| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção em matéria de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I. RELATÓRIO
P…, com os sinais identificativos constantes dos autos, interpôs recurso de Despacho da Senhora Directora da Direcção de Marcas e Patentes do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que recusou o registo da marca «port-it drinks».
O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:
P..., residente na Rua …, 17, r/c, em Lisboa, veio, ao abrigo do disposto nos artigos 39.º e seguintes do Código da Propriedade Industrial (CPI), interpor recurso do despacho da Senhora Directora da Direcção de Marcas e Patentes do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), por subdelegação de competências do Conselho Directivo do mesmo Instituto, que indeferiu o pedido registo da marca nacional n.º 588971 “PORT – It Drinks”, por reproduzir a denominação de origem “Port”.
Para tanto alega, em síntese, que a referida marca não se confundem e não são reprodução ou imitação da DO Porto, nem é susceptível de lhe ser associável.
A marca destina-se a assinalar bebidas que nada têm a ver com a produção de vinho.
Cumprido o disposto no artigo 43.º do CPI, o INPI remeteu o processo administrativo.
No caso, não há parte contrária.
Foi proferida sentença que negou provimento ao recurso.
Dessa sentença, foi interposto recurso por P... sendo que, conhecendo o objecto de tal impugnação judicial, este Tribunal decidiu anular a sentença impugnada determinando que o Tribunal «a quo» procedesse à recolha do material instrutório mencionado no acórdão então proferido.
Após baixa dos autos e obtenção de documentos, o Tribunal «a quo» proferiu nova sentença que conteve a seguinte parte dispositiva:
É dessa decisão que vem o presente recurso interposto por P..., que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
A. Da decisão do INPI – Direcção de Marcas e Patentes, que consubstancia a recusa de registo de marca nacional nº. 58.8971, o recorrente “recorreu” para o Tribunal da Propriedade Intelectual (TPI), devendo o tribunal a quo ter dado como provado, que os vinhos e produtos vínicos se inserem na classificação Internacional de Nice na classe 33, tal como alegado no ponto 13 do recurso, porque não impugnado e com relevância para a decisão da causa.
B. O pedido de protecção de marca
nacional apresentada pelo recorrente foi pedido para uma marca mista caracterizada pelos dizeres PORT-IT DRINKS e a seguinte imagem
C. Destinada a assinalar produtos somente na classe 32 “bebidas energéticas; bebidas desportivas; bebidas energéticas contendo cafeína; bebidas energéticas [sem ser para uso medicinal]; bebidas gaseificadas com sabores; bebidas gaseificadas congeladas; bebidas geladas à base de fruta; bebidas isotónicas; bebidas isotónicas [não para uso medicinal]; bebidas proteinadas para desportistas; bebidas para desportistas ricas em proteínas; bebidas para desportistas com eletrólitos; bebidas nutricionalmente fortificadas; bebidas não alcoólicas reforçadas com vitaminas; bebidas não alcoólicas que contêm sumos de fruta; bebidas não alcoólicas que contêm sumos vegetais; bebidas que contêm vitaminas; bebidas sem malte não alcoólicas [sem ser para uso medicinal]; misturas para cocktails não alcoólicos; refrigerantes não gaseificados; refrescos à base de sumos de frutas [sherbets]; sumos; sumos de fruta; concentrados para a preparação de bebidas de fruta; concentrados para utilizar na preparação de refrigerantes; essências para a preparação de bebidas; essências para a preparação de águas minerais aromatizadas [sem ser na forma de óleos essenciais]; extratos de fruta não alcoólicos usados na preparação de bebidas; extratos de lúpulo para utilizar na preparação de bebidas; extratos de mosto não fermentado; extratos para preparar bebidas; pós usados na preparação de bebidas à base de frutas; pós usados na preparação de refrigerantes; pós para a preparação de bebidas; preparações para o fabrico de águas gasosas; refrescos de extratos de frutas [bebidas não alcoólicas]; xaropes para fazer bebidas não alcoólicas; sumos concentrados; águas [bebidas]; águas enriquecidas com vitaminas [bebidas]; bebidas funcionais à base de água; sodas [águas]; bebidas gaseificadas sem álcool; limonadas; bebidas aromatizadas gaseificadas não alcoólicas; refrigerantes com sabor a fruta; refrigerantes de baixo teor calórico; sumos gaseificados”.
D. A denominação de origem protegida registada e com data de 24-12-1991, como "PORT" não só constitui uma denominação de origem (“DO”) mas reserva o uso daquela palavra aos vinhos e produtos vínicos produzidos na Região Demarcada do Douro (RDD) que a tradição firmou com esse nome e que satisfaçam o disposto nesse estatuto e demais legislação aplicável.
E. Os vinhos e produtos vínicos e as bebidas energéticas vitaminadas, concentrados, refrescos e demais bebidas de frutas não alcoólicas, não se inserem na mesma classe de Nice.
F. Não apresentam qualquer elo de semelhança ou aproximação dos produtos assinalados pelo direito prioritário, vinho com denominação protegida, não partilhando públicos, canais de distribuição, método de fabrico ou produção, local de fabrico, não são produtos concorrentes, nem oferecem qualquer risco de associação à DO, não podendo desta tirar qualquer beneficio.
G. As referidas DO protegidas só podem ser utilizadas em produtos do sector vitivinícola que, cumulativamente, respeitem a regulamentação vitivinícola aplicável, cumpram as regras de produção e comércio aplicáveis e tenham sido certificados pelo IVDP, I.P.
H. Assim vinhos e bebidas da classe 33 são manifesta e declaradamente produtos com características, qualidades, métodos de produção, embalamento e utilidades totalmente distintas não sendo pois, produtos comparáveis nem confundíveis.
I. Não existindo assim perigo de confusão quanto à origem dos produtos, será manifestamente impossível que possa existir por parte do recorrente um aproveitamento ilícito da DO, nem qualquer risco de concorrência desleal.
J. Inexiste entre a marca a registar do recorrente e a DO PORT, qualquer possibilidade de confusão ou associação, não podendo o consumidor médio julgar que ao comprar uma bebida energética da marca
K. A inclusão da designação PORT na composição da marca mista do recorrente, não é adequada a tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da denominação de origem ou da indicação geográfica anteriormente registada, nem tão pouco afectar este prestigio.
L. Ainda que se considere que o n.º 4 do art.º 312.º do Código da Propriedade Industrial alarga a protecção da concorrência que motiva esse código a produtos (ou seja, bens resultado de um processo de produção, geralmente de natureza industrial) sem identidade ou afinidade quando estejamos perante «denominação de origem ou (...) indicação geográfica com prestígio em Portugal, ou na Comunidade Europeia» para que o preceito se aplique, é necessário, que os ditos produtos sem identidade ou afinidade pretendam ostentar específico étimo referenciador sem justo motivo e buscando tirar partido, de forma ilegítima, «do carácter distintivo ou do prestígio da denominação de origem ou da indicação geográfica anteriormente registada» ou quando esse uso possa prejudica-las.
M. A protecção conferida pelo n.º 4 do art.º 312.º do Código da Propriedade Industrial tem a exacta dimensão da necessidade concreta de proteger a concorrência e não de proteger a apropriação individual da onomástica colectiva, dos referentes de índole local ou nacional como “PORT”.
N. O elemento nominativo da marca do recorrente é “port-it drinks” existindo entre o elemento Port e o elemento It um hífen, como elemento de união dos dois elementos da palavra que é classificada como palavra composta, pelo que não haverá nem reprodução fonética nem reprodução gráfica da palavra PORT, uma vez que em relação à marca do recorrente, a palavra é PORT-IT e compreendendo uma unidade lógica e conceptual.
O. Ao contrário da expressão relativa à denominação de origem protegida em causa, a marca do recorrente não se âncora em qualquer vinho, ou produto vinícola com origem no Douro, mas pretende acolher na sua marca, a expressão da língua inglesa, que induza à compra de uma bebida energética, que se pode carregar para todo o lado, fazendo assim uso da faculdade prevista no nº. 2 do art.º 222º do CPI.
P. Nenhum benefício colheria o recorrente de comercializar uma bebida energética associada ao vinho, antes daqui retirando um prejuízo, pois que as bebidas energéticas não são alcoólicas!
Q. Nem se vislumbra como a marca possa diluir ou enfraquecer a DO em causa, sendo manifesto que a marca do recorrente nunca poderia ser julgada como imitando ou usurpando marca anterior, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 245º do CPI, pois que nem são destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins, nem têm tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame
atento ou confronto.
R. Tal entendeu o INPI ao conceder ao recorrente o registo da marca nacional nº 588989
S. Impõe-se a revogação da sentença do tribunal a quo que confirmando a decisão administrativa da Senhora Diretora da Direcção de Marcas e Patentes do INPI, que indeferiu o pedido de registo da referida marca nacional mista nº. 58.8971 – PORT- IT DRINKS com a imagem figurativa de um urso, reproduzida em B) supra fez errada interpretação e aplicação do direito, violando assim mormente do disposto dos art. 222º, 223º, 224º, 238º, 239º nº 1 alínea c), 242º e 312 nº 4 todos do CPI, e aditada a factualidade provada e revogada que seja a decisão de recusa, substituída por outra que defira o pedido de registo da dita marca nacional, assim se fazendo Justiça.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
1. O tribunal «a quo» deveria ter dado como provado que os vinhos e produtos vínicos se inserem na classificação Internacional de Nice na classe 33?
2. A marca do Recorrente não é susceptível de diluir ou enfraquecer a Denominação de Origem em causa nos autos, sendo que as marcas em confronto nem são destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins nem têm tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto?
II. FUNDAMENTAÇÃO
Fundamentação de facto
1. O tribunal «a quo» deveria ter dado como provado que os vinhos e produtos vínicos se inserem na classificação Internacional de Nice na classe 33?
Atentos os termos do conflito de interesses plasmado nos autos e a decisão proferida, tem que se concluir que o filão analítico da acção em que se gerou o recurso e espelhado nessa decisão foi a avaliação da eventual violação da proibição vertida nos n.ºs 1 e 4 do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 173/2009 de 3 de Agosto, que pretende garantir que as Denominações de Origem sejam apenas utilizadas «em produtos do sector vitivinícola que, cumulativamente, respeitem a regulamentação vitivinícola aplicável, cumpram as regras de produção e comércio aplicáveis e tenham sido certificados pelo IVDP, I. P.»
Confrontavam-se nos autos a denominação de origem «Port», que viria a ser indicada como tal entre a matéria de facto, e a marca «Port-it» candidata a registo pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Para a avaliação que importava fazer, tornava-se essencial apurar se «Port» correspondia uma denominação de origem registada, sendo relevante colher noção sobre a dupla inscrição a nível nacional e no quadro registral da União Europeia, e isso foi o fixado, justamente, sob os números 1 e 4 da «Fundamentação de Facto».
Mais relevava apurar os contornos da pretensão de registo formulada pelo ora Recorrente, assumindo importância a definição da classe em que se inseria a marca registanda face ao eixo do que importava ponderar no qual se situava o preenchimento da fattispecie do n.º 4 do art.º 2.º do conjunto normativo acima referenciado. E isto foi, justamente, o cristalizado no ponto 5 da mesma sede lógica.
Não se comparavam duas marcas. Estava, antes, em causa a possibilidade de subsunção dos factos demonstrados ao quadro despoletador da referida proibição de compressão da protecção conferida pela denominação de origem. Neste âmbito relativo ao objecto, não assumia qualquer relevo para a decisão a proferir a indicação da classe a que pertencem os vinhos e produtos vínicos no sistema de classificação de Nice. Com efeito, não se visava saber se duas marcas em confronto partilhavam, ou não, a mesma classe. Por aí não passou a decisão impugnada. Antes se buscou o projecto de uso de elemento distintivo usurpador de Denominação de Origem.
Assim é, particularmente, face ao estabelecido no n.º 5 do art.º 2.º do acima referenciado decreto-lei que abstrai do carácter vitivinícola do produto invocado como invasor e desloca o debate para o uso da denominação de origem.
Pelo exposto, indefere-se o requerido neste âmbito.
Vem provado que:
1- A palavra “PORT” constitui uma denominação de origem (DO), estando o seu uso reservado aos vinhos e produtos vínicos produzidos na Região Demarcada do Douro (RDD).
2- A denominação de origem “PORTO” está registada no INPI sob o n.º 4, em nome do recorrente Instituto dos Vinhos do Douro e do Porto, I.P., desde 02-11-1972, e destina-se a assinalar “produtos vinícolas”.
3- O recorrente é ainda titular do registo internacional da denominação de origem “Porto”, na OMPI, sob o n.º 682, destinada a assinalar “vinho generoso (vinho licoroso)”.
4- A denominação de origem “Porto / Port” encontra-se também registada e no registo comunitário de denominações de origem, com a data de 24-12-1991.
5- Em 27-09-2017, a recorrente apresentou
o pedido de registo da marca nacional n.º 588971, destinada a assinalar os seguintes produtos e serviços na classe 32 da Classificação Internacional de Nice: «BEBIDAS ENERGÉTICAS; BEBIDAS DESPORTIVAS; BEBIDAS ENERGÉTICAS CONTENDO CAFEÍNA; BEBIDAS ENERGÉTICAS [SEM SER PARA USO MEDICINAL]; BEBIDAS GASEIFICADAS COM SABORES; BEBIDAS GASEIFICADAS CONGELADAS; BEBIDAS GELADAS À BASE DE FRUTA; BEBIDAS ISOTÓNICAS; BEBIDAS ISOTÓNICAS [NÃO PARA USO MEDICINAL]; BEBIDAS PROTEINADAS PARA DESPORTISTAS; BEBIDAS PARA DESPORTISTAS RICAS EM PROTEÍNAS; BEBIDAS PARA DESPORTISTAS COM ELETRÓLITOS; BEBIDAS NUTRICIONALMENTE FORTIFICADAS; BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS REFORÇADAS COM VITAMINAS; BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS QUE CONTÊM SUMOS DE FRUTA; BEBIDAS QUE CONTÊM VITAMINAS; BEBIDAS SEM MALTE NÃO ALCOÓLICAS [SEM SER PARA USO MEDICINAL]; MISTURAS PARA COCKTAILS NÃO ALCOÓLICOS; REFRIGERANTES NÃO GASEIFICADOS; REFRESCOS À BASE DE SUMOS DE FRUTAS [SHERBETS]; SIDRA SEM ÁLCOOL; SUMOS; SUMOS DE FRUTAS [SUMOS DE FRUTOS]; CONCENTRADOS PARA A PREPARAÇÃO DE BEBIDAS DE FRUTA; CONCENTRADOS PARA UTILIZAR NA PREPARAÇÃO DE REFRIGERANTES; ESSÊNCIAS PARA A PREPARAÇÃO DE BEBIDAS; ESSÊNCIAS PARA FAZER BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS, SEM SER ÓLEOS ESSENCIAIS; EXTRATOS DE FRUTA NÃO ALCOÓLICOS USADOS NA PREPARAÇÃO DE BEBIDAS; EXTRATOS DE LÚPULO PARA UTILIZAR NA PREPARAÇÃO DE BEBIDAS; EXTRATOS DE MOSTO NÃO FERMENTADO; EXTRATOS PARA PREPARAR BEBIDAS; PÓS PARA BEBIDAS GASOSAS [EFERVESCENTES]; PÓS PARA A PREPARAÇÃO DE BEBIDAS; PÓS USADOS NA PREPARAÇÃO DE REFRIGERANTES; PÓS USADOS NA PREPARAÇÃO DE BEBIDAS À BASE DE FRUTAS; PREPARAÇÕES PARA O FABRICO DE ÁGUAS GASOSAS; PREPARAÇÕES PARA O FABRICO DE ÀGUAS GASOSAS; REFRESCOS DE EXTRATOS DE FRUTAS [BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS]; SUMOS CONCENTRADOS; XAROPES PARA FAZER BEBIDAS NÃO ALCOÓLICAS; ÀGUAS [BEBIDAS]; ÁGUAS ENRIQUECIDAS COM VITAMINAS [BEBIDAS]; BEBIDAS FUNCIONAIS À BASE DE ÁGUA; SODAS [ÁGUAS]; BEBIDAS AROMATIZADAS GASEIFICADAS NÃO ALCOÓLICAS; BEBIDAS GASEIFICADAS SEM ÁLCOOL; LIMONADAS; REFRIGERANTES COM SABOR A FRUTA; REFRIGERANTES DE BAIXO TEOR CALÓRICO; SUMOS GASEIFICADOS.».
6 – Por despacho de 13-04-2018, a Senhora Directora da Direcção de Marcas e Patentes do INPI, por subdelegação de competências do Conselho Directivo, indeferiu o pedido de registo da referida marca nacional n.º 588971, por ser uma reprodução da denominação de origem anteriormente registada “PORT”.:
Fundamentação de Direito
2. A marca do Recorrente não é susceptível de diluir ou enfraquecer a Denominação de Origem em causa nos autos, sendo que as marcas em confronto nem são destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins nem têm tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto?
Está focada e circunscrita a questão a decidir: o que se avalia neste recurso é a adequação do juízo formulado na primeira instância relativamente ao preenchimento do estabelecido nos n.ºs 4 e 5 do art.º 2.º do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 173/2009, de 3 de Agosto, que contêm os seguintes dispositivos, sob a epígrafe «Protecção das denominações»:
4 - É proibida a utilização, por qualquer meio, de nomes, marcas, termos, expressões ou símbolos, ou qualquer indicação ou sugestão falsa ou falaciosa, que sejam susceptíveis de confundir o consumidor quanto à proveniência, natureza ou qualidades essenciais dos produtos, bem como de qualquer sinal que constitua reprodução, imitação ou evocação das DO ou IG da RDD.
5 - A proibição estabelecida nos n.ºs 3 e 4 aplica-se igualmente a produtos não vitivinícolas quando a utilização procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio das DO «Porto» e «Douro», ou possa prejudicá-las, nomeadamente, pela respectiva diluição ou pelo enfraquecimento da sua força distintiva.
É essa a questão que importa avaliar já que os factos inculcam a possibilidade de existência de uma eventual invasão da área de exclusão de uma específica denominação de origem por uma marca que se pretende instalar no mercado.
O Tribunal «a quo» fez, na decisão que se quis pôr em crise, o devido isolamento e conformação da temática que tinha que apreciar ao referir: «No caso sub judice cumpre analisar se a marca nacional n.º 88971, cujo registo foi recusado à recorrente, é susceptível de imitar e causar diluição e banalização, pelo seu uso generalizado, da DO “Port”, registada em nome do Instituto dos Vinhos do Douro e do Porto, I.P.»
O Código da Propriedade Industrial (que, na situação em apreço, é o que tem a redacção anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10.12) contém regulação relevante da matéria.
É axilar, para a análise que cumpria fazer na Primeira Instância e que cumpre agora renovar, a norma residual correspondente à al. c) do n.º 1 do art.º 239.º desse Código, que estabelece uma cobertura genérica e abrangente das situações de violação de direitos da propriedade industrial não indicados expressamente nas alíneas anteriores bem como no art.º 238.º. É aqui que temos que incluir, à míngua de referência expressa noutras normas, as colisões com os regimes de protecção das denominações de origem.
O Código da Propriedade Industrial, nessa versão, definia, no n.º 1 do art.º 305.º, denominação de origem como «nome de uma região, de um local determinado ou, em casos excepcionais, de um país que serve para designar ou identificar um produto».
Essa identificação e protecção em função da proveniência surgia, aí, como activável, para os efeitos de protecção da economia, do mercado e do consumo, nos contextos assinalados pelo facto de as particulares qualidades ou características do produto brotarem de elementos com conexão regional, id est, emergirem de factores naturais e humanos indissociavelmente ligados ao meio geográfico. Para o efeito deveria concorrer, ainda, a circunstância de a «produção, transformação e elaboração» se concretizarem no espaço territorial concretamente delimitado. Abrangiam-se, no preceito, denominações tradicionais ainda que desprovidas de onomástica geográfica, relativamente às quais concorressem as apontadas circunstâncias.
Quanto à titularidade, o n.º 4 desse artigo esclarecia estar-se perante uma propriedade comum investida num colectivo de residentes ou estabelecidos na localidade, região ou território, exigindo-se efectividade e seriedade quanto a esse estabelecimento. Esta vertente regulatória fornecia-nos dados relevantes quanto aos interesses a defender, que acabavam por se concentrar num conjunto de sujeitos quanto à titularidade e nos consumidores quanto aos benefícios emergentes da identificação clara e sem ambiguidades do produto e protecção da qualidade específica, tudo sob a iniciativa e gestão de um titular do registo.
Por ser colectiva a tutela, as denominações sob referência podiam ser usadas de forma indistinta por todos e cada um dos agentes económicos autorizados pelo titular do registo estabelecidos na área apontada pelo nome de proveniência reconhecida e que explorassem qualquer ramo da produção característica. Para este efeito, não assumia relevo a importância da exploração nem a natureza dos produtos. Estes eram protegidos com independência de factores quantitativos.
A todos estes elementos acrescia, de forma reflexa, com vantagem económica não despicienda, um benefício particular para o colectivo de produtores identificados pelo nome de origem: o factor de atracção de clientela. Esta, directamente tranquilizada pela convicção de aquisição de um produto sujeito a determinados predicados e qualidades específicas, passa a mover-se com mais tranquilidade num sub-mercado particular e a adquirir com alijamento de alguns mecanismos de controlo, ou seja, de forma mais descontraída e confiante (particularmente por se saber blindado face a factores não atractivos tais como manipulação genética e processamento industrial de massa). Este fenómeno assume relevo numérico e de fidelização. Neste conspecto, faz sentido a identificação da função que a primeira instância denomina de «publicitária».
Não era muito distinta a noção que emergia do Direito internacional pactício desde há décadas (artigo 2.º do Acordo de Lisboa, de 31 de Outubro de 1958):
«1) Entende-se por denominação de origem, no sentido do presente Acordo, a denominação geográfica de um país, de uma região ou de uma localidade que serve para designar um produto dele originário cuja qualidade ou características são devidas exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico, incluindo os factores naturais e os factores humanos.
2) O país de origem é aquele cujo nome, ou no qual está situada a região ou localidade cujo nome constitui a denominação de origem que deu ao produto a sua notoriedade.»
A protecção jurídica concedida pelas denominações de origem tem uma ampla capacidade de promoção da actividade rural, de motivação do desenvolvimento regional e de promoção selectiva de determinadas indústrias ou actividades de natureza estratégica ou objecto das preferências dos decisores em determinado momento histórico. Trata-se de valores de largo relevo para a vida económica, numa perspectiva nacional, e para o mercado comum, numa abordagem de Direito da União Europeia.
Esta matéria é objecto, no que ao presente caso respeita, de uma regulação interna – a emergente do já invocado Decreto-Lei n.º 173/2009.
Este diploma legal, plenamente integrado na lógica e conteúdos descritos, assume-se como visando concretizar a protecção da«primeira região vinícola demarcada e regulamentada do mundo», louvando, no seu preâmbulo, uma história de “rigorosa disciplina da produção e do comércio, do controlo e da certificação, da protecção e da defesa da denominação de origem «Porto»” enquanto factor distintivo do «ordenamento jurídico português», bem como uma insofismável projecção e, sobretudo, prestígio internacional deste nome de origem. Nesse preâmbulo sublinha-se a preocupação constante no sentido de obviar, a todo o custo, às fraudes e falsificações.
Aliás, sendo tão consistente e efectivo percurso histórico, o encadeado de normas quis, sobretudo, concentrar uma estratégia secular e sistematizar uma disciplina jurídica dispersa, mas coerente (tão dispersa que se declarou revogar, num só gesto, dezoito diplomas legais).
Subjacentes encontramos, segundo o legislador, os objectivos de garantir a qualidade e defender “a fama do vinho do «Porto»”. A jusante (mas não com menor relevo), milita o desiderato, que tem que se ter como fulcral, de garantir a protecção dos consumidores, sendo essa tutela declarada como «inerente» à defesa da qualidade e da fama.
Com relevo não despiciendo, visou-se, ainda, garantir a idoneidade da certificação do produto final que, para além da «análise físico-química e organoléptica», tinha como elementos imprescindíveis «a verificação e o controlo da apresentação do produto, a sua rotulagem e as suas menções, bem como o acondicionamento».
Quanto ao produto, o apontado agregado normativo revelava que a sua originalidade emergia de condições sobretudo geofísicas («condições climatéricas particularmente rudes», «em solos pedregosos, sem utilização alternativa dada a topografia particularmente acidentada da Região Demarcada do Douro»), tudo sem prescindir da referência ao facto de a «câmara de provadores» ter sido «pioneira, em termos mundiais, na implementação de um processo de acreditação em 1999, tal como é obrigatório, comunitariamente, para os laboratórios de controlo oficial dos géneros alimentícios».
Em termos aglutinadores, acabou por se referir, com felicidade, que se buscava proteger uma «unicidade qualitativa reveladora de uma identidade inigualável e irrepetível».
Neste âmbito regulador interno, o encadeado normativo sob referência consignou no n.º 1 do seu art.º 1.º, com importância decisiva na situação em apreço, que:
1 - É reconhecida, pelo presente estatuto das denominações de origem e indicação geográfica da Região Demarcada do Douro, adiante, abreviadamente, apenas estatuto, a denominação de origem (DO) «Porto», incluindo as designações «vinho do Porto», «vin de Porto», «Port wine», «Port», e seus equivalentes em outras línguas, e «Douro», bem como a indicação geográfica (IG) «Duriense», as quais só podem ser utilizadas nos vinhos e produtos vínicos produzidos na Região Demarcada do Douro (RDD), que a tradição firmou com esse nome e que satisfaçam o disposto no presente estatuto e demais legislação aplicável.
Daqui se extrai que se conferiu protecção clara, no seio da denominação de origem «Porto», à designação «Port» que exorna a marca do Recorrente.
Mais resulta do Decreto-Lei n.º 173/2009 que a proibição de utilização, através de uma marca, de designação integrada na denominação de origem, susceptível «de confundir o consumidor quanto à proveniência, natureza ou qualidades essenciais dos produtos, bem como de qualquer sinal que constitua reprodução, imitação ou evocação das DO ou IG da RDD» (n.º 4 do art.º 2.º) se aplica, igualmente, a “produtos não vitivinícolas quando a utilização procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio das DO «Porto» e «Douro», ou possa prejudicá-las, nomeadamente, pela respectiva diluição ou pelo enfraquecimento da sua força distintiva” (v.d. o n.º 5 do mesmo artigo).
Fenece, aqui, a sustentação do argumento do Recorrente relativo ao carácter não alcoólico da bebida referenciada pela marca que aquele pretende registar que, segundo ele, logo afastaria a colisão.
Porém, não lhe assiste razão em termos automáticos. Caso se patenteie o preenchimento da previsão deste último número, estamos face a quadro excludente do registo.
Esta matéria é objecto, ainda, de regulação e protecção ao nível do Direito da União Europeia. Estamos, efectivamente, situados num daqueles domínios em que se foi além do mero Direito interno e do funcionamento do princípio da territorialidade dos direitos de propriedade industrial, adicionando-se a regulação e protecção que o Direito da União confere às indicações geográficas europeias.
Esta matéria tem consagração jurídica, ao nível do Direito da União, no Regulamento (UE) n.º 1151/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de novembro de 2012, relativo aos regimes de qualidade dos produtos agrícolas e dos géneros alimentícios, justamente porque que este é um dos nichos temáticos em que foi possível construir as necessárias sinergias orientadas para a criação de um regime comum, diversamente do que ocorre na área da produção não alimentar e industrial). Tal diploma substituiu o Regulamento (CE) n.º 510/2006 do Conselho, de 20 de Março de 2006.
O referido Regulamento, que contém o presente regime europeu sobre a matéria, declarou-se orientado pelos «objetivos de estabelecer uma economia competitiva baseada no conhecimento e na inovação e fomentar uma economia com níveis elevados de emprego que assegure a coesão social e territorial». Para tal, declarou conveniente que «a política de qualidade dos produtos agrícolas faculte aos produtores os instrumentos adequados para uma melhor identificação e promoção dos seus produtos que tenham características específicas, e que simultaneamente proteja esses produtores contra práticas desleais».
Extraímos daqui como palavras-chave, «qualidade», «identificação» e «promoção» e notamos instrumentalidade face ao fim de concretizar a proscrição de «práticas desleais».
Temos, assim, como ideia-força, identificar (autonomizar) para promover (vender, colocar no mercado) em termos em que se encontre garantida a lealdade da concorrência.
Nesse Regulamento, a noção de denominação de origem surge lançada no art.º 5.º, associada a nome que que identifique um produto «Originário de um local ou região determinados, ou, em casos excecionais, de um país», «Cuja qualidade ou características se devam essencial ou exclusivamente a um meio geográfico específico, incluindo os seus fatores naturais e humanos» e «Cujas fases de produção tenham todas lugar na área geográfica delimitada».
Nos termos desse diploma, a protecção nacional assume-se como meramente transitória, vigorando até se mostrar tomada uma decisão sobre o registo nos termos desse Regulamento (na linha da afirmação do carácter exaustivo da protecção – então – comunitária afirmada no Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia proferido no Processo C-478/07, Budĕjovický Budvar, národní podnik contra Rudolf Ammersin GmbH – vd. também, com relevo neste domínio, o Acórdão C-31/13 P, Comissão Europeia contra a República Eslovaca, o Acórdão C-56/16 P, vulgarmente referenciado como «Port Charlotte» e o Acórdão C-35/13, Assica — Associazione Industriali delle Carni e dei Salumi, Kraft Foods Italia SpA contra Associazione fra produttori per la tutela del «Salame Felino» e Outros ).
A tutela europeia, que se pretende fazer de forma unívoca e centralizada em todo o espaço geográfico da União, é semelhante à nacional, o que não surpreende face ao equilíbrio e acerto do regime luso e às preocupações de convergência normativa: a utilização da denominação de origem na marca em termos violadores do disposto no n.º 1 do art.º 13.º implica a recusa do pedido de registo de marca (cf. o n.º 1 do art.º 14.º); o facto de se tratar de produto com distintas características químicas e físicas não é, também no Regulamento, motivo para se concluir pelo afastamento da protecção – ao menos face ao disposto no na al. d) do n.º 1 do art.º 13.º.
Ainda quanto à noção em apreço, importa referir que o REGULAMENTO (CE) N.º 1234/2007 DO CONSELHO de 22 de Outubro de 2007 que estabelece uma organização comum dos mercados agrícolas e disposições específicas para certos produtos agrícolas (Regulamento «OCM única»), contém uma definição sintónica de objectivos e conteúdos referenciada ao concreto mercado em apreço (sector vitivinícola). Tal definição emerge dos respectivos art.ºs 118.º-A e 118.º-B, preceitos com o enunciado que se transcreve:
Artigo 118.º-A
Âmbito de aplicação
1. As regras relativas às denominações de origem, indicações geográficas e menções tradicionais previstas na presente secção aplicam-se aos produtos a que se referem os pontos 1, 3 a 6, 8, 9, 11, 15 e 16 do anexo XI-B.
2. As regras a que se refere o n.º 1 baseiam-se nos seguintes objectivos:
a) Proteger os interesses legítimos:
i) dos consumidores, e
ii) dos produtores;
b) Garantir o bom funcionamento do mercado comum dos produtos em causa; e
c) Promover a produção de produtos de qualidade, permitindo simultaneamente a tomada de medidas nacionais em matéria de política de qualidade.
Artigo 118.º-B
Definições
1. Para efeitos da presente subsecção, entende-se por:
a) «Denominação de origem»: o nome de uma região, de um local determinado ou, em casos excepcionais, de um país, que serve para designar um produto referido no n.º 1 do artigo 118.º-A que cumpre as seguintes exigências:
i) as suas qualidade e características devem-se essencial ou exclusivamente a um meio geográfico específico, incluindo os factores naturais e humanos;
ii) as uvas a partir das quais é produzido provêm exclusivamente dessa área geográfica;
iii) a sua produção ocorre nessa área geográfica; e
iv) é obtido a partir de castas pertencentes à espécie Vitis vinifera;
b) «Indicação geográfica»: uma indicação relativa a uma região, um local determinado ou, em casos excepcionais, um país, que serve para designar um produto referido no n.º 1 do artigo 118.º-A que cumpre as seguintes exigências:
i) possui determinada qualidade, reputação ou outras características que podem ser atribuídas a essa origem geográfica;
ii) pelo menos 85 % das uvas utilizadas para a sua produção provêm exclusivamente dessa área geográfica;
iii) a sua produção ocorre nessa área geográfica; e
iv) é obtido a partir de castas pertencentes à espécie Vitis vinifera ou provenientes de um cruzamento entre esta e outra espécie do género Vitis.
2. Determinadas designações utilizadas tradicionalmente constituem uma denominação de origem quando:
a) Designem um vinho;
b) Se refiram a um nome geográfico;
c) Satisfaçam as exigências referidas nas subalíneas i) a iv) da alínea a) do n.º 1; e
d) Sejam sujeitas ao procedimento de concessão de protecção a denominações de origem e indicações geográficas estabelecido na presente subsecção.
3. As denominações de origem e indicações geográficas, incluindo as relativas a áreas geográficas em países terceiros, são elegíveis para protecção na Comunidade em conformidade com as regras estabelecidas na presente subsecção.
Aqui chegados, apontados o regime luso e o europeu, tornada conhecida a sua similitude e a irrelevância da existência de vinho ou álcool na bebida referenciada pela candidata a marca e apurada a similitude do regime de protecção, importa ponderar se a marca mista «Port-it drinks» colide, nos termos previstos nas normas protectoras, com a designação «Port» constante da denominação de origem «Porto» e se, consequentemente, merecia e merece ser recusada.
A consagração da denominação é claramente anterior à marca pretendida.
Esta comunga com a denominação de origem em apreço a palavra dominante e a ela acrescenta um hífen e a palavra «it», aparentemente pertencente ao vocabulário de língua inglesa. Esta, entre outras referências semânticas, enuncia uma referência a uma coisa/objecto (não vivente) previamente referidos – vd. dicionário Merriam-Webster online, https://www.merriam-webster.com/dictionary/it (consultado em 02.05.2020).
A um nível inferior, com diferente tom, acrescenta a palavra «drinks» («bebidas», na mesma língua), que não logra produzir qualquer descolamento temático da área económica da denominação sob menção.
Temos, pois, um vocábulo forte e dominante «Port» que reproduz uma Denominação de origem, uma partícula de ligação e dois vocábulos de outra língua, sendo um deles, logo imediato, constituído apenas por duas letras, portanto de reduzidíssima dimensão.
A composição por justaposição escolhida, ao invés da composição por aglutinação (que, tantas vezes gera novos vocábulos com distinta sonoridade, aparência de semântica, estrutura e novo relevo distintivo), possui como característica marcante deixar bem visíveis e autonomizados os elementos integrantes, ou seja, não consegue, sequer, esconder os seus componentes. Esta situação deixa particularmente exposta a palavra dominante «Port».
A exibição plena e autónoma desta palavra que tudo domina não é, de forma alguma, afastada pela parte gráfica do signo registrando.
Assim sendo, como inafastavelmente é, temos que concluir que qualquer consumidor, de mediana atenção e escassamente esforçado em termos analíticos no momento do consumo, vendo exposta uma bebida que ostentasse os dizeres identificativos «Port-it drinks» (cuja composição não se esperaria que analisasse em sede de uma abordagem comum – e tudo surgindo agravado se estivessemos perante compra de impulso ou desatenta) seria levado a associar essa bebida à zona do vinho do Porto, ao produto «Port wine» (também assim identificado bastas vezes no mercado nacional) a a alguma bebida nova patrocinada pela região do vinho do Porto.
Estaria, assim, gerada indicação falaciosa quanto à proveniência e qualidades do produto mencionada, nos termos do estabelecido no n.º 4 do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 173/2009.
O Recorrente não logrou patentear, como lhe competia, o carácter justificado do uso da marca pretendida. Não se lhe conhece ligação à produção relevante no âmbito do produto protegido, não se colheu a razão de escolha do nome desejado e não se conhece ligação particular da sua bebida à palavra «Port». Nem sequer se ficou a saber por que razão teria surgido o vocábulo «it».
Também se preenche a previsão da parte final do n.º 5 do art.º 2.º do referido diploma legal. A admissão da marca sempre levaria, tendencialmente, à diluição ou enfraquecimento da força distintiva da palavra. A esta última consequência não ficariam também alheias as consequências de uma eventual falta de qualidade global do produto designado pela marca registanda.
Sempre se materializaria, da mesma forma, a previsão constante do n.º 1 do art.º 13.º do Regulamento (UE) n.º 1151/2012.
A consequência inelutável é a recusa do registo da marca, conforme referido no n.º 1 do art.º 14.º do mesmo diploma de Direito da União, sendo que a identidade aí exigida assenta num conceito alargado de tipo de produto. Essa identidade verifica-se no caso em apreço. O tipo concreto que se repete é «bebida».
Flui do exposto só poder ser respondida negativamente a questão proposta.
III. DECISÃO
Pelo exposto, julgamos o presente recurso improcedente e, em consequência, confirmamos a decisão impugnada.
Custas pelo Recorrente
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Lisboa, 05.05.2020
Carlos M. G. de Melo Marinho
Ana Isabel de Matos Mascarenhas Pessoa
Rui Miguel de Castro Ferreira Teixeira |
