| Decisão Texto Integral: | (…)
3.1.
Conforme se decidiu na 1ª instância e resulta igualmente da resposta ao recurso do MºPº, a questão suscitada pelo recorrente relativamente à falta de fundamentação dos despachos do MºPº que determinaram a quebra do sigilo bancário, por alegada omissão nesses despachos de referência aos “crimes em causa, aos indícios que lhe são imputados e à justificação para a obtenção das tais informações”, não pode proceder.
Efectivamente, de harmonia com o disposto no artº 118º nº 1 do CPP, a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.
Por sua vez o nº 2 do mesmo preceito refere que, nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.
Quanto às irregularidades dispõe o art. 123º do CPP que, a mesma deve ser arguida pelo interessado no próprio acto, ou se não tiver assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiver sido notificado para qualquer termo do processo.
As alegadas omissões, susceptíveis de constituir vícios puramente formais da decisão, não têm importância tal que tenha justificado por parte do legislador a sua inclusão no elenco taxativo das nulidades, essas sim situações que poderão implicar uma afectação significativa da estrutura do processo ou de princípios ou direitos fundamentais, por forma a determinar a nulidade dos referidos actos.
O recorrente, ao ser notificado da acusação, interveio no processo e teve conhecimento do mesmo pelo que deveria ter arguido o vício respectivo no prazo de 3 dias a partir de tal notificação, ou nos três dias úteis seguintes embora sujeito ao pagamento de multa pela prática tardia do acto, por as alegadas omissões não serem susceptíveis de afectar a estrutura essencial da decisão que põe em causa, tratando-se, como se viu, de meras irregularidades.
Este entendimento não contende com a invocada necessidade de existência de um processo justo, por o nosso sistema processual distinguir o que sejam invalidades susceptíveis de afectar a estrutura principal do acto, reservando a nulidade aos vícios mais importantes, de outras que apenas o atinjam na sua validade formal, prevendo que a falta de fundamentação de um despacho não produza a sua nulidade, mas apenas a sua irregularidade (artigo 118º do Código de Processo Penal) e que essa irregularidade deva ser arguida nos termos e nos prazos estabelecidos no artigo 123º do Código de Processo Penal. Coisa diversa será uma eventual inexistência dos pressupostos de que a lei faz depender a possibilidade de obtenção de prova, contida no acto que se pretende anular.
A possibilidade de arguição no requerimento de instrução reporta-se às nulidades dependentes de arguição e não a meras irregularidades ( art.º 120º, n.º 2 e 3 al. c) CPP).
Uma vez que o recorrente não arguiu tempestivamente a referida irregularidade, deve considerar-se a mesma sanada, o que é extensível aos restantes despachos invocados pelo recorrente.
Este entendimento, prevendo um prazo de arguição de vícios menores e que não afectam a essência do acto, também não exclui nem limita, de forma insustentável ou inadmissível, as possibilidades de defesa do arguido, não sendo inconstitucional, como defende o recorrente.
3.2.
O recorrente alega a nulidade da prova, por alegadamente obtida com abusiva intromissão na vida privada, face à invocada ausência de fundamentação dos despachos que determinaram a obtenção de prova com quebra de sigilo bancário o que mais não é do que a já apreciada questão da falta de fundamentação das decisões do MºPº que a determinaram, não tendo o recorrente atacado a própria justificação e eventual inexistência de pressupostos para a decisão de obtenção da prova, através da referida quebra. Aliás, não se pode concluir que a insuficiência de fundamentação implique a nulidade da prova obtida, como parece pretender o recorrente.
De todo o modo, apreciar-se-á na medida da sua alegação a invocada nulidade das provas, perante os elementos resultantes do processo com vista à apreciação da justificação da determinação da obtenção das provas da referida forma.
Embora, no tocante ao recorrente, se investigassem inicialmente factos susceptíveis de integrarem o crime de fundação e chefia de associação criminosa, p. e p. pelo art.º 299º nº 1 e 3 do CP, imputado na acusação, veio o mesmo a ser pronunciado pelo crime de adesão à associação criminosa, p e p pelo artº 299º nº 2 do CP.
Os indícios que se verificavam na investigação vieram a ser condensados na decisão instrutória da qual resulta a descrição da actividade imputada ao arguido A.. Embora inicialmente o arguido tivesse negado a actividade que lhe era imputada acabou por admitir ter realizado algumas vendas de mercadorias obtidas através das condutas fraudulentas desenvolvidas a partir de sucessivas empresas, como a D., a M., C. e S. .
Em sede de instrução, admitiu mesmo o arguido que viesse a ser pronunciado por adesão a associação criminosa, como efectivamente aconteceu.
Secundando ainda o MºPº junto do tribunal recorrido, cuja posição nesta parte se transcreve por traduzir a exacta ponderação dos direitos em confronto que entendemos justificar, no caso concreto, a compressão do direito do recorrente : “…admite-se que, na medida em que a situação económica dos cidadãos é espelhada nas suas contas bancárias, o segredo bancário constitui um corolário da protecção da reserva de vida privada, uma vez que é através das contas bancárias que são processados dados de onde se pode retirar a informação sobre o giro económico do particular, mas onde algumas das vezes se reflectem também dados relacionados com a vida privada – veja-se o Acórdão do Tribunal Constitucional 602/2005, publicado do DR II Série, de 21 de Dezembro de 2005, páginas 17766 e seguintes.
No entanto, conforme se pode retirar das várias soluções que em direito comparado são encontradas para fundamentar o sigilo bancário, “não se atribui à conservação em segredo de factos conhecidos pelo banqueiro, através do seu exercício profissional, um interesse de ordem pública” – veja-se a colectânea de pareceres da Procuradoria Geral da República, Volume VI, páginas 365 e seguintes.
Efectivamente, os interesses individuais de quem recorre aos serviços dos Bancos e mesmo os interesses próprios destes na manutenção do segredo bancário, cedem sempre que um forte interesse público se lhes oponha.
O segredo bancário, à semelhança dos demais sigilos profissionais não tem carácter absoluto, sempre se admitindo, com abrangência crescente, a existência de excepções para as situações em que importa salvaguardar interesses públicos ou colectivos – veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional nº 278/95, no DR II Série de 28-7-95, onde se afirma que “a tutela de certos valores constitucionalmente protegidos pode tornar necessário o acesso aos dados e informações que os Bancos possuem relativamente às suas relações com os clientes” .
A Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, surge dessa necessária ponderação entre os interesses públicos, no caso da tutela da sociedade e da economia legítima, contra a actuação das formas mais graves de criminalidade organizada – que passou mesmo por decisões tomadas no Conselho de Ministros das Finanças da União Europeia, designadamente em Outubro de 2000, que passavam pela recomendação da eliminação do segredo bancário perante as formas mais graves de criminalidade.
Correspondendo a esse imperativo da União Europeia, a Assembleia da República veio a encontrar uma solução que, não passando pela eliminação do segredo bancário, procedeu à “desjurisdicialização” da quebra do sigilo bancário e fiscal .
Tal opção passa pelo assunção de não estarmos perante um domínio da intimidade da vida privada, mas sim da “reserva de uma parte do acervo patrimonial” – conforme expressão utilizada pelo Tribunal Constitucional no seu acórdão 602/2005, já citado, que admitiu a conformidade à Constituição dos procedimentos administrativos de quebra do sigilo bancário para efeitos fiscais.
Pelo exposto, mostra-se que a tese de Saldanha Sanches, catalogada pretensiosamente pela Defesa como politicamente comprometida, se mostra acolhida em sede da jurisprudência constitucional, consagrando-se uma clara diferença e aceitando-se um diferente tratamento entre matérias que se integram numa “esfera de privacidade”, como é o caso do segredo bancário, e as que se integram na “intimidade da vida privada”, caso do sigilo das telecomunicações .
Consequente a tal distinção, claramente se pode concluir que a necessidade de intervenção judicial apenas se justifica quando está em causa a compressão de direitos relacionados com a intimidade da vida privada - apenas se justificando a necessidade de autorização judicial para os casos de buscas domiciliárias, escutas telefónicas e filmagens dos movimentos pessoais, mas já não quando ocorre o seguimento policial de um suspeito, a recolha de dados da sua vida comercial, dos seus manifestos fiscais e mesmo do seu relacionamento com um Banco.
A Lei 5/2002, de 11 de Janeiro, garantindo a necessidade de ponderação de interesses e enquadrando os interesses públicos considerados dominantes, não pode deixar de considerar-se conforme à Constituição e, diremos mesmo, necessária para a afirmação do Estado de Direito – veja-se quanto a essa ponderação, fora do âmbito da Lei 5/2002, de 11-1, as decisões proferidas pelo Tribunal da Relação de Lisboa de 21-10-2004 e de 8-2-2006, respectivamente nos Processos 1153/2004-9 e 1071/2006-3, disponíveis no “site” oficial do ITIJ .”
Mesmo para quem não questione que o segredo bancário se mostra abrangido na reserva da intimidade da vida privada e familiar (Acórdão 278/95 do TC), tem importância compreender que, com vista à ponderação da intromissão nessa reserva e na restrição do direito em causa, não será indiferente a configuração e conceptualização dos interesses concretamente em confronto, uma vez que, não se tratando o segredo bancário de direito absoluto, haverá que realizar uma articulação casuística, e sempre ponderada e harmoniosa, do sigilo bancário com o interesse constitucionalmente protegido da investigação criminal.
Como o Tribunal Constitucional já teve ocasião de decidir, “tal como o sigilo profissional, a reserva do sigilo bancário não tem carácter absoluto, antes se admitindo excepções em situações em que avultam valores e interesses que devem ser reputados como relevantes como, verbi gratia, a salvaguarda dos interesses públicos ou colectivos (cfr. Acórdão nº 278/95, publicado na II Série do Diário da República, de 28 de Julho de 1995, onde se disse que “o segredo bancário não é um direito absoluto, antes pode sofrer restrições impostas pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Na verdade, a tutela de certos valores constitucionalmente protegidos pode tornar necessário, em certos casos, o acesso aos dados e informações que os bancos possuem relativamente às suas relações com os clientes”.
Entendemos que a vida privada compreende núcleos distintos, um ligado à essencialidade da reserva da intimidade pessoal, referenciada aos direitos de personalidade que numa perspectiva naturalística exigem uma tutela mais apertada e exigente, a que corresponde a esfera da intimidade pessoal, outro que, ligado embora ao conceito de privacidade, não atinge o conceito de íntimo havendo ainda quem identifique um que constitui a esfera social.
Mesmo que esta distinção possa merecer algumas reservas o que é certo é que terá algum interesse na apreciação concretizada do nível de importância dos direitos em conflito.
Assim, se quanto à esfera privada e social se admitem maiores compressões já quanto ao primeiro núcleo se mostrará mais reduzido o número de situações que permitirão a sua compressão, por respeitar à referida área de essencialidade dos direitos da personalidade.
É sabido que, por vezes, a realização da justiça, na sua vertente de descoberta da verdade dos factos, exige intromissões na reserva da intimidade ou da privacidade do cidadão.
No caso em apreço perante os indícios que existiam já no processo, embora inicialmente negados pelo arguido, conclui-se que o recurso à recolha da documentação bancária com recurso à quebra do sigilo bancário que perante os concretos interesses em confronto se mostrou justificada e necessária, sendo aliás a mais adequada ao tipo e natureza da actividade ilícita indiciada.
Indiciava-se que o arguido A. tomava parte efectiva na actuação sob a forma organizada de um grupo de indivíduos que assumiram o controlo de diferentes sociedades, que se sucederam no tempo, para, através das mesmas e aproveitando o seu bom nome comercial, procederem à encomenda de grandes quantidades de mercadorias, entregando para pretenso pagamento cheques e letras emitidas de forma fraudulenta e que nunca seriam pagos, como efectivamente não o foram.
Conforme salienta o MºPº para cuja resposta se remete novamente já que condensa de forma exacta e merecedora da nossa concordância o objecto da investigação levada a efeito :
“No cometimento do crime, os arguidos geraram dois circuitos financeiros.
O primeiro, visando criar uma aparência de actuação como um normal operador económico, destinava-se a encenar uma capacidade financeira e o propósito de honrar pagamentos, recorrendo à realização de primeiras encomendas que eram efectivamente pagas, para depois, adquirida a confiança do fornecedor, proceder a novas e sucessivas encomendas, com a emissão de cheques com datas futuras e de letras, mas já com o propósito de as não pagar no final.
O segundo circuito, correspondia ao das receitas obtidas com a venda das mercadorias, que numa perspectiva de normalidade comercial deveria alimentar o supra referido primeiro circuito, mas que, na realidade, era desviado para o proveito pessoal dos arguidos, que se locupletavam assim, com o produto da venda de mercadorias, sem que estas lhes tivessem implicado qualquer custo .
Dada esta ausência de custo, através do sacrifício dos fornecedores que não recebiam os pagamentos a que tinham direito, permitia aos arguidos praticar preços abaixo dos de mercado, fazendo com que, qualquer montante recebido na venda das mercadorias, representasse um lucro.
De forma a ocultar tal prática de venda abaixo dos preços de mercado, os arguidos procediam à emissão de facturas por quantias superiores às que efectivamente pretendiam receber, exigindo ainda aos adquirentes/receptadores o pagamento a pronto e, por vezes, em numerário, de forma a facilitar a integração e a disseminação das quantias arrecadadas.
Qualquer destes circuitos financeiros era traduzido em movimentos realizados sobre contas bancárias para as quais os arguidos recorriam a terceiros, “testas de ferro” ou usurpando as respectivas identidades, para figurarem como titulares – caso da conta em nome do B. e em nome da M. e do C., que foi pago para permitir a utilização do seu próprio nome.
A informação financeira vertida nos referidos movimentos bancários assume assim, uma relevância crucial na reconstituição dos negócios desenvolvidos pelos arguidos, em particular pelo ora Recorrente, uma vez que assumiu o essencial da função de arrecadação de receitas e seu encaminhamento para as contas utilizadas pelos outros dirigentes da organização, em particular pelo F..
Nenhuma leitura foi feita nem qualquer documentação foi recolhida que fosse relacionada com a vida ou com as despesas pessoais do arguido A..
O que foi analisado e colocado em evidência foi a actividade comercial desenvolvida pelo arguido, com base em mercadorias obtidas através de burla, permitindo identificar quem eram os seus clientes/receptadores, que montantes efectivamente eram pagos (quase sempre diferentes e inferiores aos que eram feitos constar das facturas, quando não eram as quantidades de mercadorias entregues que eram superiores às constantes das facturas) e qual o destino dos montantes recebidos, permitindo diferenciar entre os movimentos realizados em numerário, por cheque e por transferência, para além dos beneficiários e ordenantes das operações.
O resultado da análise desenvolvida encontra-se traduzido em seis volumes de mapas, tabelas, listas de valores por interveniente e diagramas de circuitos financeiros, num trabalho desenvolvido pelo Departamento de Perícia Financeira e Contabilística da Policia Judiciária - Apenso Bancário LXVII .
Não se vislumbra de toda essa análise desenvolvida qualquer descoberta de factos relativos à vida privada do arguido A., mas bem se compreende o desespero do mesmo arguido relativamente ao nível de esclarecimento e pormenorização que se conseguiu alcançar relativamente às condutas ilícitas desenvolvidas.
A força e a evidência de uma tal prova, porque baseada em documentos que se limitaram a colocar por ordem e sobre os quais foram realizadas meras operações aritméticas, compromete definitivamente o arguido A., que, de outro modo, pretendia apenas limitar-se a admitir a compra e a venda de mercadorias ao melhor preço possível.
Realce-se ainda, que a procura de informação financeira foi sempre concertada com a prova pessoal que foi sendo recolhida, designadamente junto dos terceiros que serviam para titular as contas utilizadas e dos que eram chamados a fazer depósitos de numerário nas contas dos arguidos, levando assim, à identificação das contas utilizadas.
Mas também a análise da documentação recolhida foi permitindo identificar novas contas relacionadas, quer de origem quer de destino dos fundos ilícitos, sendo evidente que estamos perante uma procura sistemática e rigorosamente dirigida a circuitos de pagamento de mercadorias.
Uma análise bancária séria, como foi a que se pretendeu desenvolver nos autos, não é um exercício de curiosidade mesquinha nem de devassa de hábitos ocultos, sendo um trabalho técnico, estritamente contabilístico, como se fosse uma reconciliação bancária realizada no âmbito de uma auditoria .
Para uma análise assim dirigida, correspondem, como adiante se verá, procedimentos e fases sucessivas de recolha de documentos, que obviamente se ligam e se explicam entre si “.
Pelas razões que levaram à imposição da obtenção da referida prova e pela forma como foi efectuada a sua recolha entendemos que a prova por documentação bancária foi justificadamente recolhida, tendo permitido a descoberta de actividades comerciais que são ilícitas e que, em concreto, se não enquadram na esfera de reserva da intimidade da vida privada em função da qual se mostra erigido o princípio fundamental que tem vindo a ser analisado, uma vez que respeitam ao âmbito da vida patrimonial do cidadão não relacionada com a sua vida privada pessoal mas antes se mostra ligada com a esfera da sua actividade económica, de carácter indiciariamente ilícito, por forma a ter de dar-se prevalência aos interesses da investigação, que são de ordem pública.
Como tal, não são nulas as provas assim obtidas.
3.3.
Também pela mesma ordem de razões haverá que concluir que a solução encontrada pela Lei 5/2002, que não passou pela eliminação do segredo bancário, mas sim pela dispensa da intervenção judicial para a quebra do sigilo bancário e fiscal verificados certos pressupostos, assumindo não se estar perante um domínio da intimidade da vida privada, mas sim da “reserva de uma parte do acervo patrimonial”,conforme expressão utilizada pelo Tribunal Constitucional no seu acórdão 602/2005 (DR-II série, 21.12.2005) que admitiu a conformidade à Constituição dos procedimentos administrativos de quebra do sigilo bancário, para efeitos fiscais, tendo-se concluído não haver ofensa de direitos fundamentais do cidadão, nomeadamente o da reserva da sua vida privada.
Aliás, face ao entendimento de que a quebra do sigilo possa soçobrar face a interesses da administração fiscal e perante órgãos dessa mesma administração, por maioria de razão se terá de considerar que possa ser afastado por razões atinentes à investigação criminal.
Não respeitando a matéria do segredo bancário à esfera de reserva da intimidade da vida privada, em função da qual se mostra erigido o referido princípio fundamental a dispensa da intervenção judicial para a sua quebra não ofende a Constituição, não sendo inconstitucional, a norma contida no artº 2º nº 2 da lei 5/2002.
A Lei 5/2002, de 11 de Janeiro garante a necessidade de ponderação de interesses e enquadramento de interesses públicos considerados dominantes e, nessa estrita medida, não se mostra contrária às normas constitucionais invocadas.
Neste sentido se pronunciou o Prof. Germano Marques da Silva, in Colóquio Internacional de Direito Penal, na Universidade Lusíada, publicação de 7.11.2002, que refere tratar-se este de uma questão de hierarquia de interesses a prosseguir e sustenta : “
“Não me repugna nada que certos segredos, nomeadamente os atinentes ao exercício da função pública, v.g. fiscais e actividade bancária, cedam perante as necessidades de combate à criminalidade organizada, como não repugna que cedam em geral relativamente ao combate a certos tipos de crime desde que a sua gravidade o justifique ( princípio da proporcionalidade).
Não me perturba sequer que a quebra de determinados segredos. como o fiscal e o bancário. possam ser quebrados por simples ordem da autoridade judiciária titular da direcção do processo, em despacho fundamentado, como sucede coma nossa lei nomeadamente no âmbito do combate à criminalidade organizada e económico financeira (art.ºs 2º e 5º Lei 5/2002). Como disse trata-se de uma questão de hierarquia de valores a proteger e muitos dos segredos profissionais não protegem interesses que directamente ou de perto toquem com direitos atinentes à personalidade.
(…) O direito à reserva é importante e pode não ter nada a ver com actividades criminosas por isso deve ser protegido até onde não seja necessário para o combate à criminalidade” .
Tendo o sigilo bancário por preocupação não tanto a protecção da intimidade – que poderá até ser posta em causa pois pode a leitura de dados bancários fornecer elementos susceptíveis de permitir a devassa da vida privada – mas a protecção do sistema económico-financeiro pelo receio de fugas de capitais para paraísos fiscais e, sendo compreensível o cuidado que o legislador tem tido com a referida protecção, não pode exacerbar-se a mesma por forma a que, perante os interesses em confronto, constitua um entrave à investigação da criminalidade organizada, sob pena de se comprometerem interesses públicos de grande relevo.
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