| Decisão Texto Integral: | I. RELATÓRIO
I.1 A apresentou-se à insolvência no Juízo do Comércio da Comarca da Grande Lisboa Noroeste alegando, em síntese, que se encontra em situação de não poder cumprir com o pagamento das suas dívidas vencidas. No mesmo requerimento pediu, ainda, a exoneração do restante passivo, declarando preencher os requisitos para esse efeito.
Foi proferida sentença, decretando a insolvência da requerente, no âmbito da qual, para além do mais, foi nomeado administrador judicial e determinado que este, até à data da assembleia de credores, averiguasse e documentasse acerca das despesas mensais da insolvente, de forma a ser possível aferir da eventual cessão do rendimento disponível, em conformidade com o que dispõe o artigo 239.º, do CIRE, e apurasse em que data se verificou o início da situação de insolvência, as datas em que os créditos foram contraídos e para que efeito concreto, bem como em que data houve a primeira situação de atraso nos pagamentos e porque motivo.
O Senhor administrador judicial procedeu à apresentação do Relatório a que alude o art.º 155.ºdo CIRE, nele concluindo nada ter a opor à exoneração do passivo restante.
Realizada a assembleia de credores, pelos credores BES, Codifis e GE Consumer Finance, foram apresentados requerimentos relativamente ao pedido de exoneração do passivo restante. O primeiro opondo-se invocando não ter a insolvente provado e demonstrado que poderia beneficiar do mesmo; o segundo, não se opondo, mas desde que se mostrassem verificados os pressupostos do art.º 238.º do CIRE; e, o terceiro, opondo-se sob a alegação de que a insolvente não se apresentou à insolvência nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo para os credores.
Posteriormente veio a ser proferida decisão sobre o pedido de exoneração do passivo restante, na qual se concluiu que cabendo à A “alegar factos dos quais pudesse decorrer que estavam preenchidos os pressupostos que afastariam o indeferimento liminar”, por esta não foram “afastados (..) os requisitos a que alude o artigo 238.º, particularmente als. b) e d), do Cire, conforme deveria ter feito (..)”; e, ainda, que pelos elementos constantes dos autos é “possível concluir que pelo menos desde Janeiro de 2010 que a insolvente entrou em mora (..)”, estando há muito na situação de insolvência, “com claro prejuízo para os credores”, para se concluir estar verificado, também como fundamento de indeferimento, o previsto na al. d), do art.º 238.º do CIRE.
Com base nessas conclusões, foi decidido indeferir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante.
I.2 Inconformada com essa decisão a A. interpôs o presente recurso de apelação, o qual foi recebido na espécie própria e com o efeito e modo de subida devidos.
Com as alegações apresentou as respectivas conclusões, delas constando o seguinte:
I. Não se encontram preenchidos os três requisitos cumulativos previstos na alínea d) do nº1 do artigo 238º do CIRE, porquanto os mesmos não se verificam;
II. Do despacho recorrido não resulta a fundamentação que serviu de base ao indeferimento do pedido de exoneração do passivo restante formulado pelos recorrentes.
III. As diversas alíneas do n.º1 do artigo 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas estabelecem os fundamentos que determinam o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, e que constituem factos impeditivos desse direito. Nesta medida, compete aos credores e ao administrador da insolvência a sua prova;
IV. Do disposto no n.º 3 do artigo 236º do CIRE, o devedor pessoa singular tem apenas, no requerimento de apresentação à insolvência em que formula o pedido de exoneração do passivo restante, de “expressamente declarar” que “preenche os requisitos” para que o pedido não seja indeferido liminarmente;
V. O que foi feito expressamente pela Apelante na sua petição Inicial.
VI. Sempre caberá considerar que o incidente de exoneração do passivo restante não fica logo decidido definitivamente com o deferimento a proferir nesta fase processual;
VII. O despacho a proferir nesta fase processual, mesmo que favorável aos requerentes, não implica que não deva ser reapreciado subsequentemente em moldes de se vir a recusar a exoneração. O que se lhe faculta nesta fase é um período experimental, como que a ver se merece que, a final, lhe seja concedida a exoneração;
VIII. Em suma, e por todo o exposto, a matéria de facto constante dos autos, não possibilita o indeferimento liminar, não se justificando a recusa do pedido de exoneração do passivo restante.
IX. Ao negar o despacho inicial de exoneração violou, pois, por erro de interpretação o artigo 238.º do CIRE;
X. Por todo o exposto, e no âmbito dos poderes em que este tribunal superior está investido, deve o despacho em crise ser revogado e substituído por outro que defira o pedido de exoneração do passivo restante.
I.3 Não foram apresentadas contra-alegações.
I.4 Delimitação do objecto do recurso de apelação.
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, as questões suscitadas pela recorrente, são as de saber o seguinte:
1. Se face ao disposto no n.º 3 do artigo 236º do CIRE, o devedor pessoa singular, no requerimento de apresentação à insolvência em que formula o pedido de exoneração do passivo restante, tem apenas que “expressamente declarar” que “preenche os requisitos”, competindo aos credores e ao administrador de falência a prova dos factos que integram os fundamentos do indeferimento liminar previsto no nº1 do art. 238º do CIRE.
2. Se estão preenchidos os requisitos previstos na al. d) do n.º1, do art. 238º, nº1, al. d), do CIRE.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 Motivação de Facto
A lista provisória de credores apresentada pelo administrador da insolvência à assembleia de credores, menciona os credores, natureza do crédito, montantes dos créditos e datas de vencimento seguintes:
- Banco Espírito Santo, SA: contrato crédito pessoal e cartão de crédito, € 35 377,53, Julho de 2010;
- Barclays Bank PLC, contrato crédito pessoal e cartão de crédito, € 27 008,06, Julho de 2010;
- Caixa Geral de Depósitos, crédito pessoal, € 7 544,62, s/indicação de data de vencimento;
- Codifis, SA, crédito pessoal “Vida ivre” e “Maxicrédito”, € 12 072,62, Julho de 2010;
- GE Consumer Finance IFIC, SA, crédito pessoal, € 6 504,54, Junho de 2010.
II.2 Motivação de Direito
II.2.1 Para apreciar as questões enunciadas afigura-se-nos útil começar por enunciar os traços essenciais da “exoneração do passivo”, instituto que encontra a sua regulamentação nos artigos 235.º e segs. do CIRE, para o efeito recorrendo-se, desde logo, ao preâmbulo do Decreto-Lei n.º 53/04, de 18 de Março, nomeadamente ao seu ponto 45.
Como o legislador aí cuidou de explicar, a exoneração do passivo restante constitui uma inovação no direito de insolvência português, inspirada no direito alemão - que por sua vez incorporou o princípio do fresh start para as pessoas singulares de boa-fé incorridas em situação de insolvência, com origem nos Estados Unidos – e consiste na atribuição aos devedores singulares insolventes da possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica. Assinala-se, também, que esta possibilidade assenta no “princípio geral (..) de poder ser concedida ao devedor pessoa singular a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste”, o qual, no texto da lei, depois surge consagrado no art.º 235.º.
Ainda nas palavras do legislador, a concessão efectiva da exoneração traduz-se, num “benefício” para o devedor, expressão que bem se compreende, dado que tem como efeitos “a extinção de todos os créditos sobre a insolvência que ainda subsistam à data em que é concedida, sem excepção dos que não tenham sido reclamados e verificados” [n.º1 do art.º 245.º]. A extinção apenas não abrange os créditos referidos nas alíneas a) a d), do n.º 2, do mesmo artigo, nomeadamente os devidos por alimentos; relativos a indemnizações por factos ilícitos dolosos praticados pelo devedor, que hajam sido reclamadas nessa qualidade; por multas, coimas e outras sanções pecuniárias por crimes ou contra-ordenações; e, os tributários.
A exoneração do passivo só é aplicável quando não tenha sido aprovado e homologado um plano de insolvência [art.º 237.º ,al. c)] e supõe, “que, após a sujeição a processo de insolvência, o devedor permaneça por um período de cinco anos - designado período da cessão - ainda adstrito ao pagamento dos créditos da insolvência que não hajam sido integralmente satisfeitos” [Cfr. ponto 45 do preâmbulo].
Durante esse período de cessão, o devedor assume perante os credores as várias obrigações previstas no art.º 239.º, entre elas a de ceder o seu rendimento disponível a um fiduciário que afectará os montantes recebidos ao pagamento dos credores. Do cumprimento dessas obrigações depende a exoneração definitiva, a decretar por despacho do juiz no termo do referido período [al. d), do art.º 237.º].
Parafraseando o legislador, “a ponderação dos requisitos exigidos ao devedor e da conduta recta que ele teve necessariamente de adoptar justificará, então, que lhe seja concedido o benefício da exoneração, permitindo a sua reintegração plena na vida económica”.
Justamente para aferir da “conduta recta” do devedor durante o período de cessão, o fiduciário pode fiscalizar o cumprimento pelo devedor das obrigações que sobre este impendem, desde que essa tarefa lhe tenha sido conferida pela assembleia de credores [n.º3 do art.º 241.º].
O legislador preveniu também a hipótese de o devedor, no decurso desse período, não assumir a esperada “conduta recta” e, logo, não ser sequer merecedor da manutenção do benefício que lhe está ser concedido, estabelecendo a possibilidade de cessação antecipada do procedimento de exoneração, ao dispor que “a requerimento fundamentado de algum credor da insolvência, do administrador da insolvência, se estiver ainda em funções, ou do fiduciário, caso este tenha sido incumbido de fiscalizar o cumprimento das obrigações do devedor (..)” o juiz deve recusá-la, [n.º 1 do art.º 243.º], quando se verifique alguma das situações ai previstas, nomeadamente as elencadas nas alíneas a) b) e c), que a disposição comporta.
Vejamos cada uma delas mais detalhadamente.
Da primeira resulta constituir motivo de cessação antecipada do procedimento, a conduta do devedor, a título de dolo ou grave negligência, que prejudicando a satisfação dos créditos sobre a insolvência, viole os deveres impostos no art.º 239.º n.º4, ou seja, conforme previsto nas várias alíneas desta disposição: de não ocultar ou dissimular quaisquer rendimentos que aufira e informar o tribunal e o fiduciário sobre os seus rendimentos e património na forma e no prazo pedidos [al.a)]; de exercer profissão remunerada não a abandonando sem motivo legítimo e, quando desempregado, de procurar diligentemente profissão, não recusando desrazoavelmente algum emprego para que seja apto [al. b)]; de entregar imediatamente ao fiduciário, quando por si recebida, a parte dos seus rendimentos objecto de cessão [al.c)]; de informar o tribunal e o fiduciário de qualquer mudança de domicílio ou de condições de emprego [al. d)]; e, de não fazer quaisquer pagamentos aos credores da insolvência a não ser através do fiduciário e não criar qualquer vantagem especial para algum desses credores [al.e)].
A segunda remete para o n.º 1 do art.º 238.º, da conjugação das disposições resultando que a existência de alguma das circunstâncias referidas nas alíneas b), e) e f) daquela disposição, se apenas tiver sido conhecida pelo requerente após o despacho inicial ou for de verificação superveniente, é igualmente fundamento para a cessação antecipada do procedimento de exoneração.
E, em face do disposto na última, constitui ainda fundamento para a cessação antecipada do procedimento de exoneração, a decisão do incidente de qualificação da insolvência que conclua pela existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência.
O facto de não haver cessação antecipada do procedimento de exoneração e de assim se completar o prazo de cessão, não basta para assegurar imediatamente ao devedor o efeito de “extinção de todos os créditos sobre a insolvência que ainda subsistam à data em que é concedida, sem excepção dos que não tenham sido reclamados e verificados “, nos termos previstos no n.º 1 do art.º 245.º.
Com efeito, no termo desse período é chegado o momento do juiz proferir a decisão final, para o efeito sendo ouvidos o devedor, o fiduciário e os credores da insolvência (n.º1, do art.º 244.º], podendo a “exoneração ser recusada pelos mesmos fundamentos e com subordinação aos mesmos requisitos por que o poderia ter sido antecipadamente” [n.º2, do mesmo artigo]. Vale isto por dizer, que o despacho de exoneração, libertando o devedor das eventuais dívidas dependentes de pagamento, só é proferido desde que se conclua que o devedor cumpriu para com os credores todos os deveres que sobre ele impendiam, mas também desde que não se tenha verificado alguma das circunstâncias referidas nas alíneas b), e) e f) do n.º1 do art.º 238.º. Com efeito, não contendo aquela remissão qualquer restrição, resulta que ainda nesta fase continua a ser relevante a conduta do devedor anterior à declaração de insolvência.
Mais, conforme previsto no art.º 246º, essa necessidade de cumprimento escrupuloso das obrigações por parte do devedor durante o período de cessão, mas também de um comportamento exemplar na fase anterior ao pedido de declaração de insolvência, como condições das quais o legislador faz depender o merecimento do procedimento de exoneração concedido, volta a ser reafirmada pela possibilidade de revogação da exoneração já após ter sido concedida na decisão final, desde que se prove que aquele “incorreu em alguma das situações previstas nas alíneas b) e seguintes do nº 1 do artigo 238º, ou violou dolosamente as suas obrigações durante o período da cessão, e por algum desses motivos tenha prejudicado de forma relevante a satisfação dos credores da insolvência” [n.º1], podendo “ser decretada até ao termo do ano subsequente ao trânsito em julgado do despacho de exoneração” [n.º2]. Esta decisão pressupõe que sejam ouvidos o devedor e o fiduciário [n.º3] e, caso a exoneração seja revogada, terá por efeito a reconstituição de todos os créditos extintos [n.º4].
Vejamos agora como se desencadeia este procedimento, o que nos leva a um momento processual fundamental na aplicação deste instituto, ou seja, ao da apreciação liminar do pedido, justamente aquele em que se situam as questões aqui em apreço.
Sobre a legitimidade, oportunidade e formalização do pedido de exoneração do passivo restante, rege o art.º 236.º, dai resultando que apenas o devedor tem legitimidade para a pedir, devendo faze-lo no requerimento de apresentação à insolvência ou no prazo de 10 dias posteriores à sua citação, se não tiver sido dele a iniciativa do processo de insolvência [n.º1]. Exige-se que do requerimento conste expressamente a declaração de que o devedor preenche os requisitos e se dispõe a observar todas as condições exigidas nos artigos seguintes [n.º3].
Segue-se a apreciação liminar do pedido, que tem por finalidade verificar o preenchimento dos requisitos exigidos para a admissão do requerimento, sob pena de indeferimento liminar [art.º 238.º]. O despacho inicial só será proferido desde que não exista motivo para indeferimento liminar (n.º1 do art.º 239.º), caso em que, então, será definido o procedimento de exoneração do passivo para o caso concreto, para o efeito cabendo ao juiz determinar qual o rendimento disponível a ser entregue pelo devedor ao fiduciário durante o período de cessão e designar este último de entre os inscritos na lista oficial de administradores da insolvência (n.ºs 2 e 3, do mesmo artigo).
Aquela apreciação liminar do pedido ocorrerá, em regra, na assembleia de apreciação do relatório, após audição dos credores e do administrador da insolvência, aos quais é dada a possibilidade de se pronunciarem sobre o requerimento (n.º4, do mesmo artigo 239.º e n.º 4 do art.º 238.º). Porém, note-se, a oposição dos credores ao deferimento do pedido de exoneração do passivo restante não é, por si só, fundamento legal para o indeferimento desse pedido.
II.2.2 Na decisão sob recurso argumentou-se que cabendo à A “alegar factos dos quais pudesse decorrer que estavam preenchidos os pressupostos que afastariam o indeferimento liminar”, por esta não foram “afastados (..) os requisitos a que alude o artigo 238.º, particularmente als. b) e d), do Cire, conforme deveria ter feito (..)”; para se concluir pelo indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo.
As disposições chave para a apreciação da primeira das questões objecto do presente recurso são as constantes no n.º3, do art.º 263 e o n.º 1 do art.º 238.º. Por isso mesmo, apesar das referências que já lhes foram feitas, atentemos mais cuidadamente no seu conteúdo.
Assim, no que concerne à formalização do pedido de exoneração do passivo, o n.º 3 do art.º 236.º, dispõe o seguinte:
- “Do requerimento consta expressamente a declaração de que o devedor preenche os requisitos e se dispõe a observar todas as condições exigidas nos artigos seguintes”.
E, em conformidade com o estatuído nas alíneas do n.º 1 do art.º 238.º, daí resulta que o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se:
[a] For apresentado fora de prazo;
[b] O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver fornecido por escrito, nos três anos anteriores à data do início do processo de insolvência, informações falsas ou incompletas sobre as suas circunstâncias económicas com vista à obtenção de crédito ou de subsídios de instituições públicas ou a fim de evitar pagamentos a instituiçõe8s dessa natureza;
[c] O devedor tiver já beneficiado da exoneração do passivo restante nos 10 anos anteriores à data do início do processo de insolvência;
[d] O devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica;
[e] Constarem já no processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda a probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186º;
[f] O devedor tiver sido condenado por sentença transitada em julgado por algum dos crimes previstos e punidos nos artigos 227º a 229º do Código Penal nos 10 anos anteriores à data da entrada em juízo do pedido de declaração da insolvência ou posteriormente a esta data;
[g] O devedor, com dolo ou culpa grave, tiver violado os deveres de informação, apresentação e colaboração que para ele resultam do presente Código, no decurso do processo de insolvência.
Da análise dessas alíneas decorre que o indeferimento liminar pode fundamentar-se em razões de ordem formal ou processual, a apresentação fora de prazo, prevista na al. a) do n.º1; ou em razões de ordem material ou substantiva, no caso das situações previstas nas alíneas b) a g), do n.º1, estas relativas ao mérito do comportamento do devedor.
Constata-se, ainda, que os requisitos de cuja verificação depende, desde logo, o início do procedimento para exoneração do passivo, estão todos eles formulados pela negativa.
A divergência resultante entre a posição seguida na sentença e aquela outra que é defendida pela recorrente, corresponde precisamente a uma das controvérsias suscitadas por este novo instituto, estando na origem de basta jurisprudência, mas apesar disso sem uma solução consensual, pelo menos por parte dos Tribunais da Relação.
Assim, para uns compete ao requerente a alegação e prova da apresentação tempestiva e dos requisitos de que depende a exoneração do passivo restante, por se tratarem de factos constitutivos desse direito; enquanto que para outros, bastará àquele fazer constar do requerimento a declaração do n.º 3, do art.º 236.º, cabendo aos credores e ao administrador alegar e provar os factos e circunstâncias a que alude o artigo 238.º, n.º 1, CIRE, enquanto factos impeditivos do direito.
Este último entendimento é também, pelo menos por enquanto, o que surge sufragado na jurisprudência conhecida do STJ, nomeadamente nos Acórdãos de 2010.10.21, Oliveira Vasconcelos, proc. 3850/09.9TBVLG e de 06.07.2011, Fernandes do Vale, proc. 7295/08.0TBBRG.G1.S; para além destes, cremos ser também a posição implicitamente aceite no acórdão desse mesmo Tribunal, de 3.11.201, Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, proc.º 85/10.1TBVCD-F.P1.S1 [disponíveis em www.dgsi.pt.jstj].
E, pese embora não existir unanimidade de entendimentos no seio desta secção cível, é igualmente o que foi seguido nos acórdãos de 24-03-2011, Márcia Portela, Processo n.º 444/10.0TBPNI-D.L1-6 [disponível em. http://www.dgsi.pt/jtrl] e, mais recentemente, de 25 de Novembro de 2011,Tomé de Almeida Ramião, proc.º 1512/10.3JLSB – L1, no qual o aqui relator foi 1.º adjunto.
Dito isto, obviamente fica de imediato percebida qual a posição que de seguida se defenderá.
Como primeiro argumento, começaremos por invocar o princípio consagrado nos n.º 3 do art.º 9º do Código Civil, onde se dispõe que “na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.
Com o devido respeito pelo entendimento contrário, o legislador não podia deixar de ignorar, particularmente em matéria tão melindrosa como esta, qual o sentido e alcance, entenda-se, no âmbito da terminologia técnico-jurídica, da expressão “Do requerimento consta expressamente a declaração de que o devedor preenche os requisitos (..). Na verdade, não nos parece sustentável que o uso desta expressão seja compatível com uma pretensa imposição ao devedor do ónus de alegação e prova dos factos necessários ao preenchimento dos requisitos do art.º 238.º.
De resto, como se observa no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 12.05.2011, “se o requerente tivesse que alegar e provar quaisquer requisitos, não se compreenderia a razão de ser da declaração a que alude o n.º 3 do art.º 236.º” [proc.º 1870/10.0TBBRG-D.G1].
Não cremos, pois, que caiba ao requerente o ónus de alegar e provar o contrário dos factos e circunstâncias constantes do n.º 1 do art.º 238.º (dada a sua formulação pela negativa), como condição para afastar o indeferimento liminar do seu pedido.
Mas há outras razões. A entender-se que aqueles factos e circunstâncias são constitutivos do direito, coloca-se o problema da dificuldade da prova que a formulação pela negativa suscita, devendo reconhecer-se que se estaria a impor ao devedor tarefa senão praticamente impossível, pelo menos de grande dificuldade. Veja-se, p. ex., nos casos em que o devedor não se apresentou à insolvência nos seis meses seguintes à sua verificação, para além de nem sempre ser líquido determinar quando ocorreu a “insolvência”, colocava-se a dificuldade da prova de não ter provocado prejuízo para os credores.
De resto, apesar do respeito que nos merece a argumentação em contrário, sufragar o entendimento de que aqueles factos e circunstâncias são constitutivos do pedido de exoneração, pressupõe, por um lado, assumir que o legislador nem soube exprimir bem a sua intenção, dado que tal interpretação retira qualquer efeito prático ao n.º3 do art.º 236.º; e, por outro, que nem tão pouco foi hábil na solução encontrada, na medida em que sujeita o devedor à difícil tarefa de fazer prova de factos negativos.
À nossa argumentação poderá opor-se que ao entender-se que aqueles factos e circunstâncias são impeditivos do pedido de exoneração, está-se a admitir uma solução demasiado permissiva para o devedor, abrindo a porta à possibilidade do uso abusivo, oportunístico e habilidoso de uma medida que se configura como de excepção, enquanto simultaneamente se dificulta a defesa dos interesses dos credores.
Salvo melhor opinião, o argumento só é aparentemente relevante. A lei dá-nos outros contributos para sustentarmos que a interpretação que defendemos é aquela que efectivamente coincide com a vontade real do legislador, correspondendo a uma solução equilibrada que procura compatibilizar o princípio geral do ressarcimento dos credores com o propósito de permitir a reabilitação económica do devedor, desde este, que pela sua conduta anterior e posterior à insolvência, a mereça.
Senão vejamos.
A apreciação liminar do pedido de exoneração do passivo é, como se deixou dito, um momento fundamental na aplicação deste instituto, mas isso não significa que seja o factor decisivo para o devedor obter a exoneração definitiva do passivo restante. Não haver indeferimento liminar apenas lhe permite o acesso ao procedimento que, nada surgindo em contrário, lhe irá possibilitar a reabilitação económica que o legislador entendeu ser socialmente desejável.
Exigir-se apenas que o devedor declare expressamente reunir os requisitos e de dispõe a observar as condições que lhe vão ser impostas, não significa sequer que tal seja o bastante para lhe garantir a concessão do procedimento para exoneração do passivo restante. A decisão só é tomada na assembleia de credores ou nos dez dias seguintes, podendo o administrador judicial e os credores trazerem ao processo prova de factos ou circunstâncias que conduzam ao indeferimento, sem prejuízo, ainda, da actuação oficiosa do Tribunal.
E não se argumente que para estes é difícil faze-lo. Será eventualmente nos casos em que o credor seja uma pessoa singular, mas já não nos parece aceitável considerar o mesmo para entidades que no âmbito da sua actividade concedem os mais variados tipos de crédito.
A menos que tenham sido pouco diligentes a acautelar o seu crédito, estes credores certamente disporão de diversa informação prestada pelo devedor, recolhida com a finalidade deste avaliar a capacidade de cumprimento daquele. Acresce, ainda, que desde a sua citação até à assembleia de credores, estes podem perfeitamente articular esforços, desde logo, cruzando os respectivos dados.
Para além disso, como se referiu na breve incursão a propósito deste instituto, deve ter-se presente que durante o período de cessão pode ser decidida a cessação antecipada do procedimento de exoneração, nos termos previstos no art.º 243.º, entre os seus fundamentos continuando a incluírem-se circunstâncias que poderiam ter conduzido ao indeferimento liminar, nomeadamente as previstas nas alíneas b), e) e f), do n.º 1 do art.º 238.º; mas também, que as mesmas continuam a ser relevantes para efeitos do despacho de exoneração definitiva do passivo, que poderá ser recusado “pelos mesmos fundamentos e com subordinação aos mesmos requisitos por que o poderia ter sido antecipadamente” [n.º2 do art.º 244.º]; e, ainda, que a exoneração já concedida pode ser revogada “até ao termo do ano subsequente ao trânsito em julgado do despacho de exoneração”, quando se prove, para além do mais, que o devedor “incorreu em algumas das situações previstas nas alíneas b) e seguintes do art.º 238.º (..)” [n.ºs 1 e 2 do art.º 246.º].
Em suma, o comportamento exemplar do devedor anterior à declaração de insolvência, como condição para o merecimento da exoneração do passivo restante, releva não só para a fase de apreciação liminar, mas também posteriormente ao longo de todo o período de cessão, depois ainda na ponderação da decisão final e, para além desta, até ao termo do ano subsequente ao trânsito em julgado do despacho de exoneração.
É justamente esta visão global que nos leva a recusar a relevância atribuída àquele argumento.
Para além do que vimos expondo, e sempre em abono da nossa posição, invocamos ainda a argumentação expendida na jurisprudência conhecida do STJ, para sustentar que os factos integrantes dos fundamentos do “indeferimento liminar” previsto no art.º 238º, nº1, do CIRE têm natureza impeditiva da pretensão de exoneração do passivo restante formulada pelo insolvente, recaindo o ónus de prova sobre o administrador e credores da insolvência, atento o preceituado no art. 342º, nº/s 1 e 2 do CC.
No primeiro dos arestos, e por isso mesmo o mais invocado (de 21.10.2010), para invoca-se o seguinte:
“É que e conforme resulta do disposto no nº3 do artigo 236º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o devedor pessoa singular tem apenas, no requerimento de apresentação à insolvência em que formula o pedido de exoneração do passivo restante, de “expressamente declarar” que “preenche os requisitos” para que o pedido não seja indeferido liminarmente.
Ou seja e como refere Assunção Cristas “in” Exoneração do Devedor pelo Passivo Restante” – Themis/Revista de Direito/Setembro de 2005, página 168 “o devedor pessoa singular tem o direito potestativo a que o pedido seja admitido e submetido à assembleia de apreciação do relatório, momento em que os credores e administrador da insolvência se podem pronunciar sobre o requerimento (artigo 236º/1 e 4)”.
Isto significa, em nosso entender, que o devedor não tem que apresentar prova dos requisitos.
Até porque, bem vistas as coisas, as diversas alíneas do nº1 do artigo 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas estabelecem os fundamentos que determinam o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante.
Não constituem factos constitutivos do direito do devedor de pedir esta exoneração.
Antes e pelo contrário, constituem factos impeditivos desse direito.
Nesta medida, compete aos credores e ao administrador da insolvência a sua prova – cfr. nº2 do artigo 342º do Código Civil.”
E, no segundo (de 6.07.2011), onde se começa por afirmar a sintonia com aquele primeiro, prossegue-se argumentando o seguinte:
- «(..) consideramos que os fundamentos de indeferimento liminar previstos no art. 238º, nº1 do CIRE têm natureza impeditiva do direito à exoneração do passivo restante por parte do requerente-insolvente, sobre o qual, por isso (art. 342º, nº2, do CC), não impende o ónus processual de, desde logo, alegar e, subsequentemente, provar a inexistência, no caso, de tais fundamentos (numa das previsões constantes da al. e), tal exigiria, mesmo, a subsequente tramitação do incidente “até ao momento da decisão”, com dotes divinatórios que ao requerente não poderiam, obviamente, ser exigidos…).
No sentido propugnado, pensamos dever entender-se o expendido por Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda[3], os quais, sobre a temática, assim dissertam: “Quanto ao conteúdo do requerimento de exoneração, manda o nº3 do art. 236º que o devedor, além de formular, como é evidente, o correspondente pedido, declare expressamente que: a) – se verificam todos os requisitos de que depende a exoneração; b) – se dispõe a observar todas as condições referidas no art. 239º, que sejam impostas no despacho inicial…” Sendo para nós elucidativo o total silêncio assim demonstrado – na linha, aliás, do que, antes, expendem sobre a matéria – quanto ao pretenso ónus que se pretende fazer impender sobre o requerente.
Mas se dúvidas subsistissem sobre a matéria, elas teriam de dissipar-se se tido em consideração o correspondente ensinamento do saudoso e insigne Mestre Antunes Varela, na R. L. J., Ano 117º, pags. 26 e segs., em anotação ao Assento – hoje, Acórdão Uniformizador de Jurisprudência – deste Supremo, de 21.06.83.
Aí, após se estabelecer a clara distinção entre factos constitutivos e factos extintivos do direito ou da pretensão, pondera-se: “A mesma facilidade se não encontra já na aplicação prática da destrinça entre os factos constitutivos e os factos impeditivos do direito ou da pretensão relativamente à repartição do ónus da prova (…) Ambas as categorias se referem a ocorrências ou situações imputadas ao mesmo momento ou período temporal: o da formação do direito ou da pretensão (…) Mas enquanto os factos constitutivos são essenciais à criação do direito ou pretensão, os factos impeditivos obstam, pelo contrário, à formação de um ou de outra”.
E, após considerar que “o critério da normalidade ou anormalidade do facto (solto de qualquer outro elemento ou ponto de referência) não pode, pela extrema imprecisão do seu subjectivismo, servir de base a uma distinção tão importante, do ponto de vista prático, como a fixada no art. 342º do CC”, continua, na linha do sustentado, na Alemanha, por ROSENBERG (aí citado): “…a repartição do ónus da prova entre as partes tem que processar-se de harmonia com a previsão (geral e abstracta) traçada na norma jurídica que serve de fundamento à pretensão de cada uma delas (teoria da norma) (…) Ao autor cabe a prova dos factos que, segundo a norma substantiva aplicável, servem de pressuposto ao efeito jurídico por ele pretendido. O autor terá assim o ónus de provar os factos (constitutivos) correspondentes à situação de facto traçada na norma substantiva em que funda a sua pretensão (…) Ao réu incumbirá, por sua vez, a prova dos factos correspondentes à previsão (abstracta) da norma substantiva em que se baseia a causa impeditiva, modificativa ou extintiva (do efeito jurídico pretendido pelo autor) por ele (réu) invocada. Compete-lhe, portanto, a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão da contraparte, determinados de acordo com a norma em que assenta a excepção por ele invocada (…) Cada uma das partes terá, em suma, de alegar e provar, sobre o terreno da situação concreta em exame, os pressupostos da norma que lhe é favorável”. Apontando, em jeito de conclusão, que “…a distinção entre os factos constitutivos e os factos impeditivos da pretensão formulada pelo autor se deve procurar na interpretação e aplicação da norma substantiva que serve de fundamento à pretensão de cada uma das partes”.
Não restando, pois, dúvidas, a esta luz, que têm natureza impeditiva da pretensão formulada pelo requerente do benefício de exoneração do passivo restante os factos integrantes dos fundamentos do “indeferimento liminar” previsto no art. 238º do CIRE, bastando-se aquela pretensão com a alegação da qualidade de insolvente e do que exigido se mostra no art. 236º, nº3 do mesmo Cod.».
Assim, em consonância com o exposto, não se considera fundado o indeferimento liminar com base no argumento de que pela A. não foram “afastados (..) os requisitos a que alude o artigo 238.º, particularmente als. b) e d), do Cire, conforme deveria ter feito (..)”, quando lhe cabia “alegar factos dos quais pudesse decorrer que estavam preenchidos os pressupostos que afastariam o indeferimento liminar”.
Pelo contrário, entendendo-se que os factos integrantes dos fundamentos do “indeferimento liminar” previsto no art. 238º, nº1, do CIRE têm natureza impeditiva da pretensão de exoneração do passivo restante formulada pelo insolvente e, logo, que o ónus de prova dos mesmos recai sobre o administrador e credores da insolvência (art. 342º, nºs 1 e 2 do CC), reconhece-se razão à recorrente quando defende que lhe bastava, como o fez, fazer constar do requerimento a declaração expressa de que preenche os requisitos para requerer a exoneração do passivo, sendo certo que por aqueles, nomeadamente os que deduziram oposição, nenhuma prova foi produzida.
II.2.3 Como segundo fundamento para o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo formulado pela A., invoca-se na decisão recorrida que pelos elementos constantes dos autos “ainda que parcos” é “possível concluir que pelo menos desde Janeiro de 2010 que a insolvente entrou em mora (..)”, estando há muito na situação de insolvência, “com claro prejuízo para os credores”, para se concluir estar verificado, o previsto na al. d), do art.º 238.º do CIRE.
É certo, tal como a recorrente admite, que da relação de créditos apresentada um deles é indicado como estando em incumprimento desde Janeiro de 2010.
Note-se, porém, que já do relatório apresentado pelo administrador de insolvência não resulta isso. Nesse documento, os créditos, agrupados por credores, são apresentados como tendo vencimento em Julho de 2010, no caso do BES, Barclays Bank e Codifis; em Junho, no caso da GE Consumer Finance; e, sem indicação de data o da Caixa Geral de Depósitos.
Não obstante, partindo dos próprios factos alegados pela requerente da insolvência, que foram os considerados na sentença, não pode deixar de se apontar que as conclusões daí retiradas, ou seja, a de que a requerente estará na situação de insolvência desde Janeiro de 2010, com claro prejuízo para os credores, não podem ser aceites sem mais.
Nos termos do art.º 3.º/1 do C.I.R.E, “É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.”
A propósito desta noção, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, escrevem que “ (…) De há muito que tem sido geral e pacificamente entendido pela doutrina e jurisprudência que, para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de cumprimento não tem de abranger todas as obrigações assumidas pelo insolvente e vencidas. O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.
Com efeito, pode até suceder que a não satisfação de um pequeno número de obrigações ou até de uma única indicie, só por si, a penúria do devedor, característica da sua insolvência, do mesmo modo que o facto de continuar a honrar um número quantitativamente significativo pode não ser suficiente para fundar saúde financeira bastante” [Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, Quid Júris, pág. 72].
Daqui se retira não bastar, como foi feito, a consideração de um facto isolado, no caso o vencimento de um dos créditos em Janeiro de 2010, para logo daí se retirar que esse foi o momento do início da situação de insolvência.
Seja como for, saber se a situação de insolvência se iniciou em Janeiro de 2010 ou em Junho desse mesmo ano, só por si, não é o elemento diferenciador para a apreciação da questão. É que não basta a apresentação à insolvência mais de seis meses após a verificação dessa situação, para se dar como preenchido o requisito da al. d), do n.º1 do art.º 238.º.
Como se defendeu no Acórdão desta secção de 23.03.2011, já antes invocado, “O fundamento de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 238.º CIRE pressupõe a verificação cumulativa de três pressupostos:
- o devedor ter incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se ter abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação da insolvência;
- que daí resulte prejuízo para os credores;
- que o devedor saiba, ou não possa ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica é também necessário que tal cause prejuízo grave para os credores.
Ora, desde logo quanto ao segundo requisito, o facto de o devedor se atrasar na apresentação à insolvência não permite concluir imediatamente, nem mesmo presumir, que daí advieram prejuízos para os credores.
Dai que a apreciação da questão acabe por radicar de novo na questão anterior, ou seja, em torno da discussão sobre o ónus de prova.
Dito por outras palavras, mesmo que se entenda que a situação de insolvência ocorreu há mais de seis meses, considerando a data da sua apresentação, esse facto só por si não é suficiente para conduzir ao indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante. A acrescer a esse facto, terá que se demonstrar que o atraso prejudicou os interesses dos credores, nomeadamente por ter contribuído para o agravamento da situação de insolvência e, ainda, que a insolvente não podia ignorar sem culpa grave, que não existia qualquer perspectiva séria de melhoria da sua situação económica, cabendo o ónus dessa prova ao administrador e aos credores.
Este é o entendimento também sufragado nos acórdãos da Relação do Porto, de 20.09.2011, Proc. nº 1999/10.4 TJPRT-C.P1; e, da Relação de Lisboa, de 04-10-2011, Processo: 579/11.1YXLSB-A.L1-7, todos eles na esteira do Acórdão do STJ de 21.10.2010, a que já fizemos apelo no tratamento da questão anterior.
Refira-se que recentemente a questão foi de novo tratada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 3.11.2011, igualmente já referido, reafirmando-se o entendimento anterior, ao concluir-se o seguinte:
- “O prejuízo para os credores previsto na al. d) do nº 1 do artigo 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas não resulta automaticamente do atraso na apresentação à insolvência, mas abrange qualquer hipótese de redução da possibilidade de pagamento dos créditos, provocada por esse atraso, desde que concretamente apurada, em cada caso.
- A ausência de culpa do devedor na criação ou no agravamento da situação de insolvência pode coexistir com o indeferimento do pedido de exoneração. Perfilha dos outros dois, de outro modo teria que partir do pressuposto que recaía sobre o devedor o ónus de alegar e demonstrar que não causou prejuízo”.
No caso em apreço a devedora apresentou-se à insolvência em Outubro de 2010.
O facto de um dos créditos por ela indicado ter tido vencimento em Janeiro de 2010 não é, só por si, suficiente para concluir que logo ai se iniciou a situação de insolvência. Nenhuma prova foi carreada para os autos que permita sustentar essa afirmação. Face ao dados constantes do relatório apresentado administrador judicial, cremos ser de considerar que essa situação se iniciou em Junho de 2010. É ai que os créditos vencidos assumem um volume substancial e a situação se tornou irreversível.
Por conseguinte, desde logo nem sequer decorreram mais de seis meses, ficando afastada o atraso.
Em todo o caso, mesmo que se considerasse que a situação de insolvência se iniciou em Janeiro e, logo, que então a devedora se apresentou à insolvência decorridos mais de seis meses, ainda assim faltariam os demais requisitos para que houvesse fundamento para o indeferimento liminar, nos termos do disposto na al. d) do art.º 238.º.
Com efeito, desde logo, não há qualquer prova, nomeadamente carreada para os autos pelo administrador da insolvência ou por qualquer um dos credores, aos quais cabia o ónus dessa prova, de onde resulte demonstrado que o eventual atraso prejudicou os interesses daqueles últimos, por agravar a situação da insolvência. E, como se disse, os requisitos são de verificação cumulativa.
Conclui-se, pois, que também nesta parte falha à decisão fundamento para o indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, sendo de reconhecer razão à recorrente.
III. DECISÃO
Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente o recurso de apelação, revogando a decisão recorrida para que seja substituída por outra em que seja proferido despacho inicial nos termos do art.º 239.º, nº 1 do C.I.R.E, salvo se razão diversa das invocadas a tal obstar.
Custas a cargo da massa insolvente (art.º 304º do C.I.R.E).
Lisboa, 15 de Dezembro de 2011
Jerónimo Freitas (Relator)
Maria Manuela Gomes (Adjunta)
Olindo Geraldes (Adjunto) (*)
(*) vencido cfr. seguinte declaração de voto
Não se acompanha o sentido da decisão do acórdão que fez vencimento, nomeadamente porque a prova do preenchimento dos requisitos substantivos previstos no art.º 238º,nº1, do CIRE, ainda que negativos, como factos constitutivos do direito, compete ao devedor.
Consequentemente, negando provimento ao recurso, teria confirmado a decisão recorrida .
Olindo dos Santos Geraldes |
