| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes que compõem este colectivo do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. Relatório
Nos presentes autos de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas aos menores O…, nascido a 17.07.2008, e L…, nascido a 12.03.2013, que se iniciaram por petição inicial da progenitora E… contra o progenitor F…, veio este arguir a incompetência internacional do tribunal, defendendo outrossim que a competência internacional pertence ao tribunal espanhol.
Muito em síntese e para relatar, deu entrada no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Cascais, Juízo de Família e Menores – Juiz 4, em 13.9.2016, petição inicial com pedido de atribuição de carácter urgente, de regulação das responsabilidades parentais intentada pela referida E…, de nacionalidade inglesa, contra o referido F…, de nacionalidade espanhola, ambos progenitores dos menores acima identificados, com fundamento em que o casal e os menores, desde 2013 vivem em Cascais, sendo actualmente em imóvel que o casal adquiriu; que por decisão de ambos os progenitores o O… frequentou a escola em Portugal desde o ano lectivo de 2013/2014, e em 2014/2015 e em 2015/2016, concretamente na St. James School, em Cascais, na qual estava também inscrito para o ano lectivo de 2016/2017. O menor L…, por decisão de ambos os progenitores, ia ingressar na St. John’s School, em Cascais; sucede que em final de Julho de 2016 a requerente e o requerido deixaram de viver em comum, estando numa situação de separação de facto, sendo que o requerido, sem o consentimento da requerente, e em 23.8.2016, ausentou-se do País, para Espanha, com o menor O…, afirmando que iriam passar a viver em Madrid, cidade na qual o menor passaria a frequentar um estabelecimento de ensino; o requerido vem manifestando um comportamento totalmente desequilibrado, instável e agressivo, pelo que a requerente teme pelos menores, com particular incidência o menor O…, com o qual apenas consegue falar telefonicamente e por momentos; o requerido, sem o conhecimento da requerente, cancelou as matrículas escolares dos menores; o seu comportamento tem gerado gravíssimo prejuízo emocional nos menores; no início de Agosto de 2016 o requerido retirou todo o dinheiro das contas bancárias do casal e do menor, deixando a requerente e o menor L… numa situação complicada.
Por estarem em total desacordo quanto a questões essenciais, designadamente quanto à residência dos menores, a requerente requer urgente regulação das responsabilidades parentais no sentido de que os menores fiquem confiados à sua guarda, na casa de Cascais e que o menor O… continue na escola que frequenta e que o menor L… inicie estudos na escola em que foi matriculado, e mais requer que o requerido pague 50% de todas as despesas escolares, que se fixe direito ao requerido de estar com os menores em dias e períodos a tempo a fixar, mas sem pernoita, e sob acompanhamento da requerente ou de terceiro, e que o requerido fique impedido de se ausentar do País com qualquer dos menores, sem autorização da requerente.
Finalmente, sustenta a competência do tribunal em que instaurou a acção por corresponder à residência dos menores (conforme artigo 9º RGPTC, artigo 5º do Decreto nº 52/2008 de 13 de Novembro, e artigo 8º Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho de 27.11.2003).
Designada conferência de progenitores, realizou-se a mesma em 6.10.2016 sem a presença do progenitor, foi ouvida a progenitora, que declarou que os filhos têm dupla nacionalidade, espanhola e britânica, e que são filhos também do requerido e têm vivido em Portugal desde 2013, com a Requerente e com o requerido, que são casados entre si mas que no final de Julho de 2016 acordaram separarem-se.
Foi fixada regulação provisória das responsabilidades parentais ao menor L…, sendo que o mesmo ficou à “guarda e cuidados da mãe, com quem residirá” e que “As responsabilidades parentais, incluindo as relativas às questões de particular importância para a vida da criança, serão exercidas em exclusivo pela progenitora”, “A criança poderá manter contactos com o progenitor e com o irmão, através dos meios de comunicação à distância”, “A saída da criança de território nacional terá de ser mediante autorização expressa e por escrito da progenitora”, “O progenitor pagará a título de pensão de alimento devidos à criança a quantia de €300,00 (…) mensais, acrescida de 50% das despesas escolares (...)”.
Mais foi ordenada “a notificação do requerido do regime provisório, para a morada conhecida nos autos, em Espanha, devendo, no prazo de cinco dias, pronunciar-se quanto ao mesmo”.
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Por requerimento com a referência Citius 26004046 o progenitor juntou procuração forense para poder a sua mandatária ter acesso ao Citius, e veio então dizer que a junção de procuração não implica a sanação da falta da sua citação, e que vista esta, é nulo todo o processado.
Neste requerimento, datado de 8.6.2017, o progenitor não arguiu a incompetência internacional do tribunal português.
Juntou o progenitor certidões emitidas pelas autoridades espanholas que atestam que ele, progenitor, e os dois menores, vivem desde 22.6.2016 em Viveiro, Lugo, Espanha.
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Designada conferência de progenitores e realizada a mesma em 22.6.2017, foi ouvido em declarações o progenitor e disse: “Entre julho de 2013 e 23 de Agosto de 2016 a base familiar desta família foi em Cascais tendo o casal vivido com as duas crianças na casa de morada que era inicialmente na Av. … nº … em Cascais e que a partir de 29 de Junho de 2016 passou a ser na morada constante dos autos: Rua J…, na A…, em Cascais. Tinham um bar em Madrid. O casal sempre viveu em Madrid, na Rua A…, nº ... O progenitor veio depois para Portugal com o intuito de ampliar o negócio dos destilados, motivo pelo qual residiram em Cascais. As crianças viveram efetivamente em Cascais. O L… esteve no Infantário em Cascais e o O… numa escola – Saint James School. Enquanto viveram em Portugal, as crianças estiveram ao cuidado do progenitor, o qual tinha a ajuda de uma empregada doméstica”.
Foi também ouvida a progenitora que, além do mais, afirmou que as crianças todos os anos passavam férias na Galiza, que como a situação entre os progenitores era caótica foi à Galiza falar com os sogros sobre o que se estava a passar e pedir-lhes ajuda para resolver a situação dos meninos; que, até 12 de Agosto de 2016 os meninos estiveram na Galiza a passar férias com os avós, após o que o pai os trouxe para Portugal.
Nesta conferência, a i. mandatária do requerido, a quem foi dada a palavra, requereu o prazo de dez dias para arguir a incompetência internacional do tribunal recorrido, prazo que foi deferido.
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Por requerimento com a referência 26261302, datado de 3.7.2017, o progenitor “veio arguir a incompetência absoluta do Tribunal, por infracção das regras de competência internacional”, nos termos e com os fundamentos seguintes:
“1. Quando as crianças residirem em Estado-Membro da União Europeia, como é o caso, importa ter presente o Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27/11/2003, em vigor a partir do dia 01/03/2005, relativo à competência internacional dos Estados-Membros em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, sendo obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável nos Estados-Membros.
2. No que respeita às responsabilidades parentais, a competência é atribuída, em regra, ao Estado-Membro de residência habitual das crianças à data em que o processo seja instaurado no Tribunal (vd. art.º 8º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003).
3. No caso concreto, nem as crianças, nem os titulares das responsabilidades parentais residiam em Portugal, concretamente em Cascais, no momento em que os presentes autos foram instaurados.
4. À data em que o processo foi instaurado, as crianças tinham a sua residência em Calle …, Viveiro, Lugo, Espanha, como a Requerente bem sabe (cfr. Doc.s 1, 2, 3, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
5. A morada indicada nos presentes autos como residência da Requerente nunca foi a morada de família da Requerente, do Requerido e das crianças.
6. O imóvel sito na referida morada foi comprado pela Requerente e pelo Requerido em 29 de Junho de 2016 e destinava-se “à sua habitação secundária”, para passarem férias e/ou arrendarem a terceiros, conforme escritura pública de compra e venda que se junta como Doc. 4 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (cfr. Doc. 4).
7. Na escritura pública de compra e venda, lavrada a 29/06/2016, que se junta como Doc. 4, a própria Requerente e Requerido declararam que residiam em Madrid, Espanha (cfr. Doc. 4).
8. A Requerente e o Requerido pediram a atribuição do Número de Identificação Fiscal Português apenas no dia 16/05/2016, para poderem concretizar e formalizar a compra deste referido imóvel (cfr. Doc.s 5 e 6, cujo o teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
9. Perante a Autoridade Tributária Portuguesa, A. e R. declararam residir em Madrid, Espanha, conforme os respectivos Documentos Provisórios de Identificação emitidos nessa data (16/05/2016) (cfr. Doc.s 5 e 6).
10. A residência habitual/casa de morada de família da Requerente, do Requerido e das crianças sempre se situou em Espanha.
11. Desde o início da sua vida em comum, a Requerente e o Requerido fixaram a sua residência e o seu local de trabalho em Madrid, onde viviam e trabalhavam”[1].
(…)
69. Os Tribunais Portugueses (Instância Central de Família e Menores de Cascais Comarca de Lisboa Oeste) são, pois, internacionalmente incompetentes para decidir do pedido deduzido nos autos, nos termos do citado Regulamento (CE) n.º 2201/2003.
70. Incompetência que se invoca, desde já, nos termos do disposto nos art.ºs 96º, 97º, 98º, 62º do CPC e 9º do RGPTC, e para todos os efeitos legais, designadamente para os efeitos previstos no art.º 17º do Regulamento e no art.º 99º do CPC.
Nestes termos e nos melhores de Direito aplicáveis, deve ser julgada procedente, por provada, a excepção dilatória da incompetência absoluta do Tribunal, e, em consequência, deve o Tribunal declarar-se incompetente e absolver o Requerido da instância, com todas as consequências legais”.
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Respondeu a progenitora sustentando que por via do artigo 8º do Reg. (CE) n.º 2201/2003, “Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no Tribunal”, que os presentes autos foram instaurados em 12 de Setembro de 2016, data em que a residência habitual dos menores era em Cascais.
Recordando os factos relevantes para a apreciação da excepção de incompetência, a progenitora alinhou:
“8. Requerente e Requerido contraíram casamento no dia 11 de Outubro de 2007, sob o regime da separação de bens, no Consulado Geral de Espanha em Lisboa, Portugal – conforme documento n.º 1 do Requerimento Inicial, junto a Fls..
9. Requerente e Requerido são progenitores dos menores O…, nascido em 17 de Julho de 2008, em Madrid (Espanha); e L…, nascido em 12 de Março de 2013, em Madrid (Espanha) – conforme documento n.º 1 do Requerimento Inicial, junto a Fls..
10. No Verão de 2013, após o nascimento do filho mais novo, Requerente e Requerido decidiram transferir a residência da família para Cascais, Portugal, onde passaram a residir com carácter de permanência.
11. Entre Julho de 2013 e Junho de 2016, o agregado familiar (casal e os dois filhos menores) residiu em habitação arrendada, sita na Avenida …, n.º …. Cascais, cujo senhorio era P…, com domicílio na Avenida … Cascais.
12. A partir de final de Junho de 2016, o agregado familiar (casal e os dois filhos menores) passou a residir em habitação própria, adquirida com recurso a financiamento bancário, sita na Rua, Lote n.º , A…, … Cascais – conforme documento n.º 4 do Requerimento sob resposta, junto a Fls..
13. Por decisão de ambos os progenitores, Requerente e Requerido, o menor O… frequenta estabelecimento de ensino em Portugal desde o ano lectivo 2013/2014: (i) em 2013/2014, frequentou a International Preparatory School, em Alcabideche, Cascais; (ii) em 2014/2015 e 2015/2016, frequentou os 2.º e 3.º anos de escolaridade (correspondentes aos 1.º e 2.º do ensino português) na St. James’ School, em Cascais – conforme documentos n.ºs 1 e 2, juntos a Fls., que ora junta novamente, para maior facilidade, e que aqui dá por integralmente reproduzidos.
14. No ano lectivo 2016/2017, por decisão de ambos os progenitores, Requerente e Requerido, o menor O… iria prosseguir os estudos na St. James’ School, em Cascais, onde estava inscrito desde Fevereiro de 2016 – conforme documento n.º 2, supra junto.
15. Por decisão de ambos os progenitores, Requerente e Requerido, o menor L… iria ingressar no ano lectivo 2016/2017 na St. John’s School, em Cascais – conforme documento n.º 3, que ora junta, e que aqui dá por integralmente reproduzido.
16. Anteriormente, por decisão de ambos os progenitores, Requerente e Requerido, o menor L… havia frequentado o estabelecimento de ensino CIC – Cascais International Childcare, em Cascais – conforme documento n.º 4, que ora junta, e que aqui dá por integralmente reproduzido. Acresce ainda que[2], (…)”.
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Em 20.7.2017, o Ministério Público promoveu, “No que respeita ao pedido de fixação de regime provisório relativo à criança O…, e tendo em conta o pedido de regresso pendente no Tribunal de Lugo, p. se notifique a requerente para informar este processo logo que o recurso que interpôs da decisão da primeira instância seja proferido.
Nada se opõe aos pedidos formulados quanto à produção de prova documental, relativamente à questão da competência internacional dos tribunais portugueses – em concreto o tribunal de Cascais – para conhecer da acção, a qual se circunscreve a apurar qual a residência habitual das crianças à data da sua propositura.
Relativamente à produção de prova testemunhal, considera-se que apenas deverá ter lugar após recolha dos elementos acima aludidos, nada se opondo a que se designe data para o efeito, após férias judiciais”.
A promoção mereceu a concordância do despacho de 21.7.2017.
Seguiram-se diversos requerimentos e pronúncias mútuas, além do mais sobre documentos que os progenitores foram juntando, até que a progenitora veio dar conta, em 22.9.2017, que o “Tribunal de Lugo manteve a decisão proferida em 1.ª Instância nos Autos de Subtracção Internacional de Menores, ou seja, manteve o entendimento de que o Requerido (…) não retém o menor O… em Espanha ilicitamente (…)”, considerando a progenitora que “2. A decisão deste Tribunal Superior, à imagem do que havia sucedido com o Tribunal de 1.ª Instância, assenta no pressuposto errado de que a Requerente, ao ter subscrito autorização para o “empadronamiento” dos Menores em Viveiro, Espanha, autorizou também a alteração de residência dos mesmos, de Cascais para Viveiro”, o que é falso, sustenta, acrescentando que o progenitor aproveitou essa decisão favorável para dar “de imediato (…) a conhecer aos Autos de “Medidas Provisionales”, pendentes no Tribunal de Viveiro, para regulação de questões relativas às responsabilidades parentais dos dois Menores (…) mais uma vez procurando induzir o Tribunal em erro quanto à verdade dos factos, procura desesperadamente o Requerido que o Tribunal de Viveiro se declare competente para decidir das questões relativas à regulação das responsabilidades parentais dos dois Menores, “passando por cima” do Tribunal verdadeiramente competente, nos termos do Regulamento aplicável, ou seja, o Tribunal Português.”
Requereu portanto com urgência que o tribunal de Cascais “tome posição, declarando-se competente para prosseguir com os presentes Autos e, em consequência, fixando regime provisório quanto ao exercício das responsabilidades parentais relativas ao Menor O…, em termos idênticos ao decidido para o Menor L… – atribuição da guarda exclusiva à Requerente, com exercício exclusivo das responsabilidades parentais, e ordenando a restituição do Menor à sua casa, sita em Cascais, na morada já constante dos Autos”.
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Em 13.10.2017, o MP promoveu “se proceda à produção de prova testemunhal e se oficie ao processo identificado a fls. 123 para que esclareça a data em que foi requerida a providência relativa aos menores O… e L… (…)”.
Em 17.10.2017, o tribunal, além do mais, determinou se oficiasse “ao processo identificado a fls. 123 para que esclareça a data em que foi requerida a providência relativa aos menores Ó… e L…, conforme promovido”.
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A progenitora, em novo requerimento urgente, veio informar que “1. O Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Lugo, no âmbito dos Autos de Medidas Provisionales Previas a la Demanda n.º 545/2017, decidiu que a competência internacional das matérias em causa recai sobre os Tribunais Portugueses, conforme Decisão cuja cópia ora se anexa, protestando juntar certidão judicial. 2. É absolutamente urgente e crucial que os presentes Autos prossigam, para regulação das responsabilidades parentais relativas a ambos os Menores, que continuam afastados um do outro, desde 23 de Agosto de 2016, com danos emocionais gravíssimos, e talvez mesmo irreparáveis. (…)”.
Em 2.11.2017 o progenitor informa que “o Juzgado de 1ª Instância e Instrucción n.º 2 de Viveiro se declarou incompetente para conhecer das matérias em discussão nos presentes autos, no âmbito do processo judicial n.º 00435/2017 denominado “Medidas Provisionales previas à la demanda”.
2. No entanto, tal decisão judicial não pode ser considerada definitiva, na medida em que ainda não transitou em julgado e é passível de recurso de apelação, cujas alegações estão já a ser preparadas para dar em entrada em juízo nos próximos dias, protestando-se juntar o comprovativo da sua entrada em tribunal.
3. Pelo que desta decisão (provisória), proferida pelas autoridades judiciárias espanholas, não se pode retirar, sem mais, a incompetência dos tribunais espanhóis e a consequente competência dos tribunais portugueses para julgar os factos sub judice, devendo antes os autos aguardar pela prolação da decisão do tribunal superior espanhol em sede de recurso, o que, desde já, se requer”.
Seguiram-se diversos requerimentos sem interesse para a questão a decidir.
Por requerimento de 20.4.2018, o progenitor veio “requerer a V. Exa. a junção aos autos da decisão definitiva (não é passível de qualquer recurso) proferida pela instância de recurso espanhola que deu total provimento ao recurso de apelação interposto pelo aqui Réu, declarando a competência judicial internacional do Julgado de 1.ª Instância n.º 2 de Viveiro para julgar a matéria dos presentes autos”.
Pronunciou-se a progenitora no sentido da necessidade de tradução e de certificação do trânsito em julgado, anotando outrossim que “Este Tribunal de Cascais, ao regular as responsabilidades parentais de um dos menores, já se considerou competente, de qualquer forma, não é o facto do Tribunal de outro país se declarar competente que retira a competência a este Tribunal”, e que a decisão é irrelevante.
Em 30.4.2018 a progenitora veio aos autos notar que “o menor O… encontra-se privado do convívio com a sua mãe, irmão e avó desde o dia 23 de Agosto de 2016, ou seja, há quase 2 anos. (…) Até à presente data este Tribunal nada decidiu quanto ao menor O…. Verifica, agora, a Requerente que este Tribunal está a diligenciar junto de um Tribunal espanhol para ver se esse Tribunal se considera competente para apreciar a questão que a Requerente lhe colocou há dois anos. No entender da Requerente, uma vez que não existe litispendência internacional, é irrelevante que um ou mais tribunais estrangeiros se declarem competentes para apreciar esta questão. Mesmo que se desconsidere a confissão do Requerido, produzida no artigo 30 da sua oposição, já se encontra junto aos autos (desde Fevereiro de 2018) prova documental trazida por terceiros (Escola) capaz de certificar que o menor O… frequentava uma escola em Portugal desde 2013 e que se encontrava matriculado na mesma para o ano lectivo de 2016/2017. Não parece existir qualquer dúvida que, independentemente da residência habitual dos pais não estar perfeitamente clara, a residência habitual do menor O… era em Portugal, em Cascais. Sendo essa a única residência relevante para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 8º do Regulamento CE 201/2003, mais nenhuma diligência, em sede de regulação provisória parece interessar. (…) Face ao exposto e porque os autos contêm já todos os elementos necessários para que seja tomada a decisão provisória que se solicitou, a Requerente renova o seu pedido para que a mesma seja tomada de forma a que, nas férias escolares, já os dois irmãos possam conviver”.
Aberta vista ao Ministério Público, em 22.5.2018, foi promovido:
“Dos documentos juntos a fls. 69 e 81 e do alegado pelo requerido no articulado 67 do requerimento de fls. 203, resulta que os menores tinham residência em Cascais quando o processo foi instaurado.
Na verdade, ainda que os progenitores tivessem outras habitações, negócios e domicílio fiscal em Espanha, o menor O… frequentou estabelecimento de ensino durante os anos lectivos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016.
Essa frequência de ensino revela uma estabilidade de permanência em determinado local.
Perante esse facto, e o disposto nos artigos 9º do RGPTC, 59º e 62º do código de processo civil, o Ministério Público considera ser este tribunal competente para decretar as providências tutelares viveis relativamente aos menores O… e L….
Entendimento que parece ter sido igualmente sufragado pelo Juzgado de 1ª Instância e Instrucción n.º 2 de Viveiro. Desta decisão terá o requerido interposto recurso do qual terá obtido vencimento, não se sabendo se tal decisão transitou em julgado. Estes elementos parecem resultar de algumas cópias de decisões juntas aos autos, mas que, de facto, não se mostram em língua portuguesa.
Considerando que este tribunal é internacionalmente competente para conhecer da matéria que lhe foi submetida, promovo se designe data para realização de conferência de pais”.
Conclusos os autos em 05.06.2018 e nesta data foi proferido o seguinte despacho, ora sob recurso:
“Pelos fundamentos que constam da promoção que antecede, com os quais se concorda e que aqui se reproduzem na íntegra, declara-se a competência deste Tribunal para os termos da presente acção. Notifique, com cópia da promoção que antecede. (…)”.
Em 8.6.2018 o progenitor vem requerer:
“1. Por requerimento datado de 20 de Abril de 2018, em nome do princípio da cooperação com os tribunais e dos princípios de segurança e certezas jurídicas, o Requerido juntou uma cópia simples da decisão definitiva proferida pela instância de recurso espanhola, informando que, de acordo com esta decisão, foi concedido total provimento ao recurso de apelação interposto pelo aqui Requerido, declarando a competência judicial internacional do Julgado de 1.ª Instância n.º 2 de Viveiro para julgar a matéria dos presentes autos.
2. Mais se informou os presentes autos que a referida decisão proferida pelas instâncias de recurso espanholas era definitiva, na medida em que não era passível de qualquer recurso.
3. Finalmente, no mesmo requerimento protestou-se juntar uma cópia traduzida e certificada de referida decisão definitiva, já se adivinhando alguma demora nesta junção, uma vez que se teria que aguardar que a certidão da sentença fosse emitida pela secretaria do tribunal em Espanha, que depois fosse remetida pelo correio e, uma vez em Portugal, fosse traduzida e devidamente certificada.
4. Só na presente data, foi possível cumprir todas estas formalidades, pelo que se requer a V. Exa. a junção aos autos de cópia traduzida e certificada de certidão da decisão definitiva proferida pela instância de recurso espanhola que deu total provimento ao recurso de apelação interposto pelo aqui Requerido, declarando a competência judicial internacional do Julgado de 1.ª Instância n.º 2 de Viveiro para julgar a matéria dos presentes autos.
5. Não obstante a junção desta certidão, a verdade é que o doutro tribunal português, já tinha conhecimento desta decisão, em língua espanhola, desde o referido dia 20 de Abril de 2018, constando da última página da decisão “MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución no cabe recurso alguno”.
6. Respeitando o trânsito em julgado desta decisão, o processo corre os seus termos normais no Tribunal de Viveiro, em Espanha.
7. Nestes termos, atenta a decisão definitiva e transitada em julgado (não admite qualquer recurso, conforme se retira da última página da decisão, agora traduzida) em data anterior à declaração de competência do tribunal português, e considerando a existência de um princípio de reconhecimento das decisões judiciais proferidas em Espanha no ordenamento jurídico português, por força do artigo 21.º, n.º 1 do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro, requer-se a V. Exa. se digne agir em conformidade”.
Pronunciou-se o Ministério Público:
“Como referido na anterior promoção, dos documentos juntos a fls. 69 e 81 e do alegado pelo requerido no articulado 67 do requerimento de fls. 203, resulta que os menores tinham residência em Cascais quando o processo foi instaurado neste tribunal de Família e Menores de Cascais.
Na verdade, ainda que os progenitores tivessem outras habitações, negócios e domicílio fiscal em Espanha, o menor Ó… frequentou estabelecimento de ensino em Portugal durante os anos lectivos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016. Essa frequência de ensino revela uma estabilidade de permanência em determinado local.
Perante esse facto, e o disposto nos artigos 9º do RGPTC, 59º e 62º do código de processo civil, entendeu-se ser este tribunal competente para decretar as providências tutelares viveis relativamente aos menores Ó… e L….
Esse também foi o entendimento do Juzgado de 1ª Instância e Instrucción n.º 2 de Viveiro, decisão da qual o ora requerido recorreu.
Vem o requerido juntar cópia traduzida da decisão proferida pela Aud. Provincial Seccion n. 1 de Lugo que, considerando Espanha internacionalmente competente, revogou a decisão do Juzgado de 1º Instância e Instrucción n. 2 de Viveiro.
Como bem se refere na decisão proferida pela Aud. Provincial (670/675) há que recorrer ao que dispõe o Regulamento 2201/2003, de 27 de Novembro, nesta situação em que o domicílio da criança se encontra na União Europeia e existe um elemento transfronteiriço. De acordo com o artigo 8º, n.º 1 deste Regulamento os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo foi instaurado.
Nos termos do disposto no artigo 19º, n.º 2 do mesmo Regulamento “Quando são instauradas em tribunais de Estados-Membros diferentes acções relativas à responsabilidade parental em relação à uma criança, que tenham o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, o tribunal em que o processo foi instaurado em segundo lugar suspende oficiosamente a instância até que seja estabelecida a competência do tribunal em que o processo foi instaurado em primeiro lugar.”
Os presentes autos foram instaurados em Setembro de 2016 (fls. 2/41), enquanto o processo instaurado em Espanha o foi em Dezembro de 2016 como vem referido na última decisão espanhola.
Assim, considerando que à data em que o processo foi instaurado em Portugal o centro de vida dos menores era em Cascais, tanto que aqui o menor Ó… frequentou estabelecimento de ensino durante aqueles três anos consecutivos, sou de parecer que este tribunal é competente para conhecer da matéria de responsabilidade parental relativa aos menores Ó… e L…”.
Em 25.6.2018 o progenitor interpôs recurso do despacho de 5.6.2018, formulando, a final, as seguintes conclusões:
“A. Vem o presente recurso interposto do douto despacho proferido a fls.. pelo tribunal recorrido que, apreciando a competência absoluta do tribunal, entendeu dar provimento aos fundamentos que constam da promoção de fls.. da Exma. Senhora Procuradora do Ministério Público, declarando a competência deste Tribunal para conhecer e decidir os termos da presente acção.
B. Considerou a Digníssima Procuradora do Ministério Público que “Dos documentos juntos a fls. 69 e 81 e do alegado pelo requerido no articulado 67 do requerimento de fls. 203, resulta que os menores tinham residência em Cascais quando o processo foi instaurado. Na verdade, ainda que os progenitores tivessem outras habitações, negócios e domicílio fiscal em Espanha, o menor O… frequentou estabelecimento de ensino durante os anos lectivos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016. Essa frequência de ensino revela uma estabilidade de permanência em determinado local. Perante esse facto, e o disposto nos artigos 9º do RGPTC, 59º e 62º do código de processo civil, o Ministério Público considera ser este tribunal competente para decretar as providências tutelares viveis relativamente aos menores O… e L….”
C. Não pode o Requerido, ora Recorrente, concordar com tal entendimento, nem conformar-se com a decisão proferida pelo tribunal a quo, sendo certo que, por um lado, o tribunal espanhol se declarou, em primeiro lugar e de forma definitiva, como internacionalmente competente para conhecer da presente causa e, por outro, o tribunal espanhol, mais precisamente o Tribunal de Viveiro, é efectivamente, e de acordo com as normas internas e comunitárias, o tribunal internacionalmente competente para decidir a matéria dos presentes autos.
D. Em 12 de Setembro de 2016, deu entrada em juízo a presente acção para fixar a residência e regular o exercício das responsabilidades parentais dos dois filhos menores, O… e L…, tendo ocorrido a primeira conferência de pais (na ausência do Requerido, ora Recorrente), na qual foi decidido estipular um regime de residência do menor L… com a mãe e de convívio com o pai (omitindo-se a referência ao O…, não obstante a acção ter como objectivo a regulação das responsabilidade parentais de ambos os menores!).
E. Após a realização de uma segunda conferência de pais, já na presença do ora Recorrente, este apresentou dois requerimentos nos presentes autos – um, a alegar a nulidade do processo por falta de citação; e o outro a invocar a excepção da incompetência internacional do tribunal português para conhecer da matéria dos presentes autos, tendo junto inúmeros documentos e solicitado a produção de prova testemunhal para comprovar e suportar o seu pedido.
F. O tribunal recorrido nunca se pronunciou em relação ao pedido de nulidade por falta da citação, com consequente anulação de todo o processado; ignorou, quase por completo, a prova documental (e testemunhal, que nem sequer foi ouvida!) junta aos autos pelo ora Recorrente.
G. Em 22 de Dezembro de 2016, o Requerido, desconhecendo a existência dos presentes autos, intentou contra a Requerente acção judicial para a adopção de medidas provisórias prévias à acção de divórcio, designadamente quanto à regulação das responsabilidades parentais dos dois filhos menores, tendo o Juzgado de 1ª Instância e Instrucción n.º 2 de Viveiro se declarado incompetente para conhecer das matérias em causa nos presentes autos, considerando que o tribunal português era o internacionalmente competente para o efeito.
H. Não se conformando com esta decisão proferida em 1.ª instância, o ora Recorrente recorreu dela para o tribunal superior (Aud. Provincial Seccion n.º 1 de Lugo), que decidiu revogar a decisão proferida pelo Juzgado de 1ª Instância e Instrucción n.º 2 de Viveiro, e declarou este tribunal de Viveiro competente internacionalmente para conhecer da causa, de forma definitiva, operando caso julgado, uma vez que a referida decisão não admite qualquer recurso.
I. Aliás, tanto assim é que, em Viveiro, o processo judicial seguiu os seus trâmites normais e foi agendada inclusivamente uma conferência de pais no passado dia 21 de Junho, conforme cópia traduzida e certificada do ofício que ora se junta (cfr. Doc. n.º 1).
J. O Recorrente informou o tribunal português da decisão de recurso proferida pelo tribunal espanhol, com a junção aos autos de cópia da sentença em língua espanhola, protestando juntar certidão traduzida e certificada, o que fez por requerimento de 08 de Junho de 2018.
K. Ressalve-se que, em momento algum, o tribunal português se declarou internacionalmente competente para conhecer e decidir sobre a matéria em causa nos presentes autos, tendo optado por aguardar pela decisão do tribunal de recurso espanhol, e tendo inclusivamente considerado que teria que ser ouvida a prova testemunhal indicada pelo ora Recorrente no seu requerimento de 03 de Julho (vide promoção do MP de 13.10.2017).
L. Só por despacho (recorrido) de 05 de Junho, é que o tribunal português se veio a declarar igualmente como competente para conhecer da presente causa, ignorando, por completo, por um lado, a declaração de competência proferida pelo tribunal espanhol e, por outro, a prova documental e testemunhal junta pelo ora Recorrente em matéria de alegações (sobre a qual o tribunal simplesmente não se pronunciou), colocando, por isso, em causa, não só as disposições de direito interno, mas também os regulamentos comunitários sobre a matéria.
M. Para que uma sentença estrangeira possa ser reconhecida e executada em Portugal, a ordem jurídica portuguesa confere aos Tribunais da Relação a necessária competência para revisão de sentenças estrangeiras, através do processo especial, previsto nos artigos 1094º e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), sendo certo que o artigo 1094.º do CPC excepciona da necessidade de revisão, todas as situações que estejam estabelecidas em tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais (…) como sucede, justamente, na situação sob recurso.
N. Na situação em apreço, existe uma real e efectiva desnecessidade de recurso ao quadro processual que disciplina a revisão de sentença estrangeira, desnecessidade que resulta da disciplina legal ínsita ao Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003 (e ao Regulamento (UE) n.º 1215/2012, de 12 Dezembro), relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, que é vinculativo em todos os seus elementos e directamente aplicável nos Estados-Membros, em conformidade com o tratado que institui a Comunidade Europeia, a partir de 1 de Março de 2005.
O. Ora, o que está em causa na situação sob recurso, é uma decisão proferida por um tribunal de recurso espanhol, no âmbito de uma acção de regulação das responsabilidades parentais, que se declarou internacionalmente competente para conhecer e decidir sobre a matéria em discussão nos presentes autos e que transitou em julgado por não ser passível de qualquer recurso.
P. Não existem, pois, dúvidas de que a decisão proferida pelo tribunal de recurso espanhol foi proferida por um Estado-Membro da União Europeia e que, em matéria de reconhecimento e execução das decisões proferidas por um Estado-Membro, existe uma vinculação do outro Estado-Membro (o da execução) a reconhecer a decisão sem quaisquer formalidades (cfr. – nºs 1, 3, 5 e 6 do artigo 2º e 17.º e nº 1 do artigo 21º, ambos do Regulamento (CE) nº 2201/2003).
Q. Ao se ter declarado competente internacionalmente para conhecer a causa após o trânsito em julgado da decisão de recurso espanhola que declarou a competência internacional do tribunal espanhol para conhecer da presente causa, o douto despacho recorrido violou o disposto nos n.ºs 1, 3, 5 e 6 do artigo 2.º e n.º 1 do artigo 21.º do Regulamento (CE) nº 2201/2003) e as regras de competência internacional estabelecidas na lei processual civil portuguesa (artigos 59.º e 62.º do Código de Processo Civil), estando, pois, ferido de ilegalidade.
R. Por outro lado, considerou o despacho recorrido que o tribunal competente para decretar as providências tutelares cíveis relativamente aos menores O… e L… é o Juízo de Família e Menores de Cascais, porquanto os menores tinham residência em Cascais quando o processo foi instaurado.
S. Não obstante considerar que os progenitores tinham outras habitações, negócios e domicílio fiscal em Espanha, o tribunal a quo fundamentou a sua decisão apenas no facto de o menor O… ter frequentado estabelecimento de ensino durante os anos lectivos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016, entendendo que essa frequência de ensino revelava uma estabilidade de permanência em determinado local e que era suficiente para conferir, neste âmbito, competência aos tribunais portugueses.
T. Ora, a verdade é que o tribunal recorrido desconsiderou todos os elementos de prova juntos aos autos pelo ora Recorrente, designadamente em requerimento apresentado em juízo em 03 de Julho, no qual invocou a excepção de incompetência internacional do tribunal português, juntou documentos e indicou prova testemunhal que nunca foi ouvida pelo tribunal.
U. Incumbindo ao Juiz realizar ou ordenar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, é gritante no caso em apreço a desconsideração do tribunal pela prova documental produzida pelo Recorrente nos autos, pelo que, ao agir da forma descrita, tendo decidido declarar a sua competência sem ponderação da prova documental e sem produção de qualquer prova testemunhal, violou o douto tribunal o disposto nos artigos 154.º, 411.º e 607.º, n.º 4, todos do Código de Processo Civil.
V. Por outro lado, ao proferir a decisão recorrida, ignorou o tribunal que a residência habitual de família da Requerente (inglesa), do Requerido (espanhol) e dos dois menores (ambos nascidos em Madrid e com dupla nacionalidade espanhola e inglesa) sempre se situou em Espanha, sendo certo que sempre foi em território espanhol que se situou o centro dos interesses (pessoais e profissionais) desta família.
W. O casal tinha habitação própria em Espanha, tinha os seus negócios em Espanha (conforme infra se demonstrará), sendo certo que ambos trabalhavam em Espanha, estavam inscritos na Segurança Social espanhola, declaravam os seus rendimentos em Espanha, e pagavam os seus impostos em Espanha.
X. E já que o douto tribunal considerou que o facto de o menor O… ter frequentado estabelecimento de ensino em Portugal durante os anos lectivos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016, era critério bastante para determinar a competência do tribunal português, refira-se que no ano lectivo de 2009/2010, o menor Ó… esteve matriculado e frequentou o Colégio San Jorge School, sito em Calle …, em Madrid e nos anos lectivos de 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013, esteve matriculado e frequentou o Colégio Hastings, sito em …, também em Madrid (tudo conforme documentos já juntos aos presentes autos).
Y. A estadia em Portugal, como já explanado várias vezes nos autos, sempre foi considerada por ambos (Requerente e Requerido) como temporária, motivada por razões profissionais, sendo certo que, acordaram ambos, em finais do ano de 2015 e inícios de 2016, que voltariam para Espanha.
Z. Foi por esse motivo que, em Março e Abril de 2016, a Requerente e o Requerido inscreveram os menores em escolas da rede do ensino público (colégios privadas com financiamento público) da Comunidade da Galiza e em escolas da rede do ensino público da zona de Madrid (escolas privadas com financiamento público), tudo conforme documentos já juntos aos presentes autos.
AA. Neste seguimento, os menores foram admitidos, para o ano lectivo de 2016/2017, nas Escolas … comunidade de Madrid, e no Colégio …, da Corunha, Comunidade da Galiza e, em Maio de 2016, a Requerente e o Requerido decidiram ir residir para Galiza, em Viveiro, de onde o Requerido é natural, onde reside toda a sua família e onde acabou por se fixar nos últimos dois anos.
BB. Para os menores Ó… e L…. serem inscritos como residentes no município de Viveiro, no respectivo Departamento de Empadronamiento, foi a ora Recorrida, que elaborou e assinou o documento necessário para conferir autorização ao ora Recorrente para este alterar a morada dos menores de Madrid para Viveiro (Calle … Viveiro – Lugo), onde passaram a residir.
CC. E, repare-se, a alteração solicitada pela própria Requerente foi de Madrid para Viveiro, sem qualquer referência a Portugal, mais precisamente a Cascais, na medida em que, na verdade, esta nunca foi a residência habitual da família.
DD. Durante os meses de Julho e de Agosto, o menor Ó… teve explicações em Viveiro, para preparar o 3.º ano do ensino básico que iria frequentar no ano lectivo de 2016/2017, esteve também esteve inscrito no Real Club …, a praticar futebol.
EE. Ou seja, em Agosto de 2016, os menores apenas se encontravam em Portugal para passarem férias na casa que ambos os progenitores haviam adquirido em Junho desse mesmo ano de 2016 (vide explicação infra), sendo certo que foi a ora Recorrida que, no final desse período de férias, se recusou a regressar a Viveiro, impedindo o Requerido, ora Recorrente, de levar consigo o menor L….
FF. Não corresponde, pois, de todo, à realidade dos factos, que os menores tivessem, no momento da propositura da acção, residência habitual em Cascais.
GG. O menor O…, inclusivamente, já estava a frequentar o Colégio L…, em Viveiro (escola pública de Viveiro – Galiza), bem como a desenvolver actividades extracurriculares em Viveiro quando a presente acção deu entrada no tribunal de Cascais! E o seu irmão L… só não estava a viver em Viveiro por imposição da mãe, não obstante, para efeitos legais a sua morada ser em Viveiro (por força da sua inscrição, efectuada pela própria Recorrida, no Departamento de Empadronamiento)
HH. Acresce que, para além de, no momento da propositura da presente acção, a residência habitual da família ser Viveiro, Galiza, Espanha, a conexão com a ordem jurídica espanhola sempre foi muito mais estreita do que com Portugal – refira-se que nenhum dos elementos da família é nacional português ou sequer se expressa ou entende a língua portuguesa, uma vez que sempre falaram entre si em espanhol e, mais recentemente, em inglês.
II. Ora, quando está em causa regular o exercício das responsabilidades de dois menores, nacionais espanhóis, que residem em Estado-Membro da União Europeia, como é o caso, importa ter presente o acima citado Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27/11/2003, sendo certo que dispõe o seu artigo 8.º, n.º 1, que a competência é atribuída, em regra, ao Estado-Membro de residência habitual das crianças à data em que o processo seja instaurado no Tribunal.
JJ. Ora, à data em que o processo foi instaurado, as crianças tinham a sua residência, repita-se, não em Cascais, como considerou o despacho recorrido, mas sim em Calle …, Viveiro, 27850 Lugo, Espanha, conforme documentos já juntos aos autos e para os quais se remete, e de acordo com a autorização conferida e assinada pela própria Requerente, ora Recorrida.
KK. Esclareça-se que a morada indicada nos presentes autos pela Requerente, ora Recorrida, como sendo alegadamente a residência habitual dos menores e a casa de morada de família, foi adquirida pelos progenitores, em 29 de Junho de 2016 e destinava-se “à sua habitação secundária”, para passarem férias e/ou arrendarem a terceiros, conforme escritura pública de compra e venda já junta aos autos.
LL. Aliás, neste documento oficial e autêntico (escritura pública de compra e venda), ambos os progenitores declararam que, à data de 29 de Junho de 2016, residiam em Madrid, Espanha, tal como declararam também perante a Autoridade Tributária Portuguesa que residiam em Madrid, Espanha (tudo conforme documentos juntos aos autos com o requerimento do Requerido apresentado em juízo em 03 de Julho de 2017).
MM. Aliás, apesar de o momento relevante para apreciar a competência do tribunal ser o da data da entrada em juízo da acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais, a verdade é que a residência habitual/casa de morada de família dos progenitores e dos menores sempre foi em Espanha: num primeiro momento, em Madrid, onde viviam e trabalhavam e, após Abril de 2016, em Viveiro.
NN. Acresce que, no que respeita ao centro da vida familiar, designadamente profissional dos progenitores, esta sempre foi em território espanhol (cfr. documentos n.ºs 14 a 33 juntos aos autos pelo Requerido com o requerimento de 03 de Julho) – a Requerente é gerente e trabalhadora da sociedade comercial “B…, S.L.”, a tempo inteiro, desde 2007, sendo ela quem acompanha mais de perto a gestão diária deste estabelecimento comercial (bar/restaurante), sito em Madrid e que tem um horário de funcionamento de segunda-feira a sábado, das 10:00 à 1:30 horas; o ora Recorrente é gerente e faz a gestão diária da actividade comercial da sociedade comercial denominada “G…”, com sede social também em Madrid, que se dedica à actividade comercial de desenho, importação, exportação, comercialização e distribuição de bebidas alcoólicas, designadamente gins, licores, etc.
OO. Em suma, a nível profissional, os rendimentos do agregado familiar da Requerente e do Requerido eram exclusivamente provenientes do exercício da actividade comercial destas duas sociedades espanholas, com sede em Madrid e que exigiam a presença pelo menos da Requerente, senão diariamente, quase todos os dias em Madrid
PP. Aliás, foi apenas por motivos profissionais que, em 2013, com o objectivo de procurar novos mercados e novos clientes para a sociedade “G…”, o ora Recorrente passou a deslocar-se e a estar em Portugal com mais frequência.
QQ. Em Setembro de 2013, os dois menores e a sua ama acabaram por vir temporariamente para Portugal, com o Requerido, uma vez que a Requerente tinha pouca disponibilidade para acompanhar e estar com os menores atento o seu trabalho no restaurante de Madrid, sendo certo que, porém, a casa de morada de família permaneceu sempre em Madrid, conforme já referido supra, em Calle … Madrid.
RR. No início de 2015, o único propósito da estadia temporária em Portugal referido supra tinha sido cumprido e o deixou de haver interesse na permanência em Portugal, tendo os progenitores concordado com o regresso definitivo a Espanha, sendo que todos os actos posteriores do casal evidenciaram esse desejo de mudança definitiva, designadamente:
SS. A inscrição do O… num colégio em Madrid para o ano lectivo de 2015/2016; a venda da casa de morada de família, em Março de 2016, sita em Calle … Madrid, Espanha; a celebração de um contrato de arrendamento, em Abril de 2016, através do qual arrendaram um apartamento tipo T3, sito em Madrid, para habitação permanente da família; inscrição dos menores para o ano lectivo de 2016/2017, em escolas da rede do ensino público espanhol (colégios privadas com financiamento público) da Comunidade da Galiza e da zona de Madrid, tendo os menores sido admitidos, para o ano lectivo de 2016/2017, nas Escolas …, da comunidade de Madrid, e no Colégio …, da Corunha, Comunidade da Galiza. (cfr. Docs. já juntos aos autos):
TT. Em Maio de 2016, a Requerente e o Requerido decidiram ir residir para Galiza, em Viveiro, de onde o Requerido é natural e onde reside toda a sua família, tendo iniciado o processo de alteração por acordo (só isso justifica o facto de ter sido a própria Recorrida a preencher e assinar a documentação junto do Departamento de Empadronamiento para alteração da morada de família de Madrid para Viveiro).
UU. Em Agosto de 2016, os menores só se encontravam em Portugal, por motivos lúdicos, sendo a sua morada, por requerimento da própria Requerente, e desde meados de Maio de 2016, em Viveiro, Espanha, sendo certo que, foi por esse motivo que a sentença proferida pela Aud. Provincial Seccion n.º 1 de Lugo entendeu serem competentes os tribunais espanhóis para dirimir o litígio entre a Requerente e o ora Recorrente nesta matéria.
VV. Entendimento também sufragado no Processo de Rapto Internacional de Crianças intentado pela Requerente contra o Requerido, relativamente ao menor Ó…, (julgado totalmente improcedente pelos Tribunais de Lugo, por falta de fundamento), no âmbito do qual, os tribunais espanhóis se consideraram internacionalmente competentes para conhecer da causa por serem os da área de residência dos menores e do Requerido e por considerarem que a situação familiar deste casal e filhos se tratava de uma situação familiar não consolidada em Portugal - conforme cópia da sentença junta como Doc. n.º 60 no requerimento de 03 de Julho apresentado em juízo pelo ora Recorrente.
WW. A verdade é que os menores não dispõem, nem nunca dispuseram, de residência habitual, juridicamente relevante, em Portugal, apresentando-se os Tribunais Espanhóis como os únicos que poderão decidir sobre os pedidos efectuados na presente acção de regulação das responsabilidades parentais dos dois menores.
XX. O conceito de “residência habitual” “corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar. Para determinar esse lugar, deve ser tido em conta o conjunto de circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto, nomeadamente a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado-Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade do menor, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bom como os laços familiares e sociais que o menor tiver no referido Estado” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23.04.2013, Processo n.º 1211/08.6 TBAND-A.C1, in www.dgsi.pt).
YY. Ora, à data da entrada do requerimento inicial nos presentes autos, os únicos elementos de conexão dos dois menores a Portugal eram o facto do menor L… ter frequentado durante alguns meses (poucos) uma creche em Cascais e o facto do menor Ó… ter frequentado durante os anos lectivos de 2013/2014, 2014 / 2015 e 2015 / 2016, uma Escola Internacional em Cascais.
ZZ. Na posição do ora Recorrente, todos os outros factos invocados nos autos, bem como a respectiva prova documental produzida, exigiriam uma decisão diferente da proferida pelo tribunal recorrido, sendo certo que se considera que aqueles dois factos isolados (frequência dos menores em instituições de ensino em Portugal) não constituem indícios bastantes para concluir que, no momento da propositura da presente acção, os menores tinham a sua residência habitual em Cascais.
AAA. Em conclusão, considerando todos os factos alegados e a prova produzida nos presentes autos, os Tribunais Portugueses (Instância Central de Família e Menores de Cascais – Comarca de Lisboa Oeste) são, pois, internacionalmente incompetentes para apreciar e decidir dos pedidos deduzido nos autos.
BBB. Ao decidir em contrário, o despacho recorrido padece de ilegalidade por violação do disposto nos artigos 59.º, 62.º e 96.º e seguintes, 154.º, 411.º e 607.º, n.º 4, todos do Código de Processo Civil, artigo 9.º do RGPTC e 17.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, devendo ser revogado e substituído por outro no qual se declare a incompetência deste tribunal português para decidir a presente causa.
Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente, com as legais consequências, revogando-se o douto despacho proferido pelo tribunal de 1.ª instância, substituindo-se por decisão que declare a incompetência internacional deste tribunal para regular a matéria da residência e exercício das responsabilidades parentais dos menores O… e L…, reconhecendo a competência internacional do Tribunal de Viveiro para conhecer de tais matérias, (…)”.
Contra-alegou a progenitora, formulando a final as seguintes conclusões:
I- A decisão quanto à competência do Tribunal ocorreu em 4 de Outubro de 2016 e foi notificada ao Recorrente no dia 22 de Junho de 2017.
II- O Recorrente não tomou qualquer medida para impugnar a mesma, tendo a referida decisão ficado consolidada.
III- Com tal decisão ficou esgotado o poder jurisdicional do Tribunal recorrido quanto a este assunto.
IV- A decisão recorrida é meramente confirmativa e o seu conteúdo (apreciação quanto à competência internacional) não é recorrível.
V- A acção relativa às responsabilidades parentais dos menores foi intentada em Setembro de 2016 em Cascais pela Recorrida.
VI- Só em Dezembro de 2016 o Recorrente intenta acção idêntica em Espanha.
VII- Nos termos do numero 2 do artigo 19º do Regulamento CE 2201/2003, os Tribunais espanhóis, conhecedores destes factos, tinham que ter suspendido a instância e nunca se poderiam ter pronunciado quanto à sua competência internacional.
VIII- Esta questão já foi levantada junto dos Tribunais espanhóis e pende apreciação.
IX- De qualquer forma, não existe litispendência ou caso julgado internacional pelo que a decisão proferida em Espanha não afecta as decisões portuguesas.
X- Além disso, a decisão que importa
XI- E[3] a decisão quanto às responsabilidades parentais e essa apenas foi proferida em Portugal pelo que, em função de tal, cabe aos Tribunais espanhóis conformarem-se com a mesma e não o inverso.
XII- A conexão que o Recorrente tenta destruir é a da residência habitual dos menores.
XIII- Dos autos resulta amplamente demonstrado que desde 2013 a 2016, data em que foi intentada a presente acção, ambos os menores frequentavam uma escola em Cascais.
XIV- Não há melhor demonstração da residência habitual de um menor do que a escola que o mesmo frequenta.
XV- Assim, neste processo nenhuma dúvida pode existir que a residência habitual dos menores era em Portugal.
Face ao exposto deve o presente recurso ser indeferido e a decisão recorrida confirmada”.
Contra-alegou também o MP, alinhando:
“Dos autos resultam os factos seguintes:
Os menores são filhos de E… e de F… (fls. 35/37 e 60/63).
E… e F… casaram em 02-102007 no Consulado Geral de Espanha em Portugal (fls. 56).
Em 12-09-2016 a progenitora das crianças, E… instaurou a presente acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativo àquelas duas crianças (fls. 2/20).
Em 22-12-2016 o recorrente intentou “acção judicial para a adopção de medidas provisórias prévias à acção de divórcio, designadamente quanto á regulação das responsabilidades parentais dos menores, junto dos Juízos da Primeira Instância de Madrid. O Tribunal de Madrid julgou competente o Tribunal de Lugo (Juzgado de 1ª Instancia n.º 5 de Lugo), para onde remeteu o processo” (alegado pelo recorrente e decorrente da decisão proferida pela Audiencia Provincial de Lugo – fls. 671/676).
Em 22-06-2017 realizou-se a conferência de pais sem qualquer resultado, e nessa ocasião o requerido manifestou intenção de arguir a incompetência internacional do Tribunal de Família e Menores de Cascais (fls. 198/199).
O Tribunal de Lugo veio a declarar-se internacionalmente incompetente para conhecer da acção, entendendo ser este Tribunal de Cascais o competente para conhecer da matéria (decorrente de fls. 564 e de fls. 671/676).
Dessa decisão o ora recorrente apresentou recurso na sequência do qual foi proferida decisão pela Aud. Provincial Sección n. 1 de Lugo que, considerando Espanha internacionalmente competente, revogou a decisão do Juzgado de 1º Instância e Instrucción n. 2 de Viveiro, Lugo (fls. 671/676).
Em Agosto de 2016 o recorrente viajou para Espanha com o menor O… e a partir dessa data este não regressou a Portugal (fls. 198/199).
O menor L…, por seu turno, continua a residir em Cascais com a mãe (fls. 198/199).
A questão submetida à apreciação do Venerando Tribunal da Relação é, pois, a de saber se este Tribunal de Família e Menores de Cascais é internacionalmente competente.
De acordo com o disposto no artigo 8º, n.º 1 do Regulamento (CE) 2201/2003, de 27 de Novembro, os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo foi instaurado.
Ora, aqui reside a questão, já que o recorrente defende que a residência das crianças não era em Portugal-Cascais, mas em Espanha, Lugo. Para tanto, em súmula, alega que os progenitores, enquanto casal, tinham habitação própria em Espanha, tinham os seus negócios em Espanha, estavam inscritos na Segurança Social em Espanha, onde declaravam os seus rendimentos e pagavam os seus impostos.
Não se contradizem esses factos, mas entendemos não assistir razão ao recorrente quanto à conclusão de que o Tribunal de Família e Menores de Cascais, não é internacionalmente competente no caso em apreço. É certo que os progenitores do O… e do L… tinham habitação própria em Espanha, tinham negócios em Espanha, estavam inscritos na Segurança Social em Espanha, onde declaravam os seus rendimentos e pagavam impostos.
Mas também resulta documentado (fls. 69, 81, 442), e mostra-se alegado pelo requerido no articulado 67 do requerimento de fls. 203, que o menor Ó… frequentou estabelecimento de ensino em Portugal – Cascais – durante os anos lectivos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016.
Ora, é esta frequência de ensino que, efectivamente, revela a estabilidade de permanência em Cascais. Sabemos, através dos diversos elementos trazidos aos autos, que os progenitores tinham habitações e negócios quer em Portugal, quer em Espanha e que viajavam com frequência entre estes dois países.
A declaração de rendimentos e o pagamento de impostos em Espanha, que o recorrente considera tão importante para a determinação da residência habitual das crianças, não significa mais do que uma opção relacionada com gestão de economia fiscal. Por isso, também se mostra irrelevante, por exemplo, a declaração da progenitora, de 13-06-2016, a autorizar que o pai realizasse as diligências necessárias ao registo dos filhos em Lugo (fls. 167), bem como, a compra pelo casal, em 29-06-2016, de um prédio urbano sito na A… em Cascais (fls. 215/220), ou, ainda, a declaração do “Concello de Viveiro” (fls. 196) onde se lê que o recorrente reside desde 22-06-2016 na Rúa … com os seus filhos1[4].
Ou seja, existem diversos elementos de ligação do casal e dos filhos a Espanha e a Portugal.
Porém, encontramos o carácter de estabilidade da residência na frequência, por três anos consecutivos, de um estabelecimento de ensino em Portugal – Cascais.
Aliás, reveladoras de que, não obstante as habitações e negócios nos dois países, os menores tinham residência habitual em Cascais à data em que o processo foi instaurado, são as declarações do recorrente na conferência de pais de 22-06-2017 (198/199): O seu filho Ó… está a viver consigo desde 22 de junho de 2016, sendo na morada de fls. 196. Entre julho de 2013 e 23 de agosto de 2016 a base familiar desta família foi em Cascais, tendo o casal vivido com as duas crianças na casa de morada que era inicialmente na Av. … em Cascais e que a partir de 29 de junho de 2016 passou a ser na morada constante dos autos: Rua … … Cascais. Tinham um bar em Madrid. O casal sempre viveu em Madrid, na Rua …. O progenitor veio depois para Portugal com o intuito de ampliar o negócio dos destilados, motivo esse pelo qual residiram em Cascais. As crianças viveram efetivamente em Cascais. O L… esteve no Infantário em Cascais e o Ó… numa escola – Saint James School. Enquanto viveram em Portugal, as crianças estiveram ao cuidado do progenitor, o qual tinha a ajuda de uma empregada doméstica.
Por fim, uma nota sobre o alegado no ponto K das alegações de recurso. Em 13-10-2017 o Ministério Público promoveu o seguinte: “Promovo se proceda à produção de prova testemunhal e se oficie ao processo identificado a fls. 123 para que esclareça a data em que foi requerida a providência relativa aos menores O… e L… - . (…) Essa promoção, que foi atendida, revelava a necessidade de ser analisada a competência internacional dos tribunais portugueses e recolher elementos para, caso se considerasse existir conexão dos menores com os dois países, saber qual o processo que tinha sido instaurado em primeiro lugar. Com efeito, nos termos do disposto no artigo 19º, n.º 2 do mesmo Regulamento “Quando são instauradas em tribunais de Estados-Membros diferentes acções relativas à responsabilidade parental em relação a uma criança, que tenham o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, o tribunal em que o processo foi instaurado em segundo lugar suspende oficiosamente a instância até que seja estabelecida a competência do tribunal em que o processo foi instaurado em primeiro lugar.”
E, também por aqui, ainda que se considerasse que os menores tinham residência habitual nos dois países, o que não se concede, sempre seriam os tribunais portugueses os internacionalmente competentes, pois os presentes autos foram instaurados em 12-09-2016 e o processo em Espanha foi instaurado em 22-12-2016.
Face ao que ficou exposto, o Ministério Público entende que a decisão recorrida não violou qualquer disposição legal, quer do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, quer do Código de Processo Civil, quer do Regulamento (CE) 2201/2003, de 27 de Novembro, pelo que, não merece censura e deverá ser mantida”.
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Os autos prosseguiram com a fixação de um regime provisório de visitas e contactos entre os irmãos, e foi posteriormente proferido despacho em que se considerou “Verificando-se, agora, que não foi proferido despacho sobre os requerimentos de interposição de recurso apresentados a 25.06.2018 e 26.07.2018, notifique-se o recorrente (progenitor) para esclarecer se mantém interesse nos recursos”, ao que o mesmo veio responder manter interesse no recurso relativo à questão da incompetência internacional. O recurso foi admitido por despacho de 29.4.2021.
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Corridos os vistos legais, cumpre decidir:
II. Direito
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação - artigo 635.º, n.º 3, 639.º, nº 1 e 3, com as excepções do artigo 608.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC - a questão a decidir é a de saber se o tribunal recorrido é internacionalmente incompetente para regular as responsabilidades parentais relativamente aos dois menores.
III. Matéria de facto
A constante do relatório que antecede, da qual resulta que se mostram provados, pelo menos, os seguintes factos, na sua maioria constantes das contra-alegações do recurso produzidas pelo MP, a saber, que:
Os menores O…, nascido a 17.07.2008, e L…, nascido a 12.03.2013, são filhos de E… e de F… (fls. 35/37 e 60/63), os quais casaram em 02-10-2007 no Consulado Geral de Espanha em Portugal (fls. 56);
Segundo as declarações do progenitor, “Entre julho de 2013 e 23 de Agosto de 2016 a base familiar desta família foi em Cascais tendo o casal vivido com as duas crianças na casa de morada que era inicialmente na Av. … em Cascais e que a partir de 29 de Junho de 2016 passou a ser na morada constante dos autos: Rua …em Cascais. Tinham um bar em Madrid. O casal sempre viveu em Madrid, na Rua …. O progenitor veio depois para Portugal com o intuito de ampliar o negócio dos destilados, motivo pelo qual residiram em Cascais. As crianças viveram efetivamente em Cascais. O L… esteve no Infantário em Cascais e o O… numa escola – Saint James School. Enquanto viveram em Portugal, as crianças estiveram ao cuidado do progenitor, o qual tinha a ajuda de uma empregada doméstica”.
O menor O… frequentou a Saint James School em Cascais durante os anos lectivos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016.
Em 12-09-2016 a progenitora das crianças, E… instaurou a presente acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais relativo àquelas duas crianças (fls. 2/20);
Em 22-12-2016 o recorrente intentou “acção judicial para a adopção de medidas provisórias prévias à acção de divórcio, designadamente quanto à regulação das responsabilidades parentais dos menores, junto dos Juízos da Primeira Instância de Madrid. O Tribunal de Madrid julgou competente o Tribunal de Lugo (Juzgado de 1ª Instancia n.º 5 de Lugo), para onde remeteu o processo” (alegado pelo recorrente e decorrente da decisão proferida pela Audiencia Provincial de Lugo – fls. 671/676);
Na primeira intervenção do progenitor nos autos, não foi arguida a incompetência internacional do tribunal recorrido;
Em 22-06-2017 realizou-se a conferência de pais sem qualquer resultado, e nessa ocasião o requerido manifestou intenção de arguir a incompetência internacional do Tribunal de Família e Menores de Cascais (fls. 198/199);
O Tribunal de Lugo veio a declarar-se internacionalmente incompetente para conhecer da acção, entendendo ser este Tribunal de Cascais o competente para conhecer da matéria (decorrente de fls. 564 e de fls. 671/676);
Dessa decisão o ora recorrente apresentou recurso na sequência do qual foi proferida decisão pela Aud. Provincial Sección n. 1 de Lugo que, considerando Espanha internacionalmente competente, revogou a decisão do Juzgado de 1º Instância e Instrucción n. 2 de Viveiro, Lugo (fls. 671/676);
Em Agosto de 2016 o recorrente viajou para Espanha com o menor O… e a partir dessa data este não regressou a Portugal (fls. 198/199);
O menor L…, por seu turno, continua a residir em Cascais com a mãe (fls. 198/199).
IV. Apreciação
Questão prévia:
Nas contra-alegações de recurso, a progenitora sustenta a extemporaneidade do recurso porquanto o tribunal recorrido, ao fixar um regime provisório ao menor L…, implicitamente se reconheceu competente, o que aconteceu em 4 de Outubro de 2016 e foi notificado ao ora recorrente em 22.6.2017, sendo o recurso datado de 25.6.2018.
O tribunal recorrido não fixou um regime de responsabilidades parentais provisório ao menor O…, mas apenas ao menor L… . Ao assim fazer, ainda assim, reconhece a sua própria competência internacional?
Diga-se que, para efeitos de medidas provisórias, o artigo 20º do Regulamento (CE) 2201/2003 garante a qualquer Estado-membro onde o menor se encontre a possibilidade das suas autoridades tomarem as medidas provisórias que forem necessárias em caso de urgência. Para estes efeitos e em face do pedido pela progenitora, logo de início – fixe um regime provisório além do mais para que o menor O… regresse[5] - não temos, por parte do tribunal recorrido um reconhecimento de competência internacional para conhecer da regulação definitiva das responsabilidades parentais.
Por outro lado, a incompetência internacional gera a incompetência absoluta e segundo o CPC, a correspondente excepção é de conhecimento oficioso, o que mais concretamente é também o caso segundo o artigo 17º do Regulamento referido.
Isto porém – que um tribunal declare oficiosamente a sua competência/incompetência absoluta – supõe que seja acessível a esse tribunal a sua incompetência, isto é, que lhe sejam acessíveis os factos a partir dos quais pode estabelecer essa competência/incompetência.
Ora, na primeira regulação provisória que o tribunal fez por ocasião da primeira conferência de progenitores (na qual o progenitor não compareceu, nada declarou e ainda não tinha apresentado qualquer articulado ou requerimento) o tribunal apenas tinha como base factual aquilo que a progenitora lhe forneceu: - que a residência dos menores era em Cascais, o que significa que nenhum litígio então, a propósito desta matéria, havia a decidir, pelo que, estaríamos em presença duma pressuposição tabelar e não duma verdadeira decisão.
Repare-se ainda que a decisão recorrida, proferida em 2018 e recorrida tempestivamente nesse ano, já se pronunciou sobre o litígio de competência tal como lhe resultou da prova documental e das declarações dos progenitores, quer verbais, quer nos seus articulados, e da posição que o Ministério Público assumiu, cada um deles a propósito da discussão sobre se o tribunal recorrido era ou não internacionalmente competente – quer isto dizer, a decisão de 2018 não é uma mera confirmação duma decisão implícita de 2016, notificada em 2017.
Consideramos, portanto, que o recurso é tempestivo.
Prossigamos então na apreciação:
Comecemos por afastar uma série de acusações que se fazem no recurso à decisão recorrida, que não têm qualquer particular verosimilhança.
Que a primeira – e portanto relevante – decisão sobre competência internacional é a do tribunal espanhol, e em decorrência, que este tribunal recorrido violou a executoriedade sem necessidade de revisão, da decisão do tribunal espanhol que transitou em julgado (conclusão C e conclusões M a Q): - o artigo 8º nº 1 do Regulamento CE 2201/2003 resolve: - a competência apura-se à data de instauração do processo, o que define a competência do tribunal não é a data da decisão do tribunal mas sim o preenchimento da condição do artigo 8º referido: - a residência habitual do menor à data de instauração do processo. Se um tribunal se atrasa e outro se adianta, se o tribunal português entendeu que devia esperar pela decisão do tribunal espanhol, e se o tribunal espanhol decidiu e definitivamente, que era competente internacionalmente, não é por isso que o tribunal português perde a competência que – à data relevante segundo a lei aplicável, de aplicação quer ao ordenamento jurídico português, quer espanhol – tinha.
Que o tribunal não se pronunciou sobre a nulidade da falta de citação arguida pelo progenitor (conclusão F): - não se pronunciou nem tinha de se pronunciar, nem vem arguida a nulidade por omissão de pronúncia, a questão é irrelevante porque tendo tido intervenção nos autos e invocando a nulidade da falta de citação, o que pode pretender é que seja anulado tudo quanto ocorreu até à sua intervenção – possivelmente, a regulação provisória inicial de 4.10.2016, o que de resto não pediu, nem pede neste recurso – mas não tudo o que se passa depois da sua intervenção e muito menos o despacho que declara a competência do tribunal depois do progenitor ter arguida a sua incompetência. Nesta parte, não pode o progenitor queixar-se que, por nulidade da sua citação, não teve oportunidade de se defender.
Quando vemos a indicação das normas jurídicas violadas pela decisão recorrida, lemos que o tribunal violou o artigo 17º do Regulamento (CE) 2201/2003, preceito que estabelece que “O tribunal de um Estado-Membro no qual tenha sido instaurado um processo para o qual não tenha competência nos termos do presente regulamento e para o qual o tribunal de outro Estado-Membro seja competente, por força do presente regulamento, declara-se oficiosamente incompetente”.
Se foi o progenitor que levantou a questão da incompetência junto do tribunal recorrido, porque razão haveria o tribunal recorrido de se declarar oficiosamente incompetente? Por razão nenhuma, quando até a essa invocação não havia nenhum indício de que a residência habitual dos menores não fosse em Cascais. O que é discutível é se o tribunal recorrido quando decide declarar-se competente está em erro de julgamento/erro de direito, mas não há qualquer dúvida que não violou, na decisão recorrida, o referido artigo 17º.
É perfeitamente pacífico entre as partes, que o critério de competência internacional procede da residência habitual do menor. Com efeito, estabelece o artigo 8º do referido Regulamento (CE) 2201/2003 que “1. Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”.
Depois, é claro ainda que a competência se afere à data de instauração do processo em tribunal. O requerimento inicial do presente processo entrou em juízo, no tribunal de Cascais, em 12.9.2016.
Portanto, a pergunta é qual era a residência habitual dos menores em 12.9.2016, pergunta para a qual temos de perguntar primeiro o que é a residência habitual dum menor.
Quando se acusa o tribunal recorrido de ter violado o artigo 411º do Código de Processo Civil porque não realizou todas as diligências, inquisitoriamente ou a pedido, para apurar a residência habitual, precisamos de ter uma prévia definição conceptual do que é a residência habitual, sem o que não temos a certeza que todas as diligências probatórias pedidas/oferecidas fossem pertinentes e devessem ter sido realizadas.
Quando se acusa o tribunal recorrido de não ter fundamentado a decisão – nos termos do artigo 154º e nos termos do artigo 607º nº 4, ambos do Código de Processo Civil – voltamos a ter a mesma questão: - temos de saber conceptualmente o que é a residência habitual do menor, para perceber qual é factualidade que tem de ser apurada e como e com base em quê é que se apura essa factualidade. Na realidade, só assim conseguimos dizer que a decisão recorrida não está fundamentada nem apreciou criticamente as provas nem as enunciou, quando é manifesto que, ainda de modo sintético e remissivo para a promoção do Ministério Público que antecedeu o despacho, que essa fundamentação consta – é acessível a partir de – da decisão recorrida: - “Dos documentos juntos a fls. 69 e 81 e do alegado pelo requerido no articulado 67 do requerimento de fls. 203, resulta que os menores tinham residência em Cascais quando o processo foi instaurado. Na verdade, ainda que os progenitores tivessem outras habitações, negócios e domicílio fiscal em Espanha, o menor O… frequentou estabelecimento de ensino durante os anos lectivos de 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016. Essa frequência de ensino revela uma estabilidade de permanência em determinado local” (promoção antecedente ao despacho e por ele assumida).
Finalmente, quando se acusa o tribunal recorrido de violar o artigo 9º do Regulamento (CE) 2201/2003, segue-se, contrariando, a afirmação do MP que sustenta a competência internacional do tribunal português no referido artigo 9º, que estende a competência do tribunal da residência habitual anterior do menor em caso de deslocação lícita para outro país, no caso limitado ali previsto. Isto é, segundo o recorrente, o artigo 9º não permitiria que o tribunal português decidisse.
Do artigo 9º consta: “1. Quando uma criança se desloca legalmente de um Estado-Membro para outro e passa a ter a sua residência habitual neste último, os tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança mantêm a sua competência, em derrogação do artigo 8.º, durante um período de três meses após a deslocação, para alterarem uma decisão, sobre o direito de visita proferida nesse Estado-Membro antes da deslocação da criança, desde que o titular do direito de visita, por força dessa decisão, continue a residir habitualmente no Estado-Membro da anterior residência habitual da criança.
2. O n.º 1 não é aplicável se o titular do direito de visita referido no n.º 1 tiver aceitado a competência dos tribunais do Estado-Membro da nova residência habitual da criança, participando no processo instaurado nesses tribunais, sem contestar a sua competência”.
Não cremos, nem isso resulta da promoção, que o Ministério Público se tenha referido a este preceito entendendo que a competência do tribunal português se acolhia a este caso – de alteração de uma decisão sobre o direito de visita proferida em Portugal antes da criança se deslocar licitamente para outro Estado-membro. Até porque não há, em 2016, decisão nenhuma quanto ao menor O…, e, quanto ao menor L…, ele não foi deslocado para Espanha (note-se, nas declarações do progenitor, L… não vai para Espanha, nem está lá, nem a mãe o rapta de lá para cá). Repare-se, o menor L… nasceu em 12.03.2013. De acordo com as declarações do progenitor, o menor L… já se encontrava em Portugal desde Julho de 2013, ou seja, desde sensivelmente os 4 meses de idade. Segundo as mesmas declarações, a família, leia-se, os dois progenitores decidiram vir residir (mesmo que não habitualmente, na hipótese que o progenitor coloca) para Cascais. Resulta dos autos que L… continua a viver em Cascais, com a mãe, ou seja, L… vive em Portugal desde os 4 meses de idade e tem agora 8 anos de idade.
A referência ao artigo 9º identificado é antes, segundo a entendemos, a de que do artigo 9º e do artigo 8º se retira, se continua a retirar a regra da competência internacional do tribunal do Estado-membro onde a criança reside habitualmente, como regra geral, porque conexionada com a sua profunda e prática razão de ser – o tribunal com maior capacidade de decidir é o do País onde a criança reside habitualmente, porque mais próximo, porque com maior acessibilidade à criança e às suas condições e à possibilidade de intervenção nelas – admitindo se a possibilidade de licitamente essa residência transitar de um Estado-membro para outro e consequentemente a possibilidade da competência internacional do tribunal ir sofrendo sucessões. No caso, que a competência originária dos tribunais espanhóis até 2013, até à data que a família (mais especificamente os menores) se mudou de livre vontade e comum acordo dos progenitores para Portugal, teria a partir desta data, e até à da instauração da acção, passado para o tribunal português.
Não consideramos, portanto, que a decisão recorrida tenha violado o artigo 9º do Regulamento (CE) 2201/2003.
E vamos, portanto, ao sumo da questão, à data de instauração da acção, os menores residiam habitualmente em Cascais, e o que é que se deve entender por residência habitual, e em função disto sim ou não é preciso que se produza mais prova (sendo certo que a prova testemunhal não foi ouvida e sendo certo que há inúmeras alegações factuais do progenitor e considerações factuais que extrai a partir de documentos, o que se verifica também por parte da progenitora e além disso que mutuamente se lançam interpretações divergentes das alegações e dos documentos, ou seja, a significar que é necessária uma actividade jurisdicional de primeira instância)?
A jurisprudência inclina-se no sentido de que o conceito de residência habitual, para efeitos do artigo 8º do Regulamento (CE) 2201/2003 obedece a um objectivo de uniformidade de entendimento segundo os parâmetros do artigo 12º do mesmo Regulamento, com apuro casuístico, mas guiado pelo superior interesse da criança, orientando-se, em função deste, para uma situação de proximidade e especial integração da criança num determinado ambiente. Necessária é uma não transitoriedade, uma não excepcionalidade ou ocasionalidade na permanência da criança num determinado Estado. Tem de haver uma situação de integração estável, que, por força do casuísmo, pode ser de diversas ordens, desde logo cultural, de nacionalidade, familiar, de modo estrito ou alargado ou qualquer outra que na verdade nos revele uma espécie de amparo integrado e rotineiro.
Relativamente à jurisprudência e conceito de residência habitual, vejam-se, entre outros, os acórdãos seguintes:
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no processo 6987/13.6TBALM.L1.S1 em 28-01-2016, de cujo sumário consta:
“I - O Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27-11, que revogou o Regulamento (CE) n.º 1347/2000, de 29-05, alargou o âmbito da competência no tocante às questões de responsabilidade parental, com a finalidade de garantir igualdade de tratamento entre crianças, dispondo em relação a todos os filhos menores, independentemente da existência, ou não, de um vínculo matrimonial entre os pais e da conexão da questão relativa a responsabilidades parentais com eventual processo de dissolução do casamento.
II - Tal Regulamento – directamente aplicável na nossa ordem jurídica – contém, entre o mais, regras directas de competência internacional quanto às matérias nele abrangidas, estabelecendo, como regra geral, no seu art. 8.º, n.º 1, a competência dos tribunais do Estado-Membro em que a criança resida habitualmente à data em que seja instaurado processo relativo a responsabilidade parental.
III - O TJUE, por Acórdão de 22-12-2010, considerou que a determinação do conceito de residência habitual há-de ser feita à luz das disposições do dito Regulamento, nomeadamente do constante do seu considerando 12.º, daí resultando que “as regras de competência nele fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade”.
IV - De acordo com esta jurisprudência, o conceito de “residência habitual” corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar, sendo que para determinar a residência habitual de uma criança, além da presença física desta num Estado-Membro, outros factores suplementares (v.g. a duração, a regularidade, as condições e as razões de permanência num território de um Estado-Membro ou da mudança, a nacionalidade da criança, a idade e, bem assim, os laços familiares e sociais que a criança tiver no referido Estado-Membro) devem indicar que essa presença não tem carácter temporário ou ocasional.
(…)”;
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no processo 1691/15.3T8CHV-A.G1.S1 em 26.1.2017 de cujo sumário consta:
“I. Nos termos do art. 8.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de novembro, os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.
II. O conceito de residência habitual, ou permanente, traduz em especial uma ideia de estabilidade do domicílio, assente, designadamente, num conjunto de relações sociais e familiares, demonstrativas da integração na sociedade local.
(…)”;
Acórdão da Relação de Coimbra proferido no processo 6484/16.8T8VIS.C1 de 11-10-2017, de cujo sumário consta:
“I – Sobre a competência internacional reza o art.º 59º do C.P.C. - Competência internacional – ‘sem prejuízo do que se encontre estabelecido em regulamentos europeus e em outros instrumentos internacionais, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando se verifique algum dos elementos de conexão referidos nos artigos 62.º e 63.º ou quando as partes lhes tenham atribuído competência nos termos do artigo 94.º’.
II - Da leitura do preceito resulta que a lei portuguesa dá prevalência às normas convencionais sobre tal matéria, pugnando o referido na Constituição da República Portuguesa, na media em que o seu art.º 8, em conjugação com outras normas, nomeadamente as constantes dos nºs 5 e 6 do art.º 7º, acolhe o princípio do primado do Direito Comunitário, e no seu nº 2 consagrou a doutrina da receção automática das normas do direito internacional particular, isto é, o direito convencional constante de tratados e acordos em que participe o Estado português, as quais são diretamente aplicáveis pelos tribunais, apenas condicionando a sua eficácia interna à publicação oficial no seguimento de ratificação ou aprovação.
III - O Regulamento (CE) Nº 2201/2003 do Conselho de 27/11/03, que revoga o Regulamento (CE) nº 1347/2000, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, nos seus artigos 8º, nº 1, 9º, nº 1 e 10.º estabelece como competentes os tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança para tomarem decisões em matéria de responsabilidade parental.
(…)
V - Não define o Regulamento o que deva entender-se por residência habitual. Trata-se, em nosso entender, de um conceito autónomo da legislação comunitária, independente relativamente ao que possa constar das legislações nacionais, devendo ser interpretado em conformidade com os objetivos e as finalidades do Regulamento, e que deve ser procurado caso a caso pelo juiz, mas tendo em conta, desde logo, que o adjetivo “habitual” tende a indicar uma certa duração.
VI - Temos para nós que face à nota (12) daquele Regulamento (Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003) e na esteira do Ac. da Rel. de Lisboa de 12/7/2012, Proc.º n.º 1327/12.4TBCSC.L1.2, relatado por Sérgio Almeida, que o critério decisivo para a determinação da competência em sede de responsabilidade parental não é tanto a residência habitual mas sim a proximidade. Ou seja, a residência habitual é uma decorrência ou manifestação da proximidade, enquanto critério aferidor, e não o contrário.
VII - E, portanto, se a maior proximidade do menor for a outra ordem jurídica, será o Tribunal desta o competente (art.º 15), já que é o que melhor corresponde ao superior interesse na criança (nota 12), na medida em que é “o que se encontra mais bem colocado para conhecer do processo (art.º 15).
VIII - Sendo um dos fitos da atribuição da competência a um dado tribunal a melhor resolução da causa, por se entender que a proximidade dos contornos ou circunstancias do caso favorecem a consecução de uma decisão mais justa e conscienciosa (…)”;
Acórdão do mesmo Tribunal da Relação de Coimbra proferido no processo 4564/17.1T8CBR-B.C1 em 05-11-2019, de cujo sumário consta:
“1.-Nos termos do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental (que revogou o anterior Regulamento (CE) n.º 1347/2000.) - “As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental”.
2.- O conceito de “residência habitual” deve ser definido a partir da legislação comunitária, da finalidade do próprio Regulamento Comunitário, aferindo-se casuisticamente, sendo que pressupõe uma certa duração e estabilidade, devendo corresponder ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar e que não se trate de uma presença num determinado Estado-Membro de carácter temporário ou ocasional.
(…)”.
Aplicando ao caso concreto:
Algumas notas prévias: - o que se passou antes da família vir viver para Portugal em 2013 e aqui se encontrar até 2016, segundo as declarações do progenitor (que ligadas às declarações da progenitora obviamente revelam que a família veio viver para Cascais nesse período) tem de soçobrar perante uma estadia de 3 anos: - não se pode desconsiderar a relevância da frequência escolar em Portugal porque antes da família vir para cá o menor O… também frequentou escolas em Espanha.
- o que foi a intenção do progenitor e da progenitora enquanto estiveram casados e não separados, se até pensaram voltar para Espanha e se para isso procuraram ou autorizaram que a residência dos menores fosse formalizada em Espanha para poderem depois matriculá-los em escolas espanholas, se a família toda empenhadamente se preparava para voltar a Espanha, ou a Inglaterra, no Verão de 2016, tudo o que neste contexto se passa é absolutamente indiferente a partir do facto da separação dos progenitores que é o facto que gera a necessidade de regulação das responsabilidades parentais e a intervenção dum tribunal no caso de desacordo entre os progenitores, que é precisamente o que aconteceu: - no Verão de 2016 a progenitora, se intenção havia tido de voltar para Espanha, decidiu ficar em Portugal, e então, não querendo o progenitor aqui ficar, instalado ficou o problema da regulação das responsabilidades parentais relativamente aos menores, desde logo, com que progenitor (e País) ficam/se ligam.
É por isto que a data relevante para a determinação da competência é a da instauração da acção, pois esta marca o momento em que os progenitores (ou o progenitor autor) sentem que não conseguem regular por acordo as responsabilidades parentais e precisam de um tribunal que decida.
Ora, a essa data, está certo nos autos que os menores viviam em Cascais desde 2013, sendo que o L… tinha 4 meses de idade nessa época, e sendo que o O… tinha cinco anos, e sendo pois que o L… naturalmente estaria em casa ou em creche, e que o O… iria de seguida iniciar ensino primário. O que resulta da frequência escolar é que as crianças não andam de um país para outro ou outros por dias e semanas, que as crianças cumprem uma rotina semanal no espaço geográfico dum determinado país, que veem as mesmas pessoas nessas rotinas, que falam ou interagem com elas, que com elas e que com o espaço físico e as instalações e o clima e a comida vão aprendendo e crescendo, sendo, ou melhor, não sendo relevante se o pai está em casa todos os dias, ou se as crianças só estão com a empregada, ou se estão com a avó, ou se estão com ambos os progenitores todos os dias, ou se falam inglês no colégio, ou se os empregados do colégio só falam em inglês ou em espanhol nem sendo relevante a língua ou línguas em que os progenitores e a empregada falam em casa. Muito menos é relevante a intenção dos pais – “vivemos em Portugal mas a nossa residência habitual” é em Espanha – nem sequer na vertente do tempo – “vivemos aqui temporariamente” na medida em que este temporariamente se prolonga por 3 anos. Na mesma linha, muito menos é relevante saber em que País os progenitores têm os seus negócios ou profissões – é a condição moderna da possibilidade de trabalhar à distância – desde que – e é o progenitor que o afirma – estejam (ele estivesse) habitualmente em Cascais. E não é de todo relevante saber qual é o domicílio fiscal dos progenitores ou que declarações fazem em escrituras públicas de aquisição de imóveis em Portugal. Nada disso interessa para saber onde é que os menores estão, em que casa habitam, que escola frequentam, e onde é que estão quando não estão em casa nem têm de ir para a escola, no tempo livre de um fim de semana.
E repete-se, quando a necessidade de regular responsabilidades parentais surge, o primeiro tribunal em que se pensa para regular essas responsabilidades é o do País onde a criança está em permanência, o país que tem mais conexão com a vida e o desenvolvimento da vida da criança tal como esta vida concretamente se apresenta. Tendo a família onde concorrem a nacionalidade (e a cultura) inglesa e espanhola, residido em Portugal durante 3 anos, a partir dos 4 meses de idade de um dos menores e a partir dos cinco anos de idade de outro, com este outro menor em idade escolar a frequentar a escola (ainda que internacional), tanto basta para, perante uma progenitora que quer continuar a residir em Portugal (ou mesmo, se quiserem, que quer apenas continuar a organizar a residência dos menores em Portugal por aqui, nos seus compromissos profissionais, os poder deixar a uma avó ou a uma empregada) sente a necessidade de recorrer a tribunal, por falta de acordo com o progenitor, para regular as responsabilidades parentais, desde logo para decidir a questão maior de saber à guarda de quem as crianças ficam, nada de mais natural, mais próximo e mais integrado do que recorrer ao tribunal da localidade onde os menores efectivamente residiam.
Não pode pensar-se numa frequência de escola durante 3 anos que não traga consigo a ideia de estabilidade de morada e de estabilidade da organização de meios para que essa frequência e morada tenham persistido durante esse tempo: - alguém ou várias pessoas que garantem a existência de um tecto, a confecção ou fornecimento de alimentação, a guarda em termos de cuidados de saúde, e assim sucessivamente no que toca a todos os actos rotineiros da vida de um menor, de dois aliás, nos primeiros anos de vida.
Somos pois a concordar com o Ministério Público que a residência habitual dos menores à data de 12.9.2016 era em Cascais e que desse modo e por via do artigo 8º do Regulamento (CE) 2201/2003 a competência internacional era do tribunal recorrido.
É isto que releva para confirmar a decisão sobre a competência que o tribunal recorrido tomou posteriormente. Não se afigura, por irrelevante e por isso proibido (artigo 130º do CPC) necessário produzir mais prova do que a que foi produzida.
É indiferente a decisão sobre competência do tribunal espanhol, a partir do facto de que não é a data da decisão que releva para definir a competência e partir do facto também adquirido que a acção no tribunal espanhol foi instaurada em data posterior à da acção ora sob recurso.
Confirmada assim a competência internacional do tribunal português para decidir as responsabilidades parentais dos dois menores, deve ainda dizer-se que nada impede, do ponto de vista da decisão substancialmente a tomar, e mais concretamente relativamente ao menor O…, não tome em conta a sua efectiva desconexão, actualmente, porque corridos são 5 anos desde que o menor reside em Espanha com o pai, com Portugal, com Cascais, e com a cultura materna, e com a figura materna e mesmo com o irmão, desde logo por audição do mesmo e utilizando até os elementos de perícia que o tribunal espanhol já logrou apurar para perceber da vontade do menor e da necessidade do seu respeito, ou seja, nada impede que a decisão a tomar pelo tribunal recorrido mantenha a situação de facto criada, desde que a mesma, apesar de tudo, se revele actualmente como aquela que melhor serve o interesse do menor O…, o que vale, mutatis mutandis, para o menor L…, tanto mais que a sua vida é uma sucessão linear de conexão à ordem jurídica portuguesa.
Improcede, pois, o recurso.
Tendo nele decaído, é o recorrente responsável pelas custas – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC.
V. Decisão
Nos termos supra expostos, acordam negar provimento ao recurso e em consequência confirmam a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 08 de Julho de 2021
Eduardo Petersen Silva
Cristina Neves
Ana Paula Albarran Carvalho
_______________________________________________________
[1] A fundamentação que a bem de síntese não indicamos no texto é a seguinte:
“12. Até Abril de 2016, a casa de morada de família situava-se no imóvel, propriedade do casal, sito em Calle… Madrid, Espanha (cfr. Doc.s 7 - escritura pública de compra -, 8 - contrato de seguro residência habitual -, 9 – atestado de residência -, 10 - requerimento preenchido e assinado pela Requerente a requerer correcção do atestado de residência -, 11 - certificado de registo de cidadão da União da Requerente -, 12 - declaração de rendimentos de 2013 -, 13 - declaração de rendimentos de 2014 -, 14 - declaração de rendimentos de 2015 -, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
13. O casal comprou este imóvel para sua residência própria e permanente no ano de 2010 (cfr. Doc. 7).
14. Em Setembro de 2006, o Requerido e a Requerente passaram a ser os únicos sócios e gerentes da sociedade comercial constituída com a firma “L…, S.L.”, posteriormente alterada para “B…, S.L.” (cfr. Doc.s 15 - escritura de cessão de quota de 20/09/2006 -, 16 - alteração do contrato de sociedade e nomeação dos novos gerentes -, 17 - escritura de cessão de quota de 01/04/2009 - e 18 – certidão comercial -, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
15. A referida sociedade tem sede social em Madrid, inicialmente em Calle J…, e depois em Calle …, 28015 Madrid (cfr. Doc.s 15 a 18).
16. Esta sociedade tem como actividade comercial a exploração de um estabelecimento de Bar e Restaurante, instalado na referida morada (Calle …, 28015 Madrid) (cfr. Doc.s 15 a 18).
17. A Requerente é gerente e trabalhadora desta sociedade, a tempo inteiro, desde 2007 (cfr. Doc.s 16, 18, 19 - informação da Segurança Social Espanhola - e 20 a 25 – recibos de remuneração emitidos pela sociedade -, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
18. Desde então, é a Requerente que acompanha e faz a gestão diária do referido estabelecimento comercial de Bar e Restaurante, sito em Calle …, local esquerdo, 28015 Madrid (cfr. Doc.s 16, 18, 19, 20 a 25).
19. Este estabelecimento comercial, com o horário de abertura de segunda-feira a sábado, das 10:00 à 1:30 horas, é o local de trabalho da Requerente desde o ano de 2007.
20. Em 2010, a Requerente e o Requerido, juntamente com a irmã e o cunhado deste, constituíram uma nova sociedade comercial com a firma “G…., S.L.”, com sede social também em Calle … 28015 Madrid (cfr. Doc. 26 – certidão comercial -, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
21. Esta sociedade tem como actividade comercial o desenho, a importação, exportação, comercialização e distribuição de bebidas alcoólicas, designadamente gins, licores, etc. (cfr. Doc. 26).
22. O Requerido é o gerente e administrador desta sociedade desde a data da sua constituição (cfr. Doc. 26).
23. Desde então, é o Requerido que acompanha e faz a gestão diária da actividade comercial desta sociedade (cfr. Doc.s 26 e 27 a 33 - recibos de remuneração -, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
24. Os rendimentos do agregado familiar eram exclusivamente provenientes do exercício da actividade comercial destas duas sociedades.
25. O casal tinha habitação própria em Espanha, tinha os seus negócios em Espanha, ambos trabalhavam em Espanha, estavam inscritos na Segurança Social espanhola, declaravam os seus rendimentos em Espanha, e pagavam os seus impostos em Espanha.
26. Em Julho de 2008 nasceu o menor Ó… em Madrid e em Março de 2013 nasceu o menor L… também em Madrid.
27. No ano lectivo de 2009/2010, o menor Ó… esteve matriculado e frequentou o Colégio San Jorge School, sito em Calle G… 28027 Madrid (cfr. Doc. 34, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
28. Nos anos lectivos de 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013, o menor Ó… esteve matriculado e frequentou o Colégio Hastings, sito em Paseo de …, n.º…, 28036 Madrid (cfr. Doc.s 35 a 41, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
29. Em 2013, com o objectivo de procurar novos mercados e novos clientes para a sociedade “G….”, o Requerido passou a deslocar-se e a estar em Portugal com muita frequência.
30. Em Setembro de 2013, as crianças e a sua ama, P…, acabaram por vir temporariamente para Portugal, com o Requerido, uma vez que a Requerente tinha pouca disponibilidade para acompanhar e estar com os menores.
31. A Requerente tinha um horário de trabalho pouco flexível, que a obrigada a estar diariamente no Bar / Restaurante até à hora do encerramento do estabelecimento (1:30 / 2:30 horas), para o fecho da caixa.
32. Devido à actividade profissional da Requerente, era o Requerido que acompanhava diariamente as crianças
33. O Requerido tinha um horário e método de trabalho mais flexível que lhe permitia acompanhar de uma forma mais próxima os menores L… e Ó….
34. Porém, a casa de morada de família permaneceu em Madrid, em Calle … Madrid.
35. No início de 2015, o único propósito da estadia temporária em Portugal (expandir e desenvolver o negócio de bebidas) tinha sido cumprida e o Requerido deixou de ter interesse em continuar a estar em Portugal.
36. Em Março de 2015, a Requerente inscreveu o menor Ó… no Colégio Kensington School, em Madrid, tendo este sido admitido para o ano lectivo de 2015 / 2016 (cfr. Doc.s 42 a 45, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
37. Com vista a equilibrar a sua situação financeira, em Março de 2016 a Requerente e o Requerido venderam a casa de morada de família sita em Calle …, Madrid, Espanha, e regularizaram o respectivo empréstimo bancário hipotecário (cfr. Doc.s 46 - escritura pública de venda - e 47 - cancelamento de hipoteca -, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
38. Em Abril de 2016, celebraram um Contrato de Arrendamento, através do qual arrendaram um apartamento tipo T3, sito na Rua S…, n.º …, 28009 Madrid, para habitação permanente da família (Requerente, Requerido e crianças), com entrada em vigor no dia 1 de Setembro de 2016 (cfr. Doc. 48 - contrato de arrendamento -, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
39. Entretanto, a título provisório, ficaram a residir num apartamento sito no rés-do-chão do edifício onde estava instalado o Bar / Restaurante que a Requerente acompanhava e geria diariamente, o qual se situava em Calle … Madrid, Espanha.
40. Este apartamento foi arrendado em nome da empresa “B…” e foi objecto de obras realizadas pela Requerente e pelo Requerido, em Março / Abril de 2016, antes de ser habitado por estes.
41. Por questões financeiras e porque optaram pelo sistema de ensino espanhol, a Requerente e o Requerido inscreveram os menores, filhos de ambos, para o ano lectivo de 2016/2017, em escolas da rede do ensino público espanhol (colégios privadas com financiamento público).
42. Em 11/03/2016, inscreveram os menores em escolas da rede do ensino público (colégios privadas com financiamento público) da Comunidade da Galiza (cfr. Doc.s 49 – pedido de admissão - e 50 – lista com alunos admitidos -, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
43. E em 07/04/2016, inscreveram os menores em escolas da rede do ensino público da zona de Madrid (escolas privadas com financiamento público), através dos requerimentos preenchidos e assinados por ambos, que se juntam como Doc.s 51 e 52 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (cfr. Doc.s 51 e 52).
44. Os menores foram admitidos, para o ano lectivo de 2016 /2017, nas Escolas …, da comunidade de Madrid, e no Colégio C…, da Corunha, Comunidade da Galiza (cfr. Doc.s 50 e 53 - comunicação de admissão -, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
45. Em Maio de 2016, a Requerente e o Requerido decidiram ir residir para Galiza, em Viveiro, de onde o Requerido é natural e onde reside toda a sua família.
46. Para os menores Ó… e L… serem inscritos como residente no concelho/município de Viveiro, no respectivo Departamento de Empadronamiento, a Requerente elaborou e assinou o documento que se junta como Doc. 1, dando autorização ao Requerido para este alterar a morada dos menores de Madrid para Viveiro (Calle … – Lugo), onde passaram a residir.
47. Esta morada era a morada dos pais do Requerido, onde ficariam a residir desde Junho até arranjarem uma casa naquela zona.
48. Durante o mês de Julho e de Agosto, o menor Ó… teve explicações em Viveiro, com a Professora M…, para prepara o 3.º ano do ensino primário / básico que iria frequentar no ano lectivo de 2016 / 2017 (cfr. Doc. 54 (declaração), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
49. Nesse período, o menor Ó… também esteve inscrito no Real Club …, a praticar futebol (cfr. Doc.s 55 e 56, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
50. Como era habitual, em meados de Agosto de 2016, no período em que o Bar/Restaurante fechou para férias, a Requerente, o Requerido e os menores foram de férias.
51. Conforme já tinha sido acordado entre a Requerente e o Requerido, as férias foram passadas em Cascais, na casa nova que tinham adquirido recentemente, em Junho de 2016.
52. A Requerente veio directamente de Madrid para Cascais, o Requerido e os menores Ó… e L… vieram directamente da Galiza, Viveiro, para Cascais.
53. Nesse período de férias, o Requerido tentou resolver as divergências e os desentendimentos do casal, mas sem qualquer sucesso.
54. No final das férias, a Requerente regressou a Madrid, para retomar a sua actividade profissional.
55. O Requerido regressou a Viveiro, onde estava a residir com os filhos, para retomar a sua actividade profissional.
56. O menor Ó… regressou com o Requerido a Viveiro para preparar o início do ano lectivo.
57. O menor …, que tinha apenas 3 anos, acabou por ficar retido em Cascais, aos cuidados da avó materna, uma vez que a Requerente impediu-o de regressar a Viveiro com o pai e não o levou consigo para Madrid.
58. Logo no início de Setembro de 2016, a Requerente intentou contra o Requerido a presente Acção de Regulação das Responsabilidades Parentais referente aos menores Ó… e L….
59. No ano lectivo de 2016 / 2017, o menor Ó… esteve matriculado e a frequentou, com aproveitamento notável, o 3.º ano do Ensino Básico (Primário), no Colégio L…, em Viveiro (escola pública de Viveiro – Galiza) (cfr. Doc.s 57 e 58, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
60. A Requerente, o Requerido e os menores não falam Português nem sabem Português.
61. Habitualmente falavam espanhol. A partir de 2015, com a vinda da avó materna, passaram a falar espanhol e inglês.
62. Os menores sempre passaram férias com os avós paternos, na Galiza, e sempre passaram as épocas e datas festivas com estes e com os tios e primos paternos, com quem sempre mantiveram uma grande proximidade e fortes laços afectivos.
63. Em 22/12/2016, o Requerido intentou contra a Requerente acção judicial para a adopção de medidas provisórias prévias à acção de divórcio, designadamente quanto à regulação das responsabilidades parentais dos menores, junto dos Juízos da Primeira Instância de Madrid. O Tribunal de Madrid julgou competente o Tribunal de Lugo (Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Lugo), para onde remeteu o processo. Nesta data, o processo encontra-se pendente no Tribunal de Lugo (cfr. Doc.s 59, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
64. O Processo de Rapto Internacional de Crianças intentado pela Requerente contra o Requerido, relativamente ao menor Ó…, foi julgado improcedente pelos Tribunais de Lugo (que se consideraram competentes por serem os da área de Residência dos Menores e do Requerido), por não se verificarem preenchidos os pressupostos necessários para considerar a existência de uma deslocação / retenção ilícita da criança Ó… por parte do Requerido que determinasse o regresso da criança a Portugal, conforme cópia da sentença que se junta como Doc. 60 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (cfr. Doc. 60).
65. Os menores não dispõem nem nunca dispuseram de residência habitual, juridicamente relevante, em Portugal, apresentando-se os Tribunais Espanhóis como os únicos que poderão decidir sobre o peticionado (regulação das responsabilidades parentais dos menores).
66. O conceito de “residência habitual” utilizado no artigo 8º/1 deve ser objecto de uma interpretação autónoma. Segundo esta interpretação, essa residência habitual “corresponde ao local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar. Para determinar esse lugar, deve ser tido em conta o conjunto de circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto, nomeadamente a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado-Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade do menor, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bom como os laços familiares e sociais que o menor tiver no referido Estado” (vd. Ac. RC de 23/04/2013, no Processo n.º 1211/08.6 TBAND-A.C1, in WWW.dgsi.pt).
67. À data da entrada dos presentes autos, os únicos elementos a ligarem os menores a Portugal eram os seguintes:
a) O facto do menor L… ter frequentado durante alguns meses (poucos) uma creche em Cascais;
b) O facto do menor Ó… ter frequentado durante os anos lectivos de 2013/2014, 2014 / 2015 e 2015 / 2016, uma Escola Internacional em Cascais.
68. Conforme se conclui na Sentença Judicial proferida no âmbito do Processo de Rapto Internacional de Crianças intentado pela Requerente contra o Requerido, encontramo-nos perante uma situação familiar não consolidada em Portugal (cfr. Doc. 60).
[2] No restante articulado lê-se:
17. Requerente e Requerido são sócios de duas sociedades comerciais espanholas (G… SL e B… SL); sendo também sócios de uma sociedade comercial inglesa (The… Ltd.).
18. Os rendimentos do agregado familiar eram exclusivamente provenientes da actividade comercial destas empresas.
19. As empresas eram geridas pelo casal, a partir da sua residência em Portugal, sem prejuízo das deslocações profissionais necessárias, a Espanha e a outros Países da Europa.
20. Ao Bar/Restaurante que o casal explorava em Madrid, por via da sociedade B… SL, a Requerente deslocava-se periodicamente (aproximadamente, de 15 em 15 dias), ali permanecendo por 2 dias, após o que regressava a casa, em Cascais, Portugal.
21. (…)
22. O casal e filhos tiveram a sua residência habitual em Cascais, Portugal, entre Julho de 2013 e 23 de Agosto de 2016, data em que o Requerido abandonou a casa morada de família.
23. A Requerente manteve – e mantém, na actualidade – a sua residência habitual na casa morada de família, onde continua a residir com o seu filho mais novo, L…, e a sua Mãe.
24. Pelo que nenhum fundamento existe para retirar aos Tribunais Portugueses a competência que lhe é atribuída por força do Reg. (CE) n.º 2201/2003.
II- Dos factos alegados pelo Requerido e documentos juntos aos Autos
25. A Requerente impugna, expressa e especificadamente, para os efeitos probatórios que o Requerido deles pretende retirar, todos os documentos juntos aos Autos pelo Requerido com o seu Requerimento, conforme infra explanará.
26. (…)
27. Os documentos juntos aos Autos pelo Requerido não fazem, de modo nenhum, prova de que a residência habitual dos menores (e do casal) se tenha mantido em Madrid em data posterior a Julho de 2013.
(…)
30. Requerente e Requerido, por força da actividade empresarial desenvolvida conjuntamente por ambos, tinham e mantiveram o seu domicílio fiscal em Espanha, País onde declaravam os seus rendimentos e onde eram tributados.
31. (…) o domicílio fiscal e a residência habitual são conceitos distintos (…)
34. A escritura de aquisição da casa morada de família (documento n.º 4), sita na Rua …, apenas menciona que se trata de aquisição para habituação secundária porque, exactamente por estarem domiciliados fiscalmente em Espanha, o casal não pode adquirir e liquidar os impostos devidos (designadamente, IMT) com a taxa aplicável à aquisição para habitação própria permanente.
(…)
36. Mas esta é apenas uma questão fiscal/tributária.
37. A verdade, a realidade de facto que o Requerido deliberada e astuciosamente omite, é que o casal e os seus dois filhos viviam em Cascais desde Julho de 2013, numa moradia arrendada, e que o casal decidiu adquirir casa própria, também em Cascais, para aí viver em permanência, e para onde todos (casal, dois filhos menores e a Mãe da Requerente) se mudaram em final de Junho de 2016.
38. Importa clarificar que, por força da sua actividade profissional, o casal equacionou a possibilidade de regressar a Espanha (…), pelo que, obviamente e de forma cautelar, tentaram confirmar da possibilidade de transferência dos filhos para um estabelecimento de ensino em Espanha.
39. Por tal facto, a Requerente autorizou o seu marido a domiciliar os filhos em Espanha, apenas para cumprimento de requisito formal, e pese embora todo o agregado familiar continuasse a residir em Cascais, Portugal
(…)
42. (…) o menor L… continua a residir com a Mãe, aqui Requerente, não tendo saído de Portugal.
45. Relativamente aos documentos n.ºs 7 a 14 do Requerimento sob resposta, esclareça-se que Requerente e Requerido adquiriram o apartamento sito na calle …, Madrid por escritura outorgada em 28 de Junho de 2010, antes de se mudarem para Cascais, Portugal.
46. Entre Outubro de 2014 (já após a mudança de residência do casal e seus filhos para Cascais, Portugal) e Março de 2016, tal apartamento esteve arrendado a N….
47. Em Março de 2016, pouco antes de adquirirem a actual casa morada de família, e exactamente para que pudessem evitar a necessidade de financiamento bancário integral, Requerente e Requerido venderam o referido apartamento, sito na calle … Madrid.
(…)
50. Note-se, aliás, que, do documento n.º 9, consta menção expressa de que ali (calle …, Madrid) residia o acima mencionado N…
(…) é absolutamente falso que a Requerente aí trabalhasse todos os dias. A Requerente geria tal estabelecimento a partir de Cascais, Portugal, ali se deslocando aproximadamente de quinze em quinze dias, e ali permanecendo apenas cerca de 2 dias.
57. Sem prejuízo de períodos em que, excepcionalmente, Requerente ou Requerido ali tivessem que se deslocar com maior frequência ou ali permanecer por mais alguns dias.
58. De igual modo, o Requerido assumia a gestão da empresa G… a partir de casa, em Cascais, Portugal.
(...)
64. Os documentos, juntos pelo próprio Requerido, referem que o filho O… frequentava estabelecimento de ensino em Portugal (St. James School, Cascais).
(…)
69. Nos dias em que se deslocava a Madrid, para controlar a gestão do bar/restaurante, a Requerente dormia numa cave do espaço arrendado para exploração do bar/restaurante, onde o casal havia realizado pequenas obras de adaptação, para colocação de uma cama, uma pequena secretária e uma casa de banho – conforme documentos n.ºs 5 a 8, que ora junta e aqui dá por integralmente reproduzidos.
(…)
77. Mais se realce que, pese embora o Requerido tenha declarado em diversos processos judiciais, que residia em Madrid – conforme documentos que junta adiante, acaba por inscrever o menor O… num estabelecimento de ensino em Viveiro, Lugo, Galiza, localidade onde residem os seus Pais.
(…) 80. Relativamente aos processos judiciais pendentes em Espanha, a Requerente identifica-los-á infra, com indicação do estado actual de cada um deles, já que, também quanto a este ponto, o Requerido pretende induzir o Tribunal em erro.
Em suma, e em conclusão,
81. os Tribunais Portugueses são os competentes para decidirem das questões relacionadas com as responsabilidades parentais de ambos os menores, O… e L…., uma vez que, desde 2013 que o casal e seus filhos menores tinham a sua residência habitual em Cascais, residência essa que continuou (e continua) a ser a residência habitual da Família, onde permanecem a Requerente e o menor L…, não permanecendo também o menor O… uma vez que o Requerido o subtraiu do País, sem o conhecimento prévio e contra a vontade expressa da Requerente.
82. Era, e é, em Portugal que o casal tinha a sua casa morada de família, onde vivia com os seus filhos menores e com a Mãe da Autora (esta, desde Janeiro de 2015).
III- Dos diversos processos judiciais instaurados em Espanha
III.a.
Juzgado de 1.ª Instancia n.º 93 de Madrid
Intervención Judicial desacuerdo ejercicio pátria potestad 703/2016
84. Através deste processo, instaurado pelo progenitor, pretendeu este que o Tribunal decidisse se os menores, O… e L…, deveriam frequentar estabelecimento de ensino em Portugal ou em Espanha, uma vez que os progenitores não estavam de acordo quanto a tal decisão.
85. Citada, a Requerente (ali Requerida) veio invocar a excepção de incompetência internacional dos Tribunais Espanhóis, por considerar serem os Tribunais Portugueses os competentes para decidir as questões relacionadas com as responsabilidades parentais dos menores.
86. O Tribunal de Madrid decidiu julgar-se incompetente e ordenar a remessa dos Autos ao Tribunal de Lugo, onde se encontra pendente o processo de subtracção internacional de menor O… – conforme documento n.º 10, que ora junta e aqui dá por integralmente reproduzido.
87. Neste processo, por si instaurado em Tribunal Espanhol, em Setembro de 2016, o Requerido alega residir em Madrid, calle …, n.º 23, 4 – conforme documento n.º 11, que ora junta e aqui dá por integralmente reproduzido.
88. Não obstante, nos presentes autos, através de Requerimento de 09 de Junho de 2017, junta uma Declaração emitida pela Polícia Local de Viveiro, alegadamente comprovativa de que o Requerido reside em Viveiro, Galiza, desde 22 de Junho de 2016…
89. E, no seu Requerimento de 03 de Julho de 2017, a que ora se responde, vem o Requerido alegar que reside na Galiza desde Maio de 2016.
III.b.
Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Lugo
Sustraccion Internacional de Menores 50/2017
90. Na sequência do Pedido de Regresso a Portugal do menor O…, apresentado pela Requerente junto da Autoridade Central Portuguesa em 25 de Setembro de 2016, o processo foi remetido à Autoridade Central Espanhola (em 18 de Outubro de 2016), e dali foi remetido ao Tribunal de Lugo.
91. O Tribunal de Lugo decidiu não estarem reunidos os pressupostos para se considerar que estamos perante uma situação de subtracção ilícita de menor por parte do pai, que determine a restituição do mesmo a Portugal – conforme documento n.º 12, que ora junta e aqui dá por integralmente reproduzido.
92. Desta decisão, a Requerente recorreu, não havendo ainda decisão do Tribunal superior.
93. Neste processo, em 31 de Março de 2017, o Requerido juntou aos Autos uma procuração outorgada em Viveiro, em 09 de Março de 2017, na qual se declara residente em Madrid, calle S… – conforme documento n.º 13, que ora junta e aqui dá por integralmente reproduzido.
94. Não obstante, nos presentes autos, através de Requerimento de 09 de Junho de 2017, junta uma Declaração emitida pela Polícia Local de Viveiro, alegadamente comprovativa de que o Requerido reside em Viveiro, Galiza, desde 22 de Junho de 2016…
95. E, no seu Requerimento de 03 de Julho de 2017, a que ora se responde, vem o Requerido alegar que reside na Galiza desde Maio de 2016.
96. Além de juntar um documento com o qual pretende demonstrar que o menor O… frequenta estabelecimento de ensino em Viveiro desde Novembro de 2016.
III.c.
Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Lugo
Medidas Provisionales Previas a la Demanda 545/2017 [processo proveniente do Juzgado de 1.ª Instancia n.º 93 de Madrid, sob n.º 68/2017]
97. Sem se pronunciar sobre a competência internacional dos Tribunais Espanhóis, o Tribunal de Lugo ordena a remessa dos Autos ao Tribunal de Lugo, por ser o Tribunal do local onde o Requerido e o menor O… actualmente se encontram - conforme documento n.º 14, que ora junta e aqui dá por integralmente reproduzido.
98. Neste processo, em Dezembro de 2016, o Requerido insiste em alegar que reside em Madrid, na citada calle … – conforme documento n.º 15, que ora junta e aqui dá por integralmente reproduzido.
99. Pese embora o próprio Tribunal tenha constatado que assim não é.
100. Estes são os procedimentos judiciais que o Requerido instaurou em Espanha, alegando factos que bem sabe não serem verdadeiros, e juntando documentos que, descontextualizados (como o Requerido os descontextualiza), induzem o Tribunal em erro.
(…)”.
[3] Deve ler-se, se bem percebemos, “É” em vez de “E”.
[4] Corresponde à Nota de rodapé 1 nas contra-alegações do MP, com o seguinte teor: “Esta última declaração vale o que vale e até demonstra que os menores não residiam aí antes”.
[5] Como se relatou supra “Por estarem em total desacordo quanto a questões essenciais, designadamente quanto à residência dos menores, a requerente requer urgente regulação das responsabilidades parentais no sentido de que os menores fiquem confiados à sua guarda, na casa de Cascais e que o menor O… continue na escola que frequenta e que o menor L… inicie estudos na escola em que foi matriculado (…)”. |
