| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa,
Relatório
No âmbito do Inquérito com o nº 2743/23.1T9PDL que corre termos no Juízo de Instrução Criminal de Ponta Delgada, do Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, vem o Ministério Público interpor recurso do despacho do Mmo. Juiz de Instrução que julgou inválida a apreensão do telemóvel ao arguido e proibida a prova daí resultante e, consequentemente, determinou a eliminação da correspondente cópia que, em momento posterior, terá sido realizada para suporte autónomo.
Para tanto, formula as conclusões que se transcrevem:
1. O telemóvel do Arguido foi apreendido a ...-...-2025 para extracção e apreensão do seu conteúdo e foi mantida a apreensão daquele equipamento após a realização dessa diligência probatória, pese embora o despacho judicial que autorizava a apreensão do conteúdo circunscrever que o telemóvel deveria ser devolvido de imediato, após aquela extracção, ao Arguido.
2. O Juiz de Instrução Criminal decidiu, em 8-5-2025, que a realização e manutenção daquela apreensão, por violar o teor do seu despacho de autorização de buscas e extracção de conteúdo, seria uma prova proibida, nula, ordenando a destruição do conteúdo extraído, após trânsito daquele despacho.
3. Todavia, a manutenção daquela apreensão não é subsumível a qualquer proibição de prova (art. 126.º do CPP), por não estar em causa a violação de qualquer direito constitucionalmente garantido, nem ter ocorrido a compressão ou violação de qualquer direito, liberdade ou garantia do Arguido, casos que fundamentam a disciplina da proibição de prova.
4. Terá sido desrespeitada uma regra criada pelo Juiz a quo, no seu despacho, sem base legal, segundo a qual apenas se poderia manter a realizar e manter apreensão do telemóvel em caso de justificada impossibilidade de imediata extracção do seu conteúdo e devolução do equipamento.
5. No entanto, não é possível extrair/apreender conteúdo de um telemóvel, sem pelo menos momentaneamente, aquele equipamento estar apreendido, seria uma impossibilidade lógica e fáctica.
6. Essa regra, criada pelo Juiz a quo, tem natureza procedimental, processual ou prática, e visa operacionalizar as diligências de prova judicialmente deferidas, em nada contendendo com os direitos liberdades e garantias do Arguido, nem com o núcleo fundamental da diligência de apreensão do conteúdo do telemóvel, motivos pelos quais, cremos, inexiste qualquer proibição de prova.
7. Em razão do exposto, a desconformidade apontada e usada pelo Meritíssimo Juiz a quo para fundamentar uma produção de prova integra, no modesto entendimento do Ministério Público, outrossim, uma irregularidade processual, já sanada, com a oportuna devolução do telemóvel ao Arguido (art. 123.º n.ºs 1 e 2 do CPP).
8. A decisão judicial da qual decorremos viola o disposto nos arts. 126.º n.º 3, 174.º, 178.º, 269.º do CPP e 32.º n.º 8 da CRP, interpretando erradamente aqueles preceitos, subsumindo erradamente os factos ao direito, devendo ser revogada e substituída por outra que se pronuncie pela validade da apreensão em causa, determinando a junção ao inquérito do conteúdo do telemóvel do Arguido, nos termos 17.º da Lei 109/2009 de 15-9 e arts. 179.º e 269.º n.º 1 do art. 269.º n.º 1 al. d) do CPP, conforme oportunamente promovemos no inquérito.
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Não houve contra-alegações.
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O Mmo. Juiz recorrido sustentou o seu despacho nos seguintes termos:
Parece decorrer do recurso interposto pelo Ministério Público que é legalmente permitido proceder a apreensões, no âmbito da busca domiciliária, fora dos moldes autorizados pelo JIC (o Digno recorrente reconhece que a apreensão do telemóvel não observou integralmente o despacho de 30.03.2025). Mas não pode ser! Se o despacho de autorização de realização de busca domiciliária condiciona a apreensão do telemóvel a razões práticas e não ultrapassáveis que não permitem a apreensão de dados, preferencialmente, por cópia para suporte(s) autónomo(s) – critério este com arrimo no disposto no art. 16º/ 7 da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro, e não “uma regra criada pelo Juiz a quo, no seu despacho, sem base legal” (e que, noto, jamais anteriormente fora nos autos sindicada pelo Ministério Público) – a correspondente violação não se cinge a uma mera irregularidade: breve, foi apreendido aquilo que, salvo a verificação de determinadas circunstâncias, não foi autorizado. Sustento na íntegra, a decisão recorrida.
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Nesta Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer onde refere que:
O despacho recorrido extrai da omissão no auto da autoridade policial da justificação para a não apreensão do telemóvel na forma preferencialmente indicada (mas sim prevista em alternativa, verificadas as supostas razões práticas), a conclusão da invalidade dessa mesma apreensão.
Dúvida plausível se pode colocar, em concreto, quanto a saber se tais razões práticas ou técnicas de operacionalidade efectivamente se verificaram ou não. Se a falta está no acto ou no auto. Dir-se-á mesmo que a falta de evidência não significa a evidência do contrário. Certo que o auto relativo a um acto de processo encerra em si a presunção de que o mesmo ocorreu pela forma descrita. Mas não é menos verdade que pode ser rectificado de modo a corrigir a desconformidade encontrada (cfr. artigo 100º do CPP).
O recurso vem pontualmente fundamentado e suportando o entendimento contrário de que a manutenção da apreensão do telemóvel não é subsumível a qualquer proibição de prova, antes se reconduzindo a mera irregularidade processual, nos termos dos artigos 118º /1 e 2 e 123º do CPP.
Verifica-se-que no caso em apreço a busca domiciliária foi realizada a coberto de autorização da autoridade competente, ou seja: do Juiz de Instrução, sem que se evidencie substancialmente violação da lei, seja por consideração do artigo 126º /3 do CPP, seja por consideração do artigo 32º /8 da Constituição da República (ainda que com texto ligeiramente diferente), em cuja estrita correlação aquele normativo se encontra.
Quer pela natureza dos valores e bem jurídicos tutelados, quer pela dimensão da hipotética intromissão na vida privada, entende-se que o despacho recorrido sobrevaloriza uma desconformidade entre o procedimento adoptado pelo OPC no auto elaborado, atribuindo um efeito não previsto na norma legal.
Fica por demonstrar que meras razões de operacionalidade circunstanciais legitimem uma intromissão na vida privada fosse o alcance da norma constante do artigo 126º /3 do CPP (e do artigo 32º /8 da CRP). Tal desconformidade situa-se segundo cremos e salvo melhor opinião, num patamar bem diverso do previsto nas referidas disposições, legal e constitucional.
Ora, o artigo 118º /1, do CPP dispõe que: “A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei. 2 - Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular. 3 - As disposições do presente título não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova.”. Assim, acompanha-se o entendimento do magistrado do Ministério Público na primeira instância, de que o despacho recorrido, por erro de interpretação, infringe o disposto nos supramencionados artigos 126º /3, 174º e 178º do CPP e 32º /8 da CRP.
Pelo exposto, afigura-se-nos que, merecendo o recurso provimento, deverá ser revogado o despacho recorrido e substituído por outro que se pronuncie pela validade da apreensão em causa, determinando a junção ao inquérito do conteúdo do telemóvel do arguido conforme em tempo promovido no inquérito.
Efectuado o exame preliminar, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
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Fundamentação
A decisão recorrida (proferida em 8.05.2025) é a seguinte:
A busca é um meio de obtenção de prova em processo penal e está vocacionada para a apreensão de determinados bens relacionados com o(s) crime(s) sob investigação e/ ou que possam servir como meio de prova [arts. 174º/ 1 e 178º/ 1, ambos do Código de Processo Penal (CPP)].
A busca domiciliária, porque atentatória de direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, carece sempre de autorização pelo Juiz de Instrução Criminal (arts. 269º/ c) do CPP).
No caso dos autos, a busca domiciliária realizada em ........2025 foi precedida de despacho de autorização, por mim proferido, que, ponderando os interesses em causa, delimitou o conjunto de bens materiais e imateriais a apreender, abrangendo os dados eletrónicos (despacho de 31.03.2025/ refª 59110731).
Consta do cit. despacho, para além do mais, que «(…) A apreensão dos dados eletrónicos será feita, preferencialmente, por cópia para suporte(s) autónomo(s). Só se por razões práticas e não ultrapassáveis de outro modo tiverem de ser apreendidos os próprios equipamentos ou suportes onde estão instalados os sistemas (ex: telemóvel, computador ou outro dispositivo eletrónico), dever-se-á proceder, logo que possível, à sua cópia para suporte(s) autónomo(s), seguida de imediata devolução daqueles (…)», o que não foi sindicado pelo Ministério Público.
Significa isto, pois, que a apreensão dos dados eletrónicos devia ter sido feita por cópia para suporte(s) autónomo(s); e, somente nesta impossibilidade, por razões práticas e não ultrapassáveis de outro modo, podia ser feita – portanto, excecionalmente – a apreensão de equipamentos, mormente o telemóvel, onde se localizassem.
Em suma, a apreensão do telemóvel mostrava-se condicionada à impossibilidade de apreensão dos dados eletrónicos por cópia para suporte(s) autónomo(s).
Todavia, nada consta do auto de busca e apreensão quanto à justificação da apreensão do telemóvel - ou seja, a razão prática e não ultrapassável de outro modo subjacente à apreensão do equipamento - como alternativa à apreensão, em primeira linha, dos dados eletrónicos por cópia para suporte(s) autónomo(s) (cfr. fls. 224-225).
Deste modo, a apreensão do telemóvel não observou as condições determinadas pelo cit. despacho, ou seja, foi além daquilo que se mostrava autorizado (art. 178º/ 3 do CPP).
Como tal, a apreensão do telemóvel, desassociada de justificação, não se mostra autorizada.
E, não estando autorizada, não pode ser válida, padecendo, pois, do vício de proibição de prova (art. 126º/ 3 do CPP).
Em face do exposto, julgo inválida a apreensão do telemóvel e proibida a prova daí resultante, e, consequentemente, determino a eliminação da correspondente cópia que, em momento posterior, terá sido realizada para suporte autónomo, após o trânsito em julgado deste despacho.
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Apreciando…
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.
Em causa está saber se a apreensão de um equipamento efectuada em termos que não obedeceu escrupulosamente ao fixado no despacho que ordenou a busca, determina que o seu conteúdo constitua prova proibida.
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Compulsados os autos, verifica-se que em 31.03.2025, o Mmo. JIC tinha proferido o seguinte despacho:
(…) Nos presentes autos em que se investiga a prática de crimes de falsificação ou contrafação de documento, p. e p. pelo art. 256º/ 1/ a), b) e e), de denúncia caluniosa, p. e p. pelo art. 365º/ 1 e 2 do CP e de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução, p. e p. pelo art. 360º/ 1 do CP, sem prejuízo de outra qualificação jurídica que possa resultar da investigação, existem indícios de que o denunciado AA, ..., tem apresentado denúncias falsas, desde 2021, junto do ..., em número total superior a cem, visando a responsabilidade criminal e/ ou disciplinar de elementos dessa Guarda, ora fazendo-o anonimamente através de várias contas de e-mail, ora identificando-se expressamente, abrangendo contudo, por vezes, documentação que alega ter-lhe sido entregue anonimamente, e, por outras vezes, documentação da ... ilegitimamente conservada em seu poder, e, por outras vezes, documentação fabricada e sem correspondência com a realidade, documentos estes aos quais amiúde se referiu em depoimentos prestados na qualidade de testemunha.
Num tal quadro, acompanho o entendimento do Ministério Público da forte probabilidade de o suspeito manter consigo não só tal panóplia de documentação, mas também comunicações em formato físico e eletrónico relativa a todas essas denúncias e demais elementos correlacionados. E estas, em formato digital, estarão acessíveis em suportes informáticos (incluindo contas de correio eletrónico virtuais). Tudo se mostra relevante para melhor apurar os factos indiciados, importando, por tal, apreender. É também de presumir que tais meios informáticos, porque de utilização pessoal, se encontrarão na residência do denunciado.
Assim sendo, mostra-se plenamente fundamentada e justificada a requerida busca domiciliária, o que determino, nos termos e ao abrigo do disposto nos arts. 174º/ 2/ 3 e 4, 178º/ 1 e 3 e 269º/ 1/ c), todos do Código de Processo Penal, com referência à Tv. …, ponta Delgada, pelo prazo máximo de 30 (tinta) dias, com observância das formalidades a que aludem os arts. 176º e 177º/ 1, ambos do mesmo Código, a ser realizada pela Polícia Judiciária.
A apreensão dos dados eletrónicos será feita, preferencialmente, por cópia para suporte(s) autónomo(s). Só se por razões práticas e não ultrapassáveis de outro modo tiverem de ser apreendidos os próprios equipamentos ou suportes onde estão instalados os sistemas (ex: telemóvel, computador ou outro dispositivo eletrónico), dever-se-á proceder, logo que possível, à sua cópia para suporte(s) autónomo(s), seguida de imediata devolução daqueles [art. 16º/ 7 a) e b) da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro (Lei do cibercrime)].
A pesquisa informática deverá ser realizada no decurso das buscas. Somente na impossibilidade de conhecimento, no momento das diligências, pelo OPC, de toda a relevante correspondência e/ou registos de comunicações eletrónicas de natureza semelhante, deverá ter lugar a “cópia cega” dos dados e/ ou da(s) conta(s) para suporte(s) autónomo(s) que, oportunamente, ser-me-á(ão) presente.
De qualquer modo, todos os dados concernentes à apreensão de mensagens de correio eletrónico (incluindo aquelas que sustentam as denúncias apresentadas por esta via) ou registos de comunicações de natureza semelhante que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, oportunamente ser-me-ão presentes a fim do conhecimento e determinação, em concreto, do que, daquele universo, efetivamente ficará apreendido, tudo nos termos e ao abrigo do disposto nos art. 178º/ 1 e 261º/ 1/ d), ambos do Código de Processo Penal, e nos arts. 11º/ c), 16º/ 7 a) e b) e 8 e 17º (com remissão para o art. 179º do CPP), todos da Lei do cibercrime.
Passe os mandados de busca e apreensão em conformidade com o exposto e devolva os autos ao DIAP.
A busca ordenada foi realizada em ........2025, por inspectores da PJ (especialistas da Polícia Científica), constando do respectivo auto que foram «apenas alvo de extração para suporte digital autónomo, a conta de correio eletrónico com o endereço ..., após pesquisa informática levada a cabo no computador Desktop do ora buscado, da marca ... e com o número de série “...”, que se encontrava no escritório do 1º andar da residência. Foi ainda alvo de apreensão o telemóvel do ora buscado (que se encontrava na sua posse) – marca ..., modelo ... (refª 23129RN51X), com o IMEI nº .../50 (do SIM 2, com nº desconhecido, da rede ...) – com o número de série .... Consigna-se a título de registo, que o PIN de desbloqueio do aduzido equipamento é o: “...”»
Em 23.04.2025, o Digno Magistrado do MP proferiu o seguinte despacho:
I – Valido a constituição de AA como Arguido por existirem suspeitas da prática de crime – art. 58.º n.º 1 al. a), 3 e 4 do CPP.
Comunique ao OPC e ao Arguido a presente validação.
II – Requisite e junte CRC e print do SIMP.
III - Solicite ao OPC que, em 48h, informe se, para o apuramento da verdade material e realização de eventuais perícias, se mostra (ou não) necessária e por quanto tempo a manutenção da apreensão dos equipamentos do Arguido. DN.
IV - As apreensões realizadas foram levadas a cabo em cumprimento de mandado judicial de busca, validamente emitido, que considero válida ao abrigo do disposto no art. 178.º n.º 6 do CPP e, no que se refere ao seu teor e às pesquisas e cópias realizadas, do teor dos equipamentos e da conta de correio electrónico, promovo a apreensão de todos aqueles dados informáticos por se afigurar útil e de interesse para a reunião da prova dos factos denunciados nos termos e para o efeito do disposto nos arts. 11.º n.º 1 al. a) e b), 15.º, 16.º n.º 3 e 17.º da Lei 109/200.9 de 15-9 e art. 269.º n.º 1 al. f) do CPP– art. 178.º n.º 6 do CPP.
Quanto às mensagens e/ou comunicações de natureza semelhante, que eventualmente possam ter sido encontradas na sequência da pesquisa realizada, promovo a sua apreensão por se afigurar útil e de interesse para a reunião da prova dos factos denunciados – art- art. 17.º da Lei 109/2009 de 15-9 e arts. 179.º e 269.º n.º 1 do art. 269.º n.º 1 al. d) do CPP.
Remeta ao Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal, para apreciação e decisão da nossa promoção acima, bem como da reclamação de fls. 287, que lhe é dirigida.
(…) VI – Fls. 286: informe o Arguido de que após resposta do OPC quanto à necessidade de manutenção de apreensão se irá ponderar a pretensão de restituição do telemóvel.
Em 29.04.2025 o Mmo. JIC proferiu o seguinte despacho:
Atento o ora requerido pelo Ministério Público, designo o próximo dia 6 de maio de 2025, às 10:00h., neste Juízo, para a abertura do(s) suporte(s) de armazenamento relativo à conta de endereço eletrónico ...”, em ordem ao conhecimento dos dados extraídos e apreensão daqueles que configurem “mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante (…) que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova”, sendo apenas estes, e não outros, que incumbe ao JIC autorizar a apreensão (art. 17º da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro).
(…)
Conforme determinei no despacho de autorização de busca domiciliária de 31.03.2025, a apreensão dos dados eletrónicos devia ter sido feita, preferencialmente, por cópia para suporte(s) autónomo(s). Não sendo possível por razões práticas e não ultrapassáveis de outro modo, foi autorizada – portanto, verificadas estas condições – a apreensão de equipamentos, mormente o telemóvel.
Todavia, nada consta do auto de busca e apreensão quanto à justificação da apreensão do telemóvel - ou seja, a razão prática e não ultrapassável de outro modo subjacente à apreensão do equipamento - como alternativa à apreensão, em primeira linha, dos dados eletrónicos por cópia para suporte(s) autónomo(s).
Deste modo, afigura-se-me que a apreensão do telemóvel não terá observado as condições determinadas.
Assim sendo, por ora, notifique o Ministério Público para se pronunciar, querendo, acerca da validade da apreensão do telemóvel.
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Sem prejuízo da decisão que vier a ser proferida a respeito da validade da apreensão do telemóvel, desde já determino a correspondente restituição ao arguido no prazo máximo de 24h., ou seja, até às 11:25h. do dia ........2025, a ser concretizada pelo OPC.
Em ........2025 o telemóvel apreendido ao arguido foi-lhe restituído.
Em 5.05.2025, o Digno Magistrado do MP proferiu o seguinte despacho:
I – Fls. 286, 287, 290 e 295: o telemóvel foi já devolvido ao Arguido, nada mais havendo a apreciar neste tocante.
No que se refere à validade da apreensão já nos pronunciámos no ponto IV do despacho anterior. No que se refere a uma eventual invalidade da apreensão, que o Arguido genericamente subsume a irregularidades e nulidades, não lhe assiste razão. Vigora no nosso processo penal, no que tange às nulidades processuais, um Princípio de Tipicidade (art. 118.º n.º 1 do CPP), isto é, eventuais desconformidades ou inobservâncias de actos processuais com a lei apenas poderão originar as nulidades previstas nos arts. 119.º e 120.º do CPP, o que não é, manifestamente, o caso. Poderia, ainda assim, o acto processual, não sendo nulo, padecer de irregularidade (era. 118.º n.º 2 do CPP). No caso concreto, não vislumbro qualquer irregularidade, nem a lei comina tal consequência. E, se existisse tal irregularidade, o que apenas admito por hipótese de raciocínio, a mesma teria já sido sanada com a entrega do telemóvel ao Arguido (art. 123.º n.º 2 do CPP). Nenhuma formalidade legal foi omitida, sendo a emissão dos mandados de busca e todos os termos que se lhe seguiram legalmente válidos.
(…)
Foi então proferido o despacho recorrido.
Em causa está a apreensão de um telemóvel durante uma busca domiciliária devidamente autorizada pelo Mmo. JIC.
Analisado o despacho que autorizou a busca, verifica-se que ali se determinou que “A apreensão dos dados eletrónicos será feita, preferencialmente, por cópia para suporte(s) autónomo(s). Só se por razões práticas e não ultrapassáveis de outro modo tiverem de ser apreendidos os próprios equipamentos ou suportes onde estão instalados os sistemas (ex: telemóvel, computador ou outro dispositivo eletrónico), dever-se-á proceder, logo que possível, à sua cópia para suporte(s) autónomo(s), seguida de imediata devolução daqueles [art. 16º/ 7 a) e b) da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro (Lei do cibercrime)]. A pesquisa informática deverá ser realizada no decurso das buscas. Somente na impossibilidade de conhecimento, no momento das diligências, pelo OPC, de toda a relevante correspondência e/ou registos de comunicações eletrónicas de natureza semelhante, deverá ter lugar a “cópia cega” dos dados e/ ou da(s) conta(s) para suporte(s) autónomo(s) que, oportunamente, ser-me-á(ão) presente. (…) Passe os mandados de busca e apreensão em conformidade com o exposto (…).”
No cumprimento dos ditos mandados de busca, e conforme consta do respectivo auto de busca e apreensão, foi “apenas alvo de extração para suporte digital autónomo, a conta de correio eletrónico com o endereço ..., após pesquisa informática levada a cabo no computador Desktop do ora buscado (…). Foi ainda alvo de apreensão o telemóvel do ora buscado (que se encontrava na sua posse) – marca ..., modelo ...”. Do auto não consta porque é que, relativamente ao telemóvel, não foi o seu conteúdo alvo de extracção para suporte digital autónomo.
As apreensões foram validadas pelo Digno Magistrado do MP que, no que se referiu ao teor e às pesquisas e cópias realizadas dos equipamentos e da conta de correio electrónico, promoveu a apreensão de todos aqueles dados informáticos por se afigurar útil e de interesse para a reunião da prova dos factos denunciados e, quanto às mensagens e/ou comunicações de natureza semelhante, que eventualmente possam ter sido encontradas na sequência da pesquisa realizada, promoveu também a sua apreensão por se afigurar útil e de interesse para a reunião da prova dos factos denunciados.
Foi então que o Mmo. JIC, após designar dia e hora para a abertura do(s) suporte(s) de armazenamento relativo à conta de endereço eletrónico ...” (em ordem ao conhecimento dos dados extraídos e apreensão daqueles que configurem mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, exarou que: “Conforme determinei no despacho de autorização de busca domiciliária de 31.03.2025, a apreensão dos dados eletrónicos devia ter sido feita, preferencialmente, por cópia para suporte(s) autónomo(s). Não sendo possível por razões práticas e não ultrapassáveis de outro modo, foi autorizada – portanto, verificadas estas condições – a apreensão de equipamentos, mormente o telemóvel. Todavia, nada consta do auto de busca e apreensão quanto à justificação da apreensão do telemóvel - ou seja, a razão prática e não ultrapassável de outro modo subjacente à apreensão do equipamento - como alternativa à apreensão, em primeira linha, dos dados eletrónicos por cópia para suporte(s) autónomo(s). Deste modo, afigura-se-me que a apreensão do telemóvel não terá observado as condições determinadas. Assim sendo, por ora, notifique o Ministério Público para se pronunciar, querendo, acerca da validade da apreensão do telemóvel.”
O Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se no sentido de não ter ocorrido qualquer nulidade ou sequer irregularidade, por nenhuma formalidade legal ter sido omitida, sendo a emissão dos mandados de busca e todos os termos que se lhe seguiram legalmente válidos.
Considera o Mmo. JIC, no despacho recorrido, que autorizou a realização de busca domiciliária delimitando o conjunto de bens materiais e imateriais a apreender, abrangendo os dados eletrónicos, mas que a apreensão do telemóvel estava condicionada à impossibilidade de apreensão dos dados eletrónicos por cópia para suporte autónomo, uma vez que do despacho que autorizou a busca constava que “A apreensão dos dados eletrónicos será feita, preferencialmente, por cópia para suporte(s) autónomo(s). Só se por razões práticas e não ultrapassáveis de outro modo tiverem de ser apreendidos os próprios equipamentos ou suportes onde estão instalados os sistemas (ex: telemóvel, computador ou outro dispositivo eletrónico), dever-se-á proceder, logo que possível, à sua cópia para suporte(s) autónomo(s), seguida de imediata devolução daqueles (…)”.
Conclui o despacho recorrido que nada consta do auto de busca e apreensão quanto à justificação da apreensão do telemóvel – ou seja, a razão prática e não ultrapassável de outro modo subjacente à apreensão do equipamento – o que demonstra que a apreensão do telemóvel foi além daquilo que se mostrava autorizado (art. 178º/ 3 do CPP) e não estando autorizada, não pode ser válida, padecendo do vício de proibição de prova (art. 126º/ 3 do CPP). Em consequência foi julgada inválida a apreensão do telemóvel e proibida a prova daí resultante, ficando determinada a eliminação da correspondente cópia que, em momento posterior, terá sido realizada para suporte autónomo.
A primeira coisa que cumpre fixar é que a apreensão do telemóvel foi julgada válida por despacho do MP ao abrigo do disposto no art. 178º, nº 6 do Cód. Proc. Penal.
A pesquisa e a apreensão da generalidade de dados informáticos depende apenas de autorização do Ministério Público, como resulta claro do disposto nos arts. 15º e 16º da Lei 109/2009, de 15.09 (Lei do Cibercrime), onde especificamente se remete, quanto à pesquisa, para as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo Penal (art. 15º, nº 6) e, quanto às apreensões, que devem ser validadas por autoridade judiciária, para as regras de competência fixadas no Código de Processo Penal.
Tão só quanto à apreensão de correio electrónico e dados de comunicações é reservada a competência judicial (art. 17º da Lei do Cibercrime).
A segunda coisa a fixar é que não é pelo facto de não ter ficado lavrado no auto de busca e apreensão a justificação para a apreensão do telemóvel – ou seja, a tal razão prática e não ultrapassável de outro modo subjacente à apreensão do equipamento – que se pode dizer que a apreensão não foi justificada (pergunta a fazer aos operacionais da PJ que procederam à busca domiciliária).
Afirma o Mmo. JIC que que a apreensão do telemóvel foi além daquilo que se mostrava autorizado, invocando em abono da sua decisão o disposto no nº 3 do art. 178º do Cód. Proc. Penal, que estipula que “as apreensões são autorizadas, ordenadas ou validadas por despacho da autoridade judiciária”.
Ora a apreensão do telemóvel mostra-se validada pela autoridade judiciária que tinha legitimidade para tal e a apreensão dos dados electrónicos mostra-se autorizada pelo Juiz de Instrução, não tendo havido qualquer violação ao disposto no nº 3 do art. 178º do Cód. Proc. Penal.
O que pode eventualmente ter acontecido (carecendo de prova) é não ter sido cumprida a determinação do Mmo. JIC de que a apreensão dos dados electrónicos devia ser feita, preferencialmente, por cópia para suporte autónomo, só sendo apreendidos os equipamentos ou suportes onde estão instalados os sistemas se por razões práticas e não ultrapassáveis não pudesse ser efectuada a referida cópia dos dados electrónicos.
Todavia, a eventual inobservância desta regra de procedimento, que o Mmo. JIC determinou que fosse cumprida na apreensão dos dados electrónicos, não é cominada na Lei com qualquer nulidade.
O nº 7 do art. 16º da 109/2009 de 15.09 (Lei do Cibercrime) prevê expressamente que “A apreensão de dados informáticos, consoante seja mais adequado e proporcional, tendo em conta os interesses do caso concreto, pode, nomeadamente, revestir as formas seguintes: a) Apreensão do suporte onde está instalado o sistema ou apreensão do suporte onde estão armazenados os dados informáticos, bem como dos dispositivos necessários à respectiva leitura; b) Realização de uma cópia dos dados, em suporte autónomo, que será junto ao processo; c) Preservação, por meios tecnológicos, da integridade dos dados, sem realização de cópia nem remoção dos mesmos; ou d) Eliminação não reversível ou bloqueio do acesso aos dados”.
Ou seja, é legalmente permitida a apreensão do suporte onde está instalado o sistema ou apreensão do suporte onde estão armazenados os dados informáticos, bem como dos dispositivos necessários à respectiva leitura. O mesmo é dizer que não foi violado qualquer preceito legal.
Pelo que não se pode falar da existência de qualquer nulidade ou, sequer, irregularidade, já que ambas pressupõem a violação de um preceito processual legal. É o que resulta do disposto no art. 118º do Cód. Proc. Penal, onde se prevê que “a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei” (nº 1) e “nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular” (nº 2).
Mas ressalva o nº 3 do mesmo art. 118º que “as disposições do presente título não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova” – e o despacho recorrido defende que a apreensão do telemóvel, não estando autorizada, não pode ser válida, padecendo do vício de proibição de prova (art. 126º/ 3 do CPP).
Já demonstrámos que a apreensão do telemóvel é válida e foi validada pela autoridade judiciária competente.
E a dita apreensão, ainda que condicionada pelo Mmo. JIC à verificação de determinado condicionalismo (eventualmente não verificado) não acarreta qualquer nulidade ou irregularidade.
Pelo que a prova obtida (ou a obter) em resultado da recolha de dados obtida através do telemóvel apreendido é perfeitamente válida.
Ao contrário do que afirma o despacho recorrido, não existe qualquer vício de proibição de prova (nos termos do nº 3 do art. 126º do Cód. Proc. Penal) em resultado da invalidade (que já vimos não existir) da apreensão do telemóvel, não fazendo sentido a eliminação – por isso – da correspondente cópia que, em momento posterior, terá sido realizada para suporte autónomo.
Efectivamente, quanto à proibição de prova, dispõe o nº 3 do art. 126º do Cód. Proc. Penal (sob a epígrafe “Métodos proibidos de prova”) que: “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”.
Esta norma decorre ainda do consagrado no nº 8 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa, que estabelece que “são nulas todas as provas obtidas mediante (…) abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”.
Porém, secundando Santos Cabral (Código de Processo Penal Comentado, 3ª edição revista, p. 393), entendemos que “não merece aplauso o entendimento de alguns autores no sentido de que, para além das provas proibidas por intrínseca ilegitimidade objectiva, teríamos as provas proibidas por ilegitimidade procedimental.
Neste entendimento assim sucederia se o caminho não foi correcto e se, no processo concreto de restrição dos direitos fundamentais, não foram observados todos os requisitos – ainda que aparentemente de carácter formal – constitucionalmente imprescindíveis à legitimidade da intervenção.
Na verdade, uma coisa é a autorização judicial, que corporiza a ultrapassagem de um direito constitucionalmente assegurado em função de outros interesses igualmente legítimos e outra, totalmente distinta, é o incumprimento de regras formais, ou procedimentais, em relação a uma autorização já concedida. Aqui não está em causa nenhum dos pressupostos que informaram o juízo de proporcionalidade formulado pelo juiz ao conceder a respectiva autorização judicial para “quebra” de uma garantia constitucional, mas única e simplesmente uma regra procedimental que visa conformar a forma como aquela autorização judicial se concretiza processualmente, ou seja, uma regra de produção de prova”.
Em igual sentido, o Acórdão do STJ de 26.09.2007 (Proc. 07P1890) defende, como consta do respectivo sumário: “existe uma diferença qualitativa entre a intercepção efectuada à revelia de qualquer autorização legal e a que, autorizada nos termos legais, não obedeceu aos requisitos a que alude o art. 187.º do CPP. Nesta hipótese o meio de prova foi autorizado, e está concretamente delimitado em termos de alvo, prazo e forma de concretização, e, se os pressupostos de autorização judicial forem violados, estamos em face de uma patologia relativa a uma regra de produção de prova e não a uma situação de utilização de um meio proibido de prova (art. 126.º, n.º 3, do CPP). V - Acentua Costa Andrade (invocando Gossel, in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, págs. 85 e ss.) que as proibições de prova são «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objecto do processo». Mais do que a modalidade do seu enunciado, o que define proibição de prova é a prescrição de um limite à descoberta da verdade. Normalmente formulada como proibição, a proibição de prova pode igualmente ser ditada através de uma imposição e, mesmo, de uma permissão. VI - Diferentemente, as regras de produção da prova (cf., v.g., o art. 341.º do CPP) visam apenas disciplinar o procedimento exterior da realização da prova na diversidade dos seus meios e métodos, não determinando a sua violação a reafirmação contrafáctica através da proibição de valoração. As regras de produção da prova configuram, na caracterização de Figueiredo Dias, «meras prescrições ordenativas de produção da prova, cuja violação não poderia acarretar a proibição de valorar como prova (...) mas unicamente a eventual responsabilidade (disciplinar, interna) do seu autor». Umas vezes pré-ordenadas à maximização da verdade material (como forma de assegurar a solvabilidade técnico-científica do meio de prova em causa), as regras de produção da prova podem igualmente ser ditadas para obviar ao sacrifício desnecessário e desproporcionado de determinados bens jurídicos”.
Também Pedro Soares de Albergaria (Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, tomo II, 3ª edição, p. 63) refere que “a lei regula de modo mais ou menos minucioso os termos da intromissão (…) esta enunciação, porém, não resolve o problema prático-normativo que se coloca ao intérprete, ficando por saber se qualquer desvio aos procedimentos que regulam as ditas intromissões se há de levar à conta de proibição de prova: é o problema da delimitação das proibições de prova diante das meras regras processuais probatórias, delimitação que, se não nos equivocamos, é condição da própria determinação da “extensão interna” (Manuel da Costa Andrade, 2009, p.121) das proibições de prova. A distinção é mais fácil de enunciar do que de concretizar logo porque “toda a regra processual probatória contém, na medida em que ordena um determinado procedimento, a proibição de proceder de outro modo” e também porque, segundo a mesma autorizada doutrina, a introdução em 2007, no nº 3, do inciso “não podendo ser utilizadas” significará que o legislador quis ampliar a mancha das proibições à custa das regras processuais probatórias (cf. Jorge de Figueiredo Dias, 2016, p. 6 e 8). Independentemente da inarredável fronteira cinzenta, cremos que a pedra de toque das (verdadeiras) proibições de prova, merecedoras da sanção da proibição de valoração (nº 3), no confronto com as (meras) regras processuais, cuja sanção se há de determinar algures entre as irregularidades e nulidades (arts. 118º e ss) estará em que aquelas só se poderão afirmar lá onde ocorra “compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional” (João Conde Correia, 2006, p. 189; Idem, comentários ao art. 118º)”.
Cientes de que, no caso concreto não ocorreu uma “compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional”, não tendo sido violada, sequer, uma regra legal procedimental relativa à realização da prova (a determinar a existência de nulidade ou irregularidade), resta concluir que não foi violado o disposto no nº 3 do art. 126º do Cód. Proc. Penal.
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Decisão
Pelo exposto, acordam em julgar procedente o recurso e revogam a decisão recorrida, que será substituída por outra que, aceitando a validade da apreensão em causa, determine a junção ao inquérito do conteúdo do telemóvel do arguido.
Sem custas.
Lisboa, 4.11.2025
(processado e revisto pela relatora)
Alda Tomé Casimiro
Ester Pacheco dos Santos
João Ferreira |
