Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa
…Lda propôs esta acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra … Lda.
Pediu:
i- a condenação da R a reconhecer a ilicitude da sua denúncia do contrato de distribuição comercial;
ii- a declaração de resolução do abastecimento das existências a si fornecidas pela R e armazenadas nas suas instalações e cuja comercialização foi impedida pela mesma, atenta essa denúncia, nos termos e para os efeitos do nº 2 do artigo 801º do CC;
iii- a condenação da R a pagar-lhe a quantia de 31.901,13€ a titulo de preço pago pelas referidas existências e a retomar as mesmas;
iv- a condenação da R a pagar-lhe a quantia de 2.275,40€ a título de margem líquida de comercialização dos produtos que a impediu de fornecer ao Serviço Regional de Saúde do Funchal e ao Hospital de S. João;
v- a condenação da R a pagar-lhe a quantia de 54.163,86€ a título de margem líquida de comercialização dos produtos que a impediu de fornecer ao Centro Hospitalar de Lisboa (Zona Central) objecto dos processos de Consulta Prévia n.º 0-2.0084/06 e de ajuste prévio nº 4-6- 002112006;
vi- a condenação da R a pagar-lhe a quantia de 8.208,00€ a título de margem líquida da comercialização dos produtos objecto do concurso público nº 620176/2006, aberto pelos Hospitais da Universidade do Coimbra, cujo o projecto de decisão final era no sentido de adjudicar ambos os fornecimentos a A;
vii- a condenação da R a pagar-lhe a quantia de 1.700,00€ a titulo de margem líquida de comercialização dos produtos … objecto do concurso público limitado nº 210009/2006 aberto pelo Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental;
viii- a condenação da R a pagar-lhe a quantia de 236.282,85€ a título de margem líquida de lucro que seria obtida com a venda de nove novos produtos … e componentes essenciais;
ix- a título subsidiário e na eventualidade de não lograr demonstrar os danos referidos nas alíneas iv) a viii), a condenação da R a pagar-lhe as quantias de 70.527,17€, ou de 34.033,46€, caso se entenda que a mesma apenas lhe deveria ter concedido 90 dias do aviso prévio;
x- a condenação da R a pagar-lhe a quantia de 174.798,15€ a título de indemnização de clientela:
xi- a condenação da R a pagar-lhe juros de mora que, à taxa legal de 10,58% (ou outra aplicável) se vencerem sobre todas as quantias acima descritas, desde a data da citação ate integral e efectivo pagamento.
Alegou, em síntese: é distribuidora no nosso país de produtos comercializados pela R, denominados … e …, de auxílio a cirurgias hospitalares; angariou, como clientes, diversos hospitais de grandes dimensões, com uma quota de mercado da ordem dos 70%; a R, sem qualquer aviso prévio suficiente, por carta que recebeu no dia 29.06.2006, comunicou-lhe que a partir do dia 9 do mês seguinte, deixava de lhe fornecer aqueles produtos, em virtude de ter vendido esse negócio a uma outra empresa; por isso sofreu diversos prejuízos referentes a encomendas que não pôde satisfazer, a concursos que não pôde prosseguir, a produtos com que ficaram em stock e a lucros que deixou de obter; e assiste-lhe direito a receber indemnização por clientela.
A R contestou, alegando, em súmula: limitava-se a vender os seus produtos à A, conforme as encomendas que recebia; questionava os resultados de vendas indicados por esta; a mesma teve conhecimento, em data anterior à carta que lhe enviou, de que ia vender essa parte do seu negócio; e a A não sofreu os prejuízos que invoca, não tendo direito a qualquer indemnização.
Termina, reconvindo, assim pedindo a condenação da A a pagar-lhe os valores de facturas em dívida, no montante de 29.145,38€ e juros de mora.
A A replicou, altura em que alterou a causa de pedir e reduziu o pedido formulado no citado ponto iii), assim, peticionando a condenação da R a restituir-lhe o montante de 22.849,03€, acrescido de juros de mora vincendos a taxa legal de 11,07% (ou outra legalmente aplicável) desde a data de notificação desta peça processual até integral e efectivo pagamento, e contestou o pedido reconvencional, alegando que ao mesmo devia ser reduzido o valor das mercadorias que não pôde comercializar, o que corresponde a quantia de 21.409,93€ (29.145,38€ - 7.735,45€), valor em relação ao qual deduz excepção de compensação.
Na tréplica, a R defende a inadmissibilidade da alteração da causa de pedir e a improcedência da compensação.
Foi proferido despacho saneador, altura em que foi admitido o pedido reconvencional, bem como a alteração da causa de pedir e a redução do pedido e se fixaram os factos assentes e a base instrutória, dos quais depois de reclamados, foram eliminadas bases passando a respectiva matéria a constar dos factos assentes, aditadas bases e reformuladas tanto factos assentes como bases.
A A recorreu de agravo do despacho de fls 971, sendo que dele desistiu (fls 1441/2).
Realizada audiência de discussão e julgamento, decidiu-se a matéria de facto sem que reclamação houvesse.
A R alegou de direito.
A A foi ouvida a em conformidade com o despacho de fls 1535.
Proferida sentença, em 21.12.2012, julgou-se a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou-se a R no pagamento à A das quantias a apurar em liquidação ulterior, “nos termos acima referidos na “apreciação” sob as alíneas c) e e)” (custos dos artigos que ficaram em stock e quantia pela falta de aviso prévio adequado), acrescidas de juros de mora nos moldes também aí referidos, absolvendo-se do restante pedido, bem como julgou-se a reconvenção procedente e condenou-se a A a pagar à R a quantia de 29.145,38€, acrescida de juros de mora comerciais, desde a data de vencimento indicada em cada factura, sobre o respectivo montante, até pagamento, sendo que esta dívida da autora será extinta, por compensação, pelo crédito que vier a ser apurado a favor da A, na totalidade ou em parte.
A A recorreu, recurso admitido como apelação, com subida imediata, nos autos e efeito meramente devolutivo.
Extraiu as seguintes conclusões:
1. A douta Sentença recorrida é nula nos termos da alínea e) do n.° 1 do artigo 668.° do CPC porquanto, em violação do disposto no n.° 1 do artigo 661.° do CPC e o princípio do dispositivo constante no artigo 264.° do mesmo diploma legal, o Tribunal recorrido condenou a Autora para além do que havia sido peticionado pela Ré na sua reconvenção quanto ao pagamento de juros de mora vincendos sobre o pedido relativo ao pagamento da quantia de € 29.145,38 a título de fornecimentos faturados e não liquidados, devendo, na falta do seu suprimento pelo Tribunal recorrido, ser proferido Acórdão que apenas condene a Autora nos juros vencidos até 30 de Julho de 2007, tal como constante no pedido reconvencional da Ré.
2. A decisão sobre a matéria de facto quanto ao ponto 22.° da respetiva decisão deve ser alterada, nos termos e para os efeitos das alíneas a) e b) do n.° 1 do artigo 712.° do CPC, em primeiro lugar quanto à margem líquida de lucro relativa à comercialização de produtos ou vendas, para que a resposta seja no sentido de “As margens líquidas de lucro relativas à comercialização dos produtos … e … integrantes do contrato de distribuição comercial, foram as seguintes: 2002 - € 122.424,82; 2003 - € 111.604,49; 2004 - € 116.456,05; 2005 - € 78.859,59; e, 2006 - € 111.444,05.”, de acordo com o conteúdo e em obediência à força probatória plena do documento de 8 de folhas apresentado pela testemunha … no curso da sua inquirição, na sequência de acordo dos mandatários, sendo por isso insusceptível de ser destruído por quaisquer outras provas, tendo o Tribunal recorrido violado o disposto no artigo 376.° do Código Civil e a força probatória plena do referido documento.
3. Em segundo lugar, a decisão sobre a matéria de facto quanto ao ponto 22.° da respectiva decisão deve ser alterada, nos termos e para os efeitos da alínea a) do n.° 1 do artigo 712.° do CPC, quanto à margem líquida de lucro relativa à prestação de serviços de manutenção, para que a resposta seja no sentido de que “As margens líquidas de lucro relativas à prestação de serviços de manutenção integrantes do contrato de distribuição comercial, foram as seguintes: 2002 - € 50.911,19; 2003 - € 40.310; 2004 - € 42.840; 2005 - € 61.235; e, 2006 - € 68.350,02, de acordo com o teor dos documentos n.°s 20 a 25 do Requerimento da A. de 1 de Setembro de 2010, e o depoimento da testemunha Joaquim António Malveira Mendonça, elementos de prova esses que impõem uma decisão diversa quanto a esta matéria.
4. A condenação da Ré no pagamento dos custos dos artigos com que a Autora ficou em stock deverá ser liquidada em quantia certa, em obediência à resposta dada ao quesito 46.° da BI e tendo em conta o conteúdo e força probatória plena do documento de fls. 1471, o qual consiste numa tabela relativa a um inventário das existências feita à data da audiência de julgamento, que refere que as mesmas ascendem a € 29.017,96, tendo assim a decisão de condenação genérica violado a força probatória plena do referido documento conferida pelo artigo 376.° do Código Civil, bem como o disposto no artigo 661.°, n.° 2, do CPC, pois dos autos existiam elementos que lhe possibilitavam a fixação do objeto e quantidade da condenação da Ré neste pedido.
5. O regime jurídico do contrato de concessão comercial, não obstante ser um contrato atípico e inominado, é determinado por analogia com as regras do contrato de agência previstas no RJCA, contudo, a jurisprudência considera que, a aplicação analógica das normas relativas ao contrato de agência constantes no RJCA tem de ser feita em função da sua adequação ao caso concreto.
6. Não obstante a correcção da Sentença sob censura ao declarar como ilícita a denúncia da relação contratual levada a cabo por aquela por violação do disposto no artigo 28.°, n.°s 1 e 2 do RJCA, aplicável analogicamente, o prazo de 90 dias previsto no artigo 28.°, n.° 1, alínea c) do RJCA, é totalmente inadequado à duração da relação contratual e às expectativas jurídicas criadas pela Ré na Autora em clara má-fé e notório abuso do direito de denúncia, nos termos e para os efeitos do artigo 334.° do Código Civil.
7. A má-fé e o abuso do direito de denúncia por parte da Ré ao denunciar o contrato de concessão comercial entre as partes é gritante, se atendermos aos factos dados como provados, em concreto os factos constantes respostas aos quesitos 3.°, 4.°, 19.°, 25.° e 47.°, 26.°, 49.°, 50.°, 51.° (sem prejuízo da alteração da decisão aqui peticionada quanto a esta matéria), e 52.°, todos da BI, e as alíneas X), CC), DD) e FF) dos FA.
8. Com efeito, da matéria dada como provada, facilmente se alcança que a Ré tudo fez para ocultar à Autora que o novo adquirente - a Integra Life Sciences - não admitia que a Autora continuasse a ser concessionária dos produtos em questão, bem como dolosamente ocultou à Autora a cessação do contrato pois, de forma conscientemente, fez a Autora incorrer em erro quanto à manutenção da sua posição de concessionária (mesmo após ter sido questionada pela Autora quanto a esse facto), não obstante a referida Ré ter conhecimento e tomado a sua decisão de cessar o contrato há longa data.
9. A Ré criou na Autora a convicção que poderia continuar a actuar no mercado de forma normal, tendo-a deixado laborar no ardil por si dolosamente criado até ao envio da comunicação de denúncia em 29 de Junho de 2006, na qual foram somente concedidos 10 dias consecutivos de aviso prévio até à data de efectiva cessação, nos termos abusivamente decididos pela Ré.
10. A Ré, ao exercer o seu direito de denúncia, agiu em notório abuso do direito, nos termos do artigo 334.° do Código Civil, porquanto exerceu tal faculdade jurídica de acordo com um “comportamento ofensivo do sentido ético-jurídico da generalidade das pessoas, em termos clamorosamente opostos aos ditames da lealdade e da correcção imperantes na ordem jurídica.”, tal como referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29 de Junho de 2006.
11. Pelo que, o período de aviso prévio concedido pela Ré para a denúncia do contrato de distribuição - 10 dias - para além de insuficiente e inadequado à expectativa jurídica da Autora, constitui uma afronta à sua actuação comercial que criou e desenvolveu em Portugal durante duas décadas o mercado para os actualmente denominados produtos CUSA e serviços associados.
12. O prazo de 90 dias previsto na alínea c) do n.° 1 do artigo 28.° do RJCA (que, nos termos do n.° 2 da norma deveria ter coincidido com o último dia do mês, i.e. 30 de Setembro de 2006, correspondendo a 83 dias de pré-aviso não cumprido), para além de abusivo como acima referido, é ainda de todo inadequado dada a duração de décadas da relação contratual por tempo indeterminado, a título exclusivo para todo o país, a importância da mesma na organização da Autora, a enorme quota de mercado (60% a 70%), a grande expectativa de lucro da Autora no exercício em curso (2006) e para o seguinte e os constantes incentivos da Ré para que a Autora adquirisse produtos.
13. A Sentença em apreço procedeu a uma incorrecta aplicação analógica do prazo de aviso prévio previsto no n.° 1 do artigo 28.° do RJCA, tendo conferido tutela a um gritante caso de abuso do direito de denúncia contratual por parte da Ré, em violação do disposto no artigo 334.° do Código Civil e das regras de integração negocial previstas no artigo 239.° do mesmo diploma legal.
14. O período de pré-aviso adequado, equitativo e de acordo com os ditames da boa-fé que a Ré deveria ter concedido à Autora seriam 180 dias, em obediência aos critérios de integração negocial previstos no artigo 239.° do Código Civil, o que significa que tendo a Ré notificado a Autora da denúncia em 27 de Junho de 2006 com data de início de produção de efeitos reportada a 9 de Julho, por força da norma prevista no n.° 2 do artigo 28.° do RJCA, o contrato apenas poderia ter cessado em 31 de Dezembro de 2006, não tendo assim a Ré cumprido cerca de 172 dias de aviso prévio.
15. A conduta abusiva e de má-fé da Ré no exercício do direito de denúncia do contrato de concessão comercial que vigorava entre as partes (ao criar na Autora a convicção que poderia continuar a actuar no mercado de forma normal, ao alimentar a sua grande expectativa de lucro, tendo-a deixado laborar no ardil por si dolosamente criado até à data em que a Autora foi notificada da comunicação de denúncia) torna dignas de tutela jurídica as legítimas expectativas jurídicas da Autora com os lucros cessantes relativos aos fornecimentos em curso à data da denúncia, bem como os relativos aos fornecimentos futuros, implicando assim que seja reconhecido à Autora o direito a ser indemnizada nos termos do n.º 1 do artigo 29.° do RJCA.
16. O Tribunal recorrido ao considerar que, tendo em conta a actuação da Ré, os lucros cessantes peticionados se limitam aos resultantes da falta ou insuficiência do aviso prévio por a mesma ter exercido legitimamente o seu direito de denúncia, concedeu tutela a um caso notório de abuso do direito de denúncia, violando assim o disposto no artigo 334.° do Código Civil, bem como no próprio n.º 1 do artigo 29.° do RJCA.
17. De acordo com os factos constantes na Alínea T) dos FA e a resposta dada aos quesitos 28B a 45 da BI, resulta ser óbvio que todos os lucros cessantes peticionados pela Autora nos pontos (iv) a (vii) da conclusão da Petição Inicial seriam de materialização objectivamente provável, sendo assim benefícios que a Autora teria obtido, não tivesse sido a conduta abusiva e ilícita da Ré geradora de uma legítima expectativa jurídica de continuidade da relação de concessão comercial e de obtenção de lucro correspondente, o que é ainda reforçado pela exclusividade da relação entre as partes, pelo que o Tribunal recorrido violou o disposto no artigo 334.º do Código Civil e no n.º 1 do artigo 29.° do RJCA ao julgar os pedidos em apreço como improcedentes, relegando-se, contudo, para sede de liquidação de sentença o apuramento dos montantes das margens líquidas de comercialização peticionadas, de acordo com o disposto no n.° 2 do artigo 661.° do Código de Processo Civil.
18. A decisão sobre o ponto 51.° da Decisão sobre a Matéria de Facto tem de ser alterada, nos termos e para os efeitos da alínea a) do n.° 1 do artigo 712.° do CPC, porquanto existem nos presentes autos elementos de prova, em concreto os depoimentos das testemunhas … e …, bem como as fls. 6 a 9 do documento n.° 14 do Requerimento da Autora de 1 de Setembro de 2010, meios de prova esses que, a par do recurso às regras da experiência, exigem que a redacção original do quesito 51.° da BI deveria ter sido dada como integralmente provada.
19. À luz dos factos constantes nas alíneas X), CC) a EE) e FF) dos FA e nas respostas aos quesitos 49.° e 52.° da BI, a Ré, em obediência à sua conduta abusiva e de má-fé, consciente e dolosamente (e mesmo após ter preparado a carta de denúncia) tudo fez para que na Autora fosse criada uma expectativa de continuidade da sua posição de concessionária, tentando que a mesma continuasse a actuar no mercado de forma normal e a adquirir-lhe produtos e seus consumíveis, certamente por serem existências indesejadas no seu armazém, pelo que a Autora tinha a legítima expectativa de, durante o ano de 2006, obter um lucro enorme atendendo à necessidade de diversos hospitais procederem à substituição do seu sistema de aspiração ultrassónica para o novo sistema Cusa Excel.
20. O Tribunal recorrido ao julgar como improcedente o pedido constante no ponto (viii) da conclusão da Petição Inicial, violou novamente o disposto no artigo 334.° do Código Civil e no n.° 1 do artigo 29.° do RJCA, devendo ser assim proferido Acórdão julgando como procedente o pedido em apreço, relegando-se para sede de liquidação de sentença o apuramento dos montantes das margens líquidas de comercialização peticionadas, de acordo com o disposto no n.° 2 do artigo 661.° do Código de Processo Civil.
21. Na eventualidade de ser mantida a decisão de improcedência dos pedidos de condenação da Ré no pagamento dos danos emergentes e lucros cessantes acima referidos, deverá ser conservada a condenação da Ré no pedido subsidiário relativo ao pagamento de uma indemnização calculada nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 29.° do RJCA, considerando como prazo de aviso prévio aplicável o de 180 dias, e não os 90 dias previstos no n.° 1 do artigo 28.° do RJCA, por força da inadequação do referido prazo ao caso concreto, do abuso do direito de denúncia contratual por parte da Ré, nos termos e para os efeitos do artigo 334.° do Código Civil e das regras de integração negocial previstas no artigo 239.° do Código Civil, normas essas violadas pelo Tribunal recorrido.
22. De acordo com o n.° 2 do artigo 29.° do RJCA, a indemnização peticionada deverá ser apurada de acordo com a remuneração média mensal auferida no decurso do ano precedente - 2005 -, multiplicada pelo tempo em falta, o que, atendendo à necessidade de alteração da decisão sobre a matéria de facto relativa ao ponto 22.° da respectiva decisão, nos termos e para os efeitos das alíneas a) e b) do n.° 1 do artigo 712.° do CPC, e à faturação de uma margem líquida de comercialização de € 78.859,59 quanto aos produtos e € 61.235 quanto à prestação de serviços de manutenção, corresponde a € 11.674,55 (após arredondamento).
23. Uma vez que a Ré apenas cumpriu 10 dias de pré-aviso, a Autora é assim titular de uma indemnização igual à sua remuneração média mensal no ano precedente multiplicada pelo tempo em falta, correspondente a € 66.934,09 (€ 32.299,59 após arredondamento, se se entender que a Ré apenas deveria ter concedido 90 dias de aviso prévio à Autora) após arredondamento, ao que deverão acrescer juros de mora à taxa legal, contados desde a data da citação até integral e efectivo pagamento.
24. Sendo inegável a qualificação jurídica da relação entre as partes como um contrato de concessão comercial, são aplicáveis analogicamente ao presente caso as normas constantes nos artigos 33.° e 34.° do RJCA sobre a indemnização de clientela ao agente/concessionário, tal como unanimemente reconhecimento pela jurisprudência e doutrina nacionais.
25. A douta Sentença sob censura considerou, de forma clara, que se verificam, no caso em apreço, as razões que justificam a aplicação analógica das normas constantes nos artigos 33.° e 34.° do RJCA, quando afirma que “para além dos referentes ao período de tempo em que a autora distribuiu os produtos em causa, em exclusivo, e acima mencionados, os factos que acima constam sob os n°s 1, 14, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 49, 51, 42, 43 e 44”, e ao ter conta o teor da própria carta de denúncia, concluindo assim que estavam reunidos os requisitos previstos nas alíneas a) e c) do referido artigo 33.°, pois, resulta ser óbvia a equiparação da actuação da Autora, enquanto concessionária exclusiva da Ré, à actividade própria de um agente.
26. Com efeito, no caso em apreço, a Autora não se limitou a ser um mero “factor relevante de atracção de clientela”, antes foi quem, ao ser concessionário exclusivo e para todo o território nacional, criou, desenvolveu e reteve 60% a 70% do mercado desde 1986, o que a Ré veio a encontrar quando, em Novembro de 2001, adquiriu a posição contratual de concedente da sua empresa-mãe, a ….
27. O Tribunal recorrido ao considerar que a Ré, ao ter alienado a título mundial o segmento ligado aos produtos em causa nos autos a um terceiro, não estaria em condições de beneficiar directa ou indirectamente da actividade desenvolvida pela Autora, sua concedente, o que o impediu de igualmente aferir se tal benefício era considerável e que tal situação conflitua com a razão de ser da indemnização de clientela, violou de forma crassa o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 33.° do RJCA, conferindo tutela jurídica a casos, como o presente, de actuação abusiva e de má-fé por parte do concedente e de potencial fraude à norma prevista no artigo 33.° do RJCA quanto à indemnização de clientela.
28. De acordo com a interpretação preconizada pelo Tribunal recorrido, bastará ao concedente criar uma qualquer transação internacional, real ou meramente aparente, e proceder à intermediação de um qualquer terceiro na cessação de um contrato de concessão comercial para assim se evadir à indemnização de clientela prevista no artigo 33.° do RJCA, o que conferiu, no caso em apreço, tutela a um caso de notório abuso do direito e de má-fé da Ré, bem como a um caso de clara fraude à lei.
29. À luz dos factos dados como provados (cf. Alíneas P) a R) dos FA), alcançamos que, conforme informado pela Ré na sua carta de denúncia, a sociedade mãe do grupo Tyco Healthcare celebrou um acordo de compra e venda com a sociedade … nos termos do qual a mesma havia adquirido o negócio dos produtos … a nível mundial, contudo esta transacção ocorreu antes da denúncia pela Ré do contrato de concessão comercial com a Autora, tendo essa denúncia, de acordo com a comunicação escrita remetida pela Ré, sido feita em consequência de tal transacção internacional.
30. Porém, o Tribunal recorrido não considerou que, não obstante tal transacção internacional ter ocorrido antes da cessação do contrato de concessão comercial, a Ré, em Portugal, somente transmitiu a sua posição de concedente titular dos produtos em questão para a …, com a concomitante designação da …, Lda. como concessionária exclusiva desta última, após a denúncia do contrato de concessão comercial com a Autora.
31. Ou seja, a Ré teve acesso à clientela da Autora em momento anterior à cessação, mas somente transmitiu a clientela daquela para a concedente Integra Life Sciences e para a sua concessionária …, Lda., após a sua comunicação de denúncia se ter tornado eficaz nos termos ilicitamente efetuados pela mesma.
32. A interpretação preconizada pelo Tribunal recorrido, ressalvado o devido respeito, redunda em completa fraude à lei quanto à norma prevista na alínea b) do n.° 1 do artigo 33.° do RJCA e em abuso do direito de denúncia, nos termos e para os efeitos do artigo 334.° do Código Civil, pois não considerou que a posição de concedente havia sido anteriormente transmitida precisamente pela ... para a Ré (Cf. Alínea I) dos FA), e que foi na sequência de uma transação entre a …. e a …, que a titularidade dos produtos e do mercado relativo aos mesmos, e por inerência a posição de concedente, se transmitiu para esta última (cf. Alíneas P) a R) dos FA).
33. Por outras palavras, a Ré não é alheia à referida transacção internacional referida, porquanto a sua posição de concedente no contrato de concessão comercial com a Autora somente subsistiu enquanto a …. foi titular dos produtos objecto do referido contrato, sendo por conseguinte uma posição contratual derivada.
34. À luz dos factos dados como provados, nomeadamente a matéria constante nos Pontos 3 a 5, 11, 14 a 19, 23 e 24, 81 a 83A, 89 e 93 da Decisão sobre a Matéria de Facto, a Ré, na qualidade de concedente, sempre teve acesso efectivo aos dados da clientela da Autora, sua concessionária, existindo uma intensa interacção entre as partes, tendo sido esse fácil acesso à clientela da Autora que possibilitou à Ré, de acordo com a sua má-fé, ocultar a sua decisão de cessação do contrato de concessão comercial e transmitir a sua posição jurídica de concedente (e, por inerência, a clientela da Autora) para a …, o que esta, por sua vez, conferiu à sua concessionária …Lda., de forma fácil e imediata, sem a observância do aviso prévio legalmente devido.
35. Afirmar, como decidido na Sentença sob censura, que, a Ré não teve qualquer benefício considerável da actividade anteriormente desenvolvida pela Autora por ter transmitido a um terceiro tal actividade, representa uma violação directa e crassa da norma prevista na alínea b) do n.° 1 do artigo 33.° do RJCA, quando foi precisamente a clientela e a quota de mercado criado pela Autora que justificou a alienação dos produtos para um terceiro e a sua actual comercialização por um concessionário exclusivo desse mesmo terceiro, bem como permitirá casos de fácil fraude à lei quanto ao pagamento da indemnização legal de clientela.
36. Atendendo aos deveres contratuais assumidos reciprocamente entre as partes, sempre foi concedida à Ré a possibilidade de obter benefícios consideráveis da actividade da Autora, designadamente através do efectivo e fácil acesso à clientela angariada por aquela, tendo-lhe sido proporcionadas todas as condições objectivas para a continuidade da clientela.
37. No caso em apreço a continuidade da clientela, por decisão da própria Ré, materializou-se concomitantemente com a cessação do contrato de concessão e transmissão imediata da clientela para um terceiro, que assumiu a mesma posição jurídica da Ré, colhendo esta os benefícios emergentes do mercado criado e mantido pela Autora.
38. O critério essencial para analisar a continuidade da clientela e do benefício considerável é o da qualidade jurídica: no caso em apreço, a Ré e a … têm a mesma qualidade jurídica no que toca aos produtos e serviços anteriormente distribuídos pela Autora, detendo a …, Lda. A posição jurídica de concessionária que antes pertencia à Autora.
39. Na verdade, foi a Ré, a … e a … que, conscientemente e por força da transacção comercial celebrada, entenderam cessar o contrato que vinculava a Ré à Autora e cometer a distribuição dos produtos e serviços em apreço a um terceiro.
40. O benefício económico auferido pela Ré, e transmitido por esta para … (e desta para sua concessionária, a … Lda.), corresponde a um mercado com cerca de duas décadas cujas margens líquidas de lucro médio muito relevantes entre 2002 e 2006, e cuja clientela angariada pela Autora corresponde às instituições hospitalares e clínicas de maior dimensão no país, com uma quota de entre 60% a 70% do mercado nacional.
41. A continuidade da clientela comprova-se pela alienação imediata pela Ré do mercado/clientela para um terceiro, concomitantemente com a cessação do contrato de concessão, imputando-se os benefícios consideráveis emergentes da transmissão ao negócio jurídico celebrado com o terceiro adquirente do mercado/clientela em questão.
42. A ponderação dos factores essenciais da relação de concessão comercial entre as partes, designadamente, a duração por tempo indeterminado por mais de duas décadas, a sua exclusividade e âmbito geográfico nacional, a quota de mercado adquirida, a expectativa de lucro da Autora nos anos seguintes, e o grande benefício económico obtido pela Ré, a …., a … e a … Lda. pela transmissão da clientela e do mercado criado e desenvolvido pela Autora, torna razoável e equitativo a fixação da indemnização de clientela no seu máximo, i.e. num “valor equivalente a uma indemnização anual calculada a partir da média anual das remunerações recebidas pelo agente durante os últimos cinco anos”, nos termos do artigo 34.° do RJCA, norma essa que foi violada na Sentença sob censura.
43. Atendendo às margens líquidas de lucro relativas aos produtos e serviços de manutenção acessórios integrantes do contrato de concessão comercial entre as partes durante os anos de 2002 a 2006, a indemnização de clientela de que a Autora é titular ascende a € 160.887,04, ao que deverão acrescer juros de mora contados desde a data da citação à taxa legal, até integral e efectivo pagamento.
“Termos em que, deve ser proferido Acórdão que revogue parcialmente a douta Sentença sob censura e, em consequência:
i) Ser declarada a nulidade da Sentença por condenação para além do pedido, conforme previsto na alínea e) do n.° 1 do artigo 668.° do CPC e, na falta do seu suprimento pelo Tribunal recorrido nos termos do n.° 4 da norma referida, deverá ser proferido Acórdão que condene a Autora nos juros vencidos até 30 de Julho de 2007, tal como constante no pedido reconvencional da Ré;
ii) Ser a decisão sobre o Ponto 22.° da Decisão sobre a Matéria de Facto alterada, de harmonia e para os efeitos das alíneas a) e b) do n.° 1 do artigo 712.° do CPC, nos termos acima referidos;
iii) Ser mantida a decisão de condenação da Ré em retomar as existências em stock como procedente, por provado, mas liquidando o pedido em apreço no valor de € 29.017,96, nos termos igualmente acima referidos;
iv) Ser considerado como prazo de aviso prévio aplicável o período de 180 dias, que deveria ter terminado no caso em apreço em 31 de Dezembro de 2006, atenta que seja a inadequação do prazo de aviso prévio previsto no n.° 1 do artigo 28.° do RJCA e ao abuso do direito de denúncia contratual por parte da Ré, nos termos e para os efeitos do artigo 334.° do Código Civil e, por conseguinte, a incorreta aplicação analógica do referido do artigo 28.° do RJCA levada a cabo pelo Tribunal recorrido e violação das regras de integração negocial previstas no artigo 239.° do Código Civil;
v) Serem julgados como procedentes, por provados, os pedidos formulados nos pontos (iv) a (vii) da conclusão Petição Inicial, relegando-se, contudo, para sede de liquidação de sentença o apuramento dos montantes das margens líquidas de comercialização peticionadas, de acordo com o disposto no n.° 2 do artigo 661.° do Código de Processo Civil;
vi) Ser a decisão sobre o Ponto 51.° da Decisão sobre a Matéria de Facto alterada, de harmonia e para os efeitos da alínea a) do n.° 1 do artigo 712.° do CPC, nos termos acima requerido;
vii) Julgue como procedente, por provado, o pedido formulado no ponto (viii) da conclusão da Petição Inicial, relegando-se para sede de liquidação de sentença o apuramento dos montantes das margens líquidas de comercialização peticionadas, de acordo com o disposto no n.° 2 do artigo 661.° do Código de Processo Civil;
viii) Na eventualidade de ser mantida a decisão de improcedência dos pedidos de condenação da Ré no pagamento dos lucros cessantes por denúncia ilícita do contrato de concessão comercial, deve a douta Sentença ser revogada quanto ao pedido subsidiário e, consequentemente, ser proferido Acórdão condenando a Ré no pagamento da quantia de € 66.934,09 (ou € 32.299,59 caso se entenda - o que somente se conjectura - que a Ré apenas deveria ter concedido 90 dias de aviso prévio à Autora), ao que deverão acrescer juros de mora à taxa legal, contados desde a data da citação até integral e efectivo pagamento;
ix) Ser julgado como procedente, por provado, o pedido de condenação da Ré na indemnização de clientela peticionada, nos termos e para os efeitos dos artigos 33.° e 34.° do RJCA, aplicáveis analogicamente, liquidando o respectivo pedido no valor razoável e equitativo de € 160.887,04, acrescido de juros de mora contados desde a data da citação às respectivas taxas legais, até integral e efectivo pagamento”.
A R contra-alegou, extraindo as seguintes conclusões:
a) Os juros de mora vincendos, à taxa legal, estão abrangidos pela sentença que declara a condenação no pagamento de quantia certa, independentemente de terem sido pedidos no âmbito da acção judicial respectiva;
b) Os documentos juntos ao processo servem a provar factos alegados. Não servem, por si, para alegar factos que a parte se furta a alegar durante o processo;
c) A diferença entre o preço de compra e preço de revenda do mesmo produto constitui a margem bruta de comercialização, não se confundindo com o volume líquido de vendas, que constitui realidade diversa;
d) Não tendo a A. em qualquer momento do processo alegado quais os custos suportados com a comercialização dos produtos adquiridos à R., torna-se inviável o apuramento da margem líquida auferida com a comercialização desses produtos;
e) Não tendo o tribunal apurado com rigor quais os bens existentes no stock da A. que deveriam ser objecto de devolução à R., importará proceder a essa identificação em momento ulterior à prolação da sentença, designadamente através de incidente de liquidação de sentença em processo executivo;
f) Tendo a denúncia do contrato dos autos sido motivada pela venda do sector de negócio a uma outra empresa, a nível mundial e tendo a Autora sido mantida a par da evolução desse negócio, desde finais do ano de 2005, não se impõe a atribuição de um período de pré-aviso superior ao mínimo legal;
g) O direito de indemnização por violação do pré-aviso necessário à denúncia de contrato, nos termos do disposto no artigo 29.°, n.° 1, do regime jurídico do contrato de agência, não se funda na probabilidade de o distribuidor/agente ter sofrido um dano; funda-se, antes, na demonstração efectiva desse dano.
h) Os danos, tal como alegados pela A., apenas seriam susceptíveis de serem reparados caso se tivesse demonstrado, que não se demonstrou, que os negócios referidos pela A., Apelante, se vieram a efectivar nos termos por ela descritos;
i) Mesmo na hipótese de o pré-aviso ter sido concedido pela Apelada à Apelante pelo período de 180 dias, conforme reclama a Apelante, o resultado não teria sido diferente, porquanto a A. não alegou, e não demonstrou, naturalmente, como lhe cabia, que caso o pré-aviso tivesse sido o que reclama então teria tido o rendimento que assim não obteve;
j) O teor da informação/ofício enviado pelos Hospitais …, de 23 de Março de 2011, junto aos autos a fls. 1447 impede, por si só, a pedida alteração da decisão sobre a matéria de facto constante do quesito 51.°;
k) Sem prejuízo, não foi igualmente feita qualquer prova nos autos pela A. que as entidades identificadas por esta adquiriram efectivamente, no ano de 2006, um aparelho Cusa Excel em razão da descontinuação do Cusa 200;
l) Não tendo sido feita prova sobre as margens auferidas pela A. com a comercialização dos produtos adquiridos à R. de comercialização, torna-se inviável liquidar a indemnização forfetária declarada pelo tribunal recorrido;
m) Considerando que (i) não estamos perante uma situação em que o concedente, beneficiando do trabalho desenvolvido pelo concessionário, vende o seu segmento de negócio a um terceiro, beneficiando, assim, num único momento, do trabalho desenvolvido pelo concessionário, o qual se reflecte, até, na definição do preço de venda do negócio, (ii) a decisão de venda do indicado segmento de negócio não passou pela R., Apelada, a qual era um mero intermediário na cadeia de distribuição dos indicados produtos; (iii) não foi a clientela e a quota de mercado criado pela A. que justificou a alienação dos produtos da R. para um terceiro, é de considerar não preenchido o requisito previsto no artigo 33.°, n.° 1, alínea b) do regime jurídico do contrato de agência, de atribuição de indemnização de clientela, na medida em que o concedente não vai beneficiar, e não podia beneficiar, do trabalho anteriormente desenvolvido pelo concessionário;
n) Mesmo na hipótese de se considerarem preenchidos todos os requisitos de atribuição de indemnização de clientela, sempre a sua liquidação se revela impossível de realizar em face da ausência de prova sobre os resultados obtidos pela A. com a comercialização dos produtos adquiridos à R..
Termina pretendendo que o recurso seja julgado improcedente
No que concerne à nulidade invocada o tribunal a quo não a relevou.
Efectuado o exame preliminar e corridos os vistos legais, cumpre decidir.
As questões a conhecer revertem para a nulidade da sentença, a impugnação da decisão da matéria de facto e, em qualquer circunstância, o prazo de denúncia do contrato de concessão de exploração, o momento em que a mesma produz efeitos, a condenação no que vier a ser liquidado quanto às existências, o direito à indemnização por outros prejuízos, a indemnização por clientela e, subsidiariamente, a quantia calculada nos termos do nº 2 do artº 29º do DL nº 178/86.
Fundamentação.
A sentença assentou na seguinte matéria que se passa a descrever como aí consta:
“Dos factos assentes:
a) A autora tem por objecto o comércio de material cirúrgico e de laboratório, por conta própria, por atacado ou a retalho, de comissões e consignações, com capital social de € 100.000,00.
b) A ré tem por objecto a importação, exportação, fabrico e comercialização de produtos farmacêuticos, sendo a subsidiária em Portugal do grupo societário mundial denominado Tyco Healthcare Group.
c) A linha de produtos da ré é composta de consumíveis médicos, hospitalares e laboratoriais, equipamentos de monitorização e instrumentos médicos comercializados sob diversas marcas, entre as quais a “…”.
d) Entre os produtos … encontram-se os sistemas de aspiração ultra-sónica … e …, os quais consistem em sistemas de auxílio a intervenções de neurocirurgia e de cirurgia hepática, em concreto, dissecadores cirúrgicos ultra-sónicos, possibilitando a fragmentação, irrigação e aspiração de tecidos humanos para posterior aplicação das técnicas e procedimentos de cirurgia.
e) Em 1 de Outubro de 1998, a USSC foi adquirida pela …., com sede em …, tendo os segmentos dos produtos … sido incorporados na ….
f) Esse facto foi comunicado à autora por anúncio a clientes remetido no dia 19 de Janeiro de 1999.
g) Esse anúncio dizia expressamente que todas as relações comerciais se encontravam garantidas pela entidade inglesa do grupo …, a …, mantendo-se a execução da relação contratual com a autora nos mesmos termos.
h) Em Novembro de 2001, por instruções da ….. a posição contratual de fornecedor foi transmitida para a ré, a quem a autora passou directamente a dirigir as suas encomendas e previsões de comercialização para todo o mercado português relativamente aos produtos ….
i) Nos termos do acordo relativo a estes produtos, a ré fornecia, mediante encomenda da autora, os aludidos produtos para esta os revender a clientes de todo o território nacional.
j) A autora assumiu a obrigação de prestar serviços de assistência técnica e de manutenção dos produtos aos terceiros adquirentes, de uma forma continuada.
k) Os direitos de propriedade industrial sobre esses produtos foram da titularidade da … ao nível mundial desde os finais de 1998 até meados de 2006, integrando o segmento denominado “…”.
l) Os produtos … e … têm como potenciais clientes instituições hospitalares e clínicas, com serviços de cirurgia de média ou grande dimensão, dotadas de especialidade de cirurgia neurológica e hepática, e com um volume elevado e regular de intervenções cirúrgicas.
m) Esses produtos apenas têm um concorrente no mercado português com alguma relevância, o aspirador cirúrgico ultrasónico :::, produzido pela sociedade …, e distribuído no nosso país pela empresa … Lda.
n) Por carta registada com a/r, junta com a PI sob o n.º 27, expedida em 27 de Junho de 2006 (não obstante ter data de 08 de Maio de 2006, quando foi preparada pela ré), recebida pela autora no dia 29 de Junho de 2006, a ré comunicou à autora que a … tinha celebrado um contrato de compra e venda com a sociedade …, nos termos do qual a mesma havia adquirido o negócios dos produtos … a nível mundial.
o) A ré informou que, a partir de 9 de Julho de 2006, por força desse acordo, deixaria de fornecer os produtos em causa, e que, por indicação da …, tanto a … como os seus distribuidores deveriam abster-se de usar o nome e a marca da Integra e das suas afiliadas, bem como de utilizar informações comerciais confidenciais e outras de propriedade intelectual relativamente aos produtos envolvidos nesta venda e para todos os produtos mencionados.
p) Na carta pode ainda ler-se o seguinte: “Agradecemos a destruição de toda a informação confidencial e amostras, livros de instruções, panfletos técnicos, catálogos, material publicitário, especificações e outros materiais, documentos ou papéis relativos aos produtos aqui mencionados. ”
q) A autora respondeu por carta do dia 28 de Agosto de 2006, junta com a PI sob o n.º 29, solicitando informações quanto:
1) Aos stocks de material adquiridos (incluindo equipamento cujos consumíveis, acessórios e peças de reparação já haviam sido retirados do mercado), designadamente acessórios, peças de reparação, entre outros, que foram adquiridos com o intuito de prestar assistência e imagem aos produtos em causa.
ii) Aos assuntos em curso com clientes da autora, em relação aos quais ainda se encontravam propostas de venda pendentes quanto a novos equipamentos, efectuadas na sequência das sucessivas actualizações de material e inexistência de consumíveis e, bem assim, concursos públicos em que a autora participou tendo em vista o fornecimento e manutenção de equipamentos e cujas expectativas seriam frustradas em caso de adjudicação.
iii) Aos contratos de assistência técnica celebrados com hospitais e outros clientes do sector da saúde, cuja execução se encontrava em curso até final de 2006.
iv) À posição da ré atendendo ao facto de a relação comercial mantida entre a autora e a ré ter sido incumprida sem existência ou verificação de qualquer causa imputável à autora, bem como respeito ou observância de um prazo de aviso prévio razoável.
r) No dia 7 de Julho de 2006, a autora dirigiu à ré a nota de encomenda junta com a PI sob o n.° 32.
s) Por carta registada com data de 1 de Setembro de 2006, junta à PI sob o n.º 43, a ré respondeu à carta da autora nos termos seguintes:
i) Reiterando o facto da alienação do negócio de comercialização dos produtos referidos e a impossibilidade do seu fornecimento à autora.
ii) Que a ré iria contactar a Integra no sentido de ser obtido um acordo que permitisse à autora cumprir com os compromissos actuais.
t) A ré ou a … não contactaram novamente a autora neste âmbito.
u) Em princípios de 2005, a ré informou a autora que, em Dezembro de 2006, a … iria descontinuar a produção de materiais de suporte e manutenção dos sistemas ….
v) No dia 23 de Março de 2007, a autora remeteu à ré a carta junta à PI sob o n.º 51, recebida no dia 26 seguinte, onde considera ter direito a indemnização pelos prejuízos sofridos com a cessação da relação comercial que mantinham.
x) A ré celebrou com a … um contrato por meio do qual esta última adquiriu o negócio de comercialização dos produtos … a nível mundial.
y) Para além da autora e até ao contrato celebrado com a Integra, em Portugal nenhuma outra entidade vendia os produtos antes referidos.
z) No dia 21 de Março de 2006, o gerente da autora remeteu a um técnico de vendas da ré, um e-mail com o seguinte teor:
“Como sabe a firma …, tem sido desde 1985 distribuidora exclusiva em Portugal dos …. Como também é do seu conhecimento, estes equipamentos já foram propriedade de 3 diferentes companhias neste período.
Estando interessado em continuar a representar e distribuir os sistemas …, solicito, no entanto, clarificação da nossa situação, agora que, mais uma vez, estes sistemas mudaram de proprietário, de modo a poder preparar e planear as vendas futuras. ”
aa) Esse técnico respondeu no dia 27 seguinte, com conhecimento para o Director Regional de Vendas (…) e o legal representante da ré, nos termos do escrito junto com a réplica sob o n.º 2, onde referiu:
“Através do … tenho tido a preocupação de lhe ir informando do desenrolar de todo o processo de aquisição do ….
Como certamente se deve lembrar a primeira informação data da negociação que parecia estar concluída para a venda de um … para o …. Daí para cá e com a prudência que lhe observo tenho vindo a constatar algum receio em concluir negócios que segundo o… estão devidamente em vias de resolução, para grande alegria de todos nós e que no fundo realçam o trabalho conjunto que temos vindo a desenvolver.
“A sua contribuição ao longo do tempo que eu estou a frente deste negócio tem vindo a ser incrementada, e ambos sabemos os esforços que todos temos desenvolvido nomeadamente com o segmento em cirurgias e apoio do ….
“A venda por parte da … do segmento … é uma realidade. No entanto a informação que eu tenho é para continuar a desenvolver junto dos clientes o mesmo trabalho de sempre. Em relação aos negócios que estão pendentes, o bom senso aconselha-nos a que sejam acelerados. Isso será uma mais valia para si e naturalmente para mim. Foi-lhe igualmente transmitido que este quarter (que termina no na próxima 4af já incluísse a venda de dois …. Espero que todos possamos atingir os nossos objectivos.”
bb) - A autora respondeu a esta mensagem no dia 28 de Março seguinte, nos termos do doc. n.º 3 junto com a réplica, onde refere:
“... confirmo que tenho vindo a ser informado de todo o processo de aquisição através do Sr. …. Contudo gostaria de esclarecer alguns pontos:
“1 - Só temos um único negócio em via de resolução - … - o qual não tem sido acelerado por razões de indisponibilidade financeira por parte do Hospital; consequentemente e para não perder este negócio temos vindo a negociar um prazo alargado (entre 30 a 40 meses) de pagamento ao qual o Hospital ainda não deu sinais positivos. Apesar de, como calcula, estarmos empenhados na resolução deste negócio, não posso substituir-me à decisão dos clientes.
“2 - Não há, de momento, a decorrer qualquer concurso para aquisição destes sistemas …. Todos sabemos os prazos que decorrem após a abertura e decisão de concursos de Hospitais Públicos, até que recebamos as respectivas encomendas.
“3- Neste contexto não será aconselhável para a … proceder a encomendas que se destinariam a ficar em stock, onde existe para além de 1 Sistema …, diverso material consumível suficiente para rápido fornecimento.
“Finalmente gostaria de informar que, dada a descontinuação do Sistema Cusa 200 e tendo os clientes já sido informados dessa situação, prevê-se um bom, se não o melhor ano de negócio, com a substituição desses sistemas, para o que estamos a trabalhar empenhadamente como é do conhecimento do Sr. ….”
cc) - No dia 9 de Maio de 2006, … remeteu à autora o e-mail junto coma réplica sob o n.º 3, com envio de tabela actualizada dos preços dos …, o que foi feito em anexo sob a denominação “…”.
dd) No exercício da sua actividade, a ré forneceu à autora, a pedido desta, diversos produtos relacionados com os … e …, discriminados nas facturas, notas de encomenda e guias de remessa juntas com a contestação sob os nºs 3 a 35, no valor total de € 29.145,38, que não foi pago.
ee) No dia 2.12.1999, a ré informa a autora que o … já estava disponível para todos “os distribuidores”, que a autora já tem um colaborador com formação no novo aparelho, pelo que lhes restará “elaboramos a nova estratégia de relançamento” e que gostaria de discutir com a autora “a nossa presença no próximo congresso nacional de cirurgia.” - doc. n.º 5 da réplica.
ff) No dia 8.01.2001, a autora remeteu à ré o e-mail ali junto sob o n.º 6, com referência a “estimados de compras por trimestre” e onde informa qual a sua previsão, além de comunicar algumas possibilidades de negócio pendentes.
gg) No dia 2.11.2001, a autora enviou à ré comunicação idêntica à referida na alínea anterior, onde também pediu informação sobre a data da formação relativa aos sistemas .. - doc. n.° 7 da réplica.
hh) No dia 1 de Março de 2002, a autora pede à ré informação sobre tabela de preços em função de um negócio que tinha em vista - doc. n.º 8 da réplica.
ii) No dia 30.08.2002, a ré felicita a autora pelas adjudicações e diz que gostaria de poder contar com encomendas nas próximas duas semanas, acrescentando “Dado que o nosso ano comercial encerra em Setembro e que a estimativa que me enviou em 6/ 5 (facturação de € 60000 de Maio a Setembro), é necessário que adquira em Setembro € 25662 para este seja atingido.” - doc. n.º 9 da réplica.
jj) No dia 29.08.2003, a autora pede que a ré informe sobre a sua participação num próximo Congresso de Neurocirurgia - doc. 10 da réplica.
kk) No dia 10.03.2004, a autora comunica à ré que “de acordo com o conversado”, vai ser feita promoção do … junto dos Hospitais e pede o envio de catálogos - doc. n.º 11 da réplica.
ll) No dia 4 de Janeiro de 2005, a autora comunica à ré que é muito difícil poder concretizar a “encomenda sugerida” de um Sistema …, e acrescenta:
“Em relação ao volume de vendas atingido no “ano …” (1 Out. 2003 a 30 Set. 2004) reconheço o decréscimo de 12,5%, facto que é, obviamente, negativo para ambas as partes. No entanto, se fizermos uma análise comparativa entre o 1° trimestre do corrente ano … e o período homólogo do ano anterior, verifica-se um aumento de 49%. Se o ano … correspondesse ao nosso ano civil teríamos registado um aumento de 22% em relação ao período homólogo do ano anterior. Continuarei empenhado para 2005 com o objectivo de mais e melhor trabalho.” - doc. n.º 12 da réplica.
mm) No dia 3 de Fevereiro de 2005, a autora enviou à ré uma “previsão de vendas para o 1° trimestre do corrente ano” - doc. n.º 13 da réplica.
nn) No dia 25.2.2005, a autora comunica à ré o seu agradecimento pela “ajuda, disponibilidade e ideias trazidas” por um empregado da mesma na concretização da encomenda de um Sistema …, acrescentando que “as sinergias entre as duas companhias funcionaram bem” - doc. n.º 14 da réplica.
oo) No dia 14.11.2005, a autora informa a ré dos preços apresentados num concurso hospitalar e acrescenta:
“Relativamente ao seu pedido de sugestão, no que diz respeito a descontos, parece-nos que, de modo a que se possa vender o mais possível, seria importante oferecer aos clientes bastantes melhores preços para aquisições em quantidade. Mediante o desconto que puder oferecer de imediato faremos uma campanha a propor aos clientes até final deste ano.
“Sugiro também, dado não termos conseguido o negócio no …, que a … comunique com a administração do hospital informando do impasse em que se encontram as negociações entre a … e a Integra devido à presente não aceitação por parte da autoridade americana para a concorrência, informando que as vendas dos aparelhos Cusa continuarão a cargo da …” - doc. n.º 16 ali junto.
pp) A … não permitiu à ré a continuação da actividade de comercialização dos produtos ….
qq) Depois de receber uma nota de encomenda, a ré tem que começar por verificar se os produtos encomendados se encontram disponíveis em stock.
rr) Se tal não acontecer, a ré procede à respectiva encomenda junto do produtor.
ss) Se estiverem disponíveis, a ré emite a respectiva factura e a nota de remessa, com a mesma data.
tt) Este procedimento demora pelo menos um dia útil.
Da decisão sobre a matéria de facto:
1º - Os sistemas referidos em d) são, há cerca de 25 anos, os líderes ao nível mundial, dos segmentos de produtos relativos aos sistemas de aspiração cirúrgica ultra-sónica.
2º - O sistema … foi lançado no mercado português em princípios de 2000.
3º - Um ou dois anos antes de 1988, a autora já comercializava em exclusivo no nosso país os produtos …, mediante acordo com a empresa …..
4º - A autora também prestava a assistência técnica e de manutenção desses produtos.
5º - A …. transmitiu a partir de Abril de 1988 todo o segmento designado …, onde se incluíam os produtos …, para a sociedade …., uma subsidiária do grupo …. sediada em ….
6º - O legal representante da …., Sr. …, por telex remetido em 21 de Janeiro de 1988, junto com a PI sob o n.º 3 (traduzido a fls. 558), notificou a autora que, a partir de Abril de 1988, a posição contratual no contrato de distribuição comercial detida por aquela empresa seria transferida para a ….
7º - No dia 12.05.1988, a …., através da carta junta com a PI sob o n.° 4, traduzida a fls. 561, confirmou junto da autora a aquisição antes referida.
8º - Um colaborador da autora recebeu formação profissional, através da participação, em Junho de 1994, em Londres, num seminário organizado pela …, sobre os equipamentos ….
9º - Em 2 de Fevereiro de 1998, a …. foi adquirida pela sociedade ,,,, sediada nos …, tendo a autora sido informada de tal facto por carta remetida por esta última sociedade em 4 de Fevereiro seguinte.
10º - Nessa carta, a autora foi informada de que a … assumiria a posição de fornecedora antes detida pela … no contrato, e que todas as encomendas deveriam ser dirigidas para a antiga sede desta última empresa.
11º - A ré remetia anualmente as tabelas de preços que praticava.
12º - A ré ministrou formação profissional a trabalhadores da autora, a qual era indispensável para a actividade em causa.
13º - Tendo ocorrido acções de formação nas instalações da ré, em Carcavelos, e uma em Inglaterra, em Junho de 2002.
14º - Por meio da sua actuação no mercado, a autora angariou desde 1988 a 2006, os Hospitais mencionados no n.º 17 da BI.
15º - A autora submetia candidaturas a concursos públicos ou era contactada directamente para apresentação de propostas, com vista ao fornecimento de produtos … e … e serviços de manutenção e assistência, na sequência do que angariou e manteve os clientes referidos no n.º anterior.
16º - Os hospitais referidos corresponderam a uma quota de mercado elevada, da ordem dos 60/70%.
17º - Entre 2002 e 2006, a autora obteve, respectivamente, os seguintes resultados líquidos nos respectivos exercícios sociais: € 14.007,74, € 18.128,68, € 59.030,18, €, 11.341,12 e € 178.964,52.
18º - Com a comercialização dos mencionados produtos e prestação dos serviços acessórios, a autora, em cada um dos anos de 2002 a 2006, obteve lucros.
19º - Na contabilidade da autora constam as margens de comercialização mencionadas no n.° 22 da BI.
20º - Muitas vezes, a ré discutia e combinava com a autora o preço do fornecimento a determinado Hospital, com vista, nomeadamente, a reduzir os preços de venda à autora, para que esta pudesse apresentar preços mais competitivos.
21º - A ré pedia à autora previsões regulares sobre as vendas a realizar, que a autora lhe fornecia e, por vezes, quando essas previsões não eram atingidas, a questão era discutida entre ambas.
22º - O quadro de pessoal da autora é composto por 13 trabalhadores.
23º - A relação comercial entre a autora e a ré, em proporção com os resultados líquidos de exercício obtidos pela autora nos anos de 2002 a 2006, representou, respectivamente, 43,98%, 40,09%, 30,16%, 21,70% e 17,74% (em seis meses de exercício).
24º - Na data da carta referida nas alíneas n) a p), a autora tinha contratos de assistência com os hospitais mencionados no n.º 28 da BI.
25º - A encomenda referida na alínea r), foi feita pela autora para tentar cumprir compromissos assumidos.
26º - Na semana da encomenda de 7 de Julho de 2006, a autora tinha recebido uma nota de encomenda do Serviço …, com data de 3 de Julho de 2006, cuja cópia foi junta com a PI sob o n.º 33.
27º - No dia 29 de Junho de 2006, a autora havia recebido uma nota de encomenda do H. S. João, cuja cópia foi junta com a PI sob o n.º 34.
28º - A ré não forneceu à autora 1 unidade de …, e todas as unidades de placa despolarizadora … … e de ….
29º - A autora adquiriu à …, 3 unidades de … … e 1 unidade de ….
30º - Tal situação levou a que a autora, em relação às referidas encomendas, apenas tivesse fornecido os produtos mencionados nos dois números anteriores, não podendo fornecer os restantes.
31º - Alguns dos quais foram fornecidos a esses clientes pela Socime.
32º - No dia 15 de Março de 2006, a autora recebeu do … uma Consulta Prévia para fornecimento de produtos, conforme doc. n.º 39 da PI, tendo apresentado, no dia 1.2.2006, a Proposta junta com a PI sob o n.º 40.
33º - A posterior encomenda à autora destes produtos era provável.
34º - No dia 6 de Fevereiro de 2006, a autora recebeu do … uma Consulta Prévia para fornecimento de produtos, conforme doc. n.º 37 da PI, tendo apresentado, no dia 20.3.2006, a Proposta junta com a PI sob o n.º 38.
35º - A posterior encomenda à autora destes produtos era provável.
36º - Em virtude da cessação do fornecimento, a autora não prosseguiu com a sua candidatura ao concurso público n.º 620176/2006, aberto pelos …, a que se refere o doc. n.º 41 da PI.
37º - A posterior encomenda desses produtos à autora era provável.
38º - Pela mesma razão, a autora não prosseguiu com a candidatura ao concurso público limitado a que se refere o doc. n.º 42 da PI.
39º - O Parecer do Júri deste concurso foi no sentido de adjudicar o fornecimento à autora.
40º - Na data da cessação da relação comercial com a ré, a autora tinha em stock e não conseguiu vender, os produtos mencionados no doc. de fls. 1471, com os valores aí indicados.
41º - Para efeitos de gestão e execução das encomendas, fornecimentos, contactos com clientes, elaboração de candidaturas a concursos públicos e prestação de serviços de manutenção associados com o fornecimento de produtos e componentes …, a autora tinha afecto um dos gerentes e 3 trabalhadores (uma administrativa, um técnico e um vendedor).
42º - Muitos dos clientes que tinham aparelhos … iriam adquirir, nos anos de 2006 e 2007, o aparelho …, pelas razões indicadas na alínea u).
43º - Os Hospitais mencionados no n° 50 da BI dispunham de equipamentos ….
44º - A substituição dos aparelhos … pelos … implicaria a aquisição de uma peça de mão recta 36 Khz e de base para manutenção das peças de mão.
45º - A venda desses produtos teria permitido à autora obter lucros.
46º - A … já revendia em Portugal os aparelhos (concorrentes) ….
56º - Provado apenas o que consta do doc. n.º 27 junto pela autora em 01.09.2010, a fls. 1389 dos autos (informação da Autoridade da Concorrência sobre a inexistência de processo de avaliação prévia).
48º - Antes de Novembro de 2001, data referida na alínea h), as condições de comercialização dos produtos … sempre foram remetidas pela … e pela …. com indicação expressa ao preço de custo em … e ao preço recomendado de venda ao consumidor final, na mesma moeda.
49º - A autora trabalhava com margens de comercialização da ordem das indicadas no doc. n.º 18, a fls. 1183 e segs., com conhecimento da ré.
50º - Alguns dos Hospitais mencionados no n.º 67 da BI também têm especialidades de neurocirurgia e de cirurgia hepática.
51º - Da contabilidade da ré consta a facturação indicada no n.º 68 da BI.
52º - A nota de encomenda do dia 7 de Julho de 2006, foi enviada à ré por telefax, às 16h03m.
53º - Dado o seu preço, os componentes dos produtos … encontram-se fora do objecto dos contratos de assistência técnica, sendo a sua aquisição por parte das instituições hospitalares públicas dependente de um procedimento de aquisição de bens.
54º - Daí que a autora dirigisse o seu pedido de encomenda à ré quando era recebida uma nota de encomenda por parte de alguma dessas instituições, na sequência desse procedimento, e depois da adjudicação à autora.
55º - A autora e a ré chegaram a realizar demonstrações conjuntas dos aparelhos Cusa a clientes.
56º - A autora discutia com o departamento de vendas da ré a planificação das suas encomendas e a abordagem a clientes, bem como desenvolviam contactos directos conjuntos com os clientes dos produtos ….
57º - A autora, o … e a ré, sempre procederam a análises conjuntas e constantes das necessidades de mercado e oportunidades de negócio.
58º - Desde que comercializa os produtos …, a autora utilizou sempre os elementos referentes aos mesmos e à sua comercialização, recebidos dos respectivos vendedores, incluindo a ré, nomeadamente os manuais de informações e as regras sobre encomendas e reclamações.
59º - Esses elementos sempre foram remetidos à autora como forma de coordenar e desenvolver as vendas dos produtos.
60º - As existências constantes nos armazéns da autora apenas lhe permitiam realizar fornecimentos parciais a clientes.
61º - A maior parte dos clientes de produtos … têm conhecimento que só a …Lda é autorizada a fornecer esses produtos e a prestar a assistência técnica inerente.
62º - Alguns dos produtos em stock e não escoados constam das facturas juntas como docs. nºs 3 a 35 da contestação.
63º - A autora e a ré elaboraram em conjunto a estratégia comercial e de promoção com vista à introdução no mercado dos aparelhos ….
64º - A autora solicitou à ré a possibilidade de oferecer descontos aos clientes de forma a potenciar as aquisições e realizar uma campanha junto dos clientes até ao final de 2005.
65º - Em regra, a autora apenas mantinha em stock os consumíveis dos produtos … com maior circulação.
66º - Relativamente aos produtos do seu portfólio e até 9 de Julho de 2006, a ré, em Portugal, fazia a distribuição da seguinte forma:
i) os electrobisturis e aspiradores cirúrgicos … eram e são distribuídos exclusivamente pela sociedade …;
ii) os aspiradores … eram distribuídos pela autora a título exclusivo;
iii) Os demais produtos eram parcialmente distribuídos pela ré.”
Posto isto.
Da arguida nulidade da sentença, nos termos do artº 668º, nº 1, alª e) do CPC.
Sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”, segundo esse preceito, é nula a sentença quando a condenação for em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, assim, também como corolário do princípio da disponibilidade objectiva, por violação do princípio do dispositivo, não se observando os limites impostos pelos artºs 660º, nº 2, e 661º, nº 1, do CPC.
Segundo a recorrente, o pedido reconvencional contra si deduzido incide só sobre o alegado capital em dívida e os juros de mora vencidos até 30.07.2007, no valor de 2.841,36€, sem que tenham sido peticionados juros vincendos.
Na verdade, no nº 329 da sentença a recorrida depois de se afirmar credora da recorrente “pelo valor global de € 31.986,74, sendo € 29.145,38 correspondente ao valor do capital em dívida e € 2.841,36 correspondente ao valor aos juros de mora vencidos até a presente data, ou seja, 30.07.2007”, no número seguinte afirma que “estando a R. convicta da sua integral absolvição de todos os pedidos de indemnização contra si deduzidos pela A., pretende que esta seja condenada na presente acção a pagar-lhe a referida quantia de € 31.986,74, em sede de pedido reconvencional”.
E, apesar de no número 326 dessa peça a recorrida afirmar-se o direito “a juros vincendos, ate integral e efectivo pagamento da quantia em débito”, sem que se possa inferir, sem margem para dúvida, da possibilidade de lapso material, aí termina pedindo somente que “mais deverá ser julgado integralmente procedente, por provado, o pedido reconvencional e, em consequência, a A. condenada no pagamento à R. da quantia de 31.986,74€”.
No entanto, na sentença recorrida depois de se referir que a recorrente “está obrigada a pagar o valor dessas facturas, acrescido de juros de mora comerciais, às taxas sucessivamente vigentes, até pagamento - artigos 762º, n. 1, do CC, 804º e 805º do CC”, decide-se do seguinte modo: “Julga-se a reconvenção procedente por provada e condena-se a autora a pagar à ré a quantia de € 29.145,38, acrescida de juros de mora comerciais, desde a data de vencimento indicada em cada factura, sobre o respectivo montante, até pagamento” e “Esta dívida da autora será extinta, por compensação, pelo crédito que vier a ser apurado nos termos do decidido na alínea a), na totalidade ou em parte, conforme o valor do crédito da autora oportunamente apurado”.
Sem dúvida que se condenou em quantidade superior quanto a juros a vencerem após 30.07.2007.
Nessa parte sendo a sentença nula, a mesma será considerada a final segundo os contornos entretanto assumidos por esta decisão, nessa medida sendo a mesma revogada.
Da discordância da decisão relativa à matéria de facto.
A recorrente reserva-a para as respostas às bases 22 e 51, cuja matéria decorre do por si alegado e para cuja prova tinha ainda o respectivo ónus (artº 342º, nº 1, do CC).
Têm o seguinte teor e foram respondidas restritivamente do seguinte modo:
22- As margens líquidas de lucro relativas a comercialização dos produtos CUSA e CUSA Excel e serviços acessórios integrantes do contrato de distribuição comercial, foram as seguintes:
2002: Margem líquida de comercialização de produtos — € 143.246,65; Lucro líquido pela prestação de serviços associados — €45.236,42, perfazendo um total de €188.483,07;
2003: Margem líquida de comercialização de produtos — €122.800,55; Lucro líquido pela prestação de serviços associados — €38.884,60, perfazendo um total de €161.685,15;
2004: Margem líquida de comercializaçao de produtos — €131.646,11; Lucro líquido pela prestação de serviços associados — €40.429,60, perfazendo um total de €172.075,71;
2005: Margem líquida de comercialização de produtos — € 100.583,90; Lucro líquido pela prestação de serviços associados — € 47.031,10, perfazendo um total de €147.6 15;
2006 (ate 9 de Julho de 2006): Margem líquida de comercialização de produtos — € 151.985,04; Lucro líquido pela prestação de serviços associados — €52.146,77, perfazendo um total de €204.131,81? - Com a comercialização dos mencionados produtos e prestação dos serviços acessórios, a autora, em cada um dos anos de 2002 a 2006, obteve lucros, esclarecendo-se que da contabilidade da autora constam as margens de comercialização aqui mencionadas.
51- A substituição dos aparelhos … pelos … implicaria a aquisição pelos 9 clientes acima referidos deste aparelho, e de, pelo menos, de uma peça de mão recta 36 Khz (Ref. C 2602), de uma bandeja estéril para peça de mão de 36 Khz (Ref. C 2636) e de uma base para manutenção das peças de mão (Ref. C 5636)? - A substituição dos aparelhos … pelos … implicaria a aquisição de uma peça de mão recta 36 Khz e de base para manutenção das peças de mão.
O tribunal a quo fundamentou-se no seguinte:
“ (…)
22° - Os docs. 22 a 26 da PI, e 18 a 25 do reqtº de 01.09.2010, bem como os depoimentos de … e de …, TOC da autora, bem como os docs. juntos em audiência no momento da sua inquirição; os valores e percentagens referidos neste n.º da BI referem-se à mera diferença entre o custo dos produtos e a sua venda, valores que ainda assim obtiveram confirmação algo genérica e depoimentos nem sempre coincidentes; de qualquer modo, esses valores são algo muito distinto dos lucros obtidos pela autora com a comercialização dos produtos e com a prestação dos serviços; nos docs. juntos em audiência, são apresentados quadros elaborados pela autora com valores obtidos depois de tomar em consideração outros custos; trata-se, porém, de meros elementos contabilísticos, cuja conformidade com a realidade se desconhece; assim, sem qualquer outra prova mais precisa esses montantes não se podem considerar suficientemente demonstrados; de tudo, não resultaram elementos concretos e fundamentados bastantes em relação aos factos não provados, incluindo em relação aos lucros pelos serviços prestados.
(…)
49°, 50° e 51° - Os depoimentos de …, em conjugação com diversa correspondência onde se faz referência aos novos equipamentos, como o doc. n.º 14 junto em 01.09.2010; para além do que se provou, não resultaram outros elementos mais precisos.
(…)”
Nesta fundamentação não se encontra deficiência, obscuridade ou contradição.
É respaldada na prova produzida e as partes nada referiram a propósito.
A discordância sobre a resposta à base 22 é fundada nos documentos nºs 22 a 26, juntos com a petição inicial, 18 a 25 do requerimento da recorrente de 31.08.2010 e no de 8 de folhas junto na sessão de julgamento de 04.07.2011, bem como no depoimento da testemunha …, TOC, prestador de serviços à mesma parte.
Dela pretende-se obter resposta desdobrada: “As margens líquidas de lucro relativas à comercialização dos produtos … e … integrantes do contrato de distribuição comercial, foram as seguintes:
• 2002 - €122.424,82;
• 2003 - €111.604,49;
• 2004 - €116.456,05;
• 2005 - € 78.859,59; e,
• 2006 - €111.444,05”.
“As margens líquidas de lucro relativas à prestação de serviços de manutenção integrantes do contrato de distribuição comercial, foram as seguintes:
• 2002 - € 50.911,19;
• 2003 - € 40.310;
• 2004 - € 42.840;
• 2005 - € 61.235; e,
• 2006 - € 68.350,02”.
À da base 51, com fundamento nos depoimentos de …, empregada de escritório da recorrente e …, secretária de serviço a clientes de empresa fornecedora da recorrente, designadamente de material médico e consumíveis, conjugados com o documento nº 14 do aludido requerimento de 31.08.2010.
Pretende-se que seja respondida de forma positiva sem restrições.
A alteração da decisão sobre a matéria de facto impõe-se quando a prova produzida impuser decisão diversa (artº 712º, nº 1, do CPC).
Procedendo-se à reapreciação da prova, pela audição dos depoimentos e análise documental afigura-se-nos que o tribunal a quo também efectuou a apreciação substantiva da prova de forma criteriosa, nada permitindo em regra concluir que houve erro na mesma.
Os depoimentos e os documentos referidos não podem valer de outro modo senão como foram relevados.
Essa apreciação da prova pelo tribunal a quo tem a seu favor o importante princípio da imediação da prova, que não pode ser descurado no convencimento da veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaiu a mesma, segundo o princípio da liberdade de julgamento.
As respostas questionadas são coerentes em si e no contexto das demais.
No que concerne à base 22.
A dissidência está em que o tribunal a quo não deu como apuradas as “margens líquidas de comercialização de produtos”, nem os “lucros líquidos” pela prestação de serviços e associados propostos na matéria dessas bases.
A resposta fica-se pela fórmula genérica e restritiva que nos anos de 2002 a 2006 por essas actividades a recorrente obteve lucros.
A recorrente sugere inclusivamente que se fixem margens líquidas de lucro superiores às que constam a propósito na base instrutória, o que por si não é admissível face ao alegado.
E ainda para a resposta altera “lucros líquidos” pela prestação de serviços e associados para “margens líquidas de lucro relativas à prestação de serviços de manutenção integrantes do contrato de distribuição comercial”, assim, usando o outro conceito contabilístico indicado para o fornecimento de bens, o que, como se verá, não sendo indiferente, igualmente extrapola o âmbito estrito da matéria da base.
O tribunal funda-se precisamente na prova documental e oral de que a recorrente se socorre.
Os indicadores margem líquida ou lucro líquido no sentido comum, que também pode ser contabilístico, transmitem a mesma origem, por aqui ficando a sua identidade.
A primeira fixa-se na medição percentual da segunda em relação ao facturamento.
Na origem de ambas está de qualquer modo o lucro após a dedução de todas as despesas (nomeadamente, devoluções, abatimentos, descontos, impostos, transportes, seguros, instalações, trabalhadores, etc) que lhe dão origem pelo que, significa também, quanto maior for aquela perante a mesma facturação, maiores são os lucros conseguidos.
A utilidade de ambas passa, pois, necessariamente pela determinação de proveitos despojados de quaisquer encargos.
Como se refere a propósito na fundamentação, em si, reportando-se aos documentos em causa, os valores e percentagens constantes dessa base referem-se à mera diferença entre o custo dos produtos e a sua venda, e ainda assim “obtiveram confirmação algo genérica e depoimentos nem sempre coincidentes”.
Anotou-se nessa fundamentação, também com acerto, que documentação de contabilidade analítica provém de meros elementos contabilísticos cuja conformidade com a realidade se desconhecia, daí, sem qualquer outra prova mais precisa os montantes constantes da base não se podiam mostrar suficientemente demonstrados.
O documento junto em audiência de julgamento não alcança significado probatório especial.
É irrelevante o facto de para essa junção ter anuído a recorrida.
Por ter colaborado com a descoberta da verdade não significa que admita a veracidade do seu conteúdo, ademais no sentido pretendido pala recorrente.
Não é por isso que lhe advém especial força probatória ao abrigo do artº 376º do CC, cujo requisito é o da autoria do documento ser reconhecida nos termos dos preceitos que o antecedem.
Em todo o caso, o seu conteúdo bem como dos demais documentos citados pela recorrente não é susceptível efectivamente de preencher os elementos necessários para integrar os nominativos assinalados de margem liquida e de lucro líquido.
A própria recorrente nisso anui: “como se poderá constatar do teor dos respetivos documentos n.ºs 22 a 26 da Petição Inicial e dos documentos n.°s 18 e 20 do requerimento da A. de 1 de Setembro de 2010, os mesmos aludem ao volume líquido de vendas, reflectindo a diferença entre o preço de revenda e o preço de custo”. Ou seja, estamos antes muito próximos do alegado pela recorrida quando refere a “margem bruta de comercialização”.
O depoimento da testemunha … é reflexo disso.
Mencionou o método que utilizou para a determinação de valores. Aludiu de forma genérica e imprecisa a apanhado de cada ano quanto a prestação de serviços e associados. Referenciou preço de armazém aglomerando itens (valor de factura, seguro, transportes) que ficam aquém dos necessários para a devida avaliação do proposto pela base. O seu depoimento, portanto, parte de margens de comercialização, referidas de forma genérica, dos “artigos agrupados por famílias” para “em termos totais verificar qual era a margem”.
No que respeita à da base 51.
A resposta formulada a esta base é coerente com a resposta à base 49 que com ela converge.
Auditados os depoimentos que se propuseram e consultado o documento, não se vislumbra como a resposta sugerida poderá aí ter respaldo.
Logo o mail dos … de fls 1447 desmente que a substituição do aparelho necessariamente implicaria a aquisição do substituto por todos os anteriores clientes da recorrente do aparelho substituído e, pelo menos, de todas as peças que na base se referem. Prejudicando ainda o depoimento da testemunha … que deu a entender que os clientes que tivessem o … teriam, por força da descontinuação do seu fornecimento, que adquirir o … e alguns componentes adicionais para o mesmo funcionar.
Por seu turno, também o citado documento nº 14 de alguma forma poderá consolidar qualquer ideia firme sobre o proposto nesta base mesmo que conciliado com os depoimentos referidos, nomeadamente o da testemunha … que trabalha na empresa que distribui no mercado português produtos concorrentes (designadamente o aspirador cirúrgico ultra-sónico …) aos produtos … e ….
Para além destes depoimentos não se extrair linearmente a conclusão que a substituição entre si dos aparelhos … implicaria necessariamente a aquisição das peças citadas, sendo que nem resulta deles com consistência que além do dito hospital outras instituições tenham adquirido o equipamento de nova geração.
O depoimento da testemunha … é genérico, sem concretização suficiente, em resposta directa à questão colocada por essa base, para dela se aferir convenientemente da sua verificação, não bastando ter acrescentado que efectuou algumas propostas para substituição.
Em equipamento que suscita questões técnicas de elevada especialização sobre a sua concepção, funcionamento e sucessão para aparelho de geração seguinte, o recurso às regras da experiência deve ser efectuado ao nível dessa complexidade. O mesmo se diga sobre o que pode ser adquirido desse equipamento em conjunto, se por motivos técnicos ou de ordem comercial.
Do exposto devem-se manter as respostas questionadas.
No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre segundo o qual o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial.
E, outra não poderia ser a decisão do tribunal a quo face também ao disposto no artº 516º do CPC (cfr ainda artº 346º do CC).
Improcede a impugnação da decisão relativa à matéria de facto.
Cumpre agora conhecer da discordância da recorrente às decisões do tribunal a quo sobre o seu petitório.
Nesta fase inexiste qualquer dissensão sobre a caracterização do contrato que a recorrente mantinha com a recorrida de venda de produtos do comércio desta e de prestação de assistência aos mesmos, denunciado pela mesma para 09.07.2006. Trata-se de um contrato de concessão comercial de duração indeterminada, sujeito, por aplicação analógica, ao regime jurídico do contrato de agência, consagrado no DL 178/86, de 03.07 (diploma a que pertencerão todas a normas que se citarem sem mais), designadamente em matéria referente à cessação.
Igualmente inexiste discordância sobre a faculdade de denúncia pela recorrente.
Ainda que que o aviso prévio foi insuficiente não tendo a recorrida procedido à denúncia com observância pelo menos do prazo de três meses, nos termos do artº 28º, nº 1 alª c).
O desacordo inicia-se sobre se a duração do prazo deve apenas ser esse.
Entende a recorrente que deveria ser de 180 dias sob pena de haver exercício abusivo de direito.
Mas o tribunal a quo bem julgou que esse prazo não teria de ser superior ao legalmente previsto porquanto a tanto não era exigível pelas regras da boa fé ou pela proibição do abuso de direito (artº 334º do CC), mesmo considerando a duração das relações comerciais até quando ainda eram outras sociedades que distribuíam os produtos em causa, aglutinando-as num único vínculo comercial.
A causa da denúncia justificava-se pela “venda desse sector de negócio a uma outra empresa, a nível mundial”, a recorrente “foi mantida a par da evolução desse negócio, desde finais do ano de 2005”, “em 21 de Março de 2006, … revela conhecimento de que os produtos em causa “mais uma vez ... mudaram de proprietário” e a recorrente admitiu que tinha sido informada de todo o processo de aquisição.
E termina, com o que se concorda: “em face deste conjunto de factos, pensamos que não existem motivos bastantes para concluir que a conduta da ré ultrapassou os limites da boa fé em tal grau que se justifique o alargamento do prazo legal de aviso prévio”.
Para mais ainda, relacionado com a substituição de equipamento já aludida, não se pode retirar dos factos assentes que a recorrida tenha dolosamente agido para alimentar expectativas à recorrente de vir a obter em “2006 uma enorme margem líquida de lucro com a comercialização de produtos e serviços relativos aos produtos”, mesmo que se atenda à circunstância da recorrente ser então distribuidora exclusiva desses produtos.
Ou, inclusive pelo sobredito, a recorrida ocultasse intencionalmente da recorrente “que o novo adquirente - a … - não admitia que a Autora continuasse a ser concessionária dos produtos em questão, tendo dolosamente ocultado a cessação do contrato e, conscientemente, feito a Autora incorrer em erro quanto à manutenção da sua posição de concessionária, não obstante a referida Ré ter conhecimento desse facto à longa data.”, para além de criar a convicção de que o direito à denúncia não seria exercido.
Se a recorrente conhecia algum tempo antes de contornos do negócio será até de questionar a sua própria conduta por não ter averiguado incisivamente junto da recorrida e simultaneamente da adquirente sobre o futuro da concessão, não a impedindo o mail da recorrente de 21.03.2006. A resposta a esta por banda da recorrida, no entanto, é suficientemente cautelosa para se retirar qualquer ilação no sentido pretendido pela recorrente.
E a situação não é invertida mesmo que se lhe associa o envio em 09.05.2006 à A, sendo a carta de denúncia preparada no dia anterior, de mail com ficheiro contendo tabela actualizada de preços da linha de produtos …. É que fica por demonstrar ainda que recorrida quisesse libertar-se de “existências incómodas no seu armazém”.
Nem a recorrente alegou e provou investimentos avultosos baseados no contrato para a sua boa execução que não pudessem ter retorno por causa da cessação, por isso, não se demonstrando também que o prazo da denúncia proposto fosse um período razoável para lhe dar a possibilidade da sua recuperação, designadamente, se fosse esse o caso, em capital físico como edifícios, máquinas e equipamentos, enquanto seu activo fixo. Tão pouco que a sua rentabilidade económica estava rigidamente associada com a própria actuação comercial da recorrida: em 2005, a relação comercial entre a recorrente e a recorrida em proporção com os resultados líquidos de exercício obtidos pela primeira representou 21,70% do seu volume total de negócios.
Não se demonstra que o pessoal da recorrente afecto directamente à actividade relacionada com a venda dos bens e assistência não possa ser requalificado para outras funções em que possam ainda ser úteis à sua actividade.
Nem a inexistência de reparos na execução do contrato e eventual assinalável crescimento de facturação pelo decurso do tempo.
As expectativas que possa ter criado, como na sentença se pronunciou, só poderiam ser atenuadas.
A recorrente foi tendo tendencialmente conhecimento do desfecho da mudança de proprietário dos bens que comercializava, não se vendo, assim, que o prazo pretendido só por si pudesse potenciar a resolução dessas espectativas.
Se situações de desequilíbrio houve, sendo certo que não foi a recorrida com a denúncia que passou a ter ao seu dispor da clientela da recorrente, ocorrendo, assim, um enriquecimento duma e prejuízo para a outra, não pode ser imputada sem mais à primeira.
Desacorda também a recorrente sobre o momento a partir do qual a denúncia da recorrida operaria os seus efeitos, no caso em 31.12.2006 face ao prazo que perfilhou para o aviso prévio da denúncia.
Mas mais uma vez bem se entendeu na sentença que apesar da insuficiência do pré-aviso para a denúncia os respectivos efeitos não deveriam ocorrer depois de decorrido o período em falta, pelo que “a falta ou insuficiência do pré-aviso dá lugar a indemnização pelos prejuízos causados à outra parte, mas não torna inválida a denúncia para a data declarada; ou seja, não afecta a produção dos efeitos da denúncia, enquanto meio de extinção do contrato”, como decorre pacificamente do disposto dos artºs 29º e 33º.
Daí, em princípio, como se refere na sentença, “os prejuízos a que a autora tem direito a ser indemnizada, são os sofridos pela falta do aviso prévio” (artºs 24º, 28º, 29º, 33º e 34º).
A discordância da recorrente depois é relativamente à decisão sobre a pretensão à condenação da recorrida, a pagar a quantia 22.849,03€, acrescida de juros de mora vincendos a taxa legal de 11,07% (ou outra legalmente aplicável) desde a data de notificação da réplica até integral e efectivo pagamento, a titulo de preço pago pelas existências ocasionadas pelo contrato, face à respectiva redução formulada na réplica.
Está em causa apenas a condenação ilíquida da recorrida.
Não vislumbramos motivos para haver tal discordância a partir do momento em que se reconheceu à recorrente o direito a ser reconstituída patrimonialmente a tal título, embora, diga-se, por outro motivo que não o perfilhado por ela.
O fundamento para a decisão do tribunal, com base “nos deveres que são inerentes a qualquer relação contratual, … decorrentes do dever geral de agir em conformidade com as regras da boa fé - artigo 762º, n.º 2 do CC” e por forma “a evitar à outra efeitos patrimoniais negativos que sejam desnecessários e que possam ser evitados sem sacrifício excessivo”, foi precisamente por causa da cessação do contrato por denúncia com falta do aviso prévio devido que terá impedido o escoamento dos “stocks que eram necessários ao cumprimento das obrigações contratuais” conforme acórdão da “RP, de 30.06.2011, na base de dados, com ampla fundamentação”.
No entanto, se os factos provados permitem concluir que nesse contexto a recorrente manteve existências, conjugando-se nomeadamente o teor dos nºs 40 e 62 dos factos assentes (na data da cessação da relação comercial com a ré a autora tinha em stock e não conseguiu vender, os produtos mencionados no doc. de fls. 1471, com os valores aí indicados; e alguns dos produtos em stock e não escoados constam das facturas juntas como docs. nºs 3 a 35 da contestação), já não se logra determinar o valor concreto que a recorrida deverá liquidar, considerando o valor de custo dos bens e se todos os bens foram adquiridos para revenda.
Com efeito ainda nem o documento de fls 1471 pelo sobredito não tem qualquer força probatória como a recorrente pretende nem isso agora terá relevância para a análise da questão.
E como tabela inventário ao tempo que foi efectuada não afasta as dificuldades que se assinalaram, nem a recorrente agora invoca que os valores aí referidos correspondam a preço de custo.
Pelo que a opção pela condenação no que vier a ser liquidado deve ser aceite, face ao disposto no artº 661º, nº 2, do CPC.
A discordância da recorrente depois é sobre a decisão de todos os pedidos condenatórios em compensação monetária.
Os pedidos baseados nas margens líquidas de comercialização de produtos a fornecer ao … e no que seria obtida com a venda de nove novos produtos … e componentes essenciais baseiam-se em alegados danos futuros.
A sua avaliação deve-se ater á circunstância de só se justificarem se resultarem da falta de avisos prévios conforme determina a lei (artº 29º, nº 1).
Para se julgarem os mesmos improcedentes , na sentença partiu-se correctamente desse pressuposto, nao cabendo aqui avaliar “quaisquer danos provocados pela cessação do contrato em si, porquanto a denúncia é um direito de qualquer das partes”,
Já se concluiu que a recorrida não terá agido em abuso do direito.
A recorrente, apesar de pretender a sua procedência, até admite que se relegue “para sede de liquidação de sentença o apuramento dos montantes das margens líquidas de comercialização peticionadas”.
No que respeita às duas primeiras instituições a recorrente recebeu uma das notas de encomenda em 29.06.2006 e a outra dois dias antes do términus do prazo fixado pela recorrida, sendo certo que a denúncia do contrato para o dia 09.07.2006 foi recebida naquela primeira data.
Dos factos não resulta quando é que a recorrida delas teve efectivo conhecimento.
A mesma tinha também que efectuar diligências para satisfazer o fornecimento, designadamente a verificação de que os produtos se encontrassem disponíveis em stock e a respectiva encomenda junto do produtor.
Não se demonstra que os produtos estavam imediatamente disponíveis ou num prazo que se poderia admitir abrangido pelo legalmente admissível e, portanto, a falta de fornecimento dos produtos se deveu à inobservância do mesmo.
Trata-se de factualidade cujo ónus de prova competia à recorrente (artº 342º, nº 1, do CC).
Ficou por isso também por demonstrar, para além da margem líquida de comercialização no sentido sobredito, o que a recorrente admite, se a razão de não terem sido fornecidos todos os respectivos produtos, sendo que os efectivamente fornecidos foram por aquisição a terceiro, se deve imputar à recorrida e, designadamente, pela insuficiência de prazo para a denúncia concedido à recorrente.
E como se refere na sentença “no que diz respeito à actuação da ré na satisfação da encomenda, os factos não permitem concluir que agiu com má fé ou abuso de direito. A data constante da carta de denúncia, por comparação com a data da sua expedição, também se afiguram insuficientes para se chegar a qualquer destas conclusões.”
Quanto à terceira instituição, a questão coloca-se nos mesmos termos, de resto de forma mais exuberante.
Ainda se estava perante um processo de consulta prévia ao que recorrente apresentou proposta em 01.02.206, e um outro para a qual a recorrente apresentou proposta em 20.03.2006, mas que se demonstrou apenas que a posterior encomenda à recorrente dos respectivos produtos era provável.
O que quer dizer que inexiste no caso probabilidade objectiva na obtenção de qualquer lucro a este título para mais que também “a exclusividade da relação de concessão comercial entre as partes” não exclui de todo a possibilidade de fornecimento de produtos funcionalmente equivalentes por parte de terceiros.
O mesmo ocorre no que respeita à quarta instituição.
Trata-se da desistência a um candidatura a concurso público de fornecimento e cujo “projecto de decisão final” ia no sentido da adjudicação à recorrente mas a posterior encomenda dos respectivos produtos era provável.
Ainda também quanto à quinta instituição em que a recorrente não prosseguiu com candidatura a concurso público limitado e cujo parecer do júri deste concurso foi no sentido de lhe adjudicar o fornecimento e, como bem se observa na sentença “neste caso, como nos restantes que temos vindo a analisar, se a ré tivesse cumprido o aviso prévio devido, a situação seria idêntica. Os fornecimentos estavam dependentes de um procedimento burocrático por parte dos hospitais, em relação ao qual a comunicação da denúncia com a antecedência legal nada teria alterado. Ou seja, a comunicação da denúncia com maior antecedência, não teria alterado a sequência desses procedimentos, por forma a permitir à autora conseguir proceder aos fornecimentos antes da data da denúncia do contrato”.
O peticionado quanto à margem líquida de comercialização que seria obtida com a venda de nove novos produtos … e componentes essenciais merece acolhimento de sentido idêntico.
Ademais não se alterou a redacção da resposta à base 51.
Como se refere na sentença, “não se provou que o fornecimento dos novos equipamentos teria lugar em relação aos nove Hospitais que a autora indica. De qualquer modo, podemos concluir que esse fornecimento teria lugar em relação a muitos desses Hospitais, o que, naturalmente, seria fonte de um lucro, não apurado, que a autora iria auferir.
No entanto, a falta de obtenção desse lucro não pode ser considerado causada pela falta de aviso prévio, mas pela própria denúncia do contrato, razão pela qual - e à luz do que acima já se disse -, esta parte do pedido improcede.”
O que nada tem de contraditório em face do já referido sobre o regime jurídico aplicável, os efeitos da denúncia e o direito à mesma pela recorrida.
Assim, não pode a recorrente firmar sem mais a sua discordância na sua “legítima expectativa de durante o ano de 2006 obter um lucro enorme …”.
O pedido subsidiário para o caso dos antecedentes não procederem funda-se no disposto no artº 29º, nº 2.
Aí se prevê que na vez da indemnização prevista no respectivo nº 1 se possa exigir “uma quantia calculada como base na remuneração média mensal auferida no decurso do ano precedente, multiplicada pelo tempo em falta...”. Obviamente, no caso, considerando o rendimento obtido por força da execução do contrato.
Mais uma vez, bem, ponderou-se na sentença que até a própria recorrida admitia que podia estar obrigada a proceder pagamento daí derivado.
Só que ponderou ainda correctamente, face ao período de aviso prévio que deveria ser de três meses e atento aos factos assentes, que se mantiveram apesar da impugnação da matéria de facto, com referência ao rendimento obtido no ano anterior mais uma vez também só haveria forma de se condenar a recorrida no que ulteriormente viesse a ser liquidado, sendo que a quantia a apurar venceria juros.
No que concerne ao pedido formulado a título de indemnização de clientela, previsto no artº 33º.
Como se expende na sentença, com a chamada indemnização pela clientela pretende-se essencialmente compensar o agente pelos benefícios que o outro contraente continua a auferir graças à actividade por si desenvolvida e que antes era partilhado (clientela angariada ou desenvolvida pelo agente). Com se fosse uma usufruição indirecta.
Com efeito, dispõe no nº 1 desse preceito que “… o agente tem direito, após a cessação do contrato, a uma indemnização de clientela, desde que sejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos seguintes:
a) O agente tenha angariado novos clientes para a outra parte ou aumentado substancialmente o volume de negócios com a clientela já existente;
b) A outra parte venha a beneficiar consideravelmente, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente;
c) O agente deixe de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).”
Acontece, segundo os factos assentes não se logra preencher o requisito previsto na alª b), pelo que desde logo fica inviabilizada a procedência desse pedido.
Como se afirma na sentença, deles se retira que com a denuncia do contrato, vendida a terceiros toda a actividade relacionada com os produtos em causa, a recorrida deles deixa de obter directa ou indirectamente os benefícios decorrentes da mesma.
Como igualmente se mencionou na sentença, face à letra da lei já não poderá estar aqui em causa a eventual parcela do preço obtido na alienação em resultado da actividade da recorrente e, apesar de tudo, haveria sempre que averiguar acerca do que seria considerável nessa componente do preço.
O que de sobremodo é aqui relevante e que define o desfecho a dar à questão, ademais no pressuposto já constatado de que inexiste actuação abusiva de direito e de má-fé por parte da recorrida, é que esta passou a ser alheia na relação de distribuição a efectuar pela terceira adquirente, a quem eventualmente ficará ligada a clientela da recorrente.
Não se concebe sequer que a recorrida continue apesar disso a receber qualquer benefício da anterior situação, pelo que não haverá que fazer qualquer juízo de prognose de ter sido proporcionada à concedente a possibilidade de o obter.
Anote-se que a recorrente apenas alude a situação de “potencial fraude à norma prevista no artigo 33º”, ficando por demonstrar obviamente que a transmissão do segmento de negócio dos produtos fosse para fazer cessar o contrato de concessão e para, assim, a recorrida se furtar à indemnização de clientela.
Mais ainda, que o grupo económico a que pertencia a recorrida apesar dessa transmissão continuou de algum modo a partilhar benefício económico da clientela da recorrente.
Como refere a recorrida “a decisão de venda do indicado segmento de negócio não passou pela R., Apelada, a qual não deixa de ser um mero intermediário na cadeia de distribuição dos indicados produtos.
Na verdade, a R., Apelada, para poder vender os produtos à A., Apelante, igualmente tinha que os adquirir da entidade que a nível internacional os produzia, que, efetivamente, pertence ao seu grupo de empresas.”
De resto a recorrente admite-o quando por sua vez menciona que “a Ré não é alheia à referida transação internacional referida, porquanto a sua posição de concedente no contrato de concessão comercial com a Autora somente subsistiu enquanto a …. foi titular dos produtos objeto do referido contrato, sendo por conseguinte uma posição contratual derivada.”
Sendo impossível de conciliar esta afirmação com os termos de outra de que “a continuidade da clientela, por decisão da própria Ré, materializou-se concomitantemente com a cessação do contrato de concessão e transmissão imediata da clientela para um terceiro, que assumiu a mesma posição jurídica da Ré, colhendo esta os benefícios emergentes do mercado criado e mantido pela Autora.”
E com o que se deu como assente que “a … não permitiu à ré a continuação da actividade de comercialização dos produtos …”.
De todo o exposto, será a final o recurso julgado parcialmente procedente e a sentença em conformidade revogada e mantida no mais.
Decisão
Acordam os Juízes nesta Relação em julgar parcialmente procedente o recurso, assim, no mais mantendo-a, revogando a sentença quanto à reconvenção na parte em condenou a recorrente a pagar à recorrida de juros de mora comerciais desde a data de vencimento indicada em cada factura, sobre o respectivo montante, até pagamento, nessa parte condenar a recorrente a pagar à recorrida juros de mora comerciais desde a data de vencimento indicada em cada factura, sobre o respectivo montante, até 30.07.2007.
Custas pela recorrente e recorrida na proporção respectivamente de 5/6 e 1/6.
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11.12.2014
Eduardo Azevedo
Olindo Geraldes
Lúcia de Sousa
