Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
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| Relator: | ANABELA CARDOSO | ||
| Descritores: | DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA DEFENSOR OFICIOSO CONSTITUIÇÃO COMO ARGUIDO | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 02/07/2023 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
| Texto Parcial: | N | ||
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| Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
| Decisão: | PROCEDENTE | ||
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| Sumário: | I–A tomada de declarações para memória futura, antes da constituição como arguido do denunciado/suspeito, deverá ser procedida da nomeação de defensor ao mesmo e à sua notificação para comparência no acto, por obrigatória, nos termos dos art. 271º nº 3 e 5 e 64º nº 1 al. f) do CPP, por forma a permitir ao Defensor exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido, inerentes ao princípio da defesa efectiva, num processo equitativo, constitucionalmente consagrado nos arts. 20º nº 1 e 2 e 32º nº 1, 3 e 5 da CRP. II– A decisão do Digno Magistrado do Ministério Público, de retardar o interrogatório e a constituição de arguido, por razões de discricionariedade táctica na investigação, é ao mesmo que incumbe tomar, por ser o titular da acção penal e a entidade a quem cabe a direcção do inquérito. | ||
| Decisão Texto Parcial: | | ||
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
1.–Nos autos de Inquérito (Actos Jurisdicionais) nº 726/22.8SXLSB, que correm termos em Lisboa, Tribunal Central de Instrução Criminal, TCIC, Juiz 8, foi, pelo Digno Magistrado do Ministério Público, promovida a tomada de declarações para memória futura de A e de B, nascida a 7 de Novembro de 2010, mais se requerendo que se diligenciasse pela nomeação de defensor ao denunciado/suspeito C e a sua notificação para estar presente no acto, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 64º, nº 1, alínea f) do Código de Processo Penal, para cabal exercício do contraditório. * Por despacho judicial datado de 8 de Novembro de 2022, foi designada data para a realização da tomada de declarações para memória futura de A e de B, para o dia 13 de Dezembro de 2022, pelas 10:00 horas, sem que tenha sido tomada posição quanto à requerida nomeação de defensor ao denunciado/suspeito C e a sua notificação para estar presente no acto, para cabal exercício do contraditório. * Foi, então, pelo Digno Magistrado do Ministério Público, determinada a devolução dos autos ao Mmº. Juiz de Instrução, com vista a se pronunciar quanto à promovida nomeação de defensor ao denunciado/suspeito C e a sua notificação para o acto. * No dia 30 de Novembro de 2022, foi proferido o seguinte despacho judicial: "Oportunamente será tomada posição quanto à nomeação de defensor". * No dia 13 de Dezembro de 2022, em sede de tomada de declarações para memória futura, no início da referida diligência, pela Mmª. Juíza de Instrução não foi nomeado defensor ao denunciado/suspeito C e não foi proferido qualquer despacho a indeferir a requerida nomeação e notificação para o acto. Nesta medida, foi pedida a palavra pelo Digno Magistrado do Ministério Público, que, no uso da mesma, disse: "Tendo em consideração a posição assumida pela Mmº Juiz de instrução e considerando o Ministério Público desde logo que sendo admitidas as declarações para Memória Futura nos termos do artigo 271º nº 3 do CPP sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e bem assim do defensor tendo também em consideração a obrigatoriedade prevista no artigo 64º al. f) do mesmo diploma legal, sendo um caso em que a lei exige a sua comparência, entendemos que se trata de uma nulidade insanável nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 119º al. c) do referido diploma. Tanto mais que entendemos que o direito do contraditório apenas se mostra salvaguardado com tal nomeação motivo pelo qual iremos recorrer da posição ora tomada. Por outro lado, também o argumento que o direito ao contraditório poderá sempre ficar salvaguardado com eventual repetição do testemunho em sede de audiência de julgamento caso o processo assim prossiga entendemos que em criminalidade como a presente, ou seja, Violência Doméstica, tal argumento não deverá colher tanto mais que o que se pretende evitar a todo o custo é precisamente a revitimização, o que assim a acontecer ocorrerá necessariamente. Nesta medida, entendemos que sem a presença de defensor, ainda que não exista arguido, para defender o suspeito/denunciado se trata de uma diligência nula, sendo inócua sem qualquer efeito motivo pelo qual se promove que a mesma nesta data seja dada sem efeito e que seja designada nova data sine die após decisão do recurso que será intentado.". Nessa sequência, pela Mmª. Juíza de Instrução foi proferido, em 13 de Dezembro de 2022, o seguinte despacho: “Conforme resulta dos autos, o denunciado C não foi ainda constituído arguido, sendo certo que se mostram reunidos todos os pressupostos para que tal já tivesse ocorrido. Como refere Cruz Bucho, Declarações para Memória Futura (elementos de estudo), 2012: «Correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja fundada suspeita da prática de crime é obrigatório interrogá-la como arguido, salvo se não for possível notificá-la. Se é certo que, o juízo sobre a decisão de constituição de arguido compete a autoridade que dirige o inquérito, verificadas as circunstâncias previstas no n.º 1 do artigo 272.º o interrogatório é obrigatório. A falta de interrogatório como arguido, no inquérito de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120º, n.º 2, alínea d) do C.P.P. Mas, conforme é entendimento dominante, a lei não consagra o dever de realização imediata do interrogatório de pessoa determinada contra quem corre inquérito. Por outras palavras, "a injunção legal de interrogatório de pessoa determinada contra quem corre inquérito não compreende uma directriz sobre o tempo do interrogatório do suspeito, que deve ser decidido no quadro da estratégia definida em concreto para o inquérito como actividade." Mas, sem grave quebra do princípio da lealdade, nem o Ministério Público, nem o órgão de polícia criminal, podem cair na tentação de omitir a constituição de arguido, retardando-a com o único propósito ou objectivo de, por este meio ardiloso, o arguido e o seu defensor (que aquele tem o direito de escolher - cfr. art. 32º-, nº 3 da Constituição da República) serem afastados da produção antecipada de prova, escudando-se no facto de a lei não impor a notificação da realização da diligência aos suspeitos ainda não constituídos arguidos que, por isso, não devem ser notificados. E acrescentamos nós (já não é Cruz Bucho que o diz) de algum modo perpetuando esta conduta ardilosa, requerendo que seja nomeado um defensor de escala, que nunca teve contacto com o denunciado, para, supostamente (dizemos), cumprir o contraditório. Aliás, como refere José Lobo Moutinho, Arguido e Imputado no Processo Penal Português, Lisboa, 2000, Universidade Católica Editora, pág. 184 "(...) o iter de constituição do arguido foi estruturado com o fim de assegurar de imediato a possibilidade electiva do exercício dos direitos do arguido a começar pela prestação de declarações como acto de defesa e por isso a sua omissão ou irregularidade não pode, sem fraude à lei e perversão do seu sentido e função, ser utilizada como argumento ou ‘explicação', para justificar qualquer diminuição dos direitos do imputado." Por isso, como conclui aquele autor, o imputado não pode ver-se privado de quaisquer direitos pela indevida omissão da constituição de arguido. “Pode deles estar facticamente, mas não juridicamente impedido. 0 mais - remata aquele autor - seria um insuportável venire contra factum proprium." Embora a tese deste autor, segundo a qual seria obrigatório o interrogatório do arguido logo que contra ele corresse inquérito, se possa considerar ultrapassada, esta ideia do venire contra Jactam proprium próprio enquanto modalidade de quebra da boa-fé e da necessária lealdade aplicada ao caso parece-nos um dado importante a reter» Aliás e segundo se refere no Acórdão da Relação de Lisboa de 04-05- 2022, "O artigo 59º, nº 2 do CPP confere à pessoa sobre quem recair suspeita de ter cometido um crime o direito de ser constituído arguido, sempre que estiverem a ser efetuadas diligências que pessoalmente o afetem. Com a constituição de arguido a lei reconhece o suspeito como sujeito processual, com toda a panóplia de direitos que esse estatuto implica, sendo-lhe assegurado o exercício de direitos e deveres processuais". Vale tudo por dizer que, e tem sido esse o nosso entendimento, a nomeação de defensor a denunciados/suspeitos, a requerimento do Ministério Público, como sistematicamente se tem verificado no âmbito das declarações para Memória futura no crime de Violência Doméstica, não passa de um ardil no sentido de, assim, supostamente se dar cumprimento ao contraditório. O contraditório só se cumpre verdadeiramente se o Ministério Público constituir arguidas as pessoas, que têm todas as condições para serem constituídas como tal, sendo certo que, em situações como a presente, em que manifestamente qualquer perigo acrescido com a constituição de arguido, essa diligência só não tem lugar em momento anterior da tomada de declarações para Memória Futura porque o Ministério Público, apesar de erguer a bandeira do principio do contraditório, não pretende que as declarações para memória futura sejam verdadeiramente sujeitas ao contraditório. Reitera-se que se entende que, nestas situações não deve haver lugar à nomeação de defensor ao denunciado/suspeito porque tal constituía, apenas, uma fraude à lei. Assim, indefere-se o requerido, julgando-se improcedente a nulidade arguida e, pondo-se à consideração do Ministério Público se pretende ou não a realização da diligência.” * 2.– Não se conformando com o teor do aludido despacho judicial, proferido em 13.12.2022, dele recorreu a Digna Magistrada do Ministério Público, junto do tribunal recorrido, pedindo a sua revogação e a designação de nova data para a realização da diligência requerida, com a nomeação de defensor ao denunciado/suspeito C e a sua notificação para o acto. As conclusões da motivação de recurso são as seguintes: “1-No presente inquérito investigam-se factos susceptíveis de integrarem a prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, nº 1, alínea a) e nº 2, alínea a) do Código Penal, em que é vítima A, e denunciado/suspeito C. 2- Em cumprimento do disposto no artigo 28.º da Lei de Protecção de Testemunhas, que prevê que as declarações de vítima especialmente vulnerável deverá ser efectuada no mais curto espaço de tempo após a ocorrência dos factos ilícitos e sempre que possível deverá ser evitada a repetição da sua audição - obstando dessa forma à revitimização - em conjugação com o disposto nos artigos 33.º da Lei nº2 112/2009, de 16 de Setembro, 24º da Lei nº 130/2015, de 4 de Setembro e 271º do Código de Processo Penal, in casu, foi requerida a tomada de declarações para memória futura da vítima A e da criança, filha em comum do denunciado/suspeito, B. 3- De igual forma, pelos motivos expostos no ponto 2, o Ministério Público como titular da acção penal e a quem cabe a direcção do inquérito, por razões de discricionariedade táctica na investigação, requereu à Mma. Juiz de Instrução, a tomada de declarações para memória futura da vítima A e da criança B, em momento anterior ao da constituição como arguido do denunciado/suspeito C. 4- Pelo motivo do denunciado/suspeito C ainda não ter sido constituído arguido, mais requereu o Ministério Público que fosse nomeado defensor àquele, e notificado para estar presente na diligência de tomada de declarações para memória futura, para cabal exercício do contraditório, nos termos do disposto no artigo 64º, nº 1, alínea f) do Código de Processo Penal. 5- A Mma. Juiz de Instrução, por despacho datado de 8 de Novembro de 2022, deferiu a requerida tomada de declarações para memória futuA e de B, sem se ter pronunciado quanto à requerida nomeação de defensor ao denunciado/suspeito e à sua notificação para estar presente no acto. 6- Todavia, no dia 13 de Dezembro de 2022, em sede de tomada de declarações para memória futura, a Mma. Juiz de Instrução, não nomeou defensor ao denunciado/suspeito C, sem que, previamente, tenha fundamentado o indeferimento do requerido pelo Ministério Público. 7- A Mma. Juiz de Instrução entendeu, em síntese, que não existindo arguido constituído não havia lugar a participação de defensor na referida diligência. 8- Entendendo a Mma. Juiz de Instrução que os artigos 271º do Código de Processo Penal, 33º da Lei nº 112/2009, de 16 de Setembro e 24º da Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que admitem a tomada de declarações para memória futura da vítima, mesmo antes da constituição do denunciado/suspeito como arguido, como acontece in casu, então entendemos que, como consequência, deverá aceitar a obrigatoriedade de nomeação de defensor para estar presente no acto e exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir essa qualidade de arguido. 9- É evidente que, a ausência do arguido constituído dificultará o exercício da defesa. Mas isso não é diferente do que acontece naquelas situações em que o defensor é nomeado para representar um arguido ausente que não conhece e que nunca prestou declarações no processo, ou um arguido não presente no momento da produção da prova (nas situações dos artigos 325º, nº 5, 332º, nº 5 e 6 e 334º, n.º 4). 10- Em nosso entendimento, a Mma. Juiz de Instrução ao recusar a nomeação de defensor ao denunciado/suspeito, nos termos e com os fundamentos em que o fez, violou o disposto nos artigos 64º, nº 1, alínea f) e 271º, ambos do Código de Processo Penal, 33º da Lei nº 112/2009, de 16 de Setembro, 24º da Lei nº 130/2015, de 4 de Setembro, 20º, nºs 1 e 2 e 32.º nºs 1, 3 e 5 da Constituição da República Portuguesa, 6º, nº 3, alínea c] da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e 47º e 48.º, nº 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. 11- Razão pela qual o despacho ora em crise, deve ser substituído por outro, onde se determine a nomeação de defensor ao denunciado/suspeito C, e a sua notificação para o acto - declarações para memória futura de A e de B -, assim se respeitando os princípios da obrigatoriedade de nomeação de defensor e da defesa efectiva num processo equitativo, para cabal exercício do direito ao contraditório, evitando que tal acto seja declarado nulo, nos termos do disposto no artigo 119º, alínea c] do Código de Processo Penal, bem como, que infirmem de tal vício, todos os actos que dependem da referida diligência de declarações para memória futura (teoria da árvore envenenada), representando a sua realização um acto esvaziado de utilidade e sem qualquer valor probatório. Destarte, em conformidade com o supra exposto, entendemos que deverá concedido provimento ao recurso, revogando-se a decisão proferida e que seja designada nova data para a realização da diligência requerida, com a nomeação de defensor ao denunciado/suspeito C e a sua notificação para o acto.”. * 3.–Neste Tribunal da Relação de Lisboa, o Ex.º. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu fundamentado Parecer no sentido da procedência do recurso. * 4.–Foram colhidos os vistos e realizada a competente conferência. * 5.–O objecto do recurso, tal como ressalta das conclusões da motivação, versa a apreciação da seguinte questão: - Da necessidade de nomeação de defensor e da sua notificação para comparecer na diligência de declarações para memória futura, mesmo nos casos de inexistência de arguido constituído. * 6.–Apreciando, agora, a questão objecto do recurso em causa, interposto pelo Digno Magistrado do Ministério Público. Requereu o Digno Magistrado do Ministério Público a tomada de declarações para memória futura de A e de B e, ao mesmo tempo, que se diligenciasse pela nomeação de defensor ao denunciado / suspeito C e a sua notificação para estar presente naquela diligência. A Mmª. Juíza de Instrução Criminal deferiu a requerida tomada de declarações para memória futura de A e de B, mas indeferiu a requerida nomeação de defensor ao denunciado/suspeito, por entender que, não sendo constituído arguido, não haveria lugar a participação de defensor na referida diligência, por não representar ninguém em concreto, sendo a sua participação uma mera aparência de direito de defesa ou de contraditório. Ora, nos termos conjugados dos arts. 271°, n.ºs 3 e 5 e 64º nº 1 al. f) ambos do Código de Processo Penal, art.º 24°, n.º 5 do Estatuto da Vítima, e art.° 33°, n.º 2 e 4 da Lei 122/2009, de 16 de Setembro,[1] na diligência de tomada de declarações para memória futura terá sempre de estar presente o defensor do arguido que, por intermédio do Magistrado Judicial que preside, pode formular perguntas à testemunha e, dessa forma, exercer o seu direito de defesa ou de contraditório. O entendimento da Mmª Juíza a quo, ao deferir a realização de tomada de declarações para memória futura das vítimas (num inquérito em que está em causa a investigação de um crime de violência doméstica), mas sem proceder à nomeação de defensor do denunciado/suspeito (ainda que não constituído arguido), com o objectivo deste exercer o cabal direito ao contraditório, esvaziaria a utilidade da referida diligência. Com efeito, e como é sabido, o que se pretende com a tomada de declarações para memória futura é proteger a vítima da indesejada revitimização, que ocorrerá, necessariamente, caso a mesma tenha de prestar declarações perante diversas entidades. Contudo, se se proceder a tal diligência, que, no caso, foi deferida, em que se pretende tomar declarações para memória futura sobre factos relevantes para a incriminação, antes da constituição como arguido e sem que se propicie o cabal exercício do contraditório ao denunciado/suspeito, com a nomeação de defensor e a sua notificação para comparência no acto, de forma a exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido, tal implica, que, caso seja deduzida acusação, necessariamente, a testemunha/vítima tenha de ir a julgamento prestar novamente declarações, não se prevenindo, assim, a vitimização da mesma, que se pretende evitar. Para além disso, a ausência do defensor no acto de tomada de declarações para memória futura constitui nulidade insanável, nos termos do art. 119º al. c) do CPP. E não se defenda que a solução passaria pela prévia constituição do suspeito como arguido, pois o Digno Magistrado do Ministério Público assim o não entendeu, optando por retardar o interrogatório e a constituição de arguido, por razões de discricionariedade táctica na investigação, sendo certo que tal decisão é ao mesmo que cabe tomar, por ser o titular da acção penal e a entidade a quem cabe a direcção do inquérito. |