nos termos da legislação em vigor, a Responsabilidade Civil por qualquer acidente que ocorra causado pela deficiente manutenção do(s) elevador(es) ou pelo incumprimento das normas aplicáveis, e que lhe seja exclusivamente imputável»;
9. - Estabelece-se na cláusula 3.1.6., incluída na secção das “Exclusões”, o seguinte:
«3.1. Excluem-se do presente contrato:
3.1.6. Qualquer perda, dano, prejuízo ou demora ocorridos quando se verifiquem situações de greve, lock-out, incêndio, falha geral de energia, explosão, roubo, inundação, guerra, motins, danos intencionados, ou de qualquer outro motivo de força maior e contingência que escape ao seu controlo”;
10. - Estabelece-se na cláusula 3.1.7., inserida na secção “Exclusões”, o seguinte:
«3.1. Excluem-se do presente contrato:
3.1.7. A manutenção ou substituição das peças ou órgãos deteriorados por vandalismo ou uso anormal ou para fim diverso daquele para o qual o(s) elevador(es) foram concebidos»;
11. - Estabelece-se na cláusula 3.2., incluída na secção “Exclusões”, o seguinte:
«A T... não será responsável por prejuízos decorrentes de quaisquer acidentes ou prejuízos indirectamente emergentes de avarias relacionadas com o funcionamento dos elevadores, salvo nos casos expressamente contemplados na cláusula 2.4.»;
12. - Estabelece-se na cláusula 4.2., incluída na secção das “Generalidades”, o seguinte:
«A T... reserva-se ao direito de corrigir o preço contratual quando, em consequência do uso do edifício, ocorram modificações no uso e/ou nas características técnicas do(s) elevador(es), a qual produzirá efeitos a contar da data das respectivas modificações»;
13. - Estabelece-se na cláusula 5.2., incluída na secção titulada de “Prorrogação do Contrato”, o seguinte:
«O presente contrato considerar-se-á tácita e sucessivamente prorrogado, por períodos iguais, quando não ocorra a denúncia, efectuada por qualquer dos contraentes, através de carta registada com aviso de recepção e com a antecedência de 90 (noventa) dias em relação ao seu termo»;
14. - Estabelece-se na cláusula 5.3., incluída na secção titulada de “Prorrogação do Contrato”, o seguinte:
«Em caso de resolução unilateral do presente contrato por parte do Proprietário, consideram-se vencidas e exigíveis, todas as prestações do preço devidas até final do contrato»;
15. - Estabelece-se na cláusula 6., sob a epígrafe “Preço do Serviço”, o seguinte:
«O preço indicado no presente contrato será actualizado no início de cada ano»;
16. - Estabelece-se na cláusula 10., incluída na secção titulada de “Foro”, o seguinte:
«O foro competente para dirimir qualquer litígio emergente do presente contrato é o foro da comarca de Lisboa, com exclusão de qualquer outro».
17. - Ao utilizar o clausulado por si pré-elaborado, a R. admite negociar alterações quanto às condições relativas ao prazo para denúncia (cláusula 5.2) e actualização do preço (cláusula 6), as quais têm como resultado adendas ao contrato relativas àquelas cláusulas” ([2]).
***
B) Quanto à matéria de direito
1. - A Apelante, no prossuposto de procedência da sua impugnação da decisão de facto, pugna pela improcedência da acção inibitória, fundando-se num só motivo, a operar em sede qualificativa, traduzido em não poder qualificar-se o clausulado por si pré-elaborado trazido aos autos como cláusulas contratuais gerais, por não caber no molde jurídico delimitado no art.º 1.º do regime legal da cláusulas contratuais gerais, faltando, para tanto, a nota/característica da rigidez do clausulado.
Invocando uma sua prática reiterada e uniforma de uso não rígido desse clausulado pré-elaborado junto dos seus destinatários/aderentes, foi selecionada a factualidade alegada nesse sentido pela R./Apelante, assim transposta para a base instrutória, cabendo-lhe, por isso, o ónus da respectiva prova.
Ora, como visto, não logrou a Apelante obter vencimento na sua impugnação da decisão de facto, pelo que os factos a atender na operação de qualificação jurídica – pois que, desde logo, importa verificar se o clausulado em questão cai no âmbito de aplicação da legislação nacional sobre cláusulas contratuais gerais, sem o que não poderia proceder a acção inibitória intentada – são, exclusivamente, os já elencados na decisão em crise.
Tudo se reconduz, pois, a saber, à luz desses factos, se está demonstrada a dita característica da rigidez ou, ao invés, se logrou evidenciar-se uma prática não rígida, como invocado pela Apelante, capaz da afastar a aplicação daquele regime legal das cláusulas contratuais gerais.
Relembremos, assim, antes de mais, o já escrito nesta matéria em anterior acórdão desta Relação proferido no âmbito deste processo.
2. - No caso dos autos estamos perante acção inibitória, intentada ao abrigo do disposto nos art.ºs 25.º e segs. da LCCG ([3]), pelo que é questão substancial central e primeira a da qualificação do clausulado em causa, já que tal acção inibitória apenas visa cláusulas contratuais gerais, destinando-se à proibição de tais cláusulas, mediante decisão judicial, caso as mesmas sejam contrárias ao disposto nos art.ºs 15.º, 16.º e 18.º a 22.º, todos daquela LCCG (cfr. o dito art.º 25.º).
E cláusulas contratuais gerais são apenas as definidas no art.º 1.º, n.º 1, daquela LCCG, isto é, as “elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar”, as quais se regem por tal LCCG (cfr. aquele art.º 1.º, n.º 1).
Assim, a decretada procedência da presente acção, posta em causa pela via de recurso, depende efectivamente, desde logo, da qualificação do clausulado sob análise como cláusulas contratuais gerais, pois que, doutro modo, não lhe seria aplicável a acção inibitória, prevista na LCCG, nem qualquer dos preceitos deste diploma legal.
3. - A utilização das cláusulas contratuais gerais – com as características da pré-formulação, por serem redigidas prévia e unilateralmente por uma das partes, da generalidade, por se destinarem a pessoas indeterminadas, e da rigidez (ou imodificabilidade), por serem adoptadas em bloco por quem as subscreva ou aceite, sem possibilidade de alteração do seu conteúdo ([4]) – tornou-se essencial na contratação em massa ([5]), permitindo a racionalização de tempo e de meios, tão necessária na actualidade, seja para os seus utilizadores/predisponentes seja para os seus clientes, e quer estes sejam consumidores ou não.
Nesta perspectiva, tais moldes de contratação em massa, assim tornada expedita e sem dificuldades de negociação, são a contento dos ditos utilizadores e parecem sê-lo, também, dos respectivos clientes. Porém, só na aparência é assim quanto a estes últimos. Normalmente, o predisponente, sendo um especialista, é dotado de superioridade organizacional, económica, técnica e jurídica perante os seus massificados interlocutores, comummente simples leigos na matéria, com o que logo se potencia o estabelecimento de marcada assimetria estrutural entre as partes, uma desigualdade típica manifesta, ponto de partida para a sujeição, na regulação do negócio, da contraparte inferiorizada.
Tal superioridade pode permitir ao predisponente o total domínio da estrutura e conteúdo do contrato, por si previamente elaborado, de acordo com os seus conhecimentos técnicos e jurídicos e segundo a total salvaguarda dos seus interesses negociais, contrato esse muitas vezes hiper-clausulado, seja pela extensão e detalhes, seja pela abrangência de conteúdo, das “condições” produzidas unilateralmente, ademais frequentemente inter-conexionadas entre si – dependendo o sentido de umas da sua conjugação, aliás, não linear, com outras –, o que pode conferir grande complexidade aos dados contratuais apresentados à contraparte (ademais, não raras vezes, com redacção em “letra miudinha”, dificultando a leitura e consequente apreensão do sentido), à qual esta forma de contratação é imposta.
Ora, ante as exigências de celeridade no apressado ritmo de vida da sociedade de produção e consumo em que vivemos, em que ninguém pretende perder tempo, aquela complexidade e massificação leva a que o cliente, mormente se consumidor, seja tentado, muitas vezes, a assinar o contrato sem sequer o ler na totalidade das suas “condições”.
Tudo isto transporta, como é fácil perspectivar, inúmeros perigos para o aderente, parte tipicamente débil na relação contratual de massa. Consciente de tais perigos, o legislador optou por intervir, fazendo-o em termos imperativos, através, entre nós, da publicação da dita LCCG ([6]), onde se estabeleceu a nulidade das cláusulas contratuais gerais proibidas por disposições de tal lei (art. 12.º), tratando-se assim, por um lado, de um vasto elenco de cláusulas absolutamente proibidas nas relações entre empresários ou entidades equiparadas (cfr. art. 18.º) ou apenas relativamente proibidas neste âmbito (art. 19.º), e, por outro lado, de múltiplas cláusulas proibidas nas relações com os consumidores finais, sejam elas absolutamente proibidas (art. 21.º) ou relativamente proibidas (art. 22.º), enumeração essa, em qualquer dos casos, não taxativa.
Ora, se a LCCG se aplica às cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que a parte débil se limita a subscrever ou aceitar, ela regula igualmente todas as cláusulas inseridas em contratos individualizados cujo conteúdo, previamente elaborado, o destinatário não pode influenciar (n.º 2 do art.º 1.º da LCCG).
Havia, pois, que estabelecer mecanismos de controlo adequado de tais cláusulas. A opção legislativa foi, nesta sede, em primeiro lugar, por um controlo de inclusão. Por isso, a inclusão de cláusulas contratuais gerais em contratos singulares de seguro depende, desde logo, da sua específica aceitação pelo aderente – a inclusão só opera se as cláusulas forem aceites como integrantes do conteúdo do contrato pelo aderente, o que implica o necessário e específico acordo de vontades (cfr. art. 4.º da LCCG).
Daí a necessidade e importância, no âmbito deste primeiro tipo de controlo, da adequada comunicação de tais cláusulas: elas devem – imperativamente – ser integralmente comunicadas ao aderente (art. 5.º, n.º 1, da LCCG); e devem sê-lo de modo adequado e com a antecedência necessária, em cada caso, a possibilitar o seu conhecimento, completo e efectivo, por um aderente normalmente diligente (n.º 2); sendo que o ónus da prova dessa exigente comunicação impende sobre o predisponente (n.º 3 do mesmo artigo).
Mas a esse dever de comunicação acresce um imperativo dever de informação: o predisponente deve informar aderente dos aspectos compreendidos nas cláusulas gerais utilizadas cuja aclaração se deva ter por justificada (art. 6.º, n.º 1); devendo ainda prestar todos os esclarecimentos razoáveis que lhe sejam solicitados nesse processo negocial, desde que reportados a tais cláusulas (n.º 2), no escopo de que estas sejam realmente entendidas pelo aderente.
Cumprido este requisitório legal, as ditas cláusulas contratuais gerais consideram-se aceites pelos aderentes e, como tal, objecto de inclusão nos contratos singulares (arts. 4.º e 8.º, este a contrario sensu). Caso contrário, tais cláusulas consideram-se excluídas desses contratos (art. 8.º), tendo-se como não escritas.
Verificada fica, assim, a influência do princípio da transparência, enquanto sub-princípio decorrente da boa fé, a impor uma conduta de lealdade, abertura e cooperação informativa da parte mais forte perante a parte débil, disponibilizando-lhe um conjunto de informações contratuais indispensáveis a conferir paridade material à relação negocial, por forma a superar o deficit estrutural de capacidade negocial de uma das partes, repondo-se nessa relação o equilíbrio necessário, reclamado pelas exigências de justiça contratual, próprias do princípio da boa fé.
Mas para além deste tipo de controlo, a incidir sobre os contratos singulares com aderentes, o legislador estabeleceu um outro controlo sobre as cláusulas contratuais gerais, traduzido na dita acção inibitória, que opera independentemente da inclusão dessas cláusulas em contratos singulares (cfr. art.º 25.º da LCCG) e para a qual tem legitimidade o M.º P.º (art.º 26.º, n.º 1, al. c), do mesmo diploma legal).
Assim, pode dizer-se, em síntese, que, “sob o ponto de vista processual, o referido controlo de conteúdo concretiza-se por duas vias diversas: 1) por um lado, temos o chamado controlo incidental, que é efectuado no âmbito de uma acção instaurada entre as partes que celebram o contrato em que foram utilizadas CCG e na qual se discute, precisamente a respectiva validade; 2) por outro lado, está previsto na lei um controlo abstracto, através da acção inibitória (arts. 25.º a 32.º do DL n.º 446/85), cuja finalidade é retirar do tráfico jurídico as CCG que a lei expressamente declara proibidas, ou quaisquer outras, que violem o princípio da boa fé, erigido em cláusula geral de controlo, independentemente dessas cláusulas terem sido incluídas, efectivamente, em contratos singulares” e que “o objectivo da tutela exercida através da acção inibitória não é, directamente, o cliente singular do utilizador, mas o tráfico jurídico em si próprio, que se pretende ver expurgado de cláusulas tidas por iníquas” ([7]).
A aludida característica da rigidez, por as cláusulas contratuais gerais serem adoptadas em bloco pelos respectivos destinatários, sem possibilidade de alteração do seu conteúdo por estes, constituídos assim em meros aderentes, enquanto parte frágil neste tipo de contratação, aparece aqui como incontornável, pois que dela resulta o perigar da liberdade contratual – na vertente de estipulação do conteúdo do contrato – de uma das partes, colocada na necessidade de optar entre aceitar todo o clausulado predisposto ou não celebrar o contrato ([8]).
Faltando esse requisito da rigidez/imodificabilidade – mesmo que concorram as demais características supra aludidas –, por aos proponentes ou destinatários ser permitido influenciar o conteúdo do clausulado, ainda, pois, que predisposto por outrem, sendo eles admitidos a negociá-lo, em vez de se limitarem simplesmente a aceitá-lo, então o campo é o da liberdade contratual, com as partes a assumirem, ambas, a sua liberdade de celebração e de estipulação do conteúdo do contrato, pelo que quaisquer proposições/cláusulas, embora predispostas e mesmo que com foros de generalidade, que sejam apresentadas neste âmbito, não parecem dever perspectivar-se logo, in limine, como cláusulas contratuais gerais, podendo não lhes ser aplicável, por consequência, a LCCG com a sua aludida acção inibitória.
O requisito/pressuposto da rigidez pode, porém, ser perspectivado como aludindo, desde logo (e exclusivamente), “à ideia de que as cláusulas não se destinam a ser negociadas individualmente, antes a ser aceites, sem discussão, pela contraparte do utilizador” ([9]), o que nos transporta para o campo da “finalidade intencionada com a pré-formulação e o propósito de utilização” ([10]), isto é, para o horizonte dos fins/intenções/motivações do utilizador/predisponente.
4. - A presente acção inibitória foi intentada com base na qualificação do clausulado impresso em questão como cláusulas contratuais gerais, conclusão que o A. extrai do próprio texto, documentalmente junto aos autos, desse clausulado.
Porém, a R./Apelante pretendeu impugnar, em sede de contestação, tal matéria, infirmando aquela qualificação, argumentando por forma a fazer crer que o dito clausulado, por si aceite, não se reveste da característica da rigidez/imodificabilidade.
Assim, alegou (art.ºs 46.º a 50.º da contestação) que, perante os seus clientes ou potenciais clientes, admite alterações àquele clausulado sempre que as mesmas lhe sejam apresentadas, admitindo, o que é frequente, adendas aos contratos ou alterações ao dito clausulado predisposto, não vinculando os seus clientes a aceitar o respectivo conteúdo.
5. - Da factualidade provada logo se retira que o clausulado pré-disposto em causa (denominado “condições gerais”) se destina a ser adoptado em bloco por aqueles a quem seja apresentado, como resulta claro da sua intencionada recepção in totum à luz do texto impresso na frente do formulário (denominado “condições particulares”), aqui se estabelecendo que “… fica celebrado o presente contrato (…), nas condições gerais transcritas no verso, que fazem parte integrante do presente contrato” (itálico aditado), conjugada com a ausência de espaços para alterações ao texto de cada uma das respectivas proposições/cláusulas e a omissão de qualquer menção no sentido de serem estas passíveis de alterações.
Questão que pode, todavia, colocar-se é a de saber se o apuramento quanto à verificação da característica da rigidez e consequente qualificação como cláusulas contratuais gerais (à luz do disposto no art.º 1.º, n.º 1, da LCCG) depende exclusivamente do teor do clausulado predisposto ou se podem ser convocados também factos referentes ao uso efectivo desse clausulado, caso exista já uma prática no âmbito desse uso, por forma a obter-se uma visão global quanto à intencionalidade/motivação/destinação do predisponente utilizador.
Ora, se é certo que o controlo em sede de acção inibitória – destinado a aferir do carácter proibido das cláusulas, por contrário aos ditames da boa fé objectiva – é um controlo de cariz abstracto e independente da inclusão efectiva em contratos singulares, a questão aludida é necessariamente prévia a tal controlo abstracto de cláusulas, pois que só pode ser proibido em acção inibitória o clausulado que seja, desde logo, qualificado como cláusulas contratuais gerais.
Assim, a questão da rigidez/imodificabilidade, de cariz qualificativo, sediada originariamente no preceito do art.º 1.º, n.º 1, da LCCG, obedece a parâmetros de aferição que não se confundem com os utilizados para julgamento, logicamente posterior, quanto ao carácter proibido das concretas cláusulas contratuais gerais.
Poderá, pois, em sede qualificativa, ser de aferir do nível de sujeição/imposição aos destinatários do clausulado predisposto, se deste, nos termos em que apresentado, resulta a colocação, ou não, dos destinatários na posição de apenas poderem subscrever ou aceitar tal clausulado em bloco ou de não contratar, se lhes é retirada a possibilidade de influir no clausulado do contrato, privando-os da sua liberdade de estipulação do respectivo conteúdo, assim unilateralmente imposto pela parte mais forte.
Ora, se, neste âmbito, a parte predisponente invoca uma prática sua, já existente e reiterada, tendente a demonstrar que, não obstante as características da pré-formulação e da generalidade, não usa o clausulado de forma rígida, antes permitindo a sua negociação (no seu todo) aos respectivos destinatários (caso estes assim o pretendam), poderá indagar-se, permitindo o cabal exercício dos direitos de defesa na acção inibitória, quanto a tal prática, por forma a, conjuntamente com o teor/texto desse clausulado, obter-se a dita visão global, quanto ao nível de liberdade contratual ainda permitido ou, ao contrário, à supressão dessa liberdade.
Isto, contanto que a parte demandada, na sua defesa nessa acção, alegue factualidade tendente a demonstrar essa prática invocada, factualidade essa que pode ser provada, para além de pela via da prova testemunhal, através da junção dos contratos que tenham resultado de efectiva negociação daquele clausulado, com alterações ou aditamentos ao mesmo, contratos esses, em maior ou menor número, e alterações/aditamentos, em maior ou menor substância contratual, que poderão ajudar a perceber se existe, ou não, uma finalidade e uma prática de uso rígido, tendo subjacente uma intenção nesse sentido, nos moldes comuns das cláusulas contratuais gerais.
Não será de pôr em causa que elemento primário e essencial de aferição da rigidez do clausulado será sempre constituído pelo próprio texto desse clausulado.
Assim, se ocorrem, como in casu, as características da pré-elaboração e da generalidade e se, a mais disso, do texto do clausulado resulta que o mesmo é apresentado em termos de “condições gerais”, para que remetem as “condições particulares”, com previsão expressa e irrestrita de recepção em bloco daquelas “condições gerais”, estas elaboradas, ademais, de forma completa, sem contemplação de espaços para alterações ou aditamentos a cada um dos elementos do clausulado, ao contrário das “condições particulares”, onde esses espaços, significativos de incompletude, estão presentes, dúvidas não podem subsistir de poder perspectivar-se aqui um acentuado nível de rigidez de elaboração do clausulado, susceptível de indiciar abertamente a imodificabilidade em causa.
Pode, porém, questionar-se se essa rigidez de elaboração esgota a questão quanto ao requisito da rigidez/imodificabilidade para o efeito de qualificação como cláusulas contratuais gerais, se não deverá atender-se também àquela prática de utilização desse clausulado na negociação pela parte predisponente, quando esta invoque uma prática reiterada em contrário daquela imodificabilidade.
Admitindo que seja passível de discussão na jurisprudência se deve adoptar-se, em sede de qualificação como cláusulas contratuais gerais, um critério estrito de rigidez formal – ou de elaboração – ou um critério de rigidez material ou de uso ([11]), tal justifica que não se arredasse, ab initio, do elenco das várias soluções plausíveis da questão de direito, a que passe pela ponderação da invocada prática reiterada/uniforme pela R./Apelante na contratação mediante o uso do dito clausulado, contanto, obviamente, que tenham sido alegados factos bastantes (cfr. art.º 511.º, n.º 1, do CPCiv. entretanto revogado).
Permitiu-se, pois, à R. fazer prova quanto àquela factualidade por si invocada, sendo seu o respectivo ónus probatório.
6. - Vejamos, então, que prova logrou fazer a R./Apelante.
Ora, nesta parte, apenas logrou provar que, ao utilizar o clausulado por si pré-elaborado, a R. admite negociar alterações quanto às condições relativas ao prazo para denúncia (cláusula 5.2.) e actualização do preço (cláusula 6.), as quais têm como resultado adendas ao contrato relativas àquelas cláusulas.
Por provar ficou, porém, que tal R. sempre admita alterações, pelos clientes ou destinatários, ao clausulado por si pré-elaborado, que aceite negociar com eles alterações ao clausulado por si pré-elaborado quando lhe são apresentadas e que as negociações com os clientes ou destinatários tenham como resultado múltiplas adendas ou alterações na contratação com base naquele clausulado.
Como dito, a R./Apelante fazia assentar a sua impugnação de direito na antecedente impugnação da decisão de facto, no que não logrou êxito.
Assim sendo, não logrou provar o essencial da sua invocada prática constante e permanente de uso não rígido do seu clausulado em discussão.
Apenas logrou mostrar que admite negociar alterações quanto a duas condições, as relativas ao prazo para denúncia (cláusula 5.2.) e actualização do preço (cláusula 6.), tendo como resultado adendas ao contrato relativas àquelas cláusulas.
Não assim quanto ao demais clausulado, termos em que aquelas admitidas alterações assumem um carácter meramente acidental/excepcional, deixando de pé, por isso, a rigidez formal do texto de todo o clausulado.
Não provado, pois, que a R./Apelante sempre admita alterações ao clausulado por si pré-elaborado, que sempre aceite negociar alterações quando lhe são apresentadas e que as negociações com os clientes ou destinatários tenham como resultado múltiplas adendas ou alterações na contratação com base naquele clausulado, por demonstrar fica a prática não rígida invocada, prevalecendo, necessariamente, a aludida rigidez formal ou de elaboração do texto do clausulado.
Impõe-se, por isso, in casu, o aludido acentuado nível de rigidez de elaboração do clausulado, a indicar a imodificabilidade em causa, não contrariada por prática constante em contrário.
Donde que só possa concluir-se pela verificação de todos os requisitos qualificativos do clausulado predisposto em questão como cláusulas contratuais gerais, subsumíveis, pois, ao regime da LCCG.
Nada, por isso, a censurar à sentença recorrida, que deve ser confirmada.
Havendo de improceder, assim, as conclusões em contrário da Apelante, esgotado fica o tema recursório.
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IV – Sumário:
1. - Cláusulas contratuais gerais são as definidas no art.º 1.º, n.º 1, da LCCG, isto é, apenas as “elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar”, regendo-se por tal LCCG.
2. - A qualificação jurídica de determinado clausulado como cláusulas contratuais gerais depende da verificação cumulativa de três características/requisitos: a pré-formulação, a generalidade e a rigidez (ou imutabilidade), significando esta última que o clausulado é adoptado em bloco por quem o subscreva ou aceite, sem possibilidade de alteração do seu conteúdo, ficando comprometida, assim, a liberdade contratual do destinatário, relegado para a posição de ter de aceitar o clausulado predisposto (mero aderente) ou, em alternativa, não celebrar o contrato.
3. - São dois os instrumentos de controlo judicial de conteúdo das cláusulas contratuais gerais: a) um controlo incidental/concreto, no âmbito de acção instaurada entre as partes em contrato que incorpore tais cláusulas, onde é discutida a validade desse clausulado do contrato celebrado; b) um controlo abstracto, através, como in casu, da acção inibitória (art.ºs 25.º e segs. da LCCG), visando proteger o tráfico jurídico, retirando dele as cláusulas contratuais gerais proibidas ou outras que violem o princípio da boa fé, tenha ou não esse clausulado já sido incluído em contratos singulares.
4. - Elemento primário e essencial de aferição da rigidez do clausulado é o próprio texto desse clausulado, que pode conter um acentuado nível de rigidez de elaboração, indiciador da imodificabilidade em causa.
5. - Porém, se, em acção inibitória, o demandado/predisponente invoca, com conteúdo fáctico, uma prática sua, já existente e reiterada, tendente a demonstrar que não usa o clausulado de forma rígida, antes permitindo a sua negociação aos respectivos destinatários, é pertinente a verificação, sem restrição de provas, quanto a tal prática, por forma a, conjuntamente com o texto desse clausulado, obter-se uma visão global quanto ao nível de rigidez/imutabilidade intencionado e adoptado.
6. - Sendo passível de discussão na jurisprudência se deve adoptar-se, em sede de qualificação jurídica como cláusulas contratuais gerais, um critério estrito de rigidez formal (de elaboração do texto) ou, mais amplamente, um critério de rigidez material (incluindo a prática contratual prosseguida), tal mostra que não deverá arredar-se do elenco das várias soluções plausíveis da questão de direito, a que passe pela ponderação da invocada prática não rígida de contratação.
7. - Não demonstrada essa prática não rígida de contratação, impõe-se o texto desse clausulado, com o seu acentuado nível de rigidez de elaboração, indicador daquela imodificabilidade.
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V – Decisão
Pelo exposto, negando-se provimento ao recurso, confirma-se a decisão recorrida.
Custas da apelação pela Apelante.
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Escrito e revisto pelo relator.
Elaborado em computador.
Versos em branco.
Lisboa, 15/05/2014
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José Vítor dos Santos Amaral (relator)
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Maria Manuela Gomes
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Fátima Galante
([1]) Processo instaurado após 01/01/2008, mas antes de 01/09/2013, e decisão recorrida posterior a esta data (cfr. sentença de fls. 949 a 1022, datada de 01/11/2013, bem como art.ºs 5.º, n.º 1, 7.º, n.º 1, este por argumento de maioria de razão, e 8.º, todos da Lei n.º 41/2013, de 26-06, e Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, ps. 14-16, Autor que refere que, tratando-se de decisões proferidas a partir de 01/09/2013, portanto, após a entrada em vigor do NCPCiv., em processos instaurados anteriormente, mas não anteriores a 01/01/2008, se segue integralmente, em matéria recursória, o regime do NCPCiv.).
([2]) Não provado ficou então:
“1) Que a R. sempre admite alterações ao clausulado por si pré-elaborado [propostas] pelos clientes ou destinatários.
2) Que a R. aceite negociar com os clientes ou destinatários alterações ao clausulado por si pré-elaborado quando lhe são apresentadas.
3) Que as negociações com os clientes ou destinatários tenham como resultado múltiplas adendas ou alterações na contratação com base no clausulado pré-elaborado pela R.”.
([3]) DLei n.º 446/85, de 25-10, com as alterações introduzidas pelo DLei n.º 220/95, de 31-08, pelo DLei n.º 249/99, de 07-07, e pelo DLei n.º 323/2001, de 17-12.
([4]) Assim MENEZES CORDEIRO, Manual de direito comercial, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2007, ps. 499 e s., e MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, vol. I, 7.ª ed., Almedina, Coimbra, 2008, ps. 32 e s..
([5]) Este modo de contratação era já usado no sector bancário e segurador no séc. XIX – cfr. Menezes Cordeiro, Manual..., cit., ps. 498 e 767.
([6]) Entendeu o legislador que se tornava necessária aqui regulamentação legal específica, com um controlo diferenciado, mais rigoroso e tutelador da parte débil, decorrente de regras próprias, relativamente às vigentes em geral no Direito dos contratos, pois que estas últimas, pela sua abstracção, são inadequadas para o efeito, não dispensando toda a protecção que este tipo de contratação reclama, atenta a marcada desigualdade estrutural que se estabelece entre as partes, geradora, para uma delas, de situações constrangedoras da capacidade de exercício de uma verdadeira autodeterminação negocial.
([7]) Cfr. o Ac. do STJ, de 19/10/2010, Proc. 10552/06.6TBOER.S1 (Cons. Moreira Alves), disponível em www.dgsi.pt, e, na doutrina, ALMENO DE SÁ, Cláusulas Contratuais e directiva sobre cláusulas abusivas, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2001, ps. 77 e segs..
([8]) Fica, por isso, suprimida a uma das partes a possibilidade de modelar o conteúdo contratual, introduzindo-lhe quaisquer alterações. Sobre a necessidade dos três requisitos – pré-elaboração, generalidade e rigidez – em sede qualificativa, cfr. ainda o sumário do aludido Ac. do STJ de 19/10/2010.
([9]) Cfr. o voto de vencido do Des. António Manuel Fernandes dos Santos ao Ac. do Trib. Rel. Lisboa de 22/03/2011, Proc. 877/10.1YXLSB.L1-1 (Rel. Eurico Reis), disponível em www.dgsi.pt.
([10]) Vide voto de vencido citado.
([11]) Cfr., por exemplo, para além do aludido Ac. Trib. Rel. Lisboa de 22/03/2011, os Acs. do mesmo Trib. Rel., de 25/05/2006, Proc. 8166/2005-6 (Rel. Fernanda Isabel Pereira), e de 13/09/2012, Proc. 2822/09.8TJLSB (Rel. António Valente), posicionando-se no sentido de dever, em acção inibitória, ser discutida e provada (com admissão de prova testemunhal e/ou documental) a matéria atinente ao requisito da rigidez/imodificabilidade – perspectivado no sentido de estar, efectiva e praticamente, vedada aos destinatários a discussão e modelação do conteúdo das cláusulas –, mesmo que o clausulado seja pré-impresso e assuma foros de generalidade.
