Acordam na 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I - “Invicta S.P.A.”, sociedade comercial italiana, veio ao abrigo do disposto no art. 39 e segs. do Código da Propriedade Industrial interpor recurso do despacho de 05.11.2014 do Director do I.N.P.I. que concedeu o pedido de registo da marca nacional nº 531561 “Camelliainvicta”.
Alega ser titular do registo da marca internacional nº 1201001 “INVICTA”, ser o seu registo mais antigo, destinar-se a assinalar produtos idênticos na classe 16ª e 25ª, e existir entre ambas semelhanças que levarão à confusão dos consumidores. E que no caso, independentemente da intenção do respectivo titular, a co-existência no mercado de ambas as marcas, da recorrente e da recorrida, para assinalarem os mesmos produtos, permitiria a prática de actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços e o crédito da recorrente, em violação do disposto no art. 317 al. a) do Código da Propriedade Industrial.
Pede assim a revogação do despacho recorrido e a recusa do registo da marca nacional nº531561 “Cameliainvicta”, por violação dos arts. 239º, e) e 245º, 1, bem como o do art. 317 al. a), todos do CPI.
Cumprido o disposto no art. 40º do Código da Propriedade Industrial, foi remetido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial para apensação, o processo administrativo.
Citada a parte contrária nos termos do art. 44º do Código da Propriedade Industrial, nada veio dizer.
Foi proferida sentença que julgou o recurso improcedente e, consequentemente, confirmou a decisão proferida pelo INPI, que deferiu o pedido de registo da marca nacional nº 531561, concedendo-se, pois, protecção a esta marca.
II – É do assim decidido, que a “Invicta SPA” apela, tendo concluído as respectivas alegações nos seguintes termos:
a) A Sentença proferida aplicou, em singelo entendimento, erroneamente, regras de direito, mormente no que concerne à aplicação e interpretação dos artigos 1.º, 239.º n.º 1, 245.º n.º 1, alínea c) e 317.º, todos do CPI, pelo que as mesmas resultam violadas.
b) A douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo não merece qualquer reparo no que respeita à decisão de considerar verificado o requisito da prioridade da marca INVICTA da Apelante;
c) É também irrepreensível a douta Sentença ora posta em crise no que respeita a ter considerado verificado o requisito vertido na alínea b) do supra mencionado artigo, atenta a existência de manifesta identidade e afinidade entre os produtos assinalados pelas marcas sub judice, assinalando todos eles artigos de papelaria e produtos de vestuário, que com toda a lógica poderão ser atribuídos pelos consumidores à mesma origem empresarial, pelo que se destinam aos mesmos fins e têm exactamente o mesmo público-alvo.
d) È assim evidente a identidade e afinidade entre “Printed matter, including stationery articles, decalcomanias (transfers), bookmarkers, tickets, tag labels, cards, business cards, greetings cards, invitations, stickers, gift voucher, writing or drawing books, diaries, block note pads; (...)”, e “Articles of clothing, footwear, headgear; active wear, sportswear, namely trousers, sport suits, shorts; swimwear, (…) , Tshirts,
tank tops, bras, (...) plush shirts, polo shirts, nightshirts for men, T-shirts, undershirts” que a Apelante assinala e os produtos que a marca apelada visa assinalar, nomeadamente “artigos de papelaria; cartões postais” e “t-shirts”.
e) Quando se verifique do ponto de vista do consumidor médio, possibilidade de fácil indução em erro ou confusão, e risco de associação sobre a origem empresarial dos produtos, a função identificadora da marca fica esvaziada de conteúdo – que é o que se verifica no caso ora em apreço.
f) Como é salientado pela Doutrina e pela Jurisprudência, quanto maior for a identidade e afinidade entre as actividades prosseguidas pelos estabelecimentos em conflito, maior será o risco de confundibilidade entre os respectivos sinais distintivos (neste sentido Cfr. Oliveira Ascensão, parecer publicado em Col. Jur., ano XIII, t. 4, pág. 34 e Ac. S.T.J. de 12.03.1991 in B.M.J. 405, pág. 492 e no mesmo sentido ver o Ac. S.T.J. de 24.10.1994 no BPI 9-95).
g) Na verdade, tal como defendido na Sentença de que se recorre, terá de se ter em conta o consumidor abstracto do produto a que a marca se destina.
h) No que concerne à apreciação efectuada pelo Tribunal a quo relativamente à não verificação do terceiro requisito previsto na alínea c) do n.º 1 do art.º 245.º do CPI, não pode a Apelante conformar-se com a Sentença proferida.
i) Ora, para análise deste pressuposto do conceito de imitação deverão ser ponderados os seguintes critérios: -o confronto, no quotidiano, nunca ocorrerá simultaneamente entre os sinais em causa, mas antes entre a memória de um sinal e a presença de outro sinal; - a relevância da imagem de conjunto, mais do que pequenas dissemelhanças; - o critério do consumidor médio, assim se excluindo os peritos neste tipo de produtos; - a prevalência do primeiro elemento constitutivo da marca; - a prevalência do elemento nominativo da marca.
j) Pelo que da utilização de tais critérios não resulta outra conclusão que não seja a de que a marca da Apelada constitui uma imitação da marca registada da Apelante, sendo indispensável o exame atento ou o confronto entre os sinais para que seja possível que o consumidor distinga as mesmas.
k) Inversamente ao que na Douta Sentença se concluiu relativamente às marcas em confronto nos autos, da análise comparativa destas resulta que na sua globalidade, quer em termos fonéticos, quer em termos de grafia, estas apresentam semelhanças inegáveis de grau elevado, pelo que o consumidor médio facilmente poderá confundir os sinais CAMELLIAINVICTA e INVICTA, ou estabelecer ligações entre as origens empresariais, ligações estas que na realidade não existem.
l) A distinção das marcas terá de poder ser feita a partir de uma análise superficial, precisamente assumindo que o consumidor não tem as marcas lado a lado para as poder comparar.
m) Conforme resulta de vasta Jurisprudência Nacional e Internacional, duas marcas são consideradas semelhantes quando, do ponto de vista do público pertinente são pelo menos parcialmente idênticas no que se refere a um ou mais aspectos visuais, orais e conceptuais.
n) Na verdade, não deverão subsistir dúvidas que o elemento prevalecente e dominante nas marcas em confronto é a mesma expressão “INVICTA”.
o) Assim é irrelevante a inclusão da expressão de tamanho diminuto “PORTO” na marca apelada, por ser meramente indicativo da cidade em que se encontra a sede da Apelada, carecendo por isso de carácter distintivo e por a sua dimensão ser praticamente inexistente no conjunto do sinal. Tanto assim é que a própria Sentença se refere à marca apelada apenas como “CAMELLIAINVICTA”.
p) A expressão dominante e que terá maior realce aos olhos do consumidor é a expressão “INVICTA”, uma vez que assume maior destaque com o seu lettering numa fonte a negrito que a faz claramente sobressair face à expressão secundária CAMELLIA.
q) Por outro lado, de acordo com a jurisprudência dominante, numa marca figurativa contendo elementos figurativos e nominativos, o elemento dominante e o único que chamará mais a atenção do consumidor é o elemento nominativo visto ser o meio mais importante de identificação das marcas e tem um impacto maior no consumidor do que o elemento figurativo. Isto porque o público não tende a analisar os sinais e mais facilmente se refere a um sinal pelo seu elemento nominativo (ver decisão do Tribunal de primeira instância proferida em 18.02.2004 no processo T-10/03 Jean-Pierre Koubi v IHMI).
r) Na verdade, o único pormenor figurativo na marca apelada, a flor, não passa disso mesmo, um mero pormenor ornamentativo, o qual é claramente insuficiente para diferenciar as marcas em confronto, pois quem pretender referir-se à marca recorrida terá necessariamente que pronunciar “CAMELLIAINVICTA”.
s) Do predito resulta sem margem para dúvidas, que também neste tocante, não colhem os argumentos aduzidos pelo Digníssimo Tribunal a quo, não concordando a Apelante com o argumento de que o elemento desenhístico seja fortemente impressivo.
t) As melhores Doutrina e Jurisprudência são unânimes em sufragar que as marcas devem ser apreciadas em termos globais, no seu conjunto, ou seja, analisadas e encaradas no seu todo.
u) Na esteira da jurisprudência, duas marcas são consideradas semelhantes quando, do ponto de vista do público pertinente são pelo menos parcialmente idênticas no que se refere a um ou mais aspectos visuais, orais e conceptuais.
v) Existem inúmeras marcas que foram recusadas por reproduzirem uma expressão de marcas prioritárias.
w) Tem sido também entendimento da jurisprudência da UE, com a qual não podemos deixar de concordar que, quanto maior for a identidade dos produtos em causa, maior tem de ser a distância entre as marcas, de forma a excluir possibilidade de confusão, e veja-se que no caso em apreço os produtos assinalados são exatamente os mesmos.
x) A marca nacional n.º 531.561 CAMELLIAINVICTA não cumpre a função essencial a que se destina qualquer marca registada: a de servir para distinguir os produtos de uma empresa, dos de outras empresas, pelo que deverá ser recusado o seu registo, e a sua concessão possibilitará a ocorrência de situações de erro e confusão entre os produtos da Apelante e da Apelada, e entre as origens empresariais, o que ademais configura o ilícito da concorrência desleal previsto na alínea a) do artigo 317.º do CPI, impeditivo do registo nos termos do disposto no artigo 239.º, n.º 1, al. e) do mesmo Código.
y) Assim, estão verificados todos os pressupostos previstos no art.º 239.º, n.º 1 alíneas a) e e) do CPI para se poder considerar que existe neste caso imitação de marca bem como possibilidade de concorrência desleal (cfr. art.º 245.º n.º 1 e art.º 317.º do CPI), pelo que existe fundamento para a recusa da marca nacional n.º 531.561 CAMELLIAINVICTA que não merece a protecção que o Tribunal a quo lhe conferiu, por infringir a marca prioritária INVICTA da Apelante e também por ser contrária à lealdade da concorrência, pelo que deve a Douta Sentença ser revogada, e ser proferido Acórdão que recuse a concessão da Marca Nacional n.º 531.561 CAMELLIAINVICTA.
Não foram apresentadas contra alegações .
II – O tribunal da 1ª instância julgou como provados os seguintes factos face à prova s com relevância para a decisão:
1 – Por despacho datado de 19.11.2014, o Director da Direcção de Marcas e Patentes do Instituto Nacional da Propriedade Industrial no uso de subdelegação de competências do Conselho de Administração deferiu o pedido de registo da marca nacional nº 531561 “CAMELLIAINVICTA PORTO”, pedida em 06.06.2014 por Isabel Cristina da Cruz Neves Castro Freitas.
2 – A referida marca destina-se a assinalar, na classe 16ª da Classificação Internacional de Nice “artigos e papelaria; cartões postais” e, na classe 25ª “t-shirts”.
3 – É composta pela seguinte forma,
4 – A recorrente é titular do registo de marca internacional nº 1201001 “INVICTA”, Registada em 13/12/2013.
5 – E destinada a assinalar, entre outros produtos das classes 16ª e 25ª; Classe 16ª, “Printed matter, including stationery articles, decalcomanias (transfers), bookmarkers, tickets, tag labels, cards, business cards, greetings cards, invitations, stickers, gift voucher, writing or drawing books, diaries, block note pads; posters, calendars, photographs; printed publications, books, periodicals, manuals and handbooks, magazines, newspapers, newsletters, catalogues, brochures and pamphlets; articles for the correspondence, including writing papers and envelopes; sets of stationery material, articles and instruments for writing and drawing, namely pens, ball-point pens, fountain pens, felt-tip markers, permanent markers, highlighters, markers for underlining, rollerball pens, fine tip pens; pencils, chalk, crayons, cases for pens and for drawing, daily and weekly planners, ring covers, folders for drawing, loose-leaf binders, gift wrapping paper, shopping bags of paper, plastic materials for packaging”; Classe 25ª, “Articles of clothing, footwear, headgear; active wear, sportswear, namely trousers, sport suits, shorts; swimwear, bathing suits, bikinis, slips, swimsuit shorts, swimming caps; pareos, bras, ponchos; underwear, namely bodies, boxers, T-shirts, tank tops, bras, culottes, leotards, shorts, slips, thongs; leather wear and lounge wear; bathrobes, nightdresses, pajamas; apparel of any design and nature made from fabrics of any nature, namely, pants, trousers, work clothing and work overalls, jeans, shorts, jackets, coats, waistcoats, overcoats, raincoats, hosiery, knitwear, sweaters, cardigans, fleece tops and bottoms, jumpers, twin sets, woven shirts; dresses, training and track suits, bodies, shirts, plush shirts, polo shirts, nightshirts for men, T-shirts, undershirts, cut and sew tops, dresses, skirts, trousers-skirts, gowns; socks; dressing gowns; bands; balaclavas, scarves, silk scarves, neck and face masks (bands); gloves and mittens, ski gloves; headwear, namely hats, caps, bandanas, basques, visors, wrist bands; belts and ties; footwear, shoes, dress shoes, sneakers, boots, chaps, sandals, slippers, sport and athletic shoes, studded shoes, mountaineering shoes; ski boots and trekking boots, gaiters, heeled shoes, bands for protecting face and ear from cold”.
IV – A questão a apreciar no presente recurso é a de saber se há fundamento para a recusa da marca da apelada, porque à luz do art 245º/1 do Código da Propriedade Industrial (CPI) se verifique imitação pela marca da mesma, “Camellia Invicta Porto”, da marca da apelante, “Invicta”; ou porque, nos termos do art 239º/1 al e) do CPI, se mostre possível o reconhecimento de que a apelada, requerente dessa marca, pretende através dela fazer concorrência desleal, criando confusão com os produtos a que se refere a marca da apelante, ou de que essa confusão se mostra possível independentemente da sua intenção.
Dispõe o referido art 245º/1:
«1- A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente: a) A marca registada tiver prioridade; b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto».
A imitação ou a usurpação de marca é fundamento de recusa do registo, como resulta do disposto no art 239º/1 al a) do mesmo Código, que preceitua:
«Constitui ainda fundamento de recusa do registo de marca a reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor, ou que compreenda o risco de associação com a marca registada».
Como o assinala Couto Gonçalves [1] passou a fazer parte do conceito de imitação, sob o impulso da DM – Primeira Directiva do Conselho de 21/12//988 que harmonizou as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas, n.º 891104/CEE, in JO n.º L 40/l de 11/2//989 o “risco de associação” – como resulta do texto das transcritas normas - em face do qual a doutrina dominante tem distinguido no conceito de “associação”, a verificada em sentido amplo e a que se verifica em sentido restrito, este «para as situações típicas em que haja o risco do público consumidor confundir a origem dos produtos ou serviços», aquele, «para as situações atípicas em que o público consumidor, reconhecendo a diferente origem dos produtos ou serviços, incorra no risco de pensar existir uma qualquer relação de tipo jurídico, económico ou comercial entre as diferentes origens».
Explicitando o autor em causa que, «o risco de associação é recortado juridicamente como uma modalidade de risco de confusão», o que implica que o risco de associação não seja uma nova figura, «mas apenas uma perspectiva de abordagem mais ampla do mesmo e único fenómeno de imitação de marca sujeito às mesmas limitações legais, incluindo o requisito da identidade ou afinidade dos produtos ou serviços».
Mostra-se indiscutível que a marca da recorrente tem prioridade sobre a marca cujo deferimento de registo a mesma põe em crise, prioridade que surge como fundamental num sistema que privilegia o registo como atributivo do exclusivo da marca.
Também o requisito da afinidade/identidade de produtos que uma e outra se destinam a assinalar, se configura verificável e indiscutível, porque uma assinala, e a outra se propõe assinalar, produtos nas classes 16ª e 25ª.
È relativamente à semelhança entre as marcas em confronto que se verifica a existência de pontos de vista contrários, aí se centrando a questão objecto do recurso.
Para determinar se a semelhança entre os sinais constitui imitação é costume fazer uso de alguns critérios que Couto Gonçalves identifica do seguinte modo [2]:
«O primeiro é o de se dever apreciar as marcas no seu conjunto, só se devendo recorrer à dissecação analítica por justificada necessidade (v.g., no caso de não resultar dessa visão unitária um resultado claro). A razão de ser deste critério está no facto de ser a imagem de conjunto aquela que, normalmente, sensibiliza mais o consumidor não se devendo pressupor que este tenha condições de efectuar um exame comparativo e contextual dos sinais entre si.
O segundo é o da irrelevância, no conjunto da apreciação das marcas, das suas componentes genérica ou descritiva. O facto de se assemelharem, unicamente, com relação aos sinais genéricos ou descritivos não é determinante.
O terceiro é o de, nas marcas complexas, se dever privilegiar, sempre que possível, o elemento dominante. Note-se que não há contradição entre este e o primeiro critério. É no respeito da visão unitária e não espartilhada da marca que se retira a prevalência de um dos seus elementos».
Referindo, ainda a respeito da comparação das marcas, e, muito explicativamente, Carlos Olavo[3]:
«A comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter do outro».
«(…) Da constatação de que a comparação não é simultânea, mas sucessiva, decorrem importantes corolários.
Se dois sinais são comparados um perante o outro, são as diferenças que ressaltam.
Mas quando dois sinais são vistos sucessivamente, é a memória do primeiro que existe quando o segundo aparece, pelo que, nesse momento, apenas as semelhanças ressaltam.
A imitação deve, pois, ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem as marcas em cotejo, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada ou separadamente.
Por isso, é por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas».
Fornecendo ainda este autor como auxiliares da apreciação em causa:
«Os elementos fonéticos são mais idóneos para perdurar na memória do público do que os elementos gráficos ou figurativos».
Esclarecendo mais adiante, no tocante às marcas complexas [4]: «A doutrina e a jurisprudência, nacionais e estrangeiras, são pacíficas em considerar que as marcas hão-de ser contempladas numa visão de conjunto, sendo irrelevantes os respectivos elementos não distintivos. De facto, para haver imitação, não é necessária a semelhança entre todos os elementos da marca. O que conta sobretudo é a impressão do conjunto, pois é ela que sensibiliza o público consumidor; relevam pouco os pormenores, isoladamente considerados, que diferenciam os sinais. No caso de, na composição da marca, figurarem elementos com eficácia distintiva e outros que a não possuem, o risco de confusão deve reportar-se àqueles, tanto mais que o titular não goza do exclusivo da utilização dos elementos genéricos que componham a sua marca, como preceitua o art 223º/2».
Munidos destas noções, vejamos o caso concreto.
A marca da recorrente é nominativa, compreendendo apenas o vocábulo “Invicta”, escrito em letras maiscúlas, regulares.
A marca da recorrida é mista, sendo composta, não só por elementos nominativos – “CAMELLIA INVICTA PORTO” - mas também figurativos, sendo encimada pelo desenho estilizado de uma camélia, constando em plano imediatamente inferior as palavras “CAMELLIAINVICTA”, pegadas, escritas em letras diferentes, sobressaindo “invicta” que se apresenta a negrito, seguindo-se num plano inferior o desenho estilizado de uma ponte, desenho este que compreende na sua parte circular, a palavra “porto”.
É indiscutível o denominador comum em ambas as marcas de “INVICTA”.
E por isso importa saber, à luz dos critérios atrás referidos se, em função da imagem de conjunto de uma e outra das marcas, elas são ou não confundíveis, ou associáveis, em sentido restrito ou amplo, pelo consumidor normal dos produtos em causa, devendo valorar-se essa confundibilidade em função «da semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem uma e outra das marcas e não pelas diferenças que possam oferecer os diversos pormenores considerados isolada ou separadamente».
Ora, é manifesto que a visão do conjunto de uma e outra marca é distinta- o conjunto gráfico da marca recorrida implica visualmente pelo seu maior volume gráfico e pela componente desenhística uma impressão de imediato diferente.
Se é verdade que de um modo geral, os elementos fonéticos se mostram mais idóneos para perdurar na memória do público do que os elementos gráficos ou figurativos, na situação da marca recorrida a circunstância de se somar o desenho da flor – desenho este que sugere precisamente uma camélia – ao vocábulo “caméllia” como primeiro elemento nominativo da marca, torna dominante nesta marca este vocábulo, e não INVICTA, (pese embora seja este que se apresenta a negrito) determinando a manifesta prevalência de “CAMELLIA” sobre “INVICTA”.
A sonoridade de uma e outra marca é igualmente distinta.
Há que concluir, pois, no sentido de que o vocábulo INVICTA- que só na marca recorrida se mostra claramente associado à cidade do Porto em função da componente desenhistica, pois que na marca da apelante se limitará ao seu sentido comum de “indomável”, “invencível” - não resultará protegido a favor da apelada de forma isolada, mas sempre associado a outros elementos gráfico-figurativos, oferendo o conjunto manifesta distintividade relativamente à marca da apelante.
Do que se conclui que o consumidor dos serviços que as marcas em confronto se destinam a assinalar, mesmo não tendo à vista de forma simultânea ambas as marcas, mas confrontando-se com elas de forma sucessiva, muito dificilmente confundirá as marcas em cotejo.
A intuição sintética, da diferença entre as marcas, que o consumidor apreende de imediato, implica, por outro lado, que dificilmente associe a marca da apelante à da recorrida, atribuindo os produtos assinalados por esta, àquela, não sendo levado a supor a existência de relações comerciais, económicas ou de organização entre as sociedades prestadoras de uns e outros produtos.
Donde se pode concluir que o confronto entre o conjunto de uma e outra das marcas não torna a marca da recorrida hábil a suscitar uma associação comercial de origem empresarial com a marca da apelante.
Do que resulta que à luz do referido art 245º/1 CPI não pode falar-se de imitação de marcas, não procedendo assim o pretendido fundamento de recusa de registo.
Nos termos do art 239º/1 al e) do CPI constitui – também - fundamento de recusa do registo de marca, «o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou de que esta é possível independentemente da sua intenção».
A concorrência desleal surge definida no art 317º/1 do mesmo diploma ao estabelecer que «constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica», nomeadamente - e na tipologia de actos desleais são esses que nos interessam na situação dos autos - «os (actos) susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue» (nº 1 al a)).
Como o refere Couto Gonçalves [5] estão em causa na norma do art 239º/1 al e) duas situações, «a contrariedade objectiva intencional e a contrariedade objectiva não intencional às normas da concorrência desleal».
Este autor esclarece que neste domínio não está em questão «apreciar a prática de um acto consumado de concorrência desleal», mas que a «concorrência desleal surge aqui numa acepção diferente, como uma situação de “desconformidade objectiva” numa perspectiva preventiva», acrescentando «procurar-se prevenir a atribuição de um direito privativo a um concorrente que, de modo intencional ou não, desencadeia ou pode desencadear com o seu pedido uma situação objectivamnete desleal (um acto contrário às normas e usos honestos de qualquer actividade económica)», fazendo ainda notar que «normalmente tratar-se-á de uma situação potencial de concorrência desleal por confusão com os produtos ou serviços de outro concorrente ...».
Adverte esse autor que estes actos de confusão «nada têm a ver com a confusão entre marcas»: é que, «para haver confusão entre marcas seria necessário que a marca do eventual concorrente lesado se encontrasse validamente registada e protegida no quadro do direito de marcas e que se verificassem os requisitos e só estes, previstos no art 245º/1».
No mesmo sentido explicita Carlos Olavo [6] estar em causa na concorrência desleal «a confusão entre actividades económicas e em especial a confusão entre elementos em que tais actividades se concretizam, a saber, a identidade dos empresários em causa, seus estabelecimentos, seus produtos ou serviços, e não já confusão entre sinais distintivos». Consistindo o risco de confusão «em apresentar os produtos ou serviços de maneira tal que leve o consumidor a atribuir esses produtos ou serviços a um concorrente», estabelecendo-se «risco de confusão em sentido restrito quando o consumidor médio não distingue as actividades de uma e outra empresa, e em sentido amplo quando o consumidor médio, distinguindo as actividades das empresas em causa, as associa indevidamente».
Do que se veio de dizer resulta que os actos de confusão, como actos desleais, têm que se registar entre os produtos/serviços (os estabelecimentos, as empresas ..) e não já entre as marcas.
O que implica que não possa deixar de se colocar a questão, neste tipo de situações, do concurso entre as normas da concorrência desleal e as da propriedade industrial, tudo indicando que aquelas não oferecem neste contexto autonomia, na medida em que a concorrência desleal se mostra logo excluída antecedente e exclusivamente em função da aplicação destas normas.
Para que tal não aconteça – isto é, para que a concorrência desleal através de actos de confusão constitua fundamento autónomo da recusa do registo - é forçoso que o recorrente recorra a fundamentos fácticos mais amplos do que os estritamente necessários para a aplicabilidade das normas da propriedade industrial. Só nessas circunstâncias e em função desses factos é que fará sentido invocar subsidiariamente este autónomo fundamento de recusa de registo de marca.
Quando tal não suceda – como acontece na generalidade das situações dos processos em análise – não se vê como aqueles factos possam lograr subsunção às referidas normas dos arts 239º/1 al e) e 317º/1 al a), pois, ou se conclui em função das normas de propriedade industrial pela imitação das marcas e se recusa o registo, nenhum interesse passando a ter a existência ou não de concorrência desleal ou, como sucede nestes autos, se conclui pela admissão do registo da marca impugnada, por se ter entendido não haver risco de associação desta marca com a origem empresarial da anterior e, sem outros factos, não há como sustentar a concorrência desleal.
É que, se não se regista essa associação, o consumidor não poderá ser levado a atribuir os produtos à mesma fonte produtiva (estabelecimento ou sociedade) ou a pensar que existem relações comerciais, económicas ou de organização entre as empresas que produzem ou comercializam os produtos ou serviços, pelo que não se poderá verificar o desvio e aproveitamento de clientela que em última analise a proibição de concorrência desleal visa impedir.
Deste modo, inexistindo fundamento para a recusa da marca nacional n.º 531.561 CAMELLIAINVICTAPORTO, porque não infringe a marca prioritária INVICTA da Apelante e não se mostra contrária à lealdade da concorrência, improcede inteiramente a apelação, impondo-se manter a sentença recorrida.
V - Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida, não recusando o registo da marca nacional nº 531561
Custas pela apelante.
Lisboa, 17 de Dezembro de 2015
Maria Teresa Albuquerque
José Maria Sousa Pinto
Jorge Vilaça
__________________________________________
[1] - «Manual de Direito Industrial», 2005, 234.
[2] - «Direito das Marcas», Almedina, 2003, p. 233; «Manual de Direito Industrial»
[3] - Obra citada, p 101
[4] - Obra citada, p 109
[5] - Obra citada, p 259
[6] - Obra citada, p 274/275
