Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
8812/2005-4
Relator: PAULA SÁ FERNANDES
Descritores: CONTRATO DE TRABALHO
TRABALHO SUPLEMENTAR
EMPRESA PÚBLICA
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 04/26/2006
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: REVOGADA
Sumário: O art. 12º do DL nº 421/83 de 2.12, que dispõe que a aplicação do regime de trabalho suplementar às empresas públicas fica dependente da publicação de portaria que estabelecesse as necessárias adaptações (a qual porém nunca foi publicada), é inconstitucional por violação do nº 6 do art. 112 e dos art. 59 nº 3 e 1ª nº 1 da CRP.
Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa

A…, residente na Rua de …, Caneças, moveu acção declarativa em processo comum, contra:
R… S.A., com sede na Av. do … Lisboa, pedindo que: “Que a ré seja condenada a pagar ao autor a importância de € 9.654,99 acrescida de juros de mora vencidos, contados desde a data do vencimento até à data da sua liquidação.”
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Após a realização da audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença final que decidiu nos seguintes termos:
“Pelas razões que antecedem e com os fundamentos legais apontados julgo a presente acção parcialmente procedente por provada, e em consequência condeno a ré a pagar ao autor a quantia total de € 1.598,39, sendo: € 882,17 a título de diferenças nos subsídios de férias e de Natal, relativos aos anos de 1996 a 2001, e € 716,22 relativo ao credito de horas pelo exercício de funções Sindicais devidos desde Agosto de 2001 a Junho de 2002, acrescido de juros de mora, às taxas legais, contados desde as datas dos respectivos vencimentos, e até integral pagamento. Absolvo a ré do mais peticionado.”

O autor, inconformado, interpôs recurso, tendo nas suas alegações proferido as a seguir transcritas

Conclusões:
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A ré nas contra-alegações pugnou pela manutenção da decisão recorrida
Colhidos os vistos legais

CUMPRE APRECIAR E DECIDIR

I – As questões suscitadas nas alegações de recurso, que delimitam o seu objecto, ao abrigo dos art.s 684 n.º3 e 691 do CPC, são: a) pagamento das diferenças de subsídio de agente único, considerando que devia ser paga uma importância correspondente a 25% da retribuição normal;
b) pagamento das importâncias correspondentes aos descansos compensatórios não gozados, devidos por trabalho suplementar prestado em dias úteis.


II – Fundamentos de facto
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III - Fundamentos de direito

1ª questão - saber se pelo o pagamento de subsídio de agente único devia, ou não, ser paga uma importância correspondente a 25% da retribuição normal .

Na sentença recorrida foi considerado que o autor não tinha direito ao pagamento da importância de 25% da retribuição normal pelo pagamento do subsídio de agente único, em virtude de não ter logrado provar que prestasse o tempo de exercício efectivo de funções de cobrador- bilheteiro que a ré remunerasse como tal e cujo ónus de prova lhe competia, tendo para o efeito baseado-se no acórdão do STJ de 24.04.02, junto aos autos como doc nº 9 da contestação, a fls. 243 a 254.
O recorrente alega que, naquele período, esteve total e permanentemente disponível para o trabalho nas condições previstas na cláusula 83a do AE, exercendo, como único tripulante das viaturas, as funções de motorista, em acumulação com as de cobrador bilheteiro; assim as funções de agente único preenchem integralmente a execução do horário de trabalho do recorrente, pelo que o subsídio de agente único deverá ser o correspondente a 25% da totalidade da retribuição normal.
Vejamos então
A ré desde logo na sua contestação (art.º29 ) aceitou ser aplicável ao autor pagamento da remuneração especial pela prestação de trabalho em regime de agente único a todos os trabalhadores, mesmo que não associados das entidade subscritoras do AE, que o prevê, celebrado com o SITRA- Sindicatos dos trabalhadores Rodoviários e Afins - publicado no BTE, n.º18/92, , posteriormente alterado, mas mantendo-se inalterado o texto da clª 78 que o previa, a qual dispõe que :
1. É agente único o Motorista que em carreiras de serviço público presta serviço não acompanhado de Cobrador-Bilheteiro e desempenha as funções que a este cargo incumbem.
2. A não aceitação por parte dos trabalhadores do Estatuto de Agente Único não pode dar origem a sanções disciplinares.
3. A todos os motoristas de veículos pesados de serviço público de passageiros que trabalhem em regime de agente único será atribuído um subsídio especial de 25% sobre a remuneração da hora normal, durante o tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade, com o pagamento mínimo correspondente a quatro horas de trabalho diário nessa situação.
Decorre da transcrita cláusula que o pagamento aos motoristas do subsídio especial de agente único está dependente da verificação dos seguintes requisitos cumulativos.
Que o motorista:
- desenvolva a sua actividade em carreira regular de serviço público;
- E que, além de conduzir desempenhe as funções de cobrador-bilheteiro;
No âmbito do mesmo IRCT as principais tarefas do cobrador-bilheteiro constam da respectiva definição de funções, nos seguinte termos: “o trabalhador que, na viatura de serviço público efectua a venda de bilhetes aos passageiros, verifica a legitimidade das assinaturas, passes sociais e outros títulos de transporte...”.
Deste modo, a atribuição do subsídio de agente único pressupõe a actividade de motorista que cumulativamente exerce as funções de cobrador- bilheteiro, sendo a atribuição daquele subsídio a contrapartida da actividade adicional que o motorista passa também exercer - a de cobrador.
Com a instituição do subsídio de agente único, as empresas abrangidas por aquela convenção colectiva puderam, mediante a adesão dos seus motoristas a esse estatuto, reduzir, progressivamente, o seu quadro de cobradores-bilheteiros, pois as funções desempenhadas pelos cobradores-bilheteiros passariam a ser desempenhadas pelos motoristas, cumulativamente, com as suas próprias funções.
Como contrapartida do exercício dessas novas funções, nos termos do n.º3 da aludida clausula, foi atribuído um subsídio especial de 25% sobre a remuneração da hora normal, durante o tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade, com o pagamento mínimo correspondente a quatro horas de trabalho diário nessa situação.
E, assim, durante o período em que as empresas ainda dispunham de cobradores-­bilheteiros, o motorista que trabalhasse, por exemplo, duas horas em regime de agente único receberia o correspondente a quatro horas de trabalho nesse regime, e o motorista que trabalhasse seis horas receberia o correspondente a seis horas de trabalho nesse regime.
Visava-se pois motivar os trabalhadores motoristas a aderir ao estatuto de agente único, garantindo-lhes o pagamento de pelo menos quatro horas, e sempre que trabalhassem mais do que essas quatro horas, desacompanhados de cobrador-bilheteiro, seria com base nessas horas de trabalho prestado que incidiria o pagamento do subsídio de agente único, surgindo, assim, como contrapartida remuneratória do trabalho prestado no âmbito das funções de cobrador-bilheteiro.
Daí decorre que logo que os motoristas passassem a cumprir o seu período de trabalho sem o acompanhamento de um cobrador – bilheteiro, o subsídio de agente único passaria a ser, necessariamente, o correspondente a 25% da totalidade da sua retribuição.
No caso vertente resultou provado que :
- Na vigência do contrato de trabalho, o autor aderiu ao regime de agente único, conduzindo viaturas de passageiros, desacompanhado de cobrador-bilheito, tendo prestado esse serviço ininterruptamente e exclusivamente em regime de agente único, (factos n.ºs 4,5,9)
Afigura-se, assim, que o autor no exercício das suas funções ao serviço da ré preenche os dois requisitos, acima referidos, exigíveis para o pagamento do subsídio de agente único, ou seja, desenvolve a sua actividade em carreira regular de serviço público, e tem sempre desempenhado as funções de cobrador- bilheteiro de forma ininterrputa e exclusiva.
Com efeito, o autor ao exercer as funções de motorista de serviço público em regime de agente único (motorista- cobrador de bilheteiro), de forma ininterrupta e exclusiva tem direito ao pagamento do subsídio de agente único, correspondente a 25% sobre a remuneração da hora normal, correspondente ao período normal do seu trabalho diário, pois que as funções de agente único preenchem integralmente a execução do horário de trabalho do autor recorrente, pelo que o subsídio de agente único deverá ser o correspondente a 25% da totalidade da retribuição normal.
E, contrariamente ao entendimento constante na sentença recorrida, o autor logrou provar que ao prestar ininterrupta e exclusivamente o seu serviço como agente único logrou provar que durante todo o seu período normal de trabalho prestou efectivas funções de cobrador- bilheteiro.
Sendo certo, que a ré é que não provou que o autor não cumpria a totalidade do seu horário de trabalho em regime de agente único, prova que lhe incumbia fazer, ao abrigo do n.º2 do art. 342 do Ccivil, por se tratar da prova de facto impeditivo do direito invocado pelo autor.
Deste modo, julga-se procedente o recurso nesta questão, considerando-se que o autor tem direito ao pagamento do subsídio de agente único correspondente ao do seu período de trabalho, como motorista de serviço público em regime de Agente Único e, como tal, ao diferencial reclamado, no valor 5,239,77 euros, acrescido dos juros de mora legal até efectivo pagamento.

2ª questão – pagamento das importâncias correspondentes aos descansos compensatórios não gozados e devidos por trabalho suplementar prestado em dias úteis.

Na sentença recorrida foi considerado que o decreto-lei n.º 421/83, de 2 de Dezembro, não é aplicável à ora ré, por força do seu art.º 12, que faz depender a sua aplicação a empresas como a ré, concessionária de serviço público, de portaria a publicar pelo governo e que nunca chegou a ser publicada .
O autor recorrente alega que, porque tal portaria nunca foi publicada, o referido art.º 12 foi tacitamente revogado, sendo que o Dec. Lei n.º 421/83, desde 1 de Abril de 1985, é directamente aplicável às empresas previstas no n.º 2 do art.º 10 do Dec. Lei n.º 409/71, de 27 de Setembro, entre as quais se encontra a recorrida.
a) Sobre a aplicação do DL n.º 421/83 de 2 de Dezembro de 1983.
Como se referiu, na sentença recorrida foi decidido que o regime legal sobre o trabalho suplementar previsto no DL n.º 421/83, não tem aplicação às empresas públicas, isto porque, de acordo com o seu art.º12, o legislador quis "que a sua aplicação ficasse dependente de publicação de portaria que estabelecesse as necessárias adaptações, face às características das empresas em causa", com este entendimento vide o acórdão do STJ de 31.3.2004 (Internet. www.dgsi.pt).
Defende este acórdão que o DL n.º 421/83, não é aplicável às empresas concessionárias de serviços públicos, em virtude de nos termos do art.º 12 do mesmo diploma, a sua extensão a tais entidades ter ficado dependente da publicação de Portaria que estabeleceria as necessárias adaptações; mas como aquela não foi publicada, verifica-se uma ilegalidade da norma por omissão.
No entanto, como já temos vindo a defender, designadamente no acórdão de 15.12.05, n.º 2287/05, (Internet. www.dgsi.pt), não pode uma Portaria vir definir o regime jurídico laboral no que diz respeito à remuneração do trabalho suplementar, sob pena de violação o princípio constitucional do primado da lei e o princípio constitucional da primariedade ou precedência da lei sobre a actividade regulamentar, ou seja, a lei considerada imperativa ou com força constitucional prevalece sempre sobre qualquer regulamento que a minimize, derrogue, interprete deficientemente, etc.
Todas as normas respeitantes ao salário "gozam de garantias especiais”, nos termos do art. 59, n.º3 da CRP, e a garantia dos salários decorre da lei geral, pelo que as leis sobre salários têm sempre aplicação, salvo se for estabelecido regime mais favorável para o trabalhador, pelos meios constitucionalmente admitidos.
Em consequência, não se pode defender que o DL n.º 421/83, não tem aplicação e que existe um vazio legal, porque tal seria uma violação da garantia constitucional das normas relativas ao salário.
Todavia, é, de facto, estranho que o legislador nunca tenha publicado tal Portaria, passados que foram 20 anos sobre a publicação da lei, provavelmente houve razões para nunca tenha sido publicada, designadamente a de se ter admitido que tal norma era inconstitucional.
Vejamos então:
A Lei Constitucional n.º1/82, de 30 de Setembro, aditou o n.º5 do 115° da Constituição, que proibiu “ a criação de actos legislativos através da Lei”, a corresponde actualmente ao n.º 6 do art. 112, da Constituição.
0 DL n.º 421/83 foi publicado em 2 de Dezembro, ou seja pouco mais de 1 ano após a revisão constitucional de 1982. 0 seu art. 12, n.º1, concede autorização para se criar por Portaria um regime jurídico para as empresas públicas. Afigura-se assim que esta "deslegalização" de matérias jurídicas, com a criação de regimes especiais ou regulamentos através de actos que não assumem a forma de lei é inconstitucional, porque violadora do citado n.º6 art.º112, da CRP.
Com decidiu o Tribunal Constitucional, no Acórdão de 29/10/1985, publicado no Diário da República em 31/12/1985 (em www.dgsi.pt), "Até à revisão constitucional de 1982 poderia entender-se que o Parlamento ou o Executivo legislador, pudessem deslegalízar certas matérias que não devessem assumir, necessariamente, a forma de lei, por meio de regulamentos "praeter" ou até "contra legem". O art. 115º, n.5 da Constituição, aditado pela Lei Constitucional n.º 1/82 de 30 de Setembro, eliminou, porém, a legitimidade de tais Regulamentos.”
Neste acórdão foi declarada a inconstitucionalidade de um artigo, vertido num Decreto-lei, que permitia a vários ministérios, por Portaria, suspenderem por três meses a execução da própria lei.
Nos presentes autos está em causa a suspensão da lei até à publicação de uma portaria, que por sua vez criará um regime jurídico diferente do previsto na própria lei, o que configura uma situação idêntica à tratada no citado acórdão do Tribunal Constitucional.
Assim sendo, torna-se compreensível que regime jurídico em causa "dependente de portaria" nunca tenha sido publicado já que a norma que o previa, art.º 12 do DL n.º 421/83, é inconstitucional.
Mas, acresce que, a norma do n.º 2 do art. º 1 do DL n.º 409/71, para a qual remete o art.º 12 do DL n.º 421/83, já foi considerada como revogada. Na verdade, com a entrada em vigor do DL n.º 260/76, de 8/4, que define ou consagra o Estatuto das Empresas Públicas (actualmente revogado pelo DL 558/99, de 17/12), tem de se considerar que foi revogado o n.º2 do art.º 1, da LDT. Este é o entendimento de Liberal Fernandes que refere: "Assim, dado o princípio da lex posteriori derogat legís priori e o facto de o regime do contrato individual de trabalho não poder ser modelado por via unilateral ou administrativa, mas apenas através de um acto legislativo, deve o disposto no n.º 2 do art. 2, da LDT considerar-se revogado na parte em que permite que o decreto regulamentar fixe a disciplina do trabalho”. In Comentário às leis de Duração do Trabalho e do Trabalho suplementar, Coimbra editora, 1995, pág. 28. Afigura-se-nos, assim, concluir que o art.º 12, do DL n.º 421/83, é inconstitucional, por violação do n.º 6 do art. 112, e dos artigos 59º n.º 3 e 1.º n.º1 da Constituição.
Assim, tendo resultado provado que o recorrente prestou trabalho suplementar em dias úteis, no período de 1 de Janeiro de 1996, a 31 de Maio de 2002, cf. pontos 21 a 33 da matéria de facto, tendo direito a descanso compensatório que nunca gozou ou lhe foi pago.
Deverá, assim, a recorrida ser condenada a pagar ao recorrente a importância de € 432.182$41 (€ 2.155,72) a título de descanso compensatório não gozado, nos termos do disposto no n.º 6 do art. 90 do Dec. Lei no 421/83, de 2 de Dezembro.


IV – Decisão

Face ao exposto, julga-se procedente o recurso interposto pelo autor e revoga-se a sentença recorrida, condenando-se a ré a pagar ao autor a importância de € 5,239,77 a título de diferenças entre o subsídio de agente único pago e o devido e na quantia de € 2.155,72, a título de descanso compensatório não gozado e não pago.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 3 de Maio de 2006