| Decisão Texto Integral: | I-RELATÓRIO
1.1- No procº de impugnação judicial supra identificado foi decidido
«1. Relatório
"A... & Cia", pessoa colectiva nº 50…, com sede social na Rua …, interpôs recurso de impugnação de uma decisão da Autoridade da Concorrência que lhe aplicou coima única de € 13.000,00, nos termos do disposto no artigo 19º do Decº Lei 433/82 de 27 de Outubro, no âmbito do processo de contra-ordenação nº 36/08, pela prática de duas contra-ordenações, previstas e punidas pelos artigos 3°, nº 1 e 5°, nº 2, alínea a), ambos do Dec.-Iei n.º 370/93, de 29 de Outubro, na redacção dada pelo Decº Lei n.º 140/98, de 16 de Maio. ---
A referida decisão fundamenta-se no facto de a arguida, no seu estabelecimento comercial denominado "A..." sito em …, ter para venda, em 19.02.2008, dois produtos, a preços inferiores ao seu preço de compra efectivo. -
Inconformada com a decisão, veio a recorrente interpor o presente recurso alegando, em síntese, deverem ser considerados descontos que foram desconsiderados pela Autoridade da Concorrência.-
Foi proferido despacho recebendo o recurso de impugnação e designada data para julgamento.
Realizou-se audiência de julgamento.
2. Saneamento.
O Tribunal é competente internacionalmente, em razão da matéria e da hierarquia.
A recorrente é dotada de personalidade judiciária, de legitimidade "ad causam" e está regularmente representada e patrocinada.
O processo é o próprio.
2.1. Nulidade da decisão - falta de concretização do elemento subjectivo.
Analisemos a decisão recorrida a fim de averiguarmos o alegado, tendo em atenção o disposto no artigo art. 58° do Regime Jurídico das Contra Ordenações que, ao elencar o núcleo essencial dos elementos que a decisão da autoridade administrativa deve conter, refere na ai. b) do nº 1 "A descrição dos factos imputados, com indicação das provas obtidas", e na alª c) "A indicação das normas segundo as quais se pune e a fundamentação da decisão", ---
No caso dos autos, constata-se que a decisão que aplicou a coima descreve os factos imputados à arguida, bem como as provas que sustentam a imputação; indica ainda quais as normas infringidas e que punem as condutas, bem como qual a coima aplicada, justificando a razão pela qual entende que certos descontos não são relevantes para fixação do preço de compra efectivo. Ou seja, a decisão recorrida contém a descrição dos factos imputados (dia, hora, local de venda, identificação dos produtos, preço de compra e de custo), indica as provas e as normas e está fundamentada. ---
No que respeita especificamente ao dolo, a decisão proferida refere, expressamente que a "A arguida agiu de forma directa, livre, consciente e voluntária na prática dos factos que lhe são imputados, bem sabendo ser a sua conduta punida por lei, tendo ainda assim pretendido realizar todos os actos necessários à sua verificação. Do exposto resulta que a arguida agiu com dolo directo, uma vez que conhecendo as normas aplicáveis e não as podendo ignorar, não se absteve de praticar de forma deliberada, as condutas que lhe são imputadas".-
Face ao referido onde está a omissão imputada? Os factos descritos claramente permitem concluir como fez a decisão recorrida - a arguida agiu com dolo directo, pois conhecia as normas aplicáveis e não se absteve de praticar de forma deliberada a conduta imputada.
Improcede assim a arguida nulidade da decisão recorrida.
*
3.1 Factos provados.
Resultam provados os seguintes factos com relevância para a decisão da causa:--
1 - A ASAE efectuou uma operação de fiscalização ao estabelecimento comercial de supermercado denominado "A...", situado na Rua …, pertença da arguida em 19.02.2008.-
2 - Na operação referida em 1 a ASAE constatou que se encontravam expostos para venda ao público, no dia referido, no que ora nos interessa, os produtos: Bebida alcoólica vodka "Smirnoff Red", 0,701 e Azeite "Oliveira da Serra", gourmet, 0,501, aos preços, respectivamente de € 8,69 e € 3,39.-
3 - Nas facturas referentes aos produtos referidos em 2),
emitidas, respectivamente, pela "B... - … Lda" e "C… - … L. da", constam como preço de compra inicial dos produtos referidos, respectivamente, à unidade € 9,56 e € 6,66.-
4 - Na factura de compra emitida pela B... referente ao produto "vodka", surge a menção de um desconto financeiro de 1,39% e que a factura deveria ser paga no prazo de 30 dias.-
5 - Da factura consta ainda a menção a um valor de "desconto promocional" - 8.361,36.-
6 - Consta da factura a seguinte nota remissiva "sobre estes produtos incidem ainda os descontos e outras contrapartidas decorrentes de todos os acordos e contratos celebrados entre as partes".-
7 _ Foi emitida pela arguida a favor do fornecedor do produto Vodka, uma nota de débito com o teor constante de fls. 162, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, datada de 20.06.2008.-
8 _ Na factura referente ao produto "azeite" consta a seguinte nota remissiva "sobre estes produtos incidem ainda os descontos e outras contrapartidas decorrentes de todos os acordos e contratos celebrados entre as partes, nos termos do art. 30 do Dec.-Lei 370/93 de 29.10".-
9 _ Na referida factura conta ainda a menção a um desconto denominado "desc. Op. Esp. E/L P" - 48,30 eur.-
10 _ A arguida celebrou com o fornecedor do produto "Vodka", o acordo junto como documento na 2, com o requerimento de interposição de recurso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
11 _ A arguida celebrou com o fornecedor do produto azeite o acordo, junto como documento na 4, com o requerimento de interposição de recurso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
12 - A arguida, através dos seus legais representantes, conhecia a disposição legal que define o modo de cálculo do preço efectivo de compra. ---
13 _ Mesmo assim a arguida quis, de forma voluntária e consciente, colocar os produtos à venda pelo preço referido em 2 após a consideração de vários descontos.---
14 - A arguida tem dimensão nacional, explorando vários estabelecimentos comerciais de distribuição alimentar com a insígnia "A...".-
15 _ A arguida possui a maior rede, a nível nacional, de lojas alimentares da linha "…",. ~/
16 - A arguida declarou um volume de negócios do exercício de 2008 de € 1.210.822.714,80 e um resultado desse exercício de C 71.864.986,86.-
4. Fundamentação da matéria de facto.
Factos provados:
O tribunal formou a sua convicção com base na prova documental junta aos autos a fls. 2,4, 14, 15,46 a 53, 56 a 59, 162, 163, informação disponibilizada no site www.A....pt.-
Ainda com base no depoimento do representante da arguida, ouvida, em sede de julgamento que referiu os descontos tidos em consideração pela arguida e a forma de aferir os descontos, nomeadamente os descontos promocional e de "operação especial".-
5. Fundamentação fáctico-jurídica e conclusiva
A arguida vem acusada da prática de duas contra-ordenações, previstas e punidas pelos artigos 3°, n.º 1 e 5°, nº 2, alínea a), ambos do Decº Lei nº 370/93, de 29 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pelo Decº Lei n.º 140/98, de 16 de Maio. ---
Refere o art. 30, no 1 mencionado que: é proibido oferecer para venda ou vender um bem a um agente económico ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efectivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte. --
Dispõe o n. ° 2 do mesmo artigo que: entende-se por preço de compra efectivo o preço constante da factura de compra, após a dedução dos descontos directamente relacionados com a transacção em causa que se encontrem identificados na própria factura ou, por remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preços e que sejam determináveis no momento da respectiva emissão. -
"Entende-se por descontos directamente relacionados com a transacção em causa os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos promocionais desde que identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar" (n.º 3).--
Face a esta noção de preço de compra efectivo, teremos que entender que, apenas são relevantes para esta noção de venda com prejuízo, os descontos incondicionais, de natureza meramente económica que se repercutem directamente no preço da factura. ---
Assente esta noção, vejamos o caso em concreto.---
Na espécie, provou-se que a arguida expunha para venda, dois produtos: "bebida alcoólica vodka Smirnoff Red, 0,701" e "azeite Oliveira da Serra gourmet, 0,50l" aos preços, respectivamente de € 8,69 e € 3,39.-
Analisemos os descontos em referência, no caso em concreto e se os mesmos poderão considerar-se relevantes para o cálculo do preço efectivo, tendo-se em atenção que, conforme resulta do art. 30 referido, apenas poderão ser considerados, para efeitos de determinação do preço de compra efectivo, como dedutíveis no preço de compra constante da factura, os descontos que reúnam, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) que estejam relacionados de forma directa com a transacção em causa; ---
b)que se mostrem identificados na factura respectiva ou, por remissão desta, em contrato de fornecimento ou tabela de preços; ---
c)que sejam descontos de quantidade, de natureza financeira ou promocionais;
d)susceptíveis de determinação ou de cálculo no momento da emissão da factura pelo fornecedor; ---
1º produto.---
_ vodka "Smirnoff Red".-
O preço de compra unitário inicial a considerar constante da factura é de € 9,56
Sobre esse preço impõe-se que sejam considerados:
-IVA;
-IEC;
-Desconto financeiro de 1,39%
Desconto constante da factura denominado "desconto promocional" - não pode ser tido em consideração, por dos elementos do contrato, não resultar que o mesmo seja aplicável a esta transacção em concreto, desde logo não sendo especificado, no acordo em apreço, quantidades, referindo aliás o representante da arguida ouvido, que o mesmo se aplica a todos os fornecimentos. A promoção tem de ser identificável no que respeita a quantidades, tal como o preceito legal exige.
No que respeita aos valores referidos respeitantes ao acordo, os mesmos não são similares aos aplicados na transacção, referindo a arguida a existência de um lapso posteriormente corrigido através da emissão de uma nota de débito. No entanto, não é de considerar, em nosso entender essa nota de débito emitida, uma vez que a mesma se reporta a vários meses após a data da transacção e é desde logo posterior à data da fiscalização levada a cabo pela ASAE,-
Importa assim concluir que o preço de compra efectivo + Impostos para o produto em referência, foi de € 9,43.-
2º produto. -
_ Azeite 'Oliveira da Serra", 0,50l.-
O preço de compra unitário inicial a considerar é de € 6,66.--Sobre esse preço impõe-se que sejam considerados:
- IVA à taxa de 5%;--
Desconto denominado "desc. Op. Esp. E/L P" - Pelas razões já referidas anteriormente no que respeita ao denominado "desconto promocional" também este desconto não pode ser considerado.
Importa assim concluir que o preço de compra efectivo + IVA para o produto em referência foi de € 6,34.-
De referir que se exige e deverá exigir, clareza e correcção nos elementos constantes da documentação inerente às transacções efectuadas, evitando, desde logo, a menção a "lapsos" que só após as fiscalizações são detectados e a menções que permitem interpretações sem clareza e transparência.
Estando os produtos em referência expostos para venda com o preço de, respectivamente: € 8,69, € 3,39, concluiu-se que a arguida pôs à venda os produtos referidos, por um preço inferior ao de compra efectivo e consequentemente praticou as duas contraordenações que lhe são imputadas.
Analisado o elemento objectivo do tipo, analisemos o elemento subjectivo.
Resultou da prova produzida que a arguida tinha conhecimento da norma legal supra referida que define a forma de cálculo de preço de compra efectivo dos produtos, que não obstante esse facto, quis e colocou à venda, de forma voluntária e consciente, os produtos em referência, contabilizando os descontos referidos não atendíveis.
Resulta assim da referida prova que a arguida agiu com dolo directo. ---
Vejamos então a sanção a aplicar à arguida:
Refere o art. 18º do Decº Lei 433/82 que a determinação da medida da pena faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação.---
Nos termos do disposto no art. 5°, n. ° 2, al., a), do Dec. lei 370/93, as contra-ordenações em referência constituem acção punida com coima de 500.000$00 (€ 2.493,99) a 3.000.000$00 (€ 14.963,93), tratando-se de pessoa colectiva. ---
As contra-ordenações praticadas são graves, estando em causa os valores da sã concorrência e da protecção do consumidor.--Importa ter em atenção que a arguida agiu com dolo directo.---
Ficou apurado relativamente à situação económico-financeira da arguida que a mesma:
- possui a maior rede, a nível nacional, de lojas alimentares da linha "Discount",.-
- declarou um volume de negócios do exercício de 2008 de € 1.210.822.714,80 e um resultado desse exercício de € 71.864.986,86.-
Nenhum elemento foi trazido aos autos relativamente ao benefício económico alcançado com a pratica das contra-ordenações.
Ponderados todos estes elementos consideramos adequado aplicar à arguida as coimas unitárias de:
€ 4.500,00, no que respeita ao produto vodka;
€ 10.000,00, no que respeita ao produto azeite
Efectuando o cúmulo jurídico das coimas, nos termos do disposto no artigo 190, do Decº Lei 433/82, condena-se a arguida na coima única que se considera adequada de € 12,700,00 (doze mil e setecentos euros).-
A arguida deverá ainda ser condenada nas custas, face ao seu decaimento, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC (artºs 92° nº 3, 93º n.º 3 e 4, 94° nº 3 todos do Decº Lei 433/82 de 27.10.).---
6. Decisão
Pelo exposto, julgando parcialmente procedente o recurso de impugnação, confirmo parcialmente a decisão recorrida pelo que condeno a arguida "A... & …" pela prática de duas contra-ordenações p. e p. pelos arts. 30, n º 1 e 50, nº 2, al. a) do Decº Lei 370/93 de 29 de Outubro, nas coimas unitárias de:
_ € 4.500,00, no que respeita ao produto vodka;
_ € 10.000,00, no que respeita ao produto azeite;
e, em cúmulo jurídico, na coima única de € 12.700 ,00 (doze mil e setecentos euros).--
1.2 – Desta decisão recorreu A ARGUIDA dizendo em conclusões da motivação apresentada:
1. Embora a Sentença Recorrida faça uma narração e apreciação sumária – mas errada, como se verá –, da conduta da Recorrente (imputação objectiva) quanto a cada uma das infracções em causa, no que respeita à sua imputação subjectiva, a Sentença é omissa, limitando-se a considerar, de forma genérica e para efeitos de determinação da medida da coima, que a Recorrente agiu de forma dolosa, tendo desta forma igualmente considerado que a Decisão da AdC se apresentava perfeitamente fundamentada.
2. A existência de dolo ou de negligência faz também parte do tipo e implica uma análise autónoma por parte do decisor.
3. Nessa medida, a Sentença Recorrida não se pronunciou sobre questões que deveria conhecer, não fez uma análise critica da prova em que se baseou nem fundamentou convenientemente a imputação dos factos que fez à ora Recorrente, encontrando-se, por essa razão, ferida de nulidade nos termos dos artigos 374.º n.º 2 e 379.º, n.º1 al. a) e c) do CPP.
4. Ao definir a tipologia dos descontos admissíveis, o legislador quis apenas identificar os interesses que legitimam um desconto atendível, e que são aqueles comuns ao fornecedor e ao distribuidor.
5. Resulta da lei, como se pode ler na al. d) do n.º 4 do art. 3º do Decreto-Lei n.º 370/93, que a concorrência ocorre entre agentes económicos do mesmo ramo de actividade.
6. Ora, só há relações de concorrência no mesmo mercado do produto ou do serviço – como reconhece, aliás, a própria AdC. Os hipermercados, supermercados e discounts constituem, pois, um mercado autónomo: é a chamada distribuição moderna, que consiste na distribuição a retalho de bens correntes de base alimentar em hipermercados, supermercados e lojas discount, que concorrem entre si no mercado local onde se encontram os estabelecimentos.
7. Em contrapartida, não há relações de concorrência efectiva entre empresas que estão em mercados diferentes.
8. No que se refere aos fornecedores, estes não são concorrentes da Recorrente; pelo contrário, concorrem entre eles, legitimamente, para fornecer bens e serviços à Recorrente e aos seus concorrentes.
9. Daí que a Recorrente não cometa nenhuma infracção quando beneficia de descontos destes fornecedores – de que aliás os seus concorrentes também beneficiam – e repercuta esse benefício no consumidor, uma vez que estes descontos estão expressamente previstos na lei como sendo computáveis no preço de compra efectivo.
10. O objectivo das regras da concorrência é proteger a própria concorrência, ou seja, verificar que as regras do jogo são observadas, e, neste caso específico, garantir que nenhuma empresa abusa do seu poder de mercado para expulsar, contra as regras da leal concorrência e em prejuízo dos consumidores, outras empresas do mercado.
11. Ora, não é esse aqui o caso, pois em momento algum a Recorrente abusou do seu poder de mercado para prejudicar a concorrência, nem para prejudicar os consumidores finais.
12. Na verdade, nenhum dos Produtos em causa – Vodka e Azeite – foi vendido ao público a um preço inferior ao seu preço de compra efectivo.
13. Por um lado, o Vodka foi vendido ao público ao preço de €8,69 e o Azeite a €3,39.
14. A Recorrente beneficiou, na aquisição do Vodka, para além do desconto financeiro reconhecido, de um desconto promocional, no valor de €3,87 em cada garrafa..
15. Este desconto promocional respeitou todas as exigências contidas no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93.
16. O preço de compra efectivo do Vodka foi, então, de €7,70 (com IEC e IVA), deduzido ambos os descontos de que a Recorrente beneficiou.
17. Assim, o preço de compra efectivo do Vodka – €7,70 – é inferior ao preço de venda ao público – €8,69 – pelo que a Recorrente não praticou uma venda com prejuízo relativamente a este produto.
18. A Recorrente beneficiou, na aquisição do Azeite, de um desconto promocional, no valor de €4,025 por garrafa de Azeite.
19. Este desconto de quantidade respeitou todas as exigências contidas no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93.
20. O preço de compra efectivo do Azeite foi, então, de €2,43, deduzido o desconto de que a Recorrente beneficiou.
21. Assim, o preço de compra efectivo do Azeite – €2,43 – é inferior ao preço de venda ao público – €3,39 – pelo que a Recorrente também não praticou uma venda com prejuízo relativamente a este produto.
22. O Tribunal a quo não considerou a nota de débito emitida pelo fornecedor B... (não obstante a mesma não ter sido posta em causa pela AdC na sua Decisão), por ter sido esta emitida apenas após a operação de fiscalização, tal como fez referência sem qualquer fim à vista a lapsos identificados apenas após a operação de fiscalização da ASAE.
23. Contudo, a Sentença Recorrida não só não explicitou em que medida o facto de a nota de débito ter sido emitida apenas após a operação de fiscalização é motivo para que aquela não seja tida em consideração, como não se percebe como pode o Tribunal a quo conjecturar sobre o momento em que os «”lapsos”» são descobertos e a existência de uma operação de fiscalização – tudo isto sem concretizar minimamente que conclusão pretende daí retirar.
24. O Tribunal a quo não considerou os descontos, por considerar que as quantidades não estavam devidamente identificadas nos acordos de condições de compra e por o representante legal ter afirmado que os descontos em causa se aplicariam a todos os fornecimentos.
25. Isto, embora tivesse ficado demonstrado, atendendo à prova documental e às declarações do representante legal da Recorrente, que os preços negociados tiveram em conta as quantidades adquiridas.
26. Parece evidente que esta conclusão do Tribunal a quo parte de um paradigma de relação fornecedor/retalhista que é o da negociação individual de uma transacção isolada.
27. Sucede que a realidade económica em que se insere a Recorrente e os seus fornecedores não é enquadrável no paradigma clássico de negociação individual.
28. Com efeito, tanto a Recorrente como a esmagadora maioria dos seus fornecedores – como a B... e a C... – operam no mercado da grande distribuição, onde não se enceta, nem se pode encetar, uma nova negociação cada vez que se processa um novo fornecimento.
29. A sofisticação dos agentes económicos em causa, a sua dimensão, bem como as necessidades de fornecimentos regulares, levam a que, quase sempre, as partes negoceiem, à priori de qualquer fornecimento, os termos de uma transacção, tal como aconteceu no caso sub judice, que é a única forma compatível com o volume de compras que empresas como a Recorrente fazem a fornecedores como a B... e a C....
30. Assim, a negociação é feita a priori e não no âmbito de cada fornecimento.
31. E, por outro, as partes, em vez de negociarem um preço ao qual depois o fornecedor aplica um desconto, conforme acontece na negociação clássica de fornecimentos, partem de um preço pré-determinado – o preço de lista do fornecedor, que tem de existir por imposição legal – e negoceiam, precisamente, o preço líquido a que o produto vai ser a final adquirido pelo retalhista.
32. No caso em apreço, e como esclareceu o representante legal da recorrente ouvido nos autos, o peço final constante das facturas (onde se incluem os descontos em análise), foi acordado pelas partes após uma negociação que teve em conta as quantidades a adquirir pela Recorrente.
33. Face ao exposto, os descontos em causa deveriam ter sido considerados para efeitos de determinação do preço efectivo dos Produtos, uma vez que preenchem por completo os requisitos estabelecidos no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93.
34. Dizem respeito à transacção a que se refere a factura em causa,
35. Estão identificados na mesma factura,
36. São determináveis, e concretamente determinados, nas facturas em causa.
37. E, para além disso, enquanto descontos promocionais encontram-se devidamente identificados, nas facturas em causa, quanto aos Produtos e respectivas quantidades a que se aplicam (2160 garrafas de Vodka e 2688 garrafas de Azeite),
38. Bem como se encontra devidamente estabelecidos nos acordos de fornecimento os períodos pelo que os mesmos vigoram (de 15 de Dezembro de 2007 a 31 de Março de 2008, para o Vodka, e de 1 de Novembro de 2007 a 31 de Dezembro do mesmo ano, para o Azeite).
39. Não tendo assim a Recorrente preenchido o tipo contra-ordenacional previsto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93,
40. E, por conseguinte, ao condenar a Recorrente pela prática do mesmo, a Sentença recorrida violou o artigo 1.º do RGCO.
41. Adicionalmente, a ausência de fundamentação da medida concreta da coima aplicar é evidente.
42. Tendo o Tribunal a quo decidido fixar para cada uma das contra-ordenações que imputou à ora Recorrente coimas distintas, sem sequer procurar justificar esta distinção, desta forma violando o artigo 18.º do RGCO.
43. NESTES TERMOS, deve a Sentença recorrida ser considerada nula ou, caso assim não se entenda, deve a Arguida ser absolvida da prática das contra-ordenações de venda com prejuízo e, consequentemente, ser dada sem efeito a aplicação das respectivas coimas.
1.3- Em resposta disse o MºPº na 1ª instância e em síntese:
a) As questões suscitadas foram suficientemente apreciadas na sentença.
b) A arguida colocou deliberada, livre e conscientemente os produtos à venda por preço inferior ao preço de compra efectivo, sendo manifesto que o preço de venda ao consumidor final era inferior ao preço de compra efectivo e aquela sabia ser tal acção proibida por lei, não tendo pois a decisão recorrida violado qualquer preceito legal.
1.4- Admitido o recurso e remetido a esta Relação, o MºPº aqui seguiu e acompanhou a sobredita posição do seu par na 1ª instância no sentido do não provimento.
1.5- Remetidos os autos à Conferência cumpre decidir.
II- CONHECENDO
2.1-O âmbito dos recursos encontra-se delimitado em função das questões sumariadas pelo recorrente nas conclusões extraídas da respectiva motivação, sem prejuízo do dever de conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, designadamente dos vícios indicados no art. 410º, n.º2 do CPP[1].Tais conclusões visam permitir ou habilitar o tribunal ad quem a conhecer as razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida[2].
Assim traçado o quadro legal, temos por certo que as questões levantadas no recurso são cognoscíveis no âmbito dos poderes desta Relação.
Em processo contraordenacional a Relação apenas conhece de direito, sem prejuízo de o fazer oficiosamente em matéria de questões prévias e vícios ( cfr artº 75º do RGCC)
2.2-Estão em apreciação e, em síntese, as seguintes questões:
A)- Sobre a nulidade da sentença por omissão de pronúncia e por falta quer da apreciação crítica das provas quer da fundamentação da convicção sobre a existência dos descontos e vendas com prejuízo e, ainda, do dolo (elemento subjectivo).
B)- Os descontos promocionais constantes das facturas eram de considerar dentro do plano legal, para cálculo do preço final de compra efectivo?
C) As coimas são desproporcionais e exageradas em face dos bens jurídicos em causa (v.g. o da defesa de uma sã concorrência)?
2.3- A POSIÇÃO DESTE TRIBUNAL
2.3.1 - Sobre a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, de apreciação crítica das provas e de fundamentação da convicção sobre a existência quer dos descontos e vendas com prejuízo quer do dolo (elemento subjectivo)
Apreciando a fundamentação de facto, desde logo nos confrontamos, é verdade, e com o devido respeito, com um formato minimalista que seria de evitar. A mera remissão documental é pouco esclarecedora já que se atenta que há lapsos nas contas feitas- ainda assim insusceptíveis de alteração do decidido- mas que , com uma melhor e mais detalhada fundamentação, bem poderia ter-se simplificado a compreensão das razões invocadas , com maior transparência e muito mais clareza.
A análise dos factos no contexto fundado não conduz necessariamente a uma anulação da sentença já que o tribunal dispõe dos elementos suficientes para aquela compreensão e dilucidação.
Por seu lado, a recorrente confunde, porém, pela forma como estrutura as suas alegações e conclusões, a nulidade, com a não coincidência da convicção do tribunal com a sua. Como se sabe, o Tribunal da Relação, em sede de impugnação contraordenacional, apenas aprecia nulidades e vícios mas não discute a convicção do tribunal com base nas provas produzidas. O tribunal recorrido convenceu-se da existência de vendas com prejuízo e que tal ocorreu por intenção da requerente, com consciência da ilicitude e de forma deliberada e livre.
Evidentemente que, se não houvesse vendas dos produtos fiscalizados (vodka e azeite especificados na matéria de facto) abaixo do preço de compra efectiva, obviamente não podia haver dolo nem ilicitude. Ponto aqui seria, pois, o de saber se essas vendas aconteceram pela aplicação de descontos promocionais lícitos ou ilícitos, daí se tendo de concluir então, como problema de direito, se os descontos promocionais reportados genericamente nas facturas se enquadrariam ou não na previsão legal. Na afirmativa (enquadramento legal), não haveria ilicitude e, desde logo, nem sequer seria possível afirmar dolo, por paradoxal. Mas, ainda assim, mesmo que os descontos promocionais sejam de aceitar ( e serão, como se verá de seguida) , sempre se teria de perceber se haveria ou não venda com prejuízo, caso em que, havendo-a , aí sim, se encontraria razão para a aplicação de coima.
De todo o modo, o problema agora a analisar previamente a esta última questão será o de saber se houve falta de fundamentação, omissão de pronúncia e de análise crítica das provas produzidas.
Não se trata, atente-se com clareza, de saber se a fundamentação é ou não convincente mas sim se, no plano formal, ela existiu. Caso não, haverá nulidade. É o que veremos de seguida.
Relendo a decisão de facto temos nela plasmada a alusão à intenção deliberada livre e consciente, desde logo, nos factos nº 1 e 12:
“(…)12 - A arguida, através dos seus legais representantes, conhecia a disposição legal que define o modo de cálculo do preço efectivo de compra. ---
13 _ Mesmo assim a arguida quis, de forma voluntária e consciente, colocar os produtos à venda pelo preço referido em 2 após a consideração de vários descontos
Depois, na fundamentação da convicção, o tribunal indicou a sua génese e apoio na base na prova documental que indicou, junta aos autos a fls. 2,4, 14, 15,46 a 53, 56 a 59, 162, 163, na informação disponibilizada no site www.A....pt.- e, ainda, teve em atenção o depoimento do representante da arguida ouvido em sede de julgamento, o qual referiu os descontos tidos em consideração por esta e a forma de os aferir, nomeadamente os descontos promocionais e de "operação especial".
Estes descontos não foram negados e a própria recorrente não discorda substancialmente do facto de eles terem sido aplicados.
Não há pois nulidade alguma pois que estão plasmados, ainda que sinteticamente , os argumentos de convicção. Ao invés, fica antes por esclarecer o problema, a resolver de seguida, de direito, de saber se esses descontos promocionais eram ou não lícitos ou aplicáveis à transação efectuada.
Na decisão lê-se, a dado passo:
“ (…)
Entende-se por descontos directamente relacionados com a transacção em causa os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos promocionais desde que identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar" (n.º 3).--
Face a esta noção de preço de compra efectivo, teremos que entender que, apenas são relevantes para esta noção de venda com prejuízo, os descontos incondicionais, de natureza meramente económica que se repercutem directamente no preço da factura. ---
Assente esta noção, vejamos o caso em concreto.
Na espécie, provou-se que a arguida expunha para venda, dois produtos: "bebida alcoólica vodka Smirnoff Red, 0,701" e "azeite Oliveira da Serra gourmet, 0,50l" aos preços, respectivamente de € 8,69 e € 3,39.
Analisemos os descontos em referência, no caso em concreto e se os mesmos poderão considerar-se relevantes para o cálculo do preço efectivo, tendo-se em atenção que, conforme resulta do art. 30 referido, apenas poderão ser considerados, para efeitos de determinação do preço de compra efectivo, como dedutíveis no preço de compra constante da factura, os descontos que reúnam, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) que estejam relacionados de forma directa com a transacção em causa; ---
e)que se mostrem identificados na factura respectiva ou, por remissão desta, em contrato de fornecimento ou tabela de preços; ---
f)que sejam descontos de quantidade, de natureza financeira ou promocionais;
g)susceptíveis de determinação ou de cálculo no momento da emissão da factura pelo fornecedor; ---
1º produto.---
_ vodka "Smirnoff Red".-
O preço de compra unitário inicial a considerar constante da factura é de € 9,56
Sobre esse preço impõe-se que sejam considerados:
-IVA;
-IEC;
-Desconto financeiro de 1,39%
Desconto constante da factura denominado "desconto promocional" - não pode ser tido em consideração, por dos elementos do contrato, não resultar que o mesmo seja aplicável a esta transacção em concreto, desde logo não sendo especificado, no acordo em apreço, quantidades, referindo aliás o representante da arguida ouvido, que o mesmo se aplica a todos os fornecimentos. A promoção tem de ser identificável no que respeita a quantidades, tal como o preceito legal exige.
No que respeita aos valores referidos respeitantes ao acordo, os mesmos não são similares aos aplicados na transacção, referindo a arguida a existência de um lapso posteriormente corrigido através da emissão de uma nota de débito. No entanto, não é de considerar, em nosso entender essa nota de débito emitida, uma vez que a mesma se reporta a vários meses após a data da transacção e é desde logo posterior à data da fiscalização levada a cabo pela ASAE,
Importa assim concluir que o preço de compra efectivo + Impostos para o produto em referência, foi de € 9,43.-
2º produto. -
_ Azeite 'Oliveira da Serra", 0,50l.-
O preço de compra unitário inicial a considerar é de € 6,66.--Sobre esse preço impõe-se que sejam considerados:
- IVA à taxa de 5%;--
Desconto denominado "desc. Op. Esp. E/L P" - Pelas razões já referidas anteriormente no que respeita ao denominado "desconto promocional" também este desconto não pode ser considerado.
Importa assim concluir que o preço de compra efectivo + IVA para o produto em referência foi de € 6,34.-
De referir que se exige e deverá exigir, clareza e correcção nos elementos constantes da documentação inerente às transacções efectuadas, evitando, desde logo, a menção a "lapsos" que só após as fiscalizações são detectados e a menções que permitem interpretações sem clareza e transparência.
Estando os produtos em referência expostos para venda com o preço de, respectivamente: € 8,69, € 3,39, concluiu-se que a arguida pôs à venda os produtos referidos, por um preço inferior ao de compra efectivo e consequentemente praticou as duas contraordenações que lhe são imputadas.
Analisado o elemento objectivo do tipo, analisemos o elemento subjectivo.---
Resultou da prova produzida que a arguida tinha conhecimento da norma legal supra referida que define a forma de cálculo de preço de compra efectivo dos produtos, que não obstante esse facto, quis e colocou à venda, de forma voluntária e consciente, os produtos em referência, contabilizando os descontos referidos não atendíveis.
Resulta assim da referida prova que a arguida agiu com dolo directo. --- “
Concorde ou não a recorrente com a validade argumentativa, o tribunal teve a preocupação, como era aliás seu dever, de indicar e detalhar (embora de forma minimalista) as razões que o levaram a considerar inaplicáveis ao caso aqueles provados descontos promocionais, razões essas radicadas na interpretação que fez da tipologia dos descontos legalmente admissíveis.
Saber dessa legalidade para cálculo do preço a considerar para se concluir ou não uma venda com prejuízo é a questão que a seguir enfrentaremos.
B)- Os descontos promocionais constantes das facturas eram de considerar dentro do plano legal, para cálculo do preço final de compra efectivo?
Explicou o tribunal que “ sobre o 1º produto vodka "Smirnoff Red o desconto constante da factura denominado "desconto promocional" - não pode ser tido em consideração, por dos elementos do contrato, não resultar que o mesmo seja aplicável a esta transacção em concreto, desde logo não sendo especificado, no acordo em apreço, quantidades, referindo aliás o representante da arguida ouvido, que o mesmo se aplica a todos os fornecimentos. A promoção tem de ser identificável no que respeita a quantidades, tal como o preceito legal exige. No que respeita aos valores referidos respeitantes ao acordo, os mesmos não são similares aos aplicados na transacção, referindo a arguida a existência de um lapso posteriormente corrigido através da emissão de uma nota de débito. No entanto, não é de considerar, em nosso entender essa nota de débito emitida, uma vez que a mesma se reporta a vários meses após a data da transacção e é desde logo posterior à data da fiscalização levada a cabo pela ASAE,- ( neste ponto da decisão nada temos que contrapor pois é matéria de facto e de, logo, de convicção, insusceptível de controlo pelo tribunal de recurso) (…) ; e sobre o 2º produto, _ Azeite 'Oliveira da Serra", 0,50l.- Pelas razões já referidas anteriormente no que respeita ao denominado "desconto promocional" também este desconto não pode ser considerado.
Importa assim concluir que o preço de compra efectivo + IVA para o produto em referência foi de € 6,34.-
De referir que se exige e deverá exigir, clareza e correcção nos elementos constantes da documentação inerente às transacções efectuadas, evitando, desde logo, a menção a "lapsos" que só após as fiscalizações são detectados e a menções que permitem interpretações sem clareza e transparência. (…)”
Não estamos de acordo com esta visão da integração jurídica efectuada.
Se é verdade que a mera remessa para a tipologia “dos acordos gerais” pode ser algo um pouco menos claro para a sua detalhada compreensão, já que não referem nestes quantidades específicas (mas já neles se alude a um período delimitado pela validade), ainda que se reconheça que eram relativos aos produtos especificados com preços limite e com referência às validades daqueles, também é certo que os preços estão referenciados aos produtos em causa e caracterizados nas próprias quantidades das facturas, sendo certo ainda que nunca em alguma medida se provou que tais acordos entre a recorrente e os seus fornecedores não tenham sido foram reais ou efectivamente celebrados, ainda que com a sobredita incompletude nos detalhes ou mesmo que a recorrente não pagou os produtos aos facturadores pelos preços ali indicados sujeitos àqueles descontos promocionais.
Outrossim, seria deveras interessante saber se as empresas vendedoras à recorrente o fizeram elas mesmo por preços inferiores aos valores de aquisição, por elas próprias, dos aludidos produtos (Vodka Smirnoff e azeite), numa prática de concorrência desleal e agressiva contra agentes económicos de menores recursos. Não se dispõe de tabelas ou estudos comparativos com outros mercados nacionais em matéria de preços e fornecedores dos dois tipos de produto em análise (vodka e azeite) pelo que seria completamente infundado, para não dizer mesmo precipitado, concluir que teria havido violação das regras de concorrência entre os vários agentes económicos e, daí, a violação do bem jurídico protegido pela norma.
A entidade fiscalizadora não pode limitar-se, no terreno inspectivo, à mera detecção de valores dos produtos nos termos em que o fez (comparação entre os valores de factura e aqueles acordos) e os tribunais de 1ª instância não deverão resumir-se a convicção baseada em operações de configuração da natureza e viabilidade dos descontos promocionais sem curar de saber minimamente ou de exigir se demonstrem eventuais discrepâncias de mercado com mais profundidade ou mesmo, ainda, de os afirmar de facto como acordos simulados, já que se trata, aqui, de uma realidade jurídica que visa, segundo a lei vigente, assegurar um elevado grau de proteção, essencialmente, dos produtores e agentes revendedores mais fragilizados e de menores recursos contra práticas concorrenciais de outros agentes e empresas de maior poderio económico e marketing mais agressivo, assentes em preços artificialmente mais baixos.
O DL 370/93 de 29 de Outubro dispõe no seu artº 3:
“1 – É proibido oferecer para venda ou vender um bem a um agente económico ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efectivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte.
2 – Entende-se por preço de compra efectivo o preço constante da factura de compra, após a dedução dos descontos directamente relacionados com a transacção em causa que se encontrem identificados na própria factura ou, por remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preços e que sejam determináveis no momento da respectiva emissão.
3 – Entende-se por descontos directamente relacionados com a transacção em causa os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos promocionais desde que identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar.”
Os descontos aqui em apreciação são descontos promocionais e de quantidade, classificação que é a constante dos documentos juntos que consubstanciam os contratos feitos com o fornecedor. Não basta, porém, que tal designação seja dada pelos contraentes. É preciso, com base na prova documental junta, aferir da sua efectiva natureza.
Antes de mais, há que considerar que todos os descontos aqui em causa estão minimamente identificados nos Acordos de Fornecimento e facturação específicos que a recorrente juntou com o recurso de impugnação para os quais as facturas remetem. O requisito que impõe que os descontos constem da factura encontra-se, pois, preenchido através da remissão que esta faz para os “descontos e outras contrapartidas decorrentes de todos os contratos e acordos celebrados entre as partes”, validamente aposta em todas as facturas em análise.
Tendo em conta que se trata de desconto de factura – referido no Acordo Geral – tal transforma-o num desconto de quantidade determinado quanto ao produto e quantidade facturados bem como ao período, ou seja, de imediato. As facturas contemplam produtos que se inserem nas gamas negociadas, pelo que nada impede a aceitação destes descontos para a formação do preço de compra efectivo.
Não há, efectivamente, necessidade de escalonamento para que os descontos possam ser considerados promocionais nas quantidades contratadas e que os acordos gerais de fornecimento devam ser necessariamente repetidos (e com facilidade o poderiam para se tornear a questão) caso a caso e não possam revestir uma abrangência dilatada no tempo ainda que com um limite difuso ou não concretizado, mas com referência a preços limite e a limites de validade dos próprios produtos, como acordos gerais que são. Importante é que não sejam simulados, sejam tradutíveis em facturação concreta e real, com referência a vendas de quantidades e se não prove que, em comparação com outros produtos de idêntica marca ou natureza também no mercado, não sejam vendidos a preços inferiores ao dito preço de aquisição (com prejuízo), haja ou não descontos válidos.
Deste modo, os descontos facturados foram legalmente admissíveis e deveriam ter sido considerados pela instância recorrida no cálculo do preço efectivo. Consequentemente, a imputada “ilicitude” de tais descontos não tem fundamento e, por via disso, não faz sentido afirmar a existência, sequer subjectivamente imputada, de duas contraordenações por comportamentos que não violaram a lei em vigor.
Em consequência, a recorrente tem de ser absolvida, caindo por terra, porquanto prejudicado fica o seu conhecimento, as demais questões colocadas em relação ao problema da medida das coimas e coima unitária.
Especificando agora com algum maior detalhe o caso do produto “Smirnoff” (já que quanto ao azeite não se detectou problema de contas relevante na aplicação dos descontos) sempre se dirá que as contas do tribunal não parecem de todo rigorosas, ainda que, mesmo assim, cheguemos a uma conclusão de venda sem prejuízo com aplicação dos ditos descontos promocionais, tendo em conta os preços referidos no acordo geral de fornecimento remitido (vide “preço de lista” de 7,90 € mas com máximo de 6,46 € garantido no dito acordo até 31 de Março de 2008)
A contraordenação cometida respeitaria a “venda abaixo do preço”.
Para tanto, ter-se-ia de calcular o preço pelo qual a arguida comprou cada garrafa - dando de barato as condições de compra ( 6,46 + IVA) - desconto financeiro.
Para calcular o IVA (21%) multiplicaremos 6,46 € x 1,21 €, o que perfaz 7,8166 €. Mesmo sem o desconto financeiro, o preço já era inferior ao da venda ao público e que foi provado ser de 8,69 €. Considerando, além disso, o desconto financeiro (1.067,71 €: 2160 garrafas= 0,4943 €) teremos apenas um preço de compra de 7,3223 € (7,8166-0,4943)
Assim, mesmo considerando um (menor) desconto promocional de apenas 1,44 € por garrafa, como diz a arguida (mesmo que isto não coincida com o valor de 3,871 € que a factura acaba por expressar (ou seja, resultado de um desconto de 8,361,36 € : 2160 garrafas) o preço de aquisição pela arguida é sempre inferior ao do valor de venda final ao consumidor.
Assim, com esta explicação no sentido do esclarecimento do erro em que na sentença, certamente por lapso, se lavrou, ao indicar ali que “o preço inicial de compra de uma garrafa de smirnoff foi de 9,56 e que sobre esse preço se impunha que fosse considerado ainda o IVA e o IEC,” o certo é, porém, que esse preço de 9,56 € já incluiria o preço base + IEC ( =7,90 € ) e IVA ( 1,66), restando concluir assim e que, dado o raciocínio que explicitámos , não houve venda alguma abaixo do prejuízo.
III- DECISÃO
3.1.- Pelo exposto, julga-se o recurso procedente e, revogando a decisão, absolve-se a recorrente das contraordenações imputadas.
Lisboa, 8 de Novembro de 2011
Relator: Agostinho Torres;
Adjunto: Luís Gominho – vencido
.
Declaração de voto:
Entendemos que a remissão para os contratos de fornecimento operada pelas facturas em apreço, não cumpre integralmente as condições previstas nos nºs2 e 3, do art.3, do Dec. Lei nº370/93, de 29/10, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº140/98, de 16/5, mormente no que se refere às quantidades, o que é notório no produto “Vodka Smirnoff”, em relação ao qual não se consegue conciliar os valores de “descontos promocionais” indicados.
Presidente da Secção: Nuno Gomes da Silva;
----------------------------------------------------------------------------------------
[1] vide Ac. STJ para fixação de jurisprudência 19.10.1995 publicado no DR, I-A Série de 28.12.95
[2] vide ,entre outros, o Ac STJ de 19.06.96, BMJ 458, págª 98 e o Ac STJ de 13.03.91, procº 416794, 3ª sec., tb citº em anot. ao artº 412º do CPP de Maia Gonçalves 12ª ed; e Germano Marques da Silva, Curso Procº Penal ,III, 2ª ed., págª 335; e ainda jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Acs. do STJ de 16-11-95, in BMJ 451/279 e de 31-01-96, in BMJ 453/338) e Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), bem como Simas Santos / Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 5ª ed., p. 74 e decisões ali referenciadas. |
