| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
O Tribunal Judicial de Oeiras proferiu acórdão decidindo indeferir o pedido de aplicação de regime penal mais favorável suscitado pelos arguidos A..., B... e C..., mantendo-se, nos exactos termos, as suas condenações.
Inconformado, o arguido B... interpôs recurso do acórdão, formulando as seguintes conclusões:
“ Da questão prévia da competência do Tribunal da Relação para conhecer do presente recurso
Face ao exposto, e pelas razões supra expostas, visto o recurso do arguido ser subordinado só a matéria de direito e estando essas questões directamente relacionadas com os crimes em que o arguido foi condenado a penas de prisão inferiores a 5 anos, conforme a doutrina e a jurisprudência já citadas, entende o mesmo que o seu recurso deverá ser interposto directamente para o TRL, nos termos dos arts. 427° e 428° do CPP, por ser este o tribunal que tem a competência material para decidir do mesmo, o que para os devidos efeitos desde já se requer.
- Concurso Aparente
Em conclusão, e pelas razões supra referidas sobre esta matéria, as quais aqui damos por reproduzidas, para efeitos do art. 412°, n° 2, al s. a) e b), do CPP, podemos afirmar que o douto acórdão recorrido violou os arts. 256°, 217º e 218 quando conjugados com os arts. 30° e 77°, todos eles do CP, com a interpretação que fez destes normativos no sentido de que há concurso real e efectivo entre os crimes de falsificação de documento e de burla, ainda que o 1º tenha sido cometido única e exclusivamente com a intenção de preparar, executar, encobrir ou facilitar o segundo, dado que ambos os crimes protegem bens jurídicos distintos, quando na realidade se o crime de falsificação de documento for cometido exclusivamente para as já aludidas intenções torna-se parte constitutiva (elemento) do próprio crime de burla, esgotando-se aí a sua danosidade social e ficando assim em concurso aparente com o crime fim (burla).
Ou seja o concurso de crimes é aparente sempre que a prática desses crimes for dominada pelo mesmo e único sentido de ilicitude e haja unidade dos concretos ilícitos praticados ainda que esses crimes em concurso possam proteger bens jurídicos distintos.
Ainda para efeitos do art. 412°; n° 2, al) c, do CPP, podemos afirmar que nos casos em apreço há concurso aparente entre os crimes de burla qualificada (1 dos quais na forma tentada) e os respectivos crimes de falsificação de documentos que lhe estão subjacentes.
Assim sendo, nos termos dos arts. 256°, 217° e 218°, conjugados com os arts. 30° e 77°, todos eles do CP, deverá o arguido ser condenado apenas em 7 crimes de burla qualificada (um dos quais na forma tentada) devendo considerar-se nestes os ilícitos excedentes em termos de medida da pena, devendo assim o arguido ser absolvido de todos os crimes de falsificação de documento em que foi condenado.
Ainda para efeitos do art. 412°, n° 2, als. a) e b), do CPP, podemos afirmar que o tribunal recorrido violou o art. 445°, n° 3, do CPP, com a interpretação que fez deste normativo; ao ignorar, na fundamentação do acórdão recorrido que desde que foi fixado o acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n° 8/2000 já houve uma alteração ao CP e também que o arguido juntou aos autos o acórdão do TRL de 29/6/210, processo 4395/03.6TDLSB Ll-5, no qual se fundamenta a existência de 7 novos dados que impõem a ultrapassagem do aludido acórdão do STJ, dando-se assim cumprimento ao disposto no nº 3 do já aludido normativo. Assim sendo, deveria o tribunal recorrido ter considerado que o recorrente fundamentou a sua divergência, face ao aludido acórdão 8/2000 do STJ, que em face dessa divergência foram apontados 7 dados novos que contrariam esse acórdão, dados esses que caso o tribunal não aceitasse deveriam ter sido afastados por este de forma clara e devidamente fundamentada nos termos dos arts. 374, n° 2, do CPP e 205°, n° 1 da CRP, o que na prática nunca sucedeu limitando-se o tribunal a dizer que não há dados novos que permitam contrariar ou afastar o acórdão 8/2000 do STJ.
Finalmente e ainda para efeitos do art. 412°, n° 2, als. a) e b) podemos afirmar que a divergência entre a decisão do acórdão recorrido e a decisão do acórdão do TRL supra referido provoca uma desigualdade perante a lei, já que pelo mesmo tipo de factos ilícitos num processo os arguidos acabam condenados em 2 crimes e no outro num só crime. São assim prejudicados os arguidos condenados nestes autos face aos arguidos condenados no douto acórdão do TRL supra referido o que para os devidos efeitos constitui uma desigualdade perante a lei e como tal viola o disposto no art. 13° da CRP e torna o acórdão recorrido inconstitucional por força do disposto no art. 204° da CRP, o que para os devidos efeitos desde já se refere com todas as legais consequências dai advenientes.
Penas de multa
Assim, e pelas razões supra referidas sobre esta matéria, as quais aqui damos por reproduzidas, para efeitos do art. 412°, n° 2, als. a) e b), do CPP, podemos dizer que o tribunal recorrido violou os arts. 43º, n° 1 e 77°, ambos do CP, com a interpretação que fez destas normas conjugadas, de que o disposto no art. 43º, nº 1 só se podia aplicar em momento posterior ao previsto no art. 77º, quando na prática tendo sido o arguido condenado nas penas parcelares de 1 ano de prisão por tentativa de burla e 7 meses de prisão por posse de arma de defesa ilegal, sendo esses crimes todos eles puníveis com penas alternativas de prisão ou multa, nada obsta a que tendo o arguido sido condenado em cada um desses crimes em pena de prisão o tribunal possa, nos termos do art. 43°, n° 1, substituir cada uma dessas penas por multa, tendo em vista as necessidades preventivas aplicáveis a cada 1 desses crimes em concreto e que após esse procedimento essas penas possam ser todas cumuladas com as restantes penas de prisão aplicadas no acórdão ao arguido, dando assim origem a 1 pena única de natureza diversa nos termos do art. 77° n° 3.
Assim, ainda para efeitos do art. 412°, n° 2, al. c), do CPP, podemos dizer que, no nosso entendimento, face ao juízo de prognose favorável e pelas circunstâncias já aduzidas na nossa motivação, as penas parcelares de 1 ano por tentativa de burla e de 7 meses por posse de arma de defesa ilegal, aplicadas ao arguido deverão nos termos do art. 43°, n° 1, do CP, ser substituídas por multas e posteriormente cumuladas com as restantes penas de prisão nos termos do art. 77°, n° 3, do CP o que para os devidos efeitos desde já se requer.
- Cúmulo Jurídico/Nova Pena
Pelas razões supra expostas, nos números 52° a 62° da presente motivação, as quais aqui damos por inteiramente reproduzidas para todos os efeitos legais, deverá a nova pena única, a aplicar ao recorrente, quedar-se pelos 5 anos de prisão. Suspensa, contudo, na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova”.
Também o C... veio interpor recurso do acórdão, concluindo do seguinte modo:
“ 1° Por factos ocorridos no último trimestre de 2003, foi o arguido, ora recorrente, julgado e condenado nos presentes autos, por acórdão de 24-03-2006, transitado em julgado, pela prática de 1 crime de associação criminosa na pena de 2 anos de prisão; 6 crimes de falsificação de documento agravado, cada um deles na forma continuada (artigo 256°, nº1, al.a) e c) e nº3 do CP) na pena de 15 meses de prisão por cada; 1 crime de falsificação de documento na forma continuada (artigo 256°, nº1, al.a) e c) do CP) na pena de 9 meses de prisão; 6 crimes de burla qualificada (artigo 217, nº1 e 218°, nº1, al.a) do CP) nas penas parcelares de 3 anos de prisão por dois dos crimes, 2 anos e 9 meses de prisão por dois dos crimes, 2 anos e 6 meses de prisão por um dos crimes e 15 meses de prisão por um dos crimes; 1 crime de burla qualificada na forma tentada (artigo 217°, nº1 e 218°, nº2 do CP) na pena de 9 meses de prisão, tendo sido condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.
2° Encontrando-se o arguido preso e ainda em cumprimento de pena à ordem dos presentes autos, veio o arguido, ora recorrente, requerer abertura de audiência, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 371°-A do CPP, com vista a que lhe fosse aplicado o regime penal mais favorável decorrente das alterações introduzidas pela Lei 59/07 de 04-09-2007, do qual resulta dever ser absolvido dos crimes de falsificação pelos quais foi condenado, por se mostrarem em concurso aparente com os crimes de burla pelos quais vinha acusado e que foi efectivamente condenado.
3° Isto porque, existe jurisprudência e doutrina, actualmente mais fortalecida pela nova redacção do nº1, do artigo 256° do CP, em que se afirma que, no caso da conduta do agente preencher as previsões destes dois crimes (falsificação como crime-meio e burla como crime-fim) verifica-se um concurso aparente, consumindo o crime de burla, o crime de falsificação de documentos
4° O arguido, ora recorrente, firmou a sua pretensão, no facto de face à nova redacção da lei penal, existir concurso aparente entre os crimes de falsificação de documento praticados pelo arguido e os crimes de burla por que foi igualmente condenado, já que os primeiros foram praticados com o único fim de burlar os ofendidos.
5° No entanto, o acórdão do qual se recorre considera a fls.11 que o legislador na nova redacção do nº1 do artigo 256°, veio consagrar um alargamento de um dos pressupostos do tipo, atinente ao fim ou à motivação do agente, acrescentando que também pratica o crime de falsificação quem, lançando mão de uma das acções de falsificação previstas nas alíneas a) e f) do normativo, o faz com vista a preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime.
6° Entendendo o Colectivo de Juízes do Tribunal Judicial da Comarca de Oeiras, que a nova redacção do artigo 256°, nº1, não afasta directa ou indirectamente a jurisprudência firmada no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ de 19- 02-92 e Assento do STJ n° 8/2000, sendo que no seu entender, "(...) veio exactamente consagrar a posição firmada no aludido Assento, ao prever que pratica o crime de falsificação de documento quem falsificar ou usar documento falso com o único propósito de preparar, ou facilitar, ou executar ou encobrir outro crime, assim como pratica, em concurso real, o crime fim."
7° Na realidade, tanto a doutrina como a jurisprudência consideram que actualmente existem 7 novos dados que impõem a ultrapassagem da fixação de jurisprudência dos acórdãos do STJ quanto ao concurso de crimes de falsificação e de burla, quando aquele é utilizado exclusivamente para conseguir o crime de burla conforme se verifica pela leitura de vários acórdãos dos vários Tribunais da Relação, nomeadamente no acórdão da Relação de Lisboa de 28/06/2010, acórdão da Relação de Coimbra de 23/03/2011 e igualmente do Tribunal da Relação do Porto.
8° Aliás, o próprio acórdão assim o refere, (que a falsificação foi apenas um crime-meio), de fls. 10 e 11, onde se pode ler:"(...) sabiam os arguidos também que a documentação que utilizaram (cópia do balancete mensal e do balancete mensal acumulado respeitante a Setembro de 2003, o modelo 22 de IRC e a declaração anual de informação contabilística e fiscal respeitante ao ano de exercício de 2002, reconhecimentos de assinaturas) não era verdadeira".
9° (...) que a finalidade dos contratos e demais documentação apresentada pelos arguidos às respectivas vendedoras e financiadoras, e concretamente as livranças e os cheques (...) era adequada a produzir um engano ou a induzir em erro aqueles a quem foram entregues, fazendo crer que tal documentação tinha sido subscrita pelos respectivos titulares(...)", a fls. 76 e 77.
10° Acresce que no caso em que o arguido foi acusado de burla sem recurso à utilização de qualquer documentação falsificada, o mesmo veio a ser absolvido, por se entender que a sua conduta não preenchia nenhum tipo de ilícito criminal, tratando-se apenas de matéria de natureza estritamente civil, acórdão de 24-03-2006, fls. 81, 82, 83.
11° Face aos factos dados como provados, os crimes de falsificação cometidos pelo arguido foram o meio com que cometeu o crime de burla. E apenas com o fim de cometer o crime de burla é que falsificou (e usou) os documentos, não tendo estes servido para mais nenhum efeito, o que vem de encontra ao pensamento da actual doutrina e jurisprudência.
12° Ora, este crime meio, nestas circunstâncias, não deve ser punido em concurso efectivo com o crime fim.
13° O crime meio deve servir apenas de factor de agravação da pena dentro da moldura com que deva ser punido o crime de burla, com o qual está em concurso aparente. A punição autónoma do crime de falsificação, representa uma dupla valoração dos factos, ora como factos integradores do crime de burla, ora como factos integradores do crime de falsificação, o que é constitucionalmente inadmissível.
14° É bem verdade que os acórdãos de uniformização de jurisprudência, nomeadamente o Assento 8/2000 de 04-01-2000, referem que, no caso de concurso entre os crimes de burla e de falsificação de documento, verifica-se um concurso real, já que os bens jurídicos tutelados são diferentes.
15° No entanto, existe jurisprudência e doutrina, actualmente mais fortalecida pela nova redacção do nº1, do artigo 256° do CP, em que se afirma que, no caso da conduta do agente preencher as previsões destes dois crimes, verifica-se um concurso aparente, e assim o crime de burla consome o crime de falsificação de documentos.
16° A jurisprudência actual, bem como a doutrina entendem que no concurso aparente de infracções, o campo de aplicação assemelha-se a dois círculos concêntricos, de forma de forma que todos os elementos que cabem numa norma cabem também na outra, e os mesmos elementos de facto não podem ser apreciados duas vezes, sendo exactamente isto que acontece no caso em que a falsificação envolve com certeza o erro ou engano sobre os factos astuciosamente provocados a que alude o crime de burla, sendo assim, este resultado a consequência geral daquela actividade, como acontece no caso dos autos.
17° Desta forma, ao punir o crime de burla já se está a contar com a actividade de falsificação, sendo de incluir no tipo legal de burla todos os meios usados pelo agente para cometer o ilícito, no sentido de utilização de erro ou engano.
18° Assim, perante um crime de burla e falsificação de documentos verifica-se um concurso aparente de normas, pelo facto da falsificação constituir um meio, instrumento necessário para a prática do crime de burla, sendo o crime de falsificação um acto preparatório e executório do crime de burla. O acto de falsificar documentos para que, desta forma, uma terceira pessoa - o ofendido _ acredite na veracidade dos mesmos consubstancia o conceito de astúcia em provocar engano sobre os factos, elemento essencial e típico do crime de burla.
19° E é esta a posição actual de Figueiredo Dias, em que afirma que o concurso aparente (porventura ligado à figura da consunção e, em especial, do facto prévio não punível) não é de afastar naqueles casos em que a falsificação tenha esgotado o seu sentido - e o seu dano material - na sua estrita utilização como meio para praticar o crime de burla, como acontece no caso dos autos.
20° Este autor expõe de forma nova e fundamentada, em publicação posterior à reforma penal operada em 2007, a sua adesão expressa à tese do concurso aparente entre burla e falsificação com a intenção de burlar exclusivamente uma determinada pessoa, porque há no comportamento global um sentido de ilicitude absolutamente dominante ou mesmo único que permite e sua recondução jurídico-penal à unidade do facto, que rebate a ideia, que está nas base dos acórdãos de uniformização de jurisprudência, de que, havendo mais do que um bem jurídico violado, há necessariamente sempre um concurso efectivo de crimes.
Ou seja, Figueiredo Dias deixa hoje claro que o facto de o comportamento do agente preencher vários tipos legais, não significa que seja de afastar o concurso aparente de normas, pois existe casos, como o dos autos, em que apesar de existir concurso de tipos legais efectivamente preenchidos pelo comportamento global do agente, se deve afirmar que aquele comportamento é dominado por um único sentido autónomo de ilicitude, que a ele corresponde uma preponderante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilícitos típicos praticados, situações em que estamos perante um concurso de normas aparente, impróprio ou impuro, devendo, nestes casos intervir uma punição encontrada na moldura penal cabida ao tipo legal que incorpora o sentido dominante do ilícito e na qual se considerará o ilícito excedente em termos de pena.
22° Este critério defendido quer pela doutrina, quer pela actual jurisprudência abrange todos aqueles casos de relacionamento entre um ilícito puramente instrumental (crime-meio) e o crime-fim correspondente, ou seja, aqueles casos em que um ilícito singular surge, perante o ilícito principal, unicamente como meio de o realizar e nessa realização esgota o seu sentido e os seus efeitos. Nestes casos parece claro que uma valoração autónoma e integral do crime-meio representa uma violação da proibição jurídico-constitucional da dupla valoração.
23º Pela leitura do acórdão não restam dúvidas que o acto de falsificação foi levado a cabo unicamente no contexto situacional da realização do crime-fim e de nele esgotar a sua danosidade social, o que leva a que se afirme que a falsificação constitui já uma parte do ilícito da burla, pelo que a autonomização do conteúdo de ilícito daquele significaria uma dupla valoração do mesmo substrato de facto.
24° Também Paulo Pinto de Albuquerque, chama a atenção para a nova redacção do nº1 do artigo 256°, introduzida pela Lei 59/2007, de 04/09, afirmando que:" Há concurso aparente (consunção) entre o crime de falsificação de documento e o crime de burla ou qualquer outro crime que tenha sido preparado, facilitado, executado ou encoberto por intermédio de documento falso, tendo o legislador propositadamente afastado a jurisprudência dos acórdãos de fixação de jurisprudência do STJ de 19/02/1992 e 8/2000, cuja constitucionalidade foi testada pelo ac. do TC 303/2005 (a favor da jurisprudência fixada, Miguel Machado, 1998 a: 254, mas contra ela, Helena Moniz, 1993, 84 e 86, e 2000: 466). Com efeito, o legislador deixou claro, na revisão do CP de 2007, que a acção típica de falsificação pode ser querida exclusivamente com a intenção de preparar, facilitar, executar ou encobrir um crime, sendo este elemento subjectivo típico parte constitutiva do próprio ilícito subjectivo e não um facto de agravação (como sucede no crime de homicídio). Sendo assim, a punição nestes casos em concurso efectivo redundaria numa dupla punição do mesmo facto. A conclusão é inelutável, em face da opção política criminal do legislador: o concurso é meramente aparente, sendo a punição do crime-instrumento de falsificação subsidiária da punição do crime-fim (com conclusão idêntica em face da nova lei, mas com argumentação distinta, Sá Pereira e Alexandre Lafayette, 2008: 664)".
25° Assim, o arguido deve ser punido pelo concurso aparente dos crimes de burla qualificada e de falsificação (a burla consome a falsificação), dentro da moldura penal correspondente, no caso dos autos, ao crime com a moldura penal mais grave, tomando o outro crime como factor agravante da medida da pena.
26° O arguido, ora recorrente, considera que a actual construção doutrinal mais completa refuta a concepção segundo a qual, havendo mais do que um bem jurídico violado, há necessariamente sempre um concurso efectivo de crimes.
27° Apesar de os bens jurídicos violados serem diferentes, a danosidade social do crime de falsificação esgotou-se quando serviu para a prática do crime de burla, sendo esse o único objectivo do arguido.
28° O crime de falsificação foi meramente instrumental, pois o comportamento global do arguido tinha um sentido dominante que era o de burlar determinada pessoa e querer punir autonomamente os dois crimes é punir o arguido duas vezes pelos mesmos factos, circunstância que é inadmissível constitucionalmente.
29° O que está em causa é a resolução criminosa do arguido, ora recorrente, e essa, como bem diz o acórdão, do qual se recorre, é a de burlar, sendo a falsificação o meio enganoso utilizado pelo arguido para tal. O arguido só falsificou os vários documentos porque eram o meio adequado a produzir um engano ou a induzir em erro aqueles a quem foram entregues, para assim poder cometer o crime de burla.
30° No caso em concreto, não existe uma desconexão temporal suficientemente extensa para que se possa falar em dupla resolução criminosa, autónoma e independente, pois desde o 1º momento que o arguido, quer praticar o crime de burla, sendo o uso de documentação falsificada um mero meio para atingir a consumação daquele ilícito verdadeiramente dominante.
31° Deve pois, ser seguida, a teoria do sentido dominante do ilícito, resolvendo, pois, o concurso pelo lado do legal aparente, devendo o arguido, ora recorrente ser apenas punido pelo crime resultado porque mais grave e absorvente.
32° No caso em apreço (falsificação de documento como meio para praticar o crime de burla), os sentidos singulares de ilicitude típica presentes no comportamento global do arguido entram em plena conexão, intercepcionando-se entre si, razão pelo qual se deve concluir que aquele comportamento é dominado por um único sentido de desvalor jurídico-social, verificando-se assim, um concurso aparente de crimes, ficando consumido o crime de falsificação pelo crime de burla - crime-fim.
33° O douto acórdão refere erradamente a fls. 9, que o arguido foi condenado na pena de 6 anos de prisão, no âmbito do processo n° 811/06.3TDLSB da 8a vara criminal de Lisboa, pela prática de crimes de falsificação de documentos, burlas e associação criminosa.
34º No entanto, o arguido foi absolvido de todos os crimes pelos quais estava acusado”.
O Ministério Público apresentou respostas relativamente aos recursos, sem formular conclusões, sustentando a improcedência e manutenção do decidido.
Os recursos foram admitidos, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
Uma vez remetido a este Tribunal, a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta também emitiu parecer no sentido do não provimento dos recursos.
Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.
II – Factos Provados
1º- Por factos ocorridos no último trimestre de 2003, foi o 1º arguido (A...) julgado e condenado nos presentes autos, por acórdão de 24-03-2006, transitado em julgado, pela prática de 1 crime de associação criminosa (art. 299º, n.º1, 2 e 3 do CP) na pena de 3 anos de prisão; 6 crimes de falsificação de documento agravado, cada um deles na forma continuada (art. 256º, n.º1, a) e c) e n.º 3 do CP) na pena de 15 meses de prisão por cada; 1 crime de falsificação de documento na forma continuada (art. 256º, n.º1, a) e c) do CP) na pena de 9 meses de prisão; 6 crimes de burla qualificada (art. 217º, n.º1 e 218º, n.º2, a) do CP) nas penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão por 2 dos crimes, 3 anos de prisão por 2 dos crimes, 2 anos e 9 meses de prisão por 1 dos crimes, e 18 meses de prisão por 1 dos crimes; 1 crime de burla qualificada na forma tentada (art. 217º, n.º1 e 218º, n.º2, a) do CP) na pena de 12 meses de prisão; e na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão.
2º-Por factos ocorridos no último trimestre de 2003, foi o 2º arguido (B...) julgado e condenado nos presentes autos, por acórdão de 24-03-2006, transitado em julgado, pela prática de 1 crime de associação criminosa (art. 299º, n.º1, 2 e 3 do CP) na pena de 2 anos de prisão; 6 crimes de falsificação de documento agravado, cada um deles na forma continuada (art. 256º, n.º1, a) e c) e n.º 3 do CP) na pena de 15 meses de prisão por cada; 1 crime de falsificação de documento na forma continuada (art. 256º, n.º1, a) e c) do CP) na pena de 9 meses de prisão; 6 crimes de burla qualificada (art. 217º, n.º1 e 218º, n.º2, a) do CP) nas penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão por 2 dos crimes, 3 anos de prisão por 2 dos crimes, 2 anos e 9 meses de prisão por 1 dos crimes, e 18 meses de prisão por 1 dos crimes; 1 crime de burla qualificada na forma tentada (art. 217º, n.º1 e 218º, n.º2, a) do CP) na pena de 12 meses de prisão; 1 crime de detenção ilegal de arma de defesa na pena de 7 meses de prisão, e na pena única de 9 anos de prisão.
3º-Por factos ocorridos no último trimestre de 2003, foi o 3º arguido ( C...) julgado e condenado nos presentes autos, por acórdão de 24-03-2006, transitado em julgado, pela prática de 1 crime de associação criminosa (art. 299º, n.º1, 2 e 3 do CP) na pena de 2 anos de prisão; 6 crimes de falsificação de documento agravado, cada um deles na forma continuada (art. 256º, n.º1, a) e c) e n.º 3 do CP) na pena de 15 meses de prisão por cada; 1 crime de falsificação de documento na forma continuada (art. 256º, n.º1, a) e c) do CP) na pena de 9 meses de prisão; 6 crimes de burla qualificada (art. 217º, n.º1 e 218º, n.º2, a) do CP) nas penas parcelares de 3 anos de prisão por 2 dos crimes, 2 anos e 9 meses de prisão por 2 dos crimes, 2 anos e 6 meses de prisão por 1 dos crimes, e 15 meses de prisão por 1 dos crimes; 1 crime de burla qualificada na forma tentada (art. 217º, n.º1 e 218º, n.º2, a) do CP) na pena de 9 meses de prisão; e na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.
4º-O arguido A... nasceu em Portugal, tendo emigrado para o Brasil, com 2 anos de idade, na companhia dos seus progenitores, em 1954.
5º-O seu desenvolvimento decorreu num ambiente familiar tido como afectivo e economicamente estável, e no âmbito de um quadro normativo de referências comportamentais.
6º-Concluiu o ensino secundário, e declarou ter frequentado o ensino superior nas áreas do Direito e Contabilidade.
7º-É casado, tendo deste relacionamento 2 filhos, e à data dos factos vivia com a esposa e com estes na área de Cascais, em habitação de tipologia T4.
8º-Desempenhava funções de vendedor por conta de outrem, e exercia de forma regular actividade por conta própria no ramo imobiliário, tendo igualmente integrado uma sociedade de venda em grupo no ramo automóvel.
9º-Radicou-se definitivamente em Portugal no ano de 1995, tendo sido condenado em 1996 numa pena de 6 anos e 6 meses de prisão, pela prática de crimes de burla agravada, pena que cumpriu.
10º-No desempenho da sua actividade profissional, o arguido tem evidenciado dificuldades de controlo dos seus comportamentos, que lhe mereceram já 3 condenações em penas de prisão.
11º-No Estabelecimento Prisional, tem mantido um comportamento adequado ás normas institucionais, procurando investir na sua formação pessoal, frequentando aulas de português, mas não assume a prática dos crimes pelos quais foi condenado, não apresentando uma atitude critica face aos seus comportamentos.
12º-Por acórdão de 24-1-96 foi condenado pela prática de crimes de burla agravada, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão, com perdão de 2 anos. (processo n.º 190/96.5 TCLSB da 1ª Vara criminal de Lisboa).
13º-Por acórdão de 8-07-98 foi condenado pela prática de crimes de associação criminosa e burla agravada, na pena de 6 anos de prisão, com perdão de 1 ano. (processo n.º 187/94-A/ 15067/92.5 JOLSB da 5ª Vara criminal de Lisboa).
14º-O arguido B... desenvolveu-se no seio da sua família de origem, de condição sócio-económica média alta, estruturando a sua personalidade no seio de um relacionamento afectivo e em torno de valores e normas sociais.
15º-Completou o 12º ano de escolaridade, tendo após isso integrado o mercado de trabalho como empregado bancário, e a partir de 1986 constituiu empresa própria, de importação e revenda de têxteis, alargando posteriormente a sua actividade comercial como empresário em áreas como a construção civil, produtos alimentares e acessórios de automóveis.
16º-Em meio prisional tem mantido uma atitude comportamental correcta, cumpridora das normas instituídas, e tem frequentado a Universidade Aberta na modalidade de ensino à distância, no curso de História, para o qual revela empenho e motivação.
17º-Dispõe do apoio familiar consistente e solidário, da mãe e 4 irmãos, que o visitam regularmente no E.P., beneficiando de uma rede de suporte familiar com vínculos afectivos coesos e solidários, disponível para assegurar as suas necessidades materiais e empenhada no seu processo de reinserção social.
18º-Por acórdão de 28-10-98 foi condenado pela prática de crimes de falsificação e de burla, na pena de 25 meses de prisão, suspensa por 3 anos. (processo n.º 117/95 do 1º juízo do tribunal de Círculo de Braga).
19º-Por acórdão de 4-03-99, por factos praticados em 1-07-92, foi condenado pela prática de crimes de falsificação de documento e de burla, na pena de 9 meses de prisão, suspensa por 2 anos. (processo n.º 22372/92.9 JAPRT da 4ª vara criminal de Lisboa).
20º-Por sentença de 3-02-2000, por factos praticados em 20-11-90, foi condenado pela prática de crimes de emissão de cheque sem provisão, na pena de 10 meses de prisão, suspensa por 2 anos. (processo n.º 742/91. do 2º juízo criminal de Lisboa).
21º-O arguido C... desenvolveu-se no seio da sua família de origem, de médio estrato sócio-economico, numa dinâmica familiar com vinculações afectivas.
22º-O progenitor, falecido em 1998, era industrial na área do vidro, e a progenitora exercia a sua actividade profissional na área da restauração.
23º-Completou o 12º ano de escolaridade, tendo após isso ingressado na actividade profissional trabalhando em empresas de família, passando, a partir de 2003 e até à data da sua detenção à ordem destes autos, a trabalhar numa firma ligada a telecomunicações e tecnologias de informação.
24º-À data dos factos, o arguido residia com a sua companheira, há 18 anos, e uma filha que conta actualmente 12 anos de idade, numa fracção de que são proprietários, sita em Cascais.
25º-O relacionamento do agregado pauta-se por laços de grande afectividade, solidariedade e inter-ajuda, relacionamento extensivo à progenitora e irmã, com as quais mantinha convívio permanente.
26º-No E.P. o arguido tem mantido um comportamento institucionalmente adequado, e uma postura critica face aos seus comportamentos desajustados, manifestando uma interiorização do desvalor das suas condutas que o levaram à condenação nos presentes autos.
27º-No âmbito do processo n.º 811/06.3 TDLSB da 8ª vara criminal de Lisboa, foi este arguido condenado, pela prática de crimes de falsificação de documento, burla e associação criminosa, na pena de 6 anos de prisão.
28º-Tem mais 5 processos pendentes, a aguardar julgamento, onde se mostra indiciado por crimes de idêntica natureza à dos autos.
*
III – Objecto do recurso
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal.
*
IV – Fundamentação
(da nova redacção do art.º 256.º, n.º 1, do Código Penal – fundamento comum aos dois recursos)
A Lei 59/2007, de 4 de Setembro, veio dar a seguinte redacção ao n.º 1, do art.º 256.º, do CP: Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime.
O texto primitivo dizia: Quem, com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo.
Por conseguinte, aditou-se “ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime”.
Importa, antes do mais, referir que não cabe neste recurso analisar se os arguidos foram bem ou mal condenados no acórdão de 24 de Março de 2006. Tal acórdão já há muito transitou, pelo que a opção à data por concurso real e efectivo entre os crimes de falsificação e de burla é assunto definitivamente resolvido.
A questão em aberto é unicamente a de saber se a nova redacção do art.º 256.º, n.º 1, do Código Penal, veio trazer, nesta matéria, um regime mais favorável aos arguidos.
Quis o legislador de 2007 afastar a jurisprudência fixada do Supremo Tribunal de Justiça em que consagrou o concurso real entre o crime de falsificação e o de burla (acórdão 8/2000)? Como sustenta Paulo Pinto de Albuquerque: " Há concurso aparente (consunção) entre o crime de falsificação de documento e o crime de burla ou qualquer outro crime que tenha sido preparado, facilitado, executado ou encoberto por intermédio de documento falso, tendo o legislador propositadamente afastado a jurisprudência dos acórdãos de fixação de jurisprudência do STJ de 19/02/1992 e 8/2000, cuja constitucionalidade foi testada pelo ac. do TC 303/2005 (a favor da jurisprudência fixada, Miguel Machado, 1998 a: 254, mas contra ela, Helena Moniz, 1993, 84 e 86, e 2000: 466). Com efeito, o legislador deixou claro, na revisão do CP de 2007, que a acção típica de falsificação pode ser querida exclusivamente com a intenção de preparar, facilitar, executar ou encobrir um crime, sendo este elemento subjectivo típico parte constitutiva do próprio ilícito subjectivo e não um facto de agravação (como sucede no crime de homicídio). Sendo assim, a punição nestes casos em concurso efectivo redundaria numa dupla punição do mesmo facto. A conclusão é inelutável, em face da opção política criminal do legislador: o concurso é meramente aparente, sendo a punição do crime-instrumento de falsificação subsidiária da punição do crime-fim (com conclusão idêntica em face da nova lei, mas com argumentação distinta, Sá Pereira e Alexandre Lafayette, 2008: 664)".
Em sentido contrário, encontramos:
- acórdão do STJ, de 26.10.2011, processo n.º 1441/07.8JDLSB.L1: “ Por outro lado, e ao contrário do que pretende o recorrente, da alteração da redacção do art. 256°, n° 1 do CP, introduzida pela Lei 59/2007, de 4 de Setembro, não resulta a alteração ou a caducidade da jurisprudência fixada, quanto ao concurso de crimes, pelos Acórdãos do STJ, de Uniformização, de 19.2.1992 e 8/2000. Provavelmente, ao alargar a acção típica aos segmentos «ou de preparar, facilitar, executar ou encobrir outros crimes», o legislador apenas terá pretendido incluir condutas que, até aí, não estavam previstas, por forma a abranger aquelas situações em que o agente pudesse não ter tido intenção de causar prejuízo a outrem ou ao Estado, ou de obter, para si ou para outrem, beneficio ilegítimo, mas apenas tivesse a intenção de preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime. Assim se justifica, na redacção actual da norma, a conjunção ou que antecede o novo segmento do texto e o pronome outro que precede a palavra crime. Esse alargamento introduzido pelo legislador em nada afecta ou contende com a dimensão normativa dos preceitos penais em causa, uma vez que o que releva nesta sede é a natureza distinta dos bens jurídicos tutelados pelas respectivas normas incriminatórias, e essa natureza não foi beliscada pela alteração legislativa introduzida”;
- Maia Gonçalves, in Código Penal Português, 18a edição, 2007, em anotação ao art. 256: “ Este crime concorre (concurso real) com o de burla, quando no processo de execução da burla o agente usa documento falso. Foi a orientação que sempre sustentámos a partir da entrada em vigor do Código, em face da não existência de dispositivo correspondente ao do § do art. 451º do CP de 1886 e dos diferentes valores protegidos por cada uma das infracções (. . .) Cremos que a revisão do Código operada pelo diploma referido supra, anotação 1, não colidiu, directa ou indirectamente, com esta orientação.”;
- acórdão da Relação do Porto, de 13.07.2011, processo n.º 53708.3PBMAI.P1 – 4.ª Sec.: “ Porém, tal como bem refere o Sr. Procurador Geral - Adjunto, "os elementos do tipo foram acrescentados e hoje o crime de falsificação pode ser cometido por quem tenha a intenção de causar prejuízo ou a intenção de obter benefício ilegítimo, e também por quem, meramente, vise preparar, facilitar ou encobrir outro crime", mas "o crime de falsificação mantém a sua identidade e autonomia relativamente ao crime que visa preparar na medida em que se basta e completa - nesse segmento da previsão - com a intenção de preparar, facilitar ou executar outro crime".
Aqui chegados, e aderindo à tese aqui exposta nos acórdãos do STJ, Relação do Porto e de Maia Gonçalves, da nova redacção do art.º 256.º, n.º 1, do CP, não se vislumbra qualquer intenção do legislador em afastar a jurisprudência do acórdão 8/2000 e de vir definitivamente fixar que há concurso aparente entre os crimes de falsificação e de burla, quando aquele é crime-meio e este crime-fim.
Na nossa perspectiva, o legislador não se envolve nessa questão.
O que vem dizer o legislador é que comete o crime de falsificação, não apenas quem tem intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, mas também, a partir de 2007, quem, mesmo sem nenhuma dessas intenções, falsificar documento para preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime”. Está alargado o tipo do crime. A intenção de causar prejuízo (ao Estado ou a outra pessoa) ou de obter (para si ou outra pessoa) benefício ilegítimo, já não esgota o tipo do crime de falsificação. Agora também comete este ilícito quem quiser apenas preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime.
Como refere o STJ no acórdão citado, o que releva em sede de concurso real é a natureza distinta dos bens jurídicos tutelados pelas respectivas normas incriminatórias, e essa natureza não foi beliscada pela alteração legislativa introduzida.
Assim, não trazendo a alteração legislativa qualquer regime mais favorável aos arguidos recorrentes, designadamente na questão de saber se o concurso é aparente ou efectivo, não há motivos para alterar, nesta parte, o acórdão recorrido.
Refira-se ainda, porque foi alegado pelo recorrente B..., que o acórdão recorrido não está ferido da nulidade do art.º 379.º, n.º 1, al. a) (por não conter as menções do n.º 2, do art.º 374.º, designadamente por falta de análise e exame critico das provas), nem da falta de fundamentação que exige o art.º 205.º, da CRP. O art.º 374.º, n.º 2, do CPP, dispõe que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a convicção da decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Ora, relendo a motivação do Tribunal a quo, verifica-se que está devidamente fundamentada a convicção do tribunal. Tudo foi apreciado e ponderado.
Também não se vislumbra qualquer violação do princípio da igualdade relativamente ao acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29 de Junho de 2010, que decidiu em sentido contrário ao exposto no acórdão recorrido. Decisões diferentes de tribunais diferentes não violam o art.º 13.º, da Constituição da República. Não há contradição de julgados, logo não pode haver violação do princípio da igualdade. Como resulta do princípio enunciado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, a obrigação de igualdade de tratamento exige que as situações de igualdade sejam tratadas de forma igual, de acordo com o critério da sua igualdade e as situações desiguais sejam tratadas desigualmente, conforme o critério da sua desigualdade. Um tribunal diferente decide fundamentadamente, de acordo com a sua consciência ético-jurídica, não estando vinculado, salvo por razões hierárquicas, pelas decisões de outros tribunais.
(das substituição das penas parcelares – fundamento invocado pelo arguido B...)
Vejamos a respeito do momento da substituição da pena de prisão – se na aplicação da pena parcelar ou se da pena única – a jurisprudência do STJ expressa em acórdão de 21.12.2006, processo n.º 06P4357, Conselheiro Pereira Madeira:
“ Ainda segundo a melhor doutrina (Figueiredo Dias, Direito Penal Português as Consequências Jurídicas do Crime, §430) «Nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para o efeito de determinação da pena conjunta. Também aqui […] valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva», sendo certo que «quanto às penas parcelares, a pena de prisão não deve, em princípio, ser substituída por uma pena não detentiva. Mas ainda que o seja, torna-se evidente que para o efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída. De todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva». (Figueiredo Dias, ob. citada, § 419).
É que se é certo que, em princípio nada se oporia a que o tribunal considerasse que qualquer das penas parcelares de prisão deveria ser substituída, se legalmente possível, por uma pena não detentiva, «não pode, no entanto, recusar-se neste momento [julgamento do cúmulo] a valoração pelo tribunal, da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial. Por outro lado, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido a questão da substituição.» (Figueiredo Dias, ob. citada, § 409).
Aderindo, pois, a esta Jurisprudência e Doutrina, cujos fundamentos aqui se acolhem, resta concluir que andou bem o tribunal a quo, ao considerar o momento da aplicação da pena única como o adequado à ponderação sobre a substituição das penas de prisão.
In casu, tratando-se de uma pena de única de 9 anos de prisão, está afastada a aplicação de qualquer pena substitutiva.
*
V – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedentes os recursos, mantendo-se integralmente a decisão do Tribunal a quo.
Custas pelos recorrentes, fixando a taxa de justiça devida em 4 UC´s.
Lisboa, 15 de Dezembro de 2011
Relator: Paulo Barreto:
Adjunto: Margarida Blasco; |
