| 9810/20.1T8SNT.L1-4 |  |
EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SEGURANÇA E VIGILÂNCIA
II – Não constitui transmissão de estabelecimento, para efeitos do artigo 285.º do Código do Trabalho, uma situação em que uma empresa prestadora de serviços de vigilância e segurança que, para as necessidades de um cliente, tinha afetado a este último uma equipa composta por onze trabalhadores, é substituída por uma nova empresa prestadora de serviços que contrata de novo apenas três dos onze trabalhadores que integravam aquela equipa, sem que se tenha demonstrado que os referidos três trabalhadores tenham competências e conhecimentos específicos indispensáveis para a prestação dos serviços ao referido cliente e sem que tenha havido transmissão directa entre as empresas de bens necessários à continuidade da actividade.
(Elaborado pela Relatora)
Relatório
AAA, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum contra:
- Strong Charon - Soluções de Segurança, S.A. e
- Proteção Mundial - Segurança Privada, Lda.
No termo da sua petição inicial, o A. pediu que seja a R. Proteção Mundial - Segurança Privada, Lda. condenada a:
1- Reconhecer a transmissão do A. para a R. Protecção Mundial, com efeitos a partir de 01 de Maio de 2020, na posição de entidade empregadora no contrato individual de trabalho do mesmo, e consequentemente a obrigação de respeitar todos os direitos decorrentes desse contrato, incluindo a antiguidade e demais garantias;
2- Reintegrar o A. ao seu serviço, no local de trabalho Centro Comercial Babilónia, atribuindo-lhe as funções inerentes à sua categoria profissional de vigilante, no horário que praticava;
3- Pagar ao A. as retribuições vencidas desde Maio/2020, que se contabilizam em € 1.531,14 (765,57 x 2) e as demais que se vencerem, como se estivesse no normal exercício de funções, até à efectiva reintegração;
Ou
Pagar ao A. uma indemnização em substituição da reintegração, férias e subsídio de férias vencidos em Janeiro de 2020 e proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal até à presente data, no valor de €3.445,06, tendo em conta a antiguidade do A., caso não seja possível e reintegração;
− € 765,57 a titulo de indemnização em substituição da reintegração;
− € 1.531,14 a titulo de férias e subsídio de férias, vencidos em Janeiro de 2020;
− € 1.148,35 a título de proporcionais de férias, subsídio férias e de Natal até à presente data;
4- Pagar ao A. os juros de mora, à taxa legal de 4%, contados desde o vencimento de cada prestação supra peticionada, até integral e efectivo pagamento.
Se assim não se entender e subsidiariamente, deve a R. Strong-Charon ser condenada a:
1- Reintegrar o A. ao seu serviço, no local de trabalho Centro Comercial Babilónia, atribuindo-lhe as funções inerentes à sua categoria profissional de vigilante, no horário que praticava;
2- Pagar ao A. as retribuições vencidas desde Maio/2020, que se contabilizam em € 1.531,14 (765,57 x 2) e as demais que se vencerem, como se estivesse no normal exercício de funções, até à efectiva reintegração;
Ou
Pagar ao A. uma indemnização em substituição da reintegração, férias e subsídio de férias vencidos em Janeiro de 2020 e proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal até à presente data, no valor de €3.445,06, tendo em conta a antiguidade do A., caso não seja possível e reintegração;
− € 765,57 a titulo de indemnização em substituição da reintegração;
− € 1.531,14 a titulo de férias e subsídio de férias, vencidos em Janeiro de 2020;
− € 1.148,35 a título de proporcionais de férias, subsídio férias e de Natal até à presente data;
3- Pagar ao A. os juros de mora, à taxa legal de 4%, contados desde o vencimento de cada prestação supra peticionada, até integral e efectivo pagamento.
Em fundamento da respectiva pretensão, alegou, em síntese: que foi trabalhador da 1ª Ré, Strong Charon, entre 01 de Setembro de 2019 e 30 de Abril de 2020, com a categoria profissional de Vigilante e local de trabalho no Centro Comercial Babilónia, na Amadora.; que no dia 20 de Abril de 2020, recebeu uma carta da empregadora informando-o da transmissão do estabelecimento correspondente ao cliente Centro Comercial Babilónia e da nova entidade empregadora, que seria a aqui 2ª Ré, a partir do dia 01 de Maio de 2020; que aceitou ser transferido para a Ré Protecção Mundial, com efeitos a partir do dia 01 de Maio de 2020, mas a Ré Protecção Mundial não o deixou entrar no local de trabalho e desempenhar as suas funções, motivo porque se considera ilicitamente despedido.
Realizada audiência de partes, na qual não foi possível a conciliação entre as mesmas, a R. Protecção Mundial, Segurança Privada, S.A., apresentou contestação, refutando a existência de uma transmissão de estabelecimento porquanto os serviços de vigilância e segurança não constituem uma unidade económica. Alegou também que nunca teve qualquer vínculo laboral com o A. e que não houve transmissão dos contratos de trabalho existentes na 1ª Ré para a 2ª Ré, uma vez que se verificou apenas uma sucessão de empresas a prestar aqueles serviços para aquele cliente, e que o A. se opôs expressamente à transmissão e em como desejava continuar ao serviço da 1ª Ré, ainda que em outro local de trabalho. Alega ainda que nos termos do CCT aplicável, celebrado entre a AESIRF - Associação Nacional das Empresas de Segurança e a ASSP - Associação Sindical da Segurança Privada, publicado no BTE nº 26, de 2019, a situação dos autos não se enquadra no conceito de transmissão de empresa, já que não estão verificados os necessários requisitos do conceito de unidade económica, e que não é aplicável o CCT invocado pelo A., uma vez que a AESIRF - Associação Nacional das Empresas de Segurança, de que é associada, não foi outorgante do indicado CCT. Defende a improcedência da acção, com a sua absolvição do pedido.
Também a R. Strong Charon apresentou contestação na qual defendeu a improcedência da ação na parte referente aos pedidos contra si deduzidos e alegou, em suma: que prestou serviços de vigilância ao cliente Centro Comercial Babilónia, local de trabalho do Autor e de outros dez vigilantes; que a partir do dia 01 de Maio de 2020 a 2.ª R. alocou ao local o mesmo número de vigilantes e prestou os serviços com os mesmos recursos logísticos até então existentes, pertencentes ao Centro Comercial Babilónia, mantendo-se o modo de exercício da atividade; que informou o A. e outros trabalhadores que passariam a ser trabalhadores da Protecção Mundial; que são nulas as disposições dos CCT que consagram a posição de que a adjudicação do contrato de prestação de serviço de segurança privada a novo empresário não preenche a figura jurídica da transmissão de unidade económica, por violação de norma legal, atento o disposto nos artigos 3º, nº 3, alínea m) e 478º, nº 1, alínea d) do Código do Trabalho e artigo 294º do Código Civil; que, considerando o serviço prestado pelas Rés ao mesmo cliente, a sucessão no tempo sem que tenha ocorrido quebra de serviço e a afetação do mesmo número de vigilantes pela 2.ª Ré, ocorreu transmissão da sua posição de empregadora para esta, não tendo o A sido por si despedido.
Foi proferido despacho saneador e dispensou-se a identificação do objecto do litígio, bem como a enunciação dos temas de prova. Foi fixado à acção o valor de € 3.445,06.
Realizou-se audiência de julgamento, na qual o A. declarou optar pela indemnização no caso de procedência da acção, após o que foi proferida sentença que terminou com o seguinte dispositivo:
«[…]
Pelo exposto, julgando procedente, por provada, a presente ação e, em consequência:
a)-Declaro ilícito o despedimento do Autor AAA, formalizado pela Ré STRONG CHARON SOLUÇÕES DE SEGURANÇA, S.A., com efeitos a partir do dia 01.05.2020;
b)-Condeno a Ré STRONG CHARON SOLUÇÕES DE SEGURANÇA, S.A., a pagar ao Autor as seguintes quantias:
- € 2.296,71 (dois mil duzentos e noventa e seis euros e setenta e um cêntimos), a título de indemnização pelo despedimento ilícito e em substituição da reintegração, calculada por referência a 30 dias de retribui meses);
- as retribuições vencidas desde 21.06.2020 até ao trânsito em julgado da presente decisão, nelas se incluindo os subsídios de férias e de Natal, por referência à retribuição base de €765,57, mas com o limite do pedido formulado de € 2.679,49 (€1.531,14 + €1.148,35), deduzindo-se as importâncias a que aludem as alíneas a) e c) do artigo 390º do CT, a apurar em sede de liquidação de sentença;
- os juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal supletiva em vigor, desde o vencimento de cada prestação, até efetivo e integral pagamento;
c)-absolvo do pedido a Ré PROTECÇÃO MUNDIAL SEGURANÇA PRIVADA, LDA..
Custas pela Ré Strong Charon Soluções de Segurança, S.A..
[…]»
1.2.−A R. Strong Charon Soluções de Segurança, S.A., inconformada, interpôs recurso da sentença, tendo formulado, a terminar as respectivas alegações, as seguintes conclusões:
(...)
1.3.−Não consta que tenham sido apresentadas contra-alegações.
1.4.−O recurso foi admitido, vindo a ser-lhe fixado ulteriormente efeito suspensivo atenta a caução prestada pela recorrente.
1.5.−A Exma. Procuradora-Geral Adjunta defendeu no seu douto Parecer que deve ser concedido provimento ao recurso, o que implica que venha a considerar-se procedente o pedido formulado pelo A. contra a 2.ª R.
Não foi apresentada resposta a este Parecer.
1.6.−Foi proferido por este Tribunal da Relação de Lisboa, no passado dia 15 de Dezembro de 2022, Acórdão que julgou improcedente a apelação. Tal Acórdão concluiu que a substituição da 1.ª R. pela 2.ª R. na actividade de vigilância exercida nas indicadas instalações, se deve considerar uma “transmissão de empresa ou estabelecimento” para efeitos do artigo 285.º, n.º1, do Código do Trabalho. Mas considerou, também, perante os factos provados, que tal não implica no caso vertente a concomitante transmissão do contrato de trabalho do A. para a R. Proteção Mundial, nos termos da 2.ª parte do indicado n.º 1, do artigo 285.º, por ter o A. exercido validamente o direito de oposição à transmissão do seu contrato de trabalho, através de declaração que produziu os seus efeitos na esfera jurídica da R. Strong Sharon, sua destinatária (artigo 224.º do Código Civil), pelo que o vínculo laboral do A. não se transmitiu para a R. Proteção Mundial, mantendo-se a R. Strong Sharon na posição de empregadora que detinha.
1.7.−Requerida pela recorrente a reforma do acórdão, bem como invocada nulidade do processo e a nulidade do Acórdão por excesso de pronúncia, foi reconhecido por este colectivo, em Acórdão de 01 de Março de 2023, ter-se pronunciado sobre problemática não abordada pelas partes na apelação, pelo que julgou verificada a arguida invalidade processual (artigos 3.º, n.º 3 e 195.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), com a anulação sequencial do Acórdão de 15 de Dezembro de 2022. Determinou ainda a prática do acto omitido, ordenando a notificação das partes para se pronunciarem sobre a relevância jurídica dos factos apurados na sentença relativos ao exercício do direito de oposição à transmissão do contrato de trabalho da 1.ª para a 2.ª R. por parte do trabalhador ora recorrido.
1.8.−A recorrente veio então afirmar, em síntese: que, nesta fase processual de recurso de apelação e considerando que nenhuma das partes suscitou tal questão, o tribunal não pode extrair nenhum consequência e/ou relevância jurídica do facto dado como provado no n.° 10 da sentença de primeira instância; que, a acolher-se a posição adoptada, pelo tribunal ad quem, está-se a permitir que a empresa cessionária fique com a disponibilidade da aplicação da figura legal automática e injuntiva da transmissão da unidade económica, ao mesmo tempo que mantém a continuidade de alguns dos trabalhadores vigilantes dessa instalação, beneficiando naturalmente do conhecimento desse capital humano, sem o cumprimento de qualquer dever; que não pode ser relevada a declaração receptícia emitida pelo trabalhador quanto à sua alegada oposição à transmissão do seu contrato de trabalho, por ter sido emitida em erro na declaração (artigo 247.º do CC), apelando ao que sucedeu com outro trabalhador, e que não tem aplicação ao caso o artigo 286.º-A, n.º 1, do CT com fundamento em acto ilícito do transmissário que recusa ao trabalhador o reconhecimento e respeito pelos direitos e garantias, pelo que não deverá ser dada relevância jurídica ao facto dado como provado no ponto 10.° no sentido da validade do direito de oposição exercido pelo trabalhador, ainda que tal acarrete para este um vencimento total e completo na sua pretensão. Defende que deverá “a. Ser respeitado o princípio processual do dispostivo e, em consequência, não relevar jurídicamente o facto presente no n.° 10 da matéria de facto dada como provada, caso assim não entenda; b. Ser considerado como inválido e ineficaz o direito de oposiçao exercido por falta de fundamento legal, no sentido alegado nos pontos que antecederam”.
Nenhuma das outras partes se pronunciou.
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1.9.−Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir, tendo em consideração que a anulação do Acórdão do passado dia 15 de Dezembro de 2022 implica que o mesmo deixou de ter existência jurídica, o que nos obriga a uma nova ponderação dos factos apurados à luz do regime jurídico aplicável e da mais recente jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, com a sua particular força vinculativa, tendo ainda presente a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal entretanto emitida.
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2. Objecto do recurso
Sendo o âmbito dos recursos delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – artigo 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho –, ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal prendem-se com a análise:
1.ª– da impugnação da decisão da matéria de facto quanto aos factos 30., 8., 19., 21., 23. e à alínea b) dos factos “não provados”;
2.ª– de saber se a substituição da recorrente Strong Charon – Soluções de Segurança, S.A. (a recorrente) pela Proteção Mundial – Segurança Privada Lda na actividade de vigilância e segurança exercida nas instalações do Centro Comercial Babilónia, na sequência do termo do contrato de prestação de serviço de segurança celebrado com a primeira e de um novo contrato de prestação de serviço firmado com a segunda, deve considerar-se uma “transmissão de empresa ou estabelecimento” para efeitos do artigo 285.º do Código do Trabalho;
3.ª– em caso afirmativo, quais as consequências desse facto no vínculo laboral do A., ora recorrido;
4.ª– da alegada inconstitucionalidade.
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3. Fundamentação de facto
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3.1. A recorrente impugna a decisão da matéria de facto no que concerne aos pontos 30., 8., 19., 21., 23. dos factos provados e à alínea b) dos factos “não provados”.
(...)
Assim, uma vez reanalisada a prova produzida, entendemos dever alterar-se o facto 19., passando o mesmo a ter a seguinte redacção:
“19.- Para o exercício destas funções a equipa de vigilância, onde o Autor estava inserido, dispunha de uma cadeira, uma secretária, um chaveiro, um telefone fixo, sistema completo de CCTV, composto por computador, monitores e câmaras de captação de imagens, um sistema de alarme de intrusão, uma central de incêndios (SADI) localizada no interior do Centro Comercial Babilónia e vestuário equipado com cacifos.”
3.1.4.- A recorrente impugna também a decisão do tribunal a quo de considerar provado que:
(...)
Improcede a impugnação da decisão de facto quanto a este aspecto.
*
3.2.- São, assim, os seguintes, os factos materiais a atender para a decisão jurídica do pleito (destacam-se a traço grosso os que foram objecto de alteração):
1.-O Autor tem a categoria profissional de Vigilante e o seu local de trabalho foi entre 01.09.2019 e 30.04. no Centro Comercial Babilónia, na Amadora.
2.-O Autor trabalhou sob as ordens, direção e fiscalização da Ré Strong Charon desde 01.09.2019 até 30.04.2020.
3.-O vencimento do Autor era, em Abril de 2020, €765,57.
4.-Com data de 20.04.2020, o Autor recebeu a carta remetida pela Ré Strong Charon a comunicar a “transmissão do estabelecimento correspondente ao Cliente Centro Comercial Babilónia e nova Entidade Empregadora”, que viria a ser a Ré PM, Lda., a partir de 01.05.2020.
5.-Na referida carta a Ré Strong Charon diz que a partir de 01.05.2020, a “PM, será a entidade patronal de V. Exª., conforme resulta do disposto dos art.º 285º a 287º do Código de trabalho, que regulam a transmissão de empresa ou de estabelecimento.”
6.-Mais disse a Ré na aludida carta que: “Reiteramos que não resultam quaisquer consequências de maior ou substanciais em termos jurídicos, económicos ou sociais para V. Ex.ª porquanto lhe é garantida a manutenção de todos os seus direitos, designadamente, a manutenção de antiguidade, de retribuição a da categoria profissional em que se enquadra.”
7.-As RR actuam no sector da segurança privada.
8.-A Ré Strong Charon enviou à Ré PM, carta datada de 20.04.2020, junta fls. 89 a 102, onde identifica os trabalhadores (vigilantes) afetos ao local pertença do Centro Comercial Babilónia como sendo os trabalhadores que pretende transmitir para a ora Ré PM.
9.-A Ré Protecção Mundial respondeu àquela carta da Ré Strong Charon, através de carta datada de 30.04.2020, junta a fls. 45, comunicando, além do mais, a não aceitação da transmissão dos contratos de trabalho.
10.-Com data de 27.04.2020, o Autor e os seus colegas enviaram à Ré Strong Charon a carta junta a fls. 44 a comunicar que pretendiam permanecer na Ré Strong Charon, uma vez que a Ré Protecção Mundial não pretendia assegurar-lhes os postos de trabalho e demais garantias.
11.-Nos dias 04 e 05 maio de 2020, o Autor apresentou-se no Centro Comercial Babilónia, à Ré PM, para ali prestar as suas funções de Vigilante.
12.-A Ré Protecção Mundial impediu o Autor de prestar funções e não o deixou retomar o posto de trabalho.
13.-O Autor não recebeu nenhum contacto da Ré Strong Charon no sentido de regressar ao seu serviço.
14.-A Ré Strong Charon sabendo que o A. não foi aceite pela Ré Protecção Mundial recusou-se a integra-lo noutro local pelos fundamentos expostos na missiva de fls. 13.
15.-A Ré Strong Charon assegurou ao Centro Comercial Babilónia serviços de segurança e vigilância humana que assentaram na disponibilização de um serviço de vigilância, nos termos acordados no contrato de prestação de serviços junto a fls. 79 a 88.
16.-Nas instalações do Centro Comercial Babilónia, ao serviço da Ré Strong Charon, trabalharam o Autor e dez outros vigilantes, a saber: (...)(...)(...)(...)(...)(...)(...)(...)(...)(...)
17.-Todos exerceram funções ao serviço da Ré Strong Charon até ao dia 30.04.2020.
18.-No referido local de trabalho os serviços de vigilância e de segurança humana contratados pelo Centro Comercial Babilónia eram assegurados pelo Autor e demais colegas ao serviço da 1.ª Ré do seguinte modo:
a)-Controlo de entrada e saída de pessoas;
b)-Controlo de acessos ao condomínio;
c)-Monotorização através de sistema CCTV interno das imagens recolhidas a partir das câmaras distribuídas pelas instalações;
d)-Executar giros periódicos às instalações;
e)-Proceder ao controlo de acessos e registo de pessoal de limpeza;
f)-Abertura e fecho do Centro Comercial Babilónia;
g)-Elaboração diária de relatórios de ocorrências.
19.−Para o exercício destas funções a equipa de vigilância, onde o Autor estava inserido, dispunha de uma cadeira, uma secretária, um chaveiro, um telefone fixo, sistema completo de CCTV, composto por computador, monitores e câmaras de captação de imagens, um sistema de alarme de intrusão, uma central de incêndios (SADI) localizada no interior do Centro Comercial Babilónia e vestuário equipado com cacifos.
20.−O Autor era titular e portador do respetivo cartão de vigilante, pessoal e intransmissível.
21.−Em 01.05.2020 e 01.07.2020, a Ré Protecção Mundial outorgou com o cliente Condomínio do Centro Comercial Babilónia os contratos de prestação de serviços de vigilância que constam a fls. 106 a 109, 111 a 113.
22.−Em 31.12.2020, a Ré Protecção Mundial outorgou com o cliente Condomínio do Centro Comercial Babilónia uma adenda ao contrato de prestação de serviços iniciado no dia 01.05.2020.
23.−A PM começou a prestar funções como empresa de segurança privada nas instalações do C.C. Babilónia no dia 01/05/2020 e no dia 01/07/2020¸inicialmente com oito vigilantes, mas o numero veio a ser reduzido por força da pandemia covid 19.
24.−A Ré Protecção Mundial manteve a prestação dos seguintes serviços:
a.-Controlo de entrada e saída de pessoas;
b.-Controlo de acessos ao condomínio;
c.-Monotorização através de sistema CCTV interno das imagens recolhidas a partir das câmaras distribuídas pelas instalações;
d.-Executar giros periódicos às instalações;
e.-Proceder ao controlo de acessos e registo de pessoal de limpeza;
f.-Abertura e fecho do Centro Comercial Babilónia;
g.-Elaboração diária de relatórios de ocorrências.
25.−Quando iniciou o serviço de segurança e vigilância humana nas instalações do Centro Comercial Babilónia, no dia 01.05.2020, a Ré Protecção Mundial retomou a utilização dos bens e equipamentos afetos ao referido serviço mencionados em 19).
26.−Cuja propriedade pertence ao cliente Centro Comercial Babilónia.
27.−O Autor é sindicalizado no STAD.
28.−A Ré Protecção Mundial é associada da Associação Nacional das Empresas de Segurança (AESIRF).
29.−A Ré Strong é associada da AES - Associação de Empresas de Segurança.
30.−(...)(...)(...) que foram trabalhadores da Ré Strong Charon nas instalações do Centro Comercial Babilónia até 30.04.2020, celebraram com a Ré Protecção Mundial contratos de trabalho a termo certo, conforme resulta do teor dos contratos juntos a fls. 150 a 158 para prestar funções naquelas instalações, sendo escalados para o efeito a partir de 1 de Maio de 2020.
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4.−Fundamentação de direito
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4.1.−Tendo em consideração a data em que se verificaram os factos que integram a causa de pedir da presente acção – Junho de 2020 –, o regime jurídico a atender é o constante do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, na redacção anterior à que lhe foi conferida pela Lei n.º 18/2021, de 08 de Abril, que estendeu o regime jurídico aplicável à transmissão de empresa ou estabelecimento “às situações de transmissão por adjudicação de fornecimento de serviços que se concretize por concurso público, ajuste directo ou qualquer outro meio” (artigo 1.º), diploma que alterou designadamente o artigo 285.º, n.º 10 do Código do Trabalho(1) e entrou em vigor no dia 9 de Abril de 2021 (artigo 4.º). Ainda que tenha estendido expressamente a aplicação das alterações introduzidas pelo diploma “igualmente, aos concursos públicos ou outros meios de seleção, no setor público e privado, em curso durante o ano de 2021, incluindo aqueles cujo ato de adjudicação se encontre concretizado” (artigo 3.º), o regime emergente da Lei n.º 18/2021 não abarca, de modo algum, adjudicações efectuadas no ano de 2020.(2)
Há, assim, que analisar o caso dos autos à luz da redacção do artigo 285.º que estava em vigor à data dos factos, a introduzida pela Lei n.º 14/2018, de 19 de Março.
4.2.−Resulta dos factos provados que a 1.ª R., ora recorrente, Strong Sharon esteve incumbida do serviço de vigilância e segurança das instalações do Centro Comercial Babilónia, na Amadora – onde o A. exercia funções de vigilante ao seu serviço –, até 30 de Abril de 2020 e que, a partir de 1 de Maio de 2020, este serviço passou a ser atribuído à 2.ª R., ora recorrida, Protecção Mundial, Lda. (factos 1., 2., 7. e 15. a 25.).
Está em causa primacialmente saber se a substituição da 1.ª R. na actividade de vigilância exercida nas instalações do Centro Comercial Babilónia, na sequência do termo do contrato de prestação de serviço de vigilância celebrado entre o condomínio deste Centro Comercial e a 1.ª R. e da vigência de um novo contrato de prestação de serviço firmado pelo condomínio do mesmo Centro Comercial com a 2.ª R., S.A., deve considerar-se uma “transmissão de empresa ou estabelecimento” para efeitos do artigo 285.º do Código do Trabalho e do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de Março de 2001(3)
4.3.−O artigo 285º, do Código do Trabalho, sob a epígrafe “[e]feitos de transmissão de empresa ou estabelecimento” estabelece que:
«1-Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
2-O disposto no número anterior é igualmente aplicável à transmissão, cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica, sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem imediatamente antes tenha exercido a exploração.
3-Com a transmissão constante dos n.ºs 1 ou 2, os trabalhadores transmitidos ao adquirente mantêm todos os direitos contratuais e adquiridos, nomeadamente retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo funcional e benefícios sociais adquiridos.
(…)
5-Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória. (…)»
Este preceito acolheu o âmbito de aplicação e as definições adoptadas pela Directiva 2001/23/CE, que foi transposta para a ordem jurídica interna através da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou o Código do Trabalho.
Do artigo 1º, n.º 1, da citada Directiva, consta o seguinte: “a) A presente directiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão. b) Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na acepção da presente directiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória. c) A presente directiva é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma actividade económica, com ou sem fins lucrativos. A reorganização administrativa de instituições oficiais ou a transferência de funções administrativas entre instituições oficiais não constituem uma transferência na acepção da presente directiva”. E o seu considerando prévio 8º refere que “[p]or motivos de segurança e de transparência jurídicas, foi conveniente esclarecer o conceito jurídico de transferência à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Esse esclarecimento não alterou o âmbito da Directiva 77/187/CEE, tal como é interpretado pelo Tribunal de Justiça”.
O que torna muito relevante a jurisprudência do Tribunal de Justiça quer a posterior à Directiva 2001/23, quer a anterior, produzida ainda ao abrigo da Directiva 77/187, para responder à questão de saber se se desenha a figura da transmissão de uma unidade económica com a sucessão dos contratos de prestação de serviço relativos à vigilância das instalações do Centro Comercial Babilónia, serviço que foi adjudicado à 1.ª R., ora recorrente, até 30 de Abril de 2020 e, a partir de 01 de Maio de 2020, à 2.ª R., ora recorrida.
Decorre do regime traçado no artigo 285.º do Código do Trabalho – que corresponde com algumas alterações ao artigo 37º da Lei do Contrato Individual de Trabalho (LCT), aprovada pelo Decreto-Lei n.° 49.408, de 24 de Novembro de 1969, e ao art. 318º do Código do Trabalho de 2003 – que, nos casos de transmissão da titularidade do estabelecimento ou da ocorrência de quaisquer actos ou factos que envolvam a transmissão da sua exploração, não é afectada em princípio a subsistência dos contratos de trabalho, nem o respectivo conteúdo. Verificando-se uma transmissão de estabelecimento, há uma alteração subjectiva da parte que no contrato de trabalho ocupa a posição de empregador.
No que diz respeito aos conceitos jurídicos de “empresa ou estabelecimento” e de “transmissão”, o artigo 285.º do Código não estabelece uma definição (ao invés do que sucede com conceitos pressupostos noutros institutos do código).
Quanto ao primeiro conceito – de “empresa ou estabelecimento” –, o código limita-se a dar um contributo para a sua definição ao descrever em que consiste uma “unidade económica”. Em literal consonância com a directiva nº 2001/23/CE do Conselho, que transpõe, o artigo 285º do Código do Trabalho definiu na sua primitiva redacção a “unidade económica”, como “o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória”, vindo a plasmar na redacção actual, resultante da Lei n.º14/2018, a exigência da manutenção da “identidade própria” da unidade económica e a acrescentar, ainda que o conjunto de meios organizador deve constituir “uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa” (vide o respectivo n.º 5).
Quanto ao segundo conceito, a legislação codicística alargou as referências ao âmbito do fenómeno transmissivo, na medida em que qualificou como transmissão, para efeitos da sujeição àquele regime, não apenas a mudança da titularidade da empresa ou do estabelecimento, por qualquer título (isto é, uma transmissão definitiva, por efeito de trespasse, fusão, cisão ou venda judicial), mas também a transmissão, a cessão ou a reversão da exploração da empresa ou do estabelecimento, sem alteração da respectiva titularidade, isto é, uma transmissão das responsabilidades de gestão, a título temporário. Os termos que o preceito usa (como sucedia já com o artigo 37.º da LCT) para aludir à transmissão - explicitando que se pode operar “por qualquer título” (n.º 1) -, demonstram que se pretendeu consagrar um conceito amplo de transmissão do estabelecimento nele se englobando todas as situações em que se verifique a passagem da unidade económica em que o trabalhador está empregado para outrem, seja a que título fôr (4), abarcando-se até os casos de transmissão ou cessão da exploração inválidos(5) e não se exigindo, necessariamente, qualquer relação obrigacional directa entre transmitente e transmissário(6).
De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o critério fundamental para a aplicação da directiva comunitária consiste em saber se há uma entidade que desenvolve uma actividade económica de modo estável e se essa entidade, depois de mudar de titular (ainda que sem vínculo negocial entre o transmitente e o transmissário), sobreviveu e manteve a sua identidade(7).
A transmissão – que se pode operar por qualquer título e de forma indirecta, ou seja, mesmo sem relações contratuais directas entre cedente e cessionário, tal como acontece no caso vertente – deve ter por objecto uma entidade económica organizada de modo estável, ou seja, deve haver um conjunto de elementos que permitam a prossecução, de modo estável, de todas ou de parte das actividades da empresa cedente, devendo o trabalhador provar na acção em que se pretende fazer valer deste regime os factos necessários à conclusão de que existe a referida unidade económica e que a mesma mudou de titular, mantendo a sua identidade(8).
Determinar se a entidade económica subsiste, é tarefa que, como refere Júlio Gomes, em consonância com a jurisprudência constante do TJUE(9) , “exige a ponderação, no caso concreto, de uma série de factores, entre os quais se contam o tipo de estabelecimento, a transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, mas também o valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, a continuidade da clientela, a manutenção do pessoal (ou do essencial deste), o grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois e a duração de uma eventual interrupção da actividade”.
Deve salientar-se que os critérios enunciados pelo Tribunal de Justiça mostram uma crescente independência face a critérios próprios do direito comercial, não se atendo a uma visão clássica da empresa que atribui grande importância, por ex., à transmissão de elementos do activo, designadamente bens patrimoniais que constituem o suporte do exercício de uma actividade ou bens imateriais, admitindo-se que, em sectores em que a actividade assenta essencialmente na mão-de-obra, um conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura uma actividade comum pode corresponder a uma entidade económica(10).
Cabe assim ponderar, em concreto, e através de uma apreciação global, o conjunto de circunstâncias de facto presentes no caso em análise e aferir o peso relativo de cada uma delas, tendo em conta o tipo de actividade desenvolvido, numa compreensão flexível do conceito de unidade económica.
4.4.−Antes de prosseguir nesta análise, é muto relevante aludir à evolução da jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre esta matéria, a qual deve ser atendida em termos actuais, tendo em consideração a vinculação do juiz nacional ao princípio da interpretação conforme.
Com efeito, o princípio da interpretação do direito nacional em conformidade com o direito da União Europeia é inerente aos Tratados e foi desenvolvido pela jurisprudência do TJUE também com a designação de princípio da interpretação conforme, segundo o qual “o intérprete e aplicador do direito deverá, ainda quando deva aplicar apenas direito nacional, atribuir a este uma interpretação que se apresente conforme com o sentido, economia e termos das normas europeias” ganhando especial relevância “quanto à interpretação das directivas pelos Estados-Membros”(11).
Como refere Jónatas Machado, as normas jurídicas do Direito da União Europeia devem ser interpretadas e aplicadas de maneira uniforme em todos os Estados membros “em nome de princípios fundamentais de legalidade, igualdade e segurança jurídica”(12) . E, mais adiante, sublinha o mesmo autor que, uma vez definida a orientação jurídica do TJUE sobre uma questão em que se fez uso do reenvio prejudicial (nos termos do artigo 267.º do TFUE), os tribunais nacionais, particularmente os que decidem em última instância, têm a obrigação de incorporar essa mesma orientação na sua jurisprudência e irradiá-la aos tribunais inferiores(13).
O princípio da interpretação conforme tem vido a ser reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, a ele se referindo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2004, de 25 de Março de 2004(14). , como “princípio estruturante do direito comunitário de interpretação, conforme definido pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, órgão máximo da interpretação do direito comunitário, princípio que deriva do primado do direito comunitário sobre a ordem jurídica estatal, que significa, para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, a obrigação de os juízes nacionais interpretarem o seu direito nacional de modo a harmonizá-lo com o direito originário e derivado de origem comunitária, na medida do possível”.
Mais recentemente enfatizou o Supremo Tribunal de Justiça (15), citando Sofia Pais, na interpretação das normas nacionais o juiz está sempre “vinculado ao princípio da interpretação conforme”, assente, “tanto na obrigação dos Estados-Membros de prosseguirem o resultado útil pretendido pela Diretiva (artigo 288.º TFUE), como no princípio da cooperação leal (artigo 4.º n.º 3 do TUE), sem prejuízo de outros fundamentos, como o princípio da tutela jurisdicional efetiva, ou, mesmo, da possibilidade de ser considerado como inerente ou imanente ao Tratado”. Segundo este mesmo Acórdão “a obrigação de interpretação conforme que incide sobre todas as autoridades nacionais não se circunscreve às disposições que tenham transposto diretivas, mas abrange todas as normas legais sejam elas anteriores ou posteriores à adoção da Diretiva. E sendo imanente ao Tratado, da própria hierarquia das fontes resultaria a prevalência deste princípio interpretativo sobre o artigo 9.º do Código Civil”.
No cumprimento desta obrigação de interpretação conforme, o juiz nacional deve ter no horizonte a jurisprudência europeia contemporânea da sua decisão(16). .
Apelando a recentes casos lusos, verificamos que em similar conflito surgido quando uma empresa assumiu o serviço de vigilância e segurança de instalações portuárias, o Tribunal de Justiça pronunciou-se por acórdão de 19 de Outubro de 2017, processo C-200/16, após um pedido de reenvio prejudicial formulado pelo Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, do seguinte modo:
«[…]
1)−O artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que está abrangida pelo conceito de «transferência […] de uma empresa [ou de um] estabelecimento», na aceção desta disposição, uma situação em que um contratante resolveu o contrato de prestação de serviços de vigilância e de segurança das suas instalações celebrado com uma empresa e, em seguida, para a execução dessa prestação, celebrou um novo contrato com outra empresa, que recusa integrar os trabalhadores da primeira, quando os equipamentos indispensáveis ao exercício da referida prestação foram retomados pela segunda empresa.
2)−O artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição nacional, como a que está em causa no processo principal, que prevê que não está abrangida pelo âmbito de aplicação do conceito de «transferência […] de uma empresa [ou de um] estabelecimento», na aceção deste artigo 1.°, n.° 1, a perda de cliente por parte de um operador com a adjudicação de serviço a outro operador.
[…]»
E, com relevo decisivo, no Acórdão proferido a 16 de fevereiro de 2023, no processo n.º C-675/21, Strong Charon – Soluções de Segurança SA contra 2045 – Empresa de Segurança, SA, o Tribunal de Justiça, que começou por reafirmar que a atividade de segurança de instalações repousa essencialmente sobre a mão-de-obra(17), mantendo a distinção entre as atividades que repousam essencialmente sobre a mão-de-obra e aquelas em que tal não se pode afirmar, assumindo relevância outros factores, como acontece com as actividades em que o equipamento representa o fator de produção essencial, veio a decidir, a final, que:
«[…]
2)- O artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que: não é suscetível de ser abrangida pelo âmbito de aplicação desta diretiva uma situação em que uma empresa prestadora de serviços que, para as necessidades de um dos seus clientes, tinha afetado a este último uma equipa composta por um certo número de trabalhadores é substituída, por esse cliente, para prestar os mesmos serviços, por uma nova empresa prestadora e em que, por um lado, esta última assume apenas um número muito limitado dos trabalhadores que integravam essa equipa, sem que os trabalhadores reintegrados tenham competências e conhecimentos específicos indispensáveis para a prestação dos serviços ao referido cliente, e, por outro, não se verificou a transmissão para a nova prestadora de bens corpóreos ou incorpóreos necessários para a continuidade desses serviços.
[…]»
Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08 de Março de 2023, Processo 445/19.2T8VLG.P1.S1, “o recente Acórdão de 16 de fevereiro de 2023 o TJ veio reafirmar que a atividade de segurança de instalações repousa essencialmente sobre a mão-de-obra. Manteve, assim, a dicotomia que já reiteradamente afirmou entre as atividades que repousam essencialmente sobre a mão-de-obra e aqueloutras em que não se pode afirmar o mesmo e em que o equipamento, por exemplo, representa o fator de produção essencial (e o investimento essencial para a empresa). Nas atividades que assentam essencialmente na mão de obra, um conjunto estável de trabalhadores afetos duradouramente a uma tarefa pode representar uma entidade económica. E muito embora também aqui haja que recorrer ao método indiciário (n.º 49 do Acórdão), assume grande relevo a questão de saber se se manteve ou não a maioria ou o essencial dos efetivos. O peso relativo dos indícios, como destaca o Tribunal, varia necessariamente em função da atividade exercida e dos métodos de produção e de exploração. Nestes casos em que, repete-se, a atividade repousa essencialmente sobre a mão-de-obra a identidade da entidade económica não se mantém – e não há transmissão – quando o novo prestador de serviços não retoma o essencial dos efetivos, em termos de número e de competências (n.º 53 do Acórdão C-675/21)”(18).
Se o acima citado Acórdão do TJUE de 19 de Outubro de 2017 conferiu um evidente relevo, nas actividades de segurança e vigilância de instalações, à retoma pela segunda empresa dos equipamentos indispensáveis ao exercício da actividade, dele ressaltando (embora o não tenha dito expressamente) que naquele caso desconsiderou que a actividade de vigilância e segurança se baseia essencialmente na mão-de-obra – na medida em que desvalorizou em absoluto a circunstância de não se verificar o factor “manutenção de pessoal” –, já neste aresto mais recente o Tribunal de Justiça volta a colocar o enfoque no elemento humano, em consonância com a sua doutrina mais tradicional, destacando que a atividade de segurança é uma atividade que repousa essencialmente sobre a mão-de-obra, e vem a concluir, por isso, que a identidade da entidade económica não pode nestes casos manter-se se o essencial dos efetivos, em número e competências, não foi retomado pelo novo prestador do serviço de vigilância(19).
Nestes dois sucessivos arestos do Tribunal de Justiça, é patente a evolução que se verificou no seu entendimento, que culminou no retomar da sua anterior orientação.
Perante a doutrina que agora se sedimentou, mais do que aferir se os equipamentos indispensáveis ao exercício da prestação dos serviços foram retomados pela segunda empresa, para positivamente se afirmar a transmissão de uma unidade económica, independentemente de ter sido assumido qualquer trabalhador, ela deverá ser, à partida, negada se o essencial dos efetivos, em número e competências, não foi retomado pelo novo prestador do serviço de vigilância.
Aliás, não pode deixar de se notar que o Acórdão do Tribunal de Justiça de 2017.10.19 (Securitas, C‑200/16, EU:C:2017:780), recordou a orientação anterior do TJ no sentido de que num sector em que a actividade assenta essencialmente na mão de obra, a identidade de uma entidade económica não pode ser mantida se o essencial dos seus efectivos não for integrado pelo presumido cessionário (n.º 29 do acórdão), mas não lhe conferiu qualquer relevo na decisão final que adoptou pois que prescindiu da assunção de qualquer trabalhador, ao invés do que sucede neste Acórdão do TJ de 2023.02.16 (Strong Sharon, C-675/21), que retomou aquela orientação e dela extraiu a devida consequência no seu segmento decisório. Este segundo aresto limita-se a invocar a jurisprudência daquele Acórdão de 19 de Outubro de 2017, (n.° 23), na parte em que este reafirmou que “o âmbito de aplicação da Diretiva 2001/23 abrange todas as hipóteses de mudança, no âmbito de relações contratuais, da pessoa singular ou coletiva responsável pela exploração da empresa que contrai obrigações de entidade patronal relativamente aos empregados da empresa” e que, assim, “para que a referida diretiva seja aplicável, não é necessário que existam relações contratuais diretas entre o cedente e o cessionário, já que a cessão também se pode efetuar por intermédio de um terceiro” (n.° 40 do Acórdão), asserções que não estão em causa no caso sub judice, mas não retomou o relevo no mesmo conferido ao uso sucessivo, pelos prestadores, dos equipamentos do cliente.
4.5.−Regressemos ao caso sub judice.
A sentença recorrida, depois de discorrer sobre o regime jurídico pertinente e os factos apurados, fez a seguinte apreciação final:
«[…]
No presente caso, é certo que os trabalhadores da Strong Sharon que asseguravam a vigilância do Centro Comercial Babilónia, utilizavam equipamentos quer da 1ª Ré quer do cliente, e podemos concordar que a transferência para a 2ª Ré foi para exercer as mesmas funções, mas a verdade é que:
-o número de efetivos contratado pelo cliente à Protecção Mundial foi inferior;
-não houve qualquer transferência de know-how ou informações entre as duas empresas;
-não houve qualquer transferência de equipamentos ou bens de uma empresa para a outra;
Não se concebe que, havendo uma redução do número de vigilantes afetos ao local por iniciativa do cliente, tivesse a Ré Protecção Mundial que aceitar ficar com os 11 trabalhadores da Strong Charon. Tal solução implicaria para a Protecção Mundial o ónus de absorver mais trabalhadores do que os postos de trabalho disponíveis, e adjudicados, ficando com um excedente que, obviamente, representa custos financeiros acrescidos e que poderia redundar em indesejáveis despedimentos.
Pelo exposto, entendemos que não ocorreu uma transferência de uma organização específica, com autonomia, não sendo por isso de reconhecer a transmissão da titularidade ou da exploração de uma unidade económica, para efeitos de aplicação do regime prescrito no art.º 285.º, n.º 1, do Código do Trabalho, motivo porque não pode o Autor ser investido na posição de trabalhador da Ré Protecção Mundial, nos termos do nº 3 do artigo 285º do Código do Trabalho.
[…]»
Não escondemos a dificuldade desta análise de natureza global, sobretudo num contexto em que o Tribunal de Justiça não tem seguido um caminho linear, o que, privando-nos de um arrimo interpretativo consistente, não nos liberta da obrigação de decidir de acordo com a jurisprudência europeia contemporânea da decisão que agora prolatamos (cfr. os artigos 288.º do TFUE, 4.º, n.º 3, do TUE e 8.º, n.º 4 da CRP).
Neste condicionalismo, lançando mão do indicado método indiciário à luz da mais recente jurisprudência do Tribunal de Justiça, tendo em consideração a vinculação do juiz nacional ao princípio da interpretação conforme ao direito da União, e vistos os factos provados, podemos adiantar que dos mesmos não resulta que o essencial dos efetivos a exercer funções de vigilância e segurança nas instalações do Centro Comercial Babilónia ao serviço da recorrente, em termos de número e competências, tenha sido retomado pela 2.ª R. Protecção Mundial na prestação do indicado serviço de vigilância e segurança de que esta passou a estar incumbida a partir de 01 de Maio de 2020, tal como exige o Tribunal de Justiça para que se detecte a transmissão de uma unidade económica.
Com efeito, sabemos que nas instalações do Centro Comercial Babilónia exerceram as suas funções ao serviço da Ré Strong Charon até ao dia 30 de Abril de 2020, o Autor e dez outros vigilantes, a saber: (...)(...)(...)(...)(...)(...)(...)(...)(...)(...) celebraram com a Ré Protecção Mundial contratos de trabalho a termo certo para prestar funções naquelas instalações, sendo escalados para o efeito a partir de 1 de Maio de 2020 (facto 30.).
Ou seja, dos 11 trabalhadores que a R. Strong tinha a exercer a actividade de vigilância e segurança naquele local, apenas 3 foram assumidos pela nova prestadora do serviço, estando este número aquém da metade da equipa que anteriormente ali desenvolvia funções ao serviço da Strong.
Ora numa atividade que repouse essencialmente sobre a mão de obra, como agora pacificamente é entendido que repousa a actividade de vigilância e segurança, maxime num Centro Comercial que não revela especiais necessidades de equipamento (20), a identidade da entidade económica não se mantém – e não há transmissão – quando o novo prestador de serviços não retoma o essencial dos efetivos, em termos de número e de competências.
O que tanto basta para, em conformidade com a orientação jurisprudencial do Tribunal de Justiça plasmada no Acórdão de 2023.02.16 (Strong Sharon, C-675/21) – no sentido de que num sector em que a actividade assenta essencialmente na mão de obra, a identidade de uma entidade económica não pode ser mantida se o essencial dos seus efectivos não for integrado pelo presumido cessionário – considerar que no caso sub judice não está demonstrada a transmissão de uma unidade económica.
É certo que a factualidade apurada não conforta as afirmações da sentença de que o número de efetivos “contratado pelo cliente” à Protecção Mundial foi inferior, ou que tenha havido uma redução do número de vigilantes afetos ao local “por iniciativa do cliente”, circunstância a que a sentença confere maior relevância para negar a existência de uma organização específica e autónoma para efeitos do disposto no artigo 285.º do Código do Trabalho. Não só os factos provados se limitam a afirmar o número de vigilantes com que a 2.ª R. prestou o seu serviço de segurança, sem fazer qualquer ligação entre este número de vigilantes e os contratos celebrados com o cliente – pois ficou provado que começou a prestar funções como empresa de segurança privada nas instalações do C.C. Babilónia inicialmente com oito vigilantes, número que veio a ser reduzido por força da pandemia covid 19 (facto 23.) –, como ainda a análise dos contratos (referidos nos factos 21. e 22.) denotam que neles são contratados serviços de vigilância, imputando-se à 2.ª R. o encargo de “garantir os meios humanos necessários e convenientes à correcta e atempada vigilância e prestação do serviço nas instalações do cliente” (cláusulas 5.ªs dos convénios documentados a fls. 106 verso e 111 verso). Ou seja, a redução do número de vigilantes não resultou de decisão do cliente, nem dos contratos com ele celebrados, sendo a mesma da responsabilidade da empresa prestadora dos serviços de vigilância.
É igualmente certo que os serviços de vigilância continuaram a ser prestados no mesmo local e para o mesmo cliente, sem qualquer hiato temporal entre a prestação sucessiva das RR., que se mantiveram os específicos serviços de vigilância e de segurança humana contratados pelo Centro Comercial Babilónia no referido local de trabalho (factos 18. e 24.) que a 2.ª R. Protecção Mundial retomou a utilização dos bens e equipamentos afectos ao referido serviço da 1.ª R. que eram propriedade do cliente (factos 19. 25. e 26.), os quais devem considerar-se “indispensáveis” à prestação de serviços de vigilância e segurança.
Mas, decisivamente, não está demonstrado que a 2.ª R. (nova prestadora de serviços) tenha retomado o essencial dos efetivos da 1.ª R. (anterior prestadora de serviços), em termos de número e de competências.
Apesar de haver uma continuidade de parte do capital humano, não é possível divisar a manutenção de um conjunto autónomo de meios organizados com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, a que se referem a alínea b) do artigo 1.º, n.º 1, da Directiva 2001/23/CE e o n.º 5 do artigo 285.º do Código do Trabalho, à luz dos critérios interpretativos a que neste momento se nos impõe atender.
É de notar que a transmissão indirecta de bens – uso sucessivo de bens do cliente existentes nas instalações – não foi relevada pelo Acórdão do Tribunal de Justiça de 16 Fev. 2023. Na verdade, no caso aí em análise a segunda empresa começou a prestar o serviço de vigilância nas instalações do cliente “utilizando o material e o equipamento existentes no local e pertencentes ao cliente, como as cancelas e as barreiras de acesso, os sistemas de videovigilância, os computadores e os telefones” (n.º 13 do acórdão) e, respondendo à questão prejudicial formulada, de saber se “[e]m uma atividade como a segurança privada de instalações industriais, em que o novo prestador assumiu apenas um dos quatro trabalhadores que integravam a unidade económica (e, por conseguinte, não assumiu a maioria) e não há elementos de facto que permitam concluir que o trabalhador em causa tinha competências e conhecimentos específicos de modo a poder afirmar-se que uma parte essencial dos efetivos em termos de competências tenha transitado para o novo prestador, nem tão pouco se verificou a transmissão de bens incorpóreos, pode concluir-se pela inexistência de transferência de qualquer entidade económica, apesar de algum equipamento (alarmes, circuito interno de televisão, computador) continuar a ser disponibilizado pelo cliente ao novo prestador de serviços, atendendo, por um lado, ao valor económico relativamente reduzido do investimento que tal equipamento representa no conjunto da operação e, por outro, que não seria economicamente racional (Acórdão de 27 de fevereiro de 2020, Grafe e Pohle, C-298/18, n.º 32) exigir ao cliente a sua substituição?” (n.º 25 do Acórdão, com sublinhado nosso), afirmou “há que responder à segunda questão que o artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que não é suscetível de ser abrangida pelo âmbito de aplicação desta diretiva uma situação em que uma empresa prestadora de serviços que, para as necessidades de um dos seus clientes, tinha afetado a este último uma equipa composta por um certo número de trabalhadores é substituída, por esse cliente, para prestar os mesmos serviços, por uma nova empresa prestadora e em que, por um lado, esta última assume apenas um número muito limitado dos trabalhadores que integravam essa equipa, sem que os trabalhadores reintegrados tenham competências e conhecimentos específicos indispensáveis para a prestação dos serviços ao referido cliente, e, por outro, não se verificou a transmissão para a nova prestadora de bens corpóreos ou incorpóreos necessários para a continuidade desses serviços” (n.º 60 do Acórdão). Deste modo demonstrando o Tribunal de Justiça no aresto de Fevereiro de 2023 que apenas consideraria verificada a transmissão de bens corpóreos se a mesma fosse directa, entre os sucessivos prestadores, não conferindo qualquer relevo ao sucessivo uso do equipamento do cliente.
Em suma, tendo presente o dever dos Tribunais Nacionais de cada Estado Membro de interpretarem a própria legislação nacional em conformidade com as Directivas tal como estas têm sido interpretadas pelo Tribunal de Justiça, e partindo da perspectiva acolhida pelo referido Tribunal no acórdão prolatado no processo C-675/21, é de entender que a substituição da 1.ª R. pela 2.ª R. na actividade de vigilância exercida nas indicadas instalações, apesar da retoma de equipamento pertencente à entidade contratante e da manutenção de três dos onze trabalhadores que a 1.ª R. afectara à prestação do serviço, não havendo elementos de facto que permitam concluir que os três trabalhadores em causa tinham competências e conhecimentos específicos de modo a poder afirmar-se que uma parte essencial dos efetivos em termos de competências tenha transitado para o novo prestador, não se deve considerar uma “transmissão de empresa ou estabelecimento” para efeitos do artigo 285.º, n.º1, do Código do Trabalho e do artigo 1.°, n.° 1, alínea a), da Directiva 2001/23/CE.
Em suma, procedendo a uma apreciação dos indícios em presença, consideramos que os mesmos não são de molde a determinar se divise, na actividade de vigilância e segurança sucessivamente desempenhada pelas duas RR. nas instalações do Centro Comercial Babilónia, a existência de uma entidade económica com uma organização própria e susceptível de ser transferida, maxime no contexto de uma avaliação global em que a esmagadora maioria dos elementos em presença milita em sentido oposto (assunção de um número reduzido de trabalhadores numa actividade tradicionalmente considerada como labour intensive, inexistência de relações obrigacionais entre ambos e não transmissão directa de bens corpóreos ou incorpóreos), ou não têm especial relevância por inerentes à adjudicação de serviços de segurança (o cliente é o mesmo, a actividade é a mesma e a prestação da 2.ª R. inicia-se no dia imediato à cessação da prestação da 1.ª R.).
O que sustenta a conclusão pela inexistência de qualquer continuidade material na prestação do serviço através de uma mesma entidade económica, sendo este um caso de mera sucessão de prestadores de serviços de segurança.
Pelo que bem andou a sentença sob censura ao julgar improcedente o pedido formulado pelo A. contra a 2.ª R., por considerar que não se verificou uma transmissão de um estabelecimento ou de parte deste, e que, por isso, o contrato de trabalho da A. não foi transferido para a 2.ª R.
Não se verificando no caso sub judice a hipótese do artigo 285.º do Código do Trabalho, mostra-se prejudicada a apreciação da relevância jurídica do exercício do direito de oposição por parte do A. revelada pelos factos provados, que apenas se justificaria na hipótese de se verificar aquela transmissão – cfr. o artigo 608.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto nos artigo 663.º, n.º 2 do mesmo diploma legal e ambos ex vi do artigo 1.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo do Trabalho.
*
4.6.−Cabe finalmente enfrentar a questão colocada pela recorrente da violação do artigo 8.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa.
Alega a recorrente que a interpretação realizada pelo tribunal a quo se traduz no afastamento liminar da figura da transmissão da unidade económica à atividade da segurança privada e não observa os critérios enunciados quanto a esta temática na nossa doutrina e jurisprudência, quer nacional quer comunitária, quanto à determinação do elemento transmissivo da unidade económica, numa perspetiva e abordagem global que admite como suficiente a retoma de bens [transmissão indireta].
Ora, como cremos resultar do que supra se expôs, o que sucede é exactamente o contrário.
O nº. 4, do artigo 8º da Constituição da República Portuguesa, consagra a primazia da aplicação do direito da União sobre o direito interno, ao estabelecer que “[a]s disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.
A sentença da 1.ª instância decidiu em conformidade com esta primazia.
E nesta instância, foi justamente por se reconhecer o primado do direito europeu, seguindo a sua orientação mais recente na interpretação do artigo 1.°, n.° 1, da Diretiva 2001/23, que se considerou, em conformidade com o veredicto do Tribunal de Justiça, dever tal preceito (e o artigo 285.º do Código do Trabalho, que transpôs a Directiva) ser interpretado no sentido de que não é suscetível de ser abrangida pelo âmbito de aplicação desta diretiva uma situação em que uma empresa prestadora de serviços que, para as necessidades de um dos seus clientes, tinha afetado a este último uma equipa composta por onze trabalhadores é substituída, por esse cliente, para prestar os mesmos serviços, por uma nova empresa prestadora que assume apenas um número muito limitado – três – dos trabalhadores que integravam a equipa da primeira, sem que se tenha demonstrado que estes três trabalhadores tenham competências e conhecimentos específicos indispensáveis para a prestação dos serviços ao referido cliente e sem que tenha havido transmissão de bens necessários à continuidade da actividade.
Não merece provimento a apelação, devendo ser confirmada a sentença.
*
4.7.−Precise-se que se mantém a sentença recorrida na parte em que quantifica os créditos do A., por não impugnada autonomamente na apelação.
*
4.8.−As custas do recurso recaem sobre a recorrente que nele decaiu (artigo 527.º do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho). Mostrando-se paga a taxa de justiça e não havendo encargos a contar neste recurso que, para efeitos de custas processuais, configura um processo autónomo (artigo 1.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais), a condenação é restrita às custas de parte que haja.
*
5.−Decisão
Em face do exposto:
5.1.- concede-se parcial provimento à impugnação da decisão de facto, alterando-se os factos 19. e 30. nos termos sobreditos;
5.2.- nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão final constante da sentença da 1.ª instância.
Condena-se a recorrente nas custas de parte que haja.
*
Lisboa, 31 de Maio de 2023
(Maria José Costa Pinto)
(Manuela Bento Fialho)
(Alda Martins)
1)O novo número 10 do art.º 285.º tem o seguinte teor: “10 - O disposto no presente artigo é aplicável a todas as situações de transmissão de empresa ou estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se concretize por concurso público ou por outro meio de selecção, no sector público e privado, nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação, limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação”.
2)Não foi acolhida em letra de lei uma das propostas apresentadas no processo legislativo no sentido de a norma aditada ter “natureza interpretativa, produzindo efeitos desde a entrada em vigor da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro” (Projecto de Lei n.º 448/XIV/1.a, do PS). .
3)Seguir-se-ão, no seu essencial, as considerações jurídicas de enquadramento tecidas no Acórdão da Relação de Lisboa de 18 de Dezembro de 2019, proferido no Processo n.º 2131/18.1T8PDL.L1, relatado pela ora relatora e igualmente subscrito pela Exma. Sra. Desembargadora aqui primeira adjunta, relativo também à prestação de serviços de segurança. .
4)Vide, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1994.11.09, in Acórdãos Doutrinais 399º, p.365 e ss.) e de 2009.02.25, processo n.º 08S2309.
5)Vide, entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1995.05.24, in Acórdãos Doutrinais 408º, p.1384 e ss. e de 2011.09.22, processo n.º 45/07.0TTLSB.L1.S1.
6)Vide os Acórdãos do TJUE de 7 de Março de 1996, Merckx e Neuhuys, C 171/94 e C 172/94, EU:C:1996:87, n.ºs 28 e 30, e de 20 de Novembro de 2003, Abler e o., C 340/01, EU:C:2003:629, n.° 39. Vide ainda Júlio Gomes, in “A Jurisprudência Recente do TJ das CE em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento, ou parte de estabelecimento - inflexão ou continuidade?” publicado nos Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, I, p. 515, citando jurisprudência do Tribunal de Justiça..
7)Vide o Acórdão do TJCE de 2003.11.20, publicado na Revista “Sub Judice”, Jan.- Março de 2004, a pp. 163 e ss., e a jurisprudência aí citada.
8)Vide o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 2009.05.07, Recurso n.º 3363/08 - 4.ª Secção, sumariado in www.stj.pt.
9)In “A Jurisprudência Recente do TJ das CE em matéria de transmissão de empresa, estabelecimento, ou parte de estabelecimento - inflexão ou continuidade?” publicado nos Estudos do Instituto do Direito do Trabalho, I, p 493.
10)Vide Júlio Vieira Gomes, in estudo citado, pp. 485 e 494 e também no seu estudo “Novas, novíssimas e não tão novas questões sobre a transmissão da unidade económica em direito do trabalho”, in Novos Estudos de Direito do Trabalho, Coimbra, 2010, p. 91.Vide também o Acórdão do TJUE de 29 de Julho de 2010, processo C-151/09..
11)Vide Maria Rosa Oliveira Tching, in «Juiz Nacional — Um Juiz cada vez mais europeu», http://julgar.pt/wp-content/uploads/2014/07/07-DEBATER-Rosa-Tching-Juiz-Nacional-Um-juiz-cada-vez-m.pdf.
(12)Vide Jónatas E. M. Machado, A responsabilidade dos Estados Membros da União Europeia por atos e omissões do Poder Judicial, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 144º, nº. 3991, Março-Abril de 2015, p. 246.
13)In artigo citado, p. 261.
14)Diário da República n.º 112/2004, Série I-A de 2004-05-13.
15)Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Novembro de 2018, Processo n.º 1181/15.4T8MTS.P1.S1.
16)Aludindo ao dever do juiz de decidir “de acordo com a jurisprudência europeia contemporânea da sua decisão”, vide o Acórdão da Relação de Lisboa de 16 de Março de 2023, Processo n.º 6699/09.5TVLSB.L1, in www.dgsi.pt,citando Luís Heleno Terrinha in A responsabilidade extracontratual do Estado-juiz por violação do Direito da União Europeia: os requisitos, as diferentes concepções subjacentes aos regimes europeu e português de responsabilidade e a hipótese do regime português como um regime especificamente mais favorável, O Direito, 145º (2013), IV, p. 895. O aresto foi proferido a propósito da responsabilidade civil extra-contratual do Estado e afirmou que não é de sorte a justificar o início de uma acção de responsabilidade contra o Estado a circunstância de, decidindo o juiz de acordo com a jurisprudência europeia contemporânea da sua decisão, vir “posteriormente, o Tribunal de Justiça inflectir a sua própria posição proferindo um acórdão contrário à orientação existente até à data e, particularmente, contra a decisão nacional anterior que agora fica assim em contradição com o novo entendimento do TJ".
17)Vide o Acórdão do TJUE de 20 de Janeiro de 2011, processo C-463/09.
18)No mesmo sentido os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça da mesma data proferidos nos processos n.º 2442/20.6T8PRT.P1.S2 e n.º 1644/20.0T8BRR.L1.S1, e os Acórdãos do mesmo tribunal de 2023.03.29, Processo 1340/21.0T8PNF.P1.S2, todos in www.dgsi.pt..
19)O Prof. Monteiro Fernandes, a propósito da perspectiva do “serviço” como unidade económica, e da necessidade do Tribunal de Justiça de manter operante o critério teleológico de interpretação face a realidades que escapam às noções de “empresa” e de “estabelecimento” e implicam a desmaterialização do objecto da transferência, fala em, “pelo menos, dois tipos de casos: o dos contratos de prestação de serviços de limpeza ou de segurança de instalações de uma empresa e o dos contratos de concessão de exploração de refeitórios de empresa ou outras organizações, ou, ainda, de serviços de transportes.” E indica que as situações “do segundo tipo oferecem, aparentemente, menores dificuldades de tratamento, uma vez que as concessões supõem, frequentemente, a implicação de instalações e/ou equipamentos pertencentes à entidade concedente”, mas diz também que se trata de facilidade ilusória, “porque a transferência, se existe, não tem por objeto as referidas instalações ou equipamentos respetivos, cuja titularidade não muda, mas sim a própria atividade inerente à gestão e exploração do refeitório ou da carreira de transporte público” (“Alguns aspetos do novo regime jurídico-laboral da transmissão de empresa ou estabelecimento”, in Questões Laborais, n.º 53, Julho-Dezembro de 2018, pp. 35 e ss.).
20)Como acontece vg. em instalações aeroportuárias.