ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I. OBJECTO DO RECURSO E QUESTÕES A SOLUCIONAR.
No Tribunal da Comarca do Seixal, A intentou a presente Providência Tutelar Cível para Entrega Judicial da menor B , contra C e D alegando viver a menor, sua filha, em casa dos requeridos, casa com poucas condições de habitabilidade, tendo ela em contrário, condições para ter a menor consigo, uma vez que é porteira de profissão, podendo assegurar-lhe uma melhor educação.
Os requeridos contestaram a pretensão da requerente.
Prosseguiram os autos os seus trâmites, procedendo-se a audiência de discussão e julgamento e sendo depois proferida sentença, julgando a acção improcedente.
Inconformada com a decisão, veio a Requerente interpor recurso para este Tribunal da Relação, apresentando doutas alegações, com as seguintes CONCLUSÕES:
(…)
Pelo exposto e pelo que muito doutamente for suprido neste presente recurso deve ser dado provimento ao mesmo por provado e a menor ser imediatamente entregue a ora Apelante e ao julgardes assim venerandos Doutores Juízes Desembargadores estareis mais uma vez a fazer a vossa costumada Justiça.
Não houve contra-alegação.
Admitido o recurso na forma, com o efeito e no regime de subida devidos, subiram os autos a este Tribunal da Relação, sendo que nada obstando ao conhecimento da apelação, cumpre decidir.
A questão a resolver é a de saber se se justifica a entrega da menor à Apelante.
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II. FUNDAMENTOS DE FACTO.
Consideram-se provados os seguintes factos:
1. A menor B, nascida a 30 de Abril de 1991, é filha da requerente e de E, já falecido.
2. A requerente exerce actividade profissional como porteira.
3. Correu processo de entrega judicial de menores no 2° Juízo do Tribunal de Família e Menores de Setúbal.
4. Os requeridos vivem numa casa com boas condições de habitabilidade.
5. A menor recusa-se a ir viver com a mãe, pedindo o apoio dos requeridos.
6. As figuras de referência na afectividade, educação e sustento da menor, são o irmão e a cunhada.
7. A menor vive com o irmão desde momento não concretamente apurado e situado há mais de sete anos.
8. O irmão e a cunhada têm assegurado, ao logo dos anos a educação e sustento em sentido genérico, da menor (alimentação, vestuário, higiene e saúde).
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III. FUNDAMENTOS DE DIREITO.
Pede na acção a Apelante que a menor seja entregue aos seus cuidados, alegando viver a menor, sua filha, em casa dos requeridos, casa com poucas condições de habitabilidade, tendo ela em contrário, condições para ter a menor consigo, uma vez que é porteira de profissão, podendo assegurar-lhe uma melhor educação.
Não se suscita dúvida de que o poder paternal relativo à menor cabe, por força da lei (art. 1904º do Código Civil) à respectiva mãe, a ora Apelante, atendendo ao facto de seu marido e pai da menor haver falecido.
Sucede, todavia, que a mãe não tem vindo a exercer as funções inerentes ao poder paternal, pois que a menor, há mais de sete anos, tem estado aos cuidados dos requeridos (irmão e cunhada) e a mesma recusa-se a ir viver com a mãe, pedindo o apoio dos mesmos requeridos.
Acresce que as figuras de referência na afectividade, educação e sustento da menor Isabel, são o irmão e a cunhada, sendo que estes têm assegurado, ao logo dos anos a educação e sustento da menor, cuidando da sua alimentação, vestuário, higiene e saúde.
Além disso, os Apelados, estando disponíveis para ter consigo a menor, possuem condições de que a mãe não parece dispor, designadamente uma casa com boas condições de habitabilidade.
Do que decorre que a menor, por vontade sua, tem estado de facto confiada aos cuidados dos Apelados e aquela e estes desejam que esta situação se mantenha, o que também parece ser do inteiro interesse da mesma menor.
Sem prejuízo do exercício do poder paternal na parte não prejudicada, o art. 1907º/1 do CC prevê a possibilidade de o filho menor ser confiado a terceira pessoa, obviamente quando o interesse do mesmo menor o imponha.
No mesmo sentido e de modo mais explícito, estabelece o art. 180º/1 da OTM que o exercício do poder paternal será regulado de harmonia com os interesses do menor, podendo este, no que respeita ao seu destino, ser confiado à guarda de qualquer dos pais, de terceira pessoa ou de estabelecimento de educação ou de assistência.
E o n.º 4 do mesmo normativo reportando-se à eventualidade de o menor ser confiado a terceira pessoa, ou a estabelecimento de educação ou de assistência, prevê a atribuição do poder paternal a um dos progenitores na parte não abrangida pelos poderes e deveres para o adequado desempenho das funções da entidade a quem o menor for confiado.
Quer dizer: desde que o interesse do menor o reclame poderá este ser confiado aos cuidados de terceira pessoa, ainda que o menor possua algum dos progenitores em condições de lhe caber o exercício do poder paternal. O que importa é que se aconselhe a confiança do menor a pessoa diferente do progenitor. Sendo que o conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos suficientemente amplos de modo a abranger tudo o que envolva os legítimos anseios, realizações e necessidades daquele e nos mais variados aspectos: físico, intelectual, moral, religioso e social. E esse interesse tem de ser ponderado, casuisticamente, em face de uma análise concreta de todas as circunstâncias relevantes a conhecer do caminho indicado para a sua realização.
A solução da entrega do menor a terceira pessoa terá até de ser vista como uma exigência quando haja perigo para a segurança, saúde, formação moral e educação do menor, tal como previne o art. 1918º do CC, que também nessa situação, e até por maioria de razão, admite a entrega do menor a terceira pessoa, mesmo que aquele perigo não constitua fundamento para a inibição do exercício do poder paternal.
Ora, na situação da menor dos autos todas as circunstâncias aconselham que se mantenha a confiança daquela aos cuidados dos Apelados, como estes aceitam e a menor deseja.
Existe uma situação de facto, quanto ao desempenho do poder paternal em relação à menor, que no seu interesse importa ser mantido, para que os interesses da menor sejam devidamente acautelados.
E não será despiciendo acrescentar que não podendo, ou não querendo, os progenitores assumir a plenitude do exercício do poder paternal e a haver uma partilha em tal exercício, por regra, serão as pessoas mais próximas que estarão em melhores condições para suprirem as faltas ou omissões daqueles. É que, consciente da importância da família na formação e crescimento do menor, a nossa lei até consagra (no art. 1887º-A do CC) o direito de o menor se relacionar com os irmãos e ascendentes, reconhecendo-lhe, assim, direito ao conhecimento e à relação com uma família alargada, que se não confine à estrita ligação com os seus progenitores.
Como assinala Maria Clara Sottomayor, “a lei pretende tutelar a expressão de amor e de afecto entre os membros da família, a importância da ligação afectiva e do auxilio mútuo entre as gerações”[1].
E a lei não faz mais do que ir ao encontro das realidades da vida, já que não raros são os casos, por variadas razões, em que os avós são chamados a assumir as responsabilidades pelos netos e os irmãos mais velhos pelos mais novos, por serem os entes mais próximos e capazes para a sua custódia e auxílio no crescimento.
O caso dos autos parece espelhar tal situação, por não haver obstáculo legal à confiança da menor aos cuidados dos Apelados, antes se aconselhando tal confiança na perspectiva dos respeitáveis interesses daquela.
A Apelante alega que a menor não deve continuar de si separada invocando não existir nenhuma justificação legal, para tal situação persistir, mas, como vimos, não é assim.
Daí que as conclusões do recurso tenham de improceder, tanto mais que, no essencial, se baseiam em factos que não se encontram provados.
É certo que em face das normas que a Apelante invoca, em princípio, a menor deveria estar confiada à sua guarda, mas no caso o interesse da mesma aconselha outra solução, que passa por manter a sua entrega aos cuidados dos Apelados.
A sentença sindicada, ainda que fundamentada de forma sucinta, não merece qualquer censura, designadamente por não enfermar de nulidade por falta de fundamentação, tanto de facto como de direito.
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IV. DECISÃO:
Em conformidade com os fundamentos expostos, nega-se provimento à apelação e confirma-se a decisão recorrida.
Custas nas instâncias pela apelante.
Lisboa, 20 de Outubro de 2005.
FERNANDO PEREIRA RODRIGUES
FERNANDA ISABEL PEREIRA
MARIA MANUELA GOMES
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[1] in “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio”, pg. 119-120.
