| Decisão Texto Integral: | Acordam, em audiência, os juízes na 5ª Sec. do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. No processo nº 240/00.2 GCTDV do Tribunal Judicial de Torres Vedras foram julgados, pelo tribunal colectivo, (J) e (A) tendo sido proferido acórdão que :
1.1. Condenou o arguido (J) pela prática, como autor material, em concurso real e na forma consumada, de:
- um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL. nº 15/93, de 22-01, na pena de 7 (Sete) anos e 6 (Seis) meses de prisão;
- um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo art. 347º do Código Penal, na pena de 18 (Dezoito) meses de prisão;
- um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275º, nºs 1 e 3, do Código Penal, na pena de 9 (Nove) meses de prisão;
- um crime de condução perigosa de veículo, p. e p. pelo art. 291º, nº 1, al. b), e nº 2, do Código Penal, na pena de 7 (Sete) meses de prisão;
- crimes de condução sem habilitação legal, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 121º, nº 1, 122º, nº 1, e 123°, nº1, todos do Código da Estrada, e do artigo 3º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3/1, na pena de 5 (Cinco) meses de prisão por cada um deles.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 9 (Nove) anos de prisão.
E foi o arguido (J) ainda condenado pela prática de:
-duas contra-ordenações, previstas e punidas pelo artigo 4º, nºs 1 e 2, do Código da Estrada, nas coimas de Esc. 15.000$00 (Quinze mil escudos) e Esc. 15.000$00 (Quinze mil escudos), respectivamente;
- uma contra-ordenação, prevista e punida pelo artigo 13º nºs
1 e 4, do Código da Estrada, na coima de Esc. 10.000$00 (Dez mil escudos).
1.2. Condenou o arguido (A) pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º e 25º, al. a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.1, com referência à tabela I-A, anexa a esse diploma, na pena de 18 (Dezoito) meses de prisão.
Ao abrigo do disposto nos artigos 35º, 62º, nº 6, do DL. nº 15/93, de 22-01 e 109º do Código Penal, declararam-se perdidos a favor do Estado os estupefacientes apreendidos, a arma e respectivas munições, a balança de precisão, e o rolo de folha de alumínio e ordenou-se a sua destruição após o trânsito em julgado da decisão.
Mais se declararam perdidos a favor do Estado os veículos automóveis de matrículas (DD) e (TT), o telemóvel com o nº 917914916 e os Esc. 127.375$00.
Inconformado com a decisão interpôs recurso para o STJ o arguido (J) que motiva, pedindo a revogação do acórdão e o reenvio para novo julgamento concluindo, em síntese, pela alegada:
- nulidade do acórdão, com violação dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1 CPP, por omissão dos factos alegados na contestação e dos depoimentos das testemunhas de defesa e ainda por omissão da explicitação crítica das provas ;
- violação do artº 163º CPP por omissão de referência na decisão ao relatório pericial e à doença mental do arguido e da violação do princípio da investigação oficiosa ao ter omitido qualquer referência e indagação acerca da inimputabilidade do arguido com vista à aplicação de uma medida de segurança em vez da aplicação de uma pena;
- desigualdade de tratamento dos arguidos por o arguido (A) ter sido "mandado internar" em estabelecimento adequado, ao contrário do recorrente que foi condenado em pena carcerária; -contradição entre a fundamentação e a decisão por do enquadramento jurídico penal da decisão constar que o recorrente "era toxicodependente e que o que conseguia e pretendia com a venda de estupefacientes era, em primeira linha financiar o seu consumo", o que não consta do elenco dos factos provados;
- manifesta nulidade e existência de erro notório na apreciação da prova por não ter a decisão considerado o arguido como inimputável, não valorando o relatório pericial médico do IML nem o relatório do Dr. (MA) em sede de inquérito que concluíram ambos pela existência de doença mental e o último ainda pela inimputabilidade do recorrente;
- indevida declaração de perda dos veículos a favor do Estado, por não serem propriedade do recorrente, não oferecerem perigo para a prática de novos crimes e não se especificar na decisão os requisitos do artº 109º CP nem se concretizar o perigo para a segurança das pessoas, pelo que foram violados os artigos 109º CP, 205º CRP e 35º DL 15/93
- falta de requisitos para a punição do recorrente como reincidente, não tendo o crime do artº 25º a mesma natureza do previsto no artº 21º do DL 15/93 pelo que o tribunal violou o artº 75º CP;
- violação dos artigos 121º, 122º e 123º CE por os crimes de condução sem habilitação legal constituírem uma só resolução criminosa pelo que deveria ter sido condenado por um e não por cinco crimes.
O recorrente pediu a produção de alegações escritas.
Admitido o recurso com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo, respondeu o MP junto do tribunal "a quo", pugnando pela confirmação da decisão, concluindo em síntese:
- Os requisitos a que alude o artº 374º, nº 2 do CPP são satisfeitos quando a sentença enumera os factos provados e não provados relevantes para a decisão da causa, não havendo, assim, necessidade de incluir outros que sejam contrários para a formação da convicção dos julgadores, ainda que constantes da contestação apresentada pelo arguido.
- Os factos a enumerar na sentença deverão ser apenas os essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes.
- Para se considerar que o tribunal fez um exame critico da prova, basta que, na fundamentação, faça uma apreciação concatenada dos factos e dos elementos de prova constantes dos autos relevantes para a decisão da causar não sendo necessária uma explicitação pormenorizada do raciocínio do julgador .
- Nos factos provados não deve o tribunal incluir meios de prova (no caso dos autos, o relatório pericial) mas antes o que deles resultou, in casu, a imputabilidade do arguido, bastando referir, como se fez no acórdão recorrido, que o arguido agiu livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
- Considerando o arguido imputável, toma-se desnecessário referir que não ficou provado que o mesmo é inimputável, pois tal equivaleria a uma redundância.
- O princípio da investigação oficiosa só será violado quando o tribunal não averigue a existência de situações com relevância para a decisão da causa e que tenham relação com o feito sujeito a julgamento, pois o mesmo encontra-se limitado aos meios de prova da responsabilidade criminal e não noutros quaisquer factos que nada têm a ver com essa prática.
- Assim, neste caso, por os factos que o recorrente pretendia ver investigados, não terem qualquer pertinência nos termos atrás referidos, não podemos deixar concluir que o tribunal não violou, na sua decisão, tal princípio,
- Exigindo o princípio da igualdade consagrado no art. 13º da Constituição da República Portuguesa, um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes, o tribunal não violou tal princípio quando, em sede de escolha e determinação da pena, aplicou ao arguido (J) e ao arguido (A) penas diferentes, porquanto, na razão de ser desta decisão, se encontram situações objectivas e particulares manifestamente diferentes, o que a toma inteiramente justificável.
- Estando provado que arguido vendia estupefacientes por um preço superior àquele por que os havia adquirido, assim realizando mais valias e que era consumidor de drogas, não há contradição entre a decisão e a fundamentação, se o tribunal referir, aquando da análise das agravantes do crime, que o arguido "era toxicodependente e o que conseguia e pretendia com a venda de estupefacientes era, em primeira linha, financiar o seu consumo", pois a decisão tomada a final não é antagónica ou inconciliável com a fundamentação da convicção do Exigindo o princípio da igualdade consagrado no art. 13ºda Constituição da República Portuguesa, um tratamento julgador, sendo ao invés uma consequência lógica desta.
- No confronto entre o relatório médico do Instituto de Medicina Legal - prova pericial - que conclui pela imputabilidade do arguido e o relatório médico do Dr.(AA), com valor de simples documento particular, este, sujeito às regras da livre apreciação da prova, cede perante aquele, que, em princípio, no que concerne ao juízo científico, se presume subtraído à livre apreciação do julgador, pelo que é acertada a decisão que considerou o arguido imputável.
- Prevê-se no art. 35º do DL 15/93 a perda a favor do Estado de objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um crime aí previsto, não sendo de aplicar o regime mais exigente do art. 109º do CP, uma vez que a sua aplicação, enquanto regra geral, cede perante a norma especial do mencionado art. 35º do DL 15/93.
- Havendo reiteração de crimes dolosos, mesmo que de natureza diferente, e verificando-se os demais requisitos do art. 75º do CP, designadamente, o facto de a condenação anterior não ter constituído suficiente advertência para o crime é acertada a decisão proferida pelo tribunal colectivo que, atendendo "às circunstâncias do caso", puniu o arguido como reincidente.
- O simples facto de os crimes de condução de habilitação ilegal terem sido cometidos em 28/05/2000, 17/06/2000, 17/07/2000, 27/07/2000 e 06/09/2000, não pode deixar de conduzir à conclusão de que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, estamos na presença de várias resoluções criminosas e, não se verificando os pressupostos do crime continuado, designadamente a persistência de uma situação exterior que facilitasse a execução do crime e que diminuísse sensivelmente a culpa do arguido, o tribunal colectivo decidiu com acerto ao condenar o recorrente por cinco crimes de habilitação ilegal.
Face à invocada nulidade da sentença pelos recorrentes e, apesar de ter sido este um dos fundamentos do recurso interposto, foi proferido despacho judicial que decidiu que o acórdão não continha qualquer nulidade (fls. 1102 v.º).
E, por despacho de 4.12.2001, foi ainda proferida decisão de sustentação das decisões supra mencionadas, conforme despacho de fls. 1103.
Remetido o processo ao STJ, foi proferido acórdão que determinou a remessa a este Tribunal da Relação do processo para apreciação do(s) recurso(s) interposto(s), por ser a este que compete tal apreciação face ao objecto do recurso se reportar a questões de direito mas também versar matéria de facto.
Neste Tribunal, o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do indeferimento do pedido de alegações escritas por não se verificarem os pressupostos do art. 417º, nº 5 CPP e invoca que perdeu relevância a declaração de fls. 1110 em que o recorrente, em resposta ao parecer da Exma. Sra. PGA junto do STJ, veio declarar que mantinha o interesse no conhecimento dos recursos retidos, nomeadamente no referente à nulidade das escutas telefónicas. Relegou para audiência a alegação oral relativamente ao recurso da decisão final.
Notificado, veio o recorrente reafirmar o seu interesse na apreciação do recurso retido e que fora admitido em 11.10.2001 e interposto pelo ora recorrente a fls. 1019 e ss..
2. O objecto de recurso reporta-se à apreciação das seguintes questões:
- da apreciação dos recursos retidos e admitidos a fls. e fls..., face ao não cumprimento pelo recorrente da imposição contida no art. 412º, nº 5 CPP;
- da nulidade do acórdão, com violação dos artºs 374º, nº 2 e 379º, nº 1 CPP;
- da violação do artº 163º CPP por omissão de referência na decisão ao relatório pericial e à doença mental do arguido e da violação do princípio da investigação oficiosa ao ter omitido qualquer referência e indagação da inimputabilidade do arguido com vista à aplicação de uma medida de segurança em vez da aplicação de uma pena;
- da manifesta nulidade e da existência de erro notório na apreciação da prova por não ter a decisão considerado o arguido como inimputável ;
- da contradição entre a fundamentação e a decisão, integrando o vício do art. 410º, nº 2 CPP;
- da desigualdade de tratamento dos arguidos;
- da indevida declaração de perda dos veículos a favor do Estado;
- da falta de requisitos para a punição do recorrente como reincidente;
- da violação dos artigos 121º, 122º e 123º CE face à alegada existência de uma só resolução criminosa relativamente aos crimes de condução sem habilitação legal.
2.1. São os seguintes os factos os dados como provados na decisão:
FACTOS PROVADOS
1. Desde que saiu da prisão em 13 de Maio de 1999, (J) passou a dedicar-se à venda de estupefacientes aos consumidores residentes em (TV) e nas localidades limítrofes, vivendo sempre e apenas com os rendimentos que obtinha com essa actividade, não exercendo qualquer outra profissão.
2. Para o efeito, os toxicodependentes que pretendiam adquirir heroína, contactavam-no através do telemóvel com o nº 917914916, efectuando a encomenda e acertando a hora e local de entrega do estupefaciente.
3. Com esta prática, evitava locais certos de venda e aglomeração de toxicodependentes, facilmente detectáveis pelos órgãos de polícia criminal.
4. Pelo menos em duas ocasiões também o (A) cedeu produto estupefaciente a consumidores que o procuravam, designadamente a (MRJF).
5. Por vezes, ao pretenderem contactar o (J) pelo telemóvel com o nº 917914916, os toxicodependentes foram atendidos pelo (A), tendo este, por uma vez, efectuado a entrega dos estupefacientes, recebendo o respectivo preço.
6. Durante esta actividade, (J) utilizava os automóveis de matrícula (DD) e (TT), de que era proprietário, para se deslocar aos locais onde adquiria os estupefacientes que vendia, bem como nas acções de contacto com os consumidores dos seus produtos.
7. No dia 7 de Setembro de 2000, pelas 16H30, junto à sua residência, sita no Bairro do (H), Bloco (Y), (nºW), em (TV), (J) tinha consigo 27.603 gramas líquidas de heroína, repartidas por 12 pequenos sacos de plástico, bem como 3,560 gramas líquidas de cocaína num outro pequeno saco de plástico.
8. Detinha ainda Esc. 127.375$00 em notas e moedas do Banco de Portugal.
9. (J) pretendia vender a heroína e a cocaína a toxicodependentes nos termos acima descritos, por um preço superior àquele por que as havia adquirido, assim realizando mais valias, tal como vinha fazendo diariamente há já alguns meses.
10. Os Esc. 127.375$00 em notas e moedas do Banco de Portugal que detinha eram provenientes da venda de estupefacientes a consumidores desses produtos.
11. Na sala, no interior da sua residência, (J) possuía ainda:
- uma balança de precisão,
- um rolo de folha de embrulho para embrulhar o estupefaciente, - vinte e uma munições de calibre 6,35 mm e
- uma pistola de marca Tanfoglio Giuseppe, modelo GT 28, inicialmente de calibre nominal 8 mm e destinada unicamente a deflagrar munições de gás lacrimogéneo, ou alarme, posteriormente adaptada a disparar munições com projéctil, ficando assim uma pistola semi-automática de calibre 6,35 mm Browning (.25 ACP ou .25 AUTO na designação americana).
12. Esta pistola não se encontrava manifestada nem registada.
13. Nem (J) tinha licença para o seu uso e porte.
14. Durante o período em que (J) manteve a sua actividade, vendeu estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, pelo menos aos seguintes consumidores:
- (ERRM);
- (PJTB)
- (CMNSA);
- (MRJF);
- (JLM);
- (MACN);
- (RFCME);
- (NMFF);
- (DMF);
-(MRMS); e
- (EJDM).
15. No dia 28 de Maio de 2000, cerca das 00H05, na Rua dos (P), em (TV), (J) conduziu o automóvel de matrícula (OO).
16. Tal foi presenciado por (RMRS) e por (RAFG), agentes da Polícia de Segurança Pública de Torres Vedras, que se encontravam em missão de patrulhamento à civil.
17. Aproveitando o facto de (J) ter parado o veículo para que saísse uma pessoa que consigo viajava, (RMRS) aproximou-se do veículo pela sua frente e, exibindo a sua carteira profissional da Polícia de Segurança Pública, ordenou-lhe que saísse do veículo.
18. Porém, quando (RMRS) estava a cerca de 8 metros dele, (J) arrancou em grande velocidade em direcção àquele.
19. (RMRS) apenas não foi atropelado por (J) porque conseguiu saltar rapidamente para o lado esquerdo, evitando o embate.
20. (J) sabia que iria atingir (RMRS), porém não diminuiu a velocidade ou desviou a sua trajectória.
21. (J) conhecia bem (RMRS), sabendo que o mesmo era agente da Polícia de Segurança Pública de Torres Vedras, pois já havia por ele sido detido no âmbito do processo nº 358/97.7PATVD.
22. No dia 17 de Junho de 2000, cerca das 10H15, na Rua da (L), no Bairro do (H), (J) conduziu o automóvel de matrícula (OO).
23. Tal foi presenciado por (PNPA) e por (VMSC), agentes da Polícia de Segurança Pública de Torres Vedras, que se encontravam em missão de patrulhamento dentro de viatura da Polícia de Segurança Pública, que lhe fizeram sinal de paragem e assinalaram marcha de urgência.
24. Porém, (J) não parou o seu veículo, antes aumentou a velocidade, colocando-se em fuga.
25. Tomou então a estrada municipal de acesso a (XX), circulando sempre em grande velocidade e, nas curvas à esquerda, ocupando a hemi-faixa de rodagem destinada ao trânsito em sentido contrário,
26. De tal forma que, em duas dessas curvas, só não embateu frontalmente em dois automóveis que vinham em sentido contrário porque os respectivos condutores conseguiram travar e evitar o embate.
27. No dia 17 de Julho de 2000, cerca das 22H15, no Bairro do (H), em (TV), (J) conduziu o automóvel de matrícula (HH).
28. No dia 27 de Julho de 2000, cerca das 17H30, na Urbanização (VL), em (P) - (TV), (J) conduziu o automóvel de matrícula (HH).
29. Tal foi presenciado por (REL), soldado da Guarda Nacional Republicana a prestar serviço no Posto de Torres Vedras, que se encontrava devidamente fardado em missão de patrulhamento, que lhe fez sinal para encostar.
30. Porém, (J) não encostou o veículo nem parou junto do militar da Guarda Nacional Republicana, antes se pôs em fuga.
31. No dia 6 de Setembro de 2000, cerca das 14HOO, no Bairro do (H), em (TV), (J) conduziu o automóvel de matrícula (DD).
32. (J) conduziu sempre de forma livre e voluntária, sem para tal estar habilitado com carta de condução nos termos dos artigos 121º, nº1, 122º, nº 1, e 123º, nº 1, todos do Código da Estrada, sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.
33. Em todas as acções acima descritas, os arguidos agiram de forma livre e voluntária, conscientes do carácter criminalmente ilícito da sua conduta.
34. Conheciam a natureza das substâncias que detinham e vendiam.
35. No processo nº 358/97.7PATVD, do extinto Tribunal de Círculo de Torres Vedras, por factos ocorridos em 1 e 4 de Setembro de 1997, por acórdão de 25 de Fevereiro de 1998, pacificamente transitado em julgado em 9 de Março de 1998, o arguido (J) foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e de um crime resistência e coacção sobre funcionário na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
36. (J) esteve preso entre 4 de Setembro de 1997 e 13 de Maio de 1999,
37. O que, como os presentes autos demonstram, não foi advertência suficiente contra o crime.
38. Os arguidos confessaram parcialmente os factos.
39. Ambos os arguidos eram toxicodependentes, à data dos factos.
40. O arguido (J) consumia heroína, na forma injectada, há cerca de 25 anos.
41. O arguido (A) consumia heroína, na forma injectada, há cerca de 15 anos.
42. O (J) tem dois filhos, com 22 e 23 anos de idade, respectivamente, os quais vivem com a mãe e com a avó materna.
43. O (A) tem dois filhos, com 25 e 20 anos de idade, que vivem com a mãe.
44. O arguido (A) está a reconciliar-se com a ex-mulher, recebendo apoio da mesma e dos filhos.
45. Os arguidos têm o passado criminal constante dos Certificados do Registo Criminal de fls. 300 a 307 e 308 a 318.
FACTOS NÃO PROVADOS:
1. Que na sua actividade de venda de estupefacientes, o (J) fosse auxiliado pelo (A).
2. Que este vendesse estupefacientes que pertenciam a (J) e por conta deste.
3. Que (J) repartisse com (A) algum do lucro que tinha com esta actividade, permitindo a este que não necessitasse de ter qualquer actividade profissional.
4. Que o soldado da Guarda Nacional Republicana, (REL), tenha feito sinal de paragem com a mão direita levantada, palma virada para a frente.
FUNDAMENTAÇÃO:
O tribunal formou a sua convicção com base na prova produzida em julgamento e designadamente:
- Nas declarações prestadas pelo arguido (J) que confessou ter vendido estupefacientes a (ERRM), a (PJTB), a (CMNSA) ("uma vez ou duas, um conto ou dois"), a (MRJF), a (JLM) ("duas ou três vezes, no máximo"), a (MACN) ("dois pacotes, no máximo"), a (RFCME) a (NMFF) ("chegou a passar qualquer coisa"), a (DMF) ("chegou a lá ir umas duas vezes ou três, um pacote ou dois por semana") e a (MRMS) ("é a mulher do (DMF), compravam para os dois"). Este arguido confirmou que havia dias em que vendia 3, 4 ou 5 gramas e que comprava cerca de 10/15 gramas por semana. Disse também que, por vezes, se deslocava de mota e outras de carro para ir ter com os consumidores.
- No teor das declarações do arguido (A), o qual tendo negado que vendesse estupefacientes, admitiu ter "desenrascado" toxicodependentes quando estes estavam a ressacar. Também admitiu ter ido uma vez, a pedido do (J), entregar heroína. Referiu que o (J) lhe dava heroína para o seu consumo em troca dos consertos dos veículos que lhe fazia.
- As testemunhas (MRJF), (MACN), (RFCME), (NMFF), (DMF), (MRMS) e (EJDM), todos consumidores de estupefacientes, esclareceram a forma como contactavarn o arguido (J), as quantidades de estupefacientes que lhe compraram e os preços que
pagaram, tendo a testemunha (AF) dito que o (J) lhe deu, uma vez, um bocadinho para o seu consumo.
- Também os depoimentos prestados pelas testemunhas (MS), (AC), (PC) e (SP) todos agentes da G.N.R a prestar serviço no Grupo Especial de Acção e Pesquisa da Brigada nº2, foram extremamente relevantes para esclarecer todo o trabalho desenvolvido nas vigilâncias efectuadas à casa do arguido (J), a forma como este efectuava os contactos com os consumidores e o resultado das buscas efectuadas às residências dos arguidos.
- Quanto aos factos relativos ao arguido (J) e que se prendem com a condução dos veículos automóveis, foram essenciais os depoimentos prestados pelos agentes da P.S.P, (RMRS), (RAFG), (PNPA) e (VMSC), bem como pelo depoimento da testemunha (JSA), o qual, contrariamente ao referido pelo arguido, afirmou peremptoriamente ter sido o arguido (J) quem conduzia o veículo de matrícula (OO), pelas 00H05 do dia 28 de Maio de 2000. Foi igualmente importante o depoimento da testemunha (REL) quanto aos factos ocorridos pelas 17H30 do dia 27 de Julho de 2000.
Atentou ainda o tribunal aos documentos de fls. 19 e 168 (relatos de diligência externa), 187, 188, 209 a 211 (autos de busca e apreensão), 226 e 227 (auto de exame directo a objectos), 299 (relatório do exame toxicológico), 445 a 447 (relatório do exame realizado à pistola apreendida ao arguido (J), 491 (declaração da Direcção Nacional da Polícia de Segurança Pública em como não se encontra registada arma de fogo em nome de (J)), 537 (declaração do Comando Metropolitano de Lisboa de que (J) não tem licença de uso e porte de arma de defesa, caça ou recreio) e 572 a 593 (certidão extraída do processo nº 358/97.7 PATVD, que correu termos no Tribunal de Círculo de Torres Vedras).
- Foram também relevantes as declarações dos arguidos no que concerne às suas situações pessoais e os depoimentos das testemunhas de defesa arroladas pelo arguido (J).
- Foi igualmente considerado o teor do relatório pericial psiquiátrico do exame realizado ao arguido (J) e que se acha junto fls. 932 a 948.
3.
3.1. Questão prévia
A 1ª questão a decidir é a referente à apreciação dos recursos retidos.
Veja-se o que resulta dos autos
Deduzida acusação, foi requerida pelo arguido a abertura de instrução, que foi admitida, tendo o recorrente requerido, a fls. 619, a realização de perícia médico legal e psiquiátrica, tendo sido deferido tal pedido e realizado pelo IML o exame que se mostra junto a fls. 932 e ss.
A fls. 624 o recorrente arguiu a nulidade das escutas telefónicas constantes dos autos.
Finda a instrução foi proferido despacho de pronúncia dos arguidos supramencionados e foi proferido despacho que julgou improcedente a arguição da nulidade das escutas telefónicas (fls. 728 ss.).
O arguido requereu ainda a renovação da perícia médico legal realizada mas a cargo de outro perito o que foi indeferido por despacho de fls. 997 e ss.
No decurso do processo foram, assim, pelo arguido (J) interpostos recursos das seguintes decisões:
- da decisão de fls. 501 (datadas de 12/02/2001) que indeferiu a arguição de nulidade, suscitada pelo recorrente perante o juiz de instrução, da decisão proferida pelo MP em sede de inquérito e que rejeitara o pedido de realização de perícia médica ao recorrente, com o fundamento de o juiz de instrução só poder conhecer em fase de instrução de eventuais nulidades cometidas no inquérito, por recurso interposto a fls. 504.
- da decisão de fls. 728 e ss. (datada de 08/08/2001) relativamente à validade das escutas telefónicas realizadas, conforme recurso interposto a fls. 740 e admitido a fls. 748, com subida diferida e efeito meramente devolutivo;
- da decisão de fls. 997 e ss. (datada de 04/10/2001) que indeferiu o pedido de realização de uma segunda perícia médico legal ao arguido (J), conforme recurso admitido com subida diferida e efeito meramente devolutivo (fls. 1023).
São estes os recursos admitidos e retidos nos autos.
Da motivação do recurso interposto da decisão final resulta que o recorrente não deu cumprimento à especificação contida no art. 412º, nº 5 CPP que impõe que o recorrente, havendo recursos retidos, especifique obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse porque, face à decisão final que vier a ser proferida, poderá deixar de interessar a apreciação desses recursos.
O recorrente apenas emitiu a declaração de fls. 1110 em que o recorrente, em resposta ao parecer da Exma. Sr. PGA junto do STJ, veio declarar que mantinha o interesse no conhecimento dos recursos retidos, nomeadamente no referente à nulidade das escutas telefónicas e veio o recorrente, na resposta ao Exmo. Sr. PGA junto desta Relação, reafirmar o seu interesse na apreciação do recurso retido e que fora admitido em 11/10/2001 e interposto pelo ora recorrente a fls. 1019 e ss, referente à decisão que indeferiu o pedido de realização de uma segunda perícia médica.
Nada referiu o recorrente quanto ao primeiro recurso interposto (fls. 504), decerto por ter perdido interesse face à realização da perícia médica que veio a ser ordenada na instrução e cujo relatório está junto a fls. 932. Face à realização da perícia médica torna-se, com efeito, inútil a apreciação do recurso de fls. 504 pelo que não se toma conhecimento do mesmo.
Não se conhece, pois, do recurso de fls. 504 pelas razões supramencionadas.
A lei não esclarece qual a consequência para a falta de cumprimento da obrigação determinada no art. 412º, nº 5 CPP embora seja clara acerca da necessidade de o arguido definir tal questão e de o dever fazer no momento da motivação.
Daí que normalmente se entenda que, não o tendo feito no momento oportuno, o tribunal concluirá pelo desinteresse do recorrente acerca do conhecimento dos mesmos face ao teor da decisão final proferida.
Tendo-o feito posteriormente, entende-se que não deverá deixar de apreciar-se os recursos retidos nos autos tanto mais que a apreciação do recurso interposto da decisão final envolve a apreciação das questões suscitadas nos recursos das decisões que concluíram pela inexistência de nulidades das escutas telefónicas e do indeferimento de realização de nova perícia. As questões suscitadas nos dois recursos retidos terão de ser apreciadas no contexto em que for apreciada a própria decisão final e na perspectiva da validade, utilidade e interesse que os meios de prova referentes às escuta telefónicas realizadas e à perícia médico legal elaborada pelo IML tiverem na referida decisão final, relegando-se para esse momento a apreciação da validade das escutas e da apreciação da eventual necessidade e utilidade na realização de uma segunda perícia.
3.2.
O recorrente arguiu a nulidade das escutas realizadas pedindo o
desentranhamento de fls. 54 a 114 e 142 a 160 e pede ainda que não sejam valoradas como meios de prova, para o que concluira:
1 - A TRANSCRIÇÃO DE CASSETTES CONTENDO ESCUTAS TELEFÓNICAS, ELABORADA POR UM AGENTE DA G.N.R NO INTERIOR DE UM QUARTEL, SEM O EFECTIVO ACOMPANHAMENTO E CONTROLO POR PARTE DO SENHOR JUIZ DE INSTRUÇÃO, A PRODUÇÃO DE UMA "INFORMAÇÃO" POLICIAL E A CONCLUSÃO DO QUE E RELEVANTE OU "IRRELEVANTE" PARA A TRANSCRIÇÃO, CONSTITUEM ACTOS ILÍCITOS - AC. STJ 5-6-91 in BMJ 408º, 405 e AC. STJ de 17-1-2001 - Proc. 2821/00 3ªSEC.
2 - A INVASÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES NÃO PODE AB INITIO SER UM MEIO DE INVESTIGAÇÃO OU DE PROVA DADO QUE A INVESTIGAÇÃO DEVE SOCORRER-SE DE OUTROS MEIOS - TESTEMUNHAS, VIGlLÂNCIAS, PERSEGUIÇÕES, "ARREPENDIDOS" - E SÓ APÓS ESTAS DEVE RECORRER A INTERCEPÇÃO DAS CONVERSAS TELEFÓNICAS.
3 - INCUMBE APENAS AO SENHOR JUIZ DE INSTRUÇÃO DECIDIR E ORDENAR A TRANSCRIÇÃO E ACOMPANHAR AS ESCUTAS TEMPORAL E MATERIALMENTE DE FORMA CONTÍNUA.
4 - NÃO SE VERIFICA ESSE ACOMPANHAMENTO NO CASO.,SUB JUDICE PORQUANTO:
a) O SR. AGENTE DA GNR (MS) DECLARA QUE EM 2 AGOSTO 2000 NO QUARTEL DA GNR EM PORTO SALVO QUE "PROCEDI Á TRANSCRIÇÃO DA CASSETE - 1, LADO A E B DO DIA 2317.
b) O MESMO SR. AGENTE NORMANDO DECLARA QUE EM 3 DE AGOSTO 2(MM) PROCEDEU A TRANSCRIÇÃO DA CASSETTE DO DIA 26/07/2000
c) AS TRANSCRIÇÕES DE FLS. 53 E SS. DOS AUTOS NÃO CONTÊM QUALQUER ASSINATURA DO SENHOR JUIZ DE INSTRUÇÃO CRIMINAL, NÃO CONTÊM A IDENTIFICAÇÃO CORRECTA DE QUEM RECEBE A CHAMADA TELEFÓNICA, DE QUEM É O INTERLECUTOR, O NÚMERO DE ROTAÇÕES, DO DIA, DA HORA, MINUTOS, ETC,
d) AS CASSETES SÃO ENTREGUES NO TRIBUNAL 13 DIAS e 8 DIAS APÓS TEREM SIDO PRETENSAMENTE GRAVADAS...
5 - OU SEJA ENTRE O MOMENTO, DA INTERCEPÇÃO E DA TRANSCRIÇÃO E DAS CONSIDERAÇÕES DE "RELEVANTE' OU DE "IRRELEVANTE" POR PARTE DO SR. AGENTE (MS) DA GNR...O SENHOR JUIZ NÃO ACOMPANHOU NEM CONTROLOU TAL INTERCEPÇÃO E FOI AQUELE SENHOR AGENTE QUE; POR SUA ALTA RECRIAÇÃO, DECIDIU TRANSCREVER E CONSIDERAR O QUE ERA "RELEVANTE"... SEM DE IMEDIATO DAR CONHECIMENTO AO SENHOR JUIZ DE INSTRUÇÃO.
6 - CERCA DE 40 (QUARENTA) DIAS APÓS A INTERCEPÇÃO DO TELEFONE, O SENHOR JUIZ DE INSTRUÇÃO ORDENA A CESSAÇÃO DA INTERCEPÇÃO E GRAVAÇÃO DAS CONVERSAÇÕES....SEM QUE TIVESSE EFECTUADO UM CONTROLO RIGOROSO E UM EFECTIVO ACOMPANHAMENTO, AO LONGO DE TAL PERÍODO DE TEMPO COMO O IMPÕEM OS ARTIGOS, 187 E 188 DO CPP.
7- A REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA PENAL REPRESENTA UM VALOR NUCLEAR DO ESTADO DE DIREITO E NÃO É CONCEBÍVEL, DENTRO DOS LIMITES DO RAZOÁVEL, QUE SE PARTA PARA A INTROMISSÃO NA VIDA PRIVADA DAS PESSOAS E COMUNICAÇÕES TELEFÓNICAS PARA, DAÍ SE CONCLUIR QUE A PRIMEIRA PRIORIDADE SÃO AS "ESCUTAS TELEFÓNICAS" ABDICANDO-SE DE UMA INVESTIGAÇÃO POR OUTROS MEIOS QUE. NÃO A INVASÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CIDADÃO, PESE EMBORA A LlMITAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS E DE MEIOS PARA O COMBATE À CRIMINALIDADE.
8 - A TRANSCRIÇÃO DAS ESCUTAS FOI FEITA A REVELIA DO ART. 188 - 3 DO CPP E O DESPACHO QUE ORDENOU AS ESCUTAS NÃO SE ENCONTRA FUNDAMENTADO DE FACTO E DE DIREITO O QUE É COMlNADO COM MANIFESTA NULIDADE.
Em resposta concluiu o MP:
- Não é exigível no nosso ordenamento jurídico-processual penal a realização de outros meios de investigação e de prova em momento necessariamente anterior à intercepção e gravação ao de conversas telefónicas.
- Sendo certo que o princípio da proporcionalidade impõe que as restrições aos direitos liberdades e garantias constitucionalmente reconhecidos se limite ao mínimo indispensável à realização do interesse que a justifica, daqui não decorre uma qualquer exigência de excussão prévia ou sequer de prioridade na realização de outras diligências de investigação e de prova.
- O que pela aplicação do citado princípio da proporcionalidade se veda é apenas o recurso a escutas telefónicas nos casos em que tal resultado possa ser realizado, sem especiais dificuldades, através de meio menos lesivo dos direitos fundamentais.
- No caso dos autos, não só o tipo legal de crime em causa justificava plenamente o recurso à intercepção e gravação de conversas telefónicas, como inexistia outro meio menos agreste para os direitos fundamentais que, sem criar dificuldades acrescidas e especiais, fosse susceptível de realizar os fins da investigação da verdade material e da prova.
- No caso concreto, a intercepção e gravação de conversas telefónicas era o meio necessário e adequado ao desenvolvimento da investigação.
- Os requisitos e fundamentos da intercepção e gravação das conversas telefónicas do arguido foram apreciadas e decididas por despacho do Juiz de Instrução.
- Também quanto à decisão de transcrição das conversas gravadas foi inteiramente respeitada a reserva jurisdicional de competência.
- A danosidade social da escuta telefónica e a salvaguarda do direito à privacidade constitucionalmente reconhecido, não obriga a que todas as operações materiais de intercepção, gravação e transcrição das conversas telefónicas sejam efectuadas pelo Juiz de Instrução.
- Foi por decisão do Juiz de Instrução que a escuta telefónica foi realizada, como foi por sua decisão que foram transcritas em auto as conversações gravadas, embora com o auxílio do órgão de polícia criminal encarregue da investigação, como expressamente o permite o nº 4 do art. 188º do Código de Processo Penal.
- Não se vislumbra quais os requisitos e condições referidos nos artigos 187º e 188º do CPP que tenham sido violados:
- A diligência referia-se a um dos tipos de crimes elencados no nº1 do artigo 187º do CPP;
- Fundamentou-se na existência de elevado interesse para a descoberta da verdade e para a prova;
- A intercepção e gravação foi ordenada por despacho do Juiz de Instrução;
- O que se exige é que, para além da decisão sobre a realização da diligência, exista também um efectivo acompanhamento material da mesma, designadamente quanto à escolha dos elementos relevantes e que, por isso, deverão ser transcritos em auto.
- A intercepção e gravação efectuada no caso sub judice foi imediatamente levada, junto com as fitas gravadas, ao conhecimento do juiz que ordenou a diligência (fls. 14 e 51) - nº 1 do art. 188º do CPP;
- O Juiz de Instrução determinou a transcrição em auto dos elementos recolhidos, devendo a transcrição ser efectuada com a coadjuvação da GNR (fls. 51), ao abrigo do disposto no nº 3 do
art. 188º do Código de Processo Penal.
- Nenhuma nulidade deve ser assacada à diligência em causa uma vez que não foram postos em causa os requisitos e condições a que se refere o artigo 189º do CPP.
- O que, quando muito, pode ter ocorrido, foi uma deficiente redacção do auto da diligência visto que era exigível o cumprimento das formalidades prescritas no artigo 101 nº 2 do Código de Processo Penal, designadamente, que do auto constasse a entidade que ordenou a realização da diligência.
- Tal deficiência do auto deve entender-se como uma mera irregularidade (nº 3 do artigo 118º do CPP), que, de resto, de modo algum afectaria o valor do acto praticado e cuja arguição estaria, em todo o caso, precludida.
- Mesmo que não se concorde com a qualificação proposta - de mera irregularidade, sustentando-se a existência de uma nulidade nos termos do artigo 189º do CPP sempre tal nulidade seria sanável - art. 119º a contrário, e estaria já sanada.
- A intercepção e gravação das conversas telefónicas do arguido cumpriram os requisitos materiais e processuais exigíveis, sendo, deste modo, inteiramente válidas e eficazes como diligência de investigação e meio de prova.
- Nestes termos e nos que de direito V. Ex. as melhor suprirão, deve negar-se provimento ao recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida.
Decidindo:
O princípio da proporcionalidade ou da necessidade impõe que as restrições aos direitos liberdades e garantias constitucionalmente reconhecidos se limite ao mínimo indispensável à realização do interesse que a justifica (art. 18º CRP).
O que pela aplicação do citado princípio da proporcionalidade se veda é apenas o recurso a escutas telefónicas nos casos em que tal resultado possa ser realizado, sem especiais dificuldades, através de meio menos lesivo dos direitos fundamentais.
Como defende o MºPº junto do tribunal recorrido, no caso dos autos, não só o tipo legal de crime em causa justificava plenamente o recurso à intercepção e gravação de conversas telefónicas, como inexistia outro meio menos agreste para os direitos fundamentais que, sem criar dificuldades acrescidas e especiais, fosse susceptível de realizar os fins da investigação da verdade material e da prova.
No caso concreto, a intercepção e gravação de conversas telefónicas era o meio necessário e adequado ao desenvolvimento da investigação já que da análise dos autos resulta que se mostrou necessária, no caso, a realização das intercepções e gravações telefónicas face ao tipo de crime em causa e atendendo ao carácter dos actos verificados nos autos e sujeitos a investigação.
Por outro lado os requisitos para a sua realização foram apreciados previamente pelo JIC que os determinou em função do tipo de crime investigado e da necessidade da sua efectivação, tendo sido respeitada a reserva jurisdicional de competência.
Como refere o MºPº na 1ª instância, a danosidade social da escuta telefónica e a salvaguarda do direito à privacidade, constitucionalmente reconhecido, não obriga a que todas as operações materiais de intercepção, gravação e transcrição das conversas telefónicas sejam efectuadas pelo Juiz de Instrução.
No tocante à transcrição, a mesma foi feita com respeito pela reserva de competência judicial e pelo respeito pelas garantias da privacidade uma vez que o juiz acompanhou a realização da diligência quer quanto à escolha dos elementos relevantes quer quanto à necessidade da transcrição em auto, nos termos e sem violação dos artigos 187º e 188º CPP.
O facto de a diligência em causa se conter em auto que revela uma deficiente redacção por dele não constar a indicação da pessoa que a determinou, poderá integrar uma mera irregularidade que não afecta o valor do acto.
De todo o modo a eventual invalidade do acto nunca poderia afectar a decisão final pelas razões que a seguir se expõem.
É que quanto ao valor da prova produzida por esse meio e da eventual impossibilidade da sua valoração como meio de prova, perdeu todo o interesse a apreciação dessa questão face ao teor da decisão final proferida que não fez uso desse meio de prova para fundamentar a matéria de facto apurada. É o que resulta inequivocamente da motivação que firmou, essencialmente, a sua convicção relativamente aos actos de tráfico pelo arguido na confissão deste e na descrição que o mesmo fez da sua actividade e das circunstâncias de que ela se rodeou, sem prejuízo da ponderação dos demais meios de prova referidos na motivação e de que não consta a referência às escutas realizadas.
A decisão recorrida e proferida a fls. 728 não padece que qualquer vício ou nulidade. De todo o modo, deixou de interessar a apreciação do valor as escutas como meio de prova face à decisão proferida que não fundamentou a sua convicção com base nesse meio de prova.
3.3.
Tendo sido suscitada a nulidade do acórdão proferido por falta de correcta e completa exposição dos motivos de facto que fundamentam a decisão e da indicação e exame critico das provas e por falta de apreciação dos factos alegados na contestação do recorrente, conhecer-se-á desde já desta eventual nulidade pois o seu conhecimento poderá prejudicar a apreciação das demais questões suscitadas no recurso.
A motivação deve consistir numa exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas mas permitindo verificar se a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova e se não foi ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras da experiência comum.
O tribunal, além de enumerar os factos provados e não provados e as provas analisadas, deverá indicar "os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência" (Marques Ferreira, Jornadas, 229 ss.).
Deverá ter a preocupação de esclarecer quais as razões que determinaram o "percurso" lógico, racional e objectivo que o fez concluir pela valoração que fez dos meios de prova, de forma razoável, racional, consistente e de acordo com o respeito pelas regras da experiência da vida que lhe permitiram dar mais credibilidade a uns depoimentos do que a outros, a estabelecer presunções que, por obediência a essas regras, lhe permitiram, a partir de uns factos apurados, dar outros como provados ou a afastar fundada e justificadamente provas tarifadas como acontece, por exemplo, com a prova pericial ou decorrente de documento autêntico.
A indicação da factualidade apurada há-de reportar-se aos factos definidos pelo objecto do processo e enunciados na acusação e na contestação.
Analisada a fundamentação da decisão recorrida facilmente se constata que esta não se referiu expressamente ao alegado pelo recorrente na contestação, a fls. 745 e ss., como acontece nomeadamente com as seguintes afirmações do arguido:
"O arguido padece de doença mental grave;
...Preso por diversas as vezes, apresenta um curriculum de consumo e revenda de pequenas quantidades de droga para sobreviver e custear a aquisição das mesmas;
...Apresenta, desde pelo menos há mais de 10 anos, propensão para se deixar dominar por completo pela droga;
Com tendências mórbidas e um consumo avultado de heroína e cocaína, vive da e para a heroína;
Escravizado pelo desejo invencível de usar cada vez mais drogas, antes de ser preso, continua, mesmo após a privação da liberdade, a consumir avultadas quantidades de "drunfos", hipnóticos e tranquilizantes que o colocam diariamente num estado de sonolência quase permanente;
...Entrou num círculo vicioso ao qual está acorrentado pois a sua vontade está obnubilada e dependente do desejo de introduzir no corpo a substância com cujo efeito se deleita imediatamente;
...Não tem capacidade para avaliar os malefícios e consequências do consumo de heroína e cocaína e é no consumo destas que tem a vivência presente e a mente concentrada pelo que deve ser considerado inimputável;
...Está "desapegado" da vida e incapaz de avaliar os actos que pratica;
...O seu estado de saúde físico e mental é tão grave que chegou a ser transferido para o Hospital Prisional de S. João de Deus - Caxias por os distúrbios psíquicos o colocarem num estado de enorme prostração.
Nessa contestação o arguido faz apelo ao teor do relatório do médico que acompanhou clinicamente o arguido no referido Hospital Prisional e que sugeriu o internamento do arguido no Hospital dos Covões em Coimbra.
Da factualidade apurada e dada como provada na decisão resulta que:
33. "Em todas as acções acima descritas, os arguidos agiram de forma livre e voluntária, conscientes do carácter criminalmente ilícito da sua conduta.
34. Conheciam a natureza das substâncias que detinham e vendiam.
36. (J) esteve preso entre 4 de Setembro de 1997 e 13 de Maio de 1999,
37. O que, como os presentes autos demonstram, não foi advertência suficiente contra o crime.
38. Os arguidos confessaram parcialmente os factos.
39. Ambos os arguidos eram toxicodependentes, à data dos factos.
40. O arguido (J) consumia heroína, na forma injectada, há cerca de 25 anos.
42. O (J) tem dois filhos, com 22 e 23 anos de idade, respectivamente, os quais vivem com a mãe e com a avó materna.
44. O arguido (A) está a reconciliar-se com a ex-mulher, recebendo apoio da mesma e dos filhos.
45. Os arguidos têm o passado criminal constante dos Certificados do Registo Criminal de fls. 300 a 307 e 308 a 318."
A referência feita no art. 374º, nº2 CPP à enumeração dos factos provados e não provados refere-se necessariamente aos factos que constituem o objecto do processo ou seja os factos alegados na acusação e na contestação e que revelem interesse para a discussão da causa.
Deve o juiz seleccionar, de entre esses, os factos que têm interesse para a definição dos factos constitutivos dos crimes imputados ao arguido e os que possam revelar a existência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa ou que sejam relevantes para a definição da pena e da sua medida.
A formulação de uma acusação e de uma contestação destina-se precisamente a clarificar e definir o objecto do processo e o objecto da actividade do tribunal, com vista a garantir um processo justo e que conceda uma verdadeira igualdade de armas às partes, definindo lealmente as questões que o tribunal terá de apreciar e os factos que servem de base a tal apreciação.
O cerne da argumentação do recorrente na contestação refere-se a factos susceptíveis de terem interesse para a questão da alegada incapacidade de o arguido avaliar os actos criminosos que praticou, com vista à declaração da alegada inimputabilidade, em virtude da invocada grave doença de que padece.
Da motivação resulta que foi tomado em consideração o relatório do IML de fls, 932, realizado nos termos do art. 163º CPP.
E não há dúvida de que tal perícia serviu para fundamentar a matéria dada como provocada acerca da imputabilidade do arguido, enquanto prova tarifada que e, face ao disposto no art. 163º CPP.
A averiguação da imputabilidade - capacidade de imputação de certo facto a alguém - há-de fazer-se através da avaliação dos necessários juízos técnicos, devendo o juiz, se a sua convicção divergir do entendimento pericial, justificar de forma fundamentada tal divergência e fixar a correspondente factualidade em dissonância com esse juízo técnico.
No caso, o julgador aderiu ao juízo pericial e, em resultado do respectivo relatório, deu como provado que o arguido tinha capacidade de entender os actos que lhe são imputados, à data em que os praticou, e de perceber a ilicitude e o mal do crime e a possibilidade de se determinar no sentido de não os cometer.
Há que concluir que a alegação vertida pelo recorrente na sua contestação, além de meras conclusões e conceitos (...Entrou num círculo vicioso ao qual está acorrentado; Com tendências mórbidas ...vive da e para a heroína; ...Está "desapegado" da vida...) continha factos importantes que foram considerados na decisão de facto que acolheu uns e afastou outros como sejam os relativos à natureza da doença que afecta o arguido (O arguido padece de doença mental grave; Apresenta, desde pelo menos há mais de 10 anos, propensão para se deixar dominar por completo pela droga; vontade obnubilada e dependente do desejo de introduzir no corpo a substância com cujo efeito se deleita imediatamente; consumo e revenda de pequenas quantidades de droga para sobreviver e custear a aquisição das mesmas). A decisão acolheu esta alegação no facto dado como provado de o arguido ser toxicodependente e consumidor de heroína há mais de 25 anos e de essa doença e dependência não lhe retirar a capacidade de entender o desvalor dos seus actos. E constam ainda da contestação factos que não carecem de ser alegados para que o tribunal os considere pois resultam do conhecimento comum (a normal diminuição de vontade decorrente da toxicodependência) e outros que não têm relevância para a decisão por se referirem a situações posteriores à prática dos factos em causa, apenas denunciando um estado actual de saúde que não tem relevo para a definição da inimputabilidade do arguido nem para a determinação da sua culpa, apenas o tendo eventualmente para o tratamento penitenciário, embora pudessem relevar para a averiguação da aplicação de uma pena relativamente indeterminada (artigo 86º e 88º CP), questão que não é, porém, objecto deste recurso.
Ao dar como provados certos factos, a decisão afastou implicitamente outros por serem de sinal contrário ou estarem em oposição com aqueles (...Não tem capacidade para avaliar os malefícios e consequências do consumo de heroína e cocaína e é no consumo destas que tem a vivência presente e a mente concentrada pelo que deve ser considerado inimputável;...Está "desapegado" da vida e incapaz de avaliar os actos que pratica).
Assim, analisando o teor da acusação e da contestação apresentada, não resulta da factualidade constante dessas peças confrontadas com a decisão relativa à matéria de facto, que a sentença, ao definir os factos provados e não provados, tenha deixado de se pronunciar acerca de alguns dos factos que sejam relevantes (obviamente terão de ser afastadas as conclusões, juízos valorativos e conceitos) e que tenham sido alegados formalmente por qualquer uma das partes em litígio.
Entendeu o Ac. STJ de 11/02/93 Acórdãos STJ nº1, 191, que "Se o acórdão omite na enumeração dos factos provados e não provados uma parte da matéria alegada pela defesa do arguido com potencialidade para influir na decisão da causa é o mesmo nulo." Porém, no caso, a decisão mostrou que apreciou todos os factos essenciais e relevantes para a apreciação do preenchimento dos elementos do crime e os factos e que foram alegados, tendo tido em devido apreço a alegação referente à alegada inimputabilidade do arguido, mas pronunciando-se pela sua exclusão.
Já assim não sucederia se tivesse concluído pela verificação de alguma circunstância relevante para a decisão de direito sem ter tomado posição acerca da respectiva factualidade subjacente. Situação diversa seria também a de resultar da motivação da sentença, ou do próprio texto desta em geral, que o tribunal deixou de considerar factos provados relevantes para a decisão.
Confrontadas a acusação e contestação, verifica-se que o tribunal não deixou de tomar posição acerca de todos os factos relevantes para a decisão, de entre os factos alegados nas referidas peças processuais, não tendo de indicar todos os factos provados e não provados (e muito menos as conclusões e conceitos provados e não provados) pelo que não sofre de qualquer nulidade.
Neste sentido se pronunciaram os acórdãos apontados pelo Exmo. Sr. Procurador junto do tribunal recorrido, nomeadamente os Ac. STJ de 3/4/91, de 9/4/97, de 28/9/94 e de 8/4/99, respectivamente CJ de 1991, 2ª, 19; BMJ 466, 392; CJ STJ AnoII, 3º, 202; de 1999, 2º, 171) que, no essencial, apontam no sentido de os factos a enumerar na sentença deverem ser os essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes ou seja os factos (e não as conclusões ou conceitos) com interesse para a decisão, não se exigindo uma enumeração exaustiva as afirmações
descritas cabendo na margem de apreciação do julgador decidir quais as conclusões com interesse relevante para a questão de direito a resolver.
Também se não pode considerar que o tribunal tenha omitido o percurso lógico para fundamentar a convicção que formou nem que tenha deixado de considerar provas relevantes (incluindo os depoimentos das testemunhas da defesa que a decisão refere), embora esta última questão só fosse averiguável em sede de recurso da matéria de facto - se fosse esse o objecto do recurso - ou a propósito da apreciação de vícios que resultem do texto da decisão, o que se fará oportunamente a propósito da apreciação do invocado erro notório.
Bastará reler a motivação para verificar que desta resulta, não só, a indicação dos meios de prova que o tribunal ponderou e que serviram para formar a sua convicção, bem como as razões que o levou a considerá-los decisivos para formar a sua convicção, pois refere ainda as razões porque os considerou nessa avaliação e de que forma os avaliou e em que medida o fez.
Descreveu portanto de forma suficientemente completa o percurso lógico que fez, mostrando ter seguido um processo objectivo e racional na apreciação da prova e consentâneo com as regras da experiência comum.
No que concerne à prova produzida acerca da capacidade para entender o mal das suas acções e o alcance da ilicitude da sua actuação e da capacidade para se autodeterminar de acordo com os valores vigentes, tal convicção assenta num meio de prova tarifado como atrás se mencionou pelo que basta a mera invocação do mesmo.
Este meio de prova foi realizado de acordo com os preceitos aplicáveis e não se justificava a realização de uma segunda perícia, conforme foi solicitado pelo arguido e que foi indeferida por decisão de fls. 996 vº e ss.
O arguido invocou o preceito do art. 158º CPP para justificar a sua pretensão e alegou que o perito médico aludira a "...alterações depressivas e de comportamento mas que não podia, em genérico, ser afirmado que exista incapacidade de avaliar sob tal estado os factos que pratica ..." .
As reticências que o arguido coloca acerca do referido exame derivam essencialmente da eventual ambiguidade da expressão "em genérico" e do facto de o médico subscritor da informação clínica de fls. 622 não ter corroborado as conclusões daquele exame pericial. Porém, o valor probatório dessa informação não têm o valor probatório do exame pericial, valendo aquele apenas como qualquer meio de prova não tarifada como meio de o tribunal formar livremente a sua a convicção.
A perícia médico psiquiátrica foi realizada por profissional da referida área de especialidade médica, perito do IML e apreciou as questões colocadas pelo arguido, de forma completa e concisa não demonstrando qualquer dúvida, inconsistência ou indefinição nas questões que abordou e relativamente às quais elaborou o seu trabalho.
A expressão "em genérico" limita-se a referir o que foi possível determinar ao perito ou seja a capacidade geral de avaliar o mal e o carácter ilícito dos actos bem como a capacidade para se afastar da prática do crime, avaliação que é feita em função do concreto pedido de exame e do respectivo objecto, submetido à apreciação do perito.
E é a definição dessa capacidade genérica de avaliação que interessa à determinação da imputabilidade do arguido. Como tal, não se justificava a realização de outra perícia pelo que não cometeu a decisão proferida em 4/10/01, relativamente ao indeferimento da 2ª perícia qualquer nulidade ou ilegalidade.
As alegadas divergências entre o exame pericial e a informação clínica foram resolvidas pelo tribunal dando preferência ao primeiro, atento o seu valor probatório e o facto de ele conter os elementos necessários para a decisão em apreço, pois não viu o tribunal motivo fundado para divergir do seu teor no tocante à definição dos juízos que permitem concluir pela sua imputabilidade.
A decisão tomou posição acerca de tal conclusão ao dar como assente que o arguido tinha consciência da ilicitude dos actos que praticou deliberada e voluntariamente.
E são estes os factos que careciam de prova pericial, por terem sido postos em causa pelo arguido e se ter decidido pela necessidade de se produzir a prova idónea e necessária para tal avaliação. Que a toxicodepêndencia se trata de uma doença grave que sempre diminui a capacidade de autodeterminação de acordo com os valores ético jurídicos da vida em comunidade - embora aumente as necessidades de prevenção - é uma conclusão notória e que se retira da experiência comum pelo que não precisa de ser alegado, ainda mais no caso do recorrente que injecta heroína há mais de 25 anos.
E essa situação foi ponderada a propósito da determinação da medida da pena como resulta do texto da decisão ao definir os critérios de fixação da pena concreta.
Não sofre, portanto, a decisão de nenhuma das nulidades que lhe são apontadas. E também não padece que qualquer nulidade ou vício a decisão que indeferiu o pedido de realização de nova perícia médica ao arguido.
3.4.
O arguido invocou ainda a existência de erro notório na apreciação de facto por não ter a decisão considerado o arguido como inimputável apesar de os relatórios pericial e médico terem concluído pela existência de doença mental e este último por inimputabilidade.
Erro notório na apreciação da prova é aquele que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta (Simas Santos e Leal Henriques, CPP Anotado, I, 554) e traduz uma desconformidade do facto apurado com a prova.
Verifica-se este erro "quando se constata erro de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, o que deve ser desmontado a partir do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum". (Ac. do STJ de 17/12/97, BMJ 472, 407).
Ora, no essencial, são as mesmas as razões apontadas pelo recorrente para invocar este vício da decisão, pelo que também serão essencialmente os mesmos os argumentos que invocamos e que reproduzimos para sustentar a conclusão da sua falta de razão, também neste campo.
Do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência, não resulta que esta contenha qualquer erro que seja manifesto ou evidente para o cidadão de formação, conhecimentos e experiência médios.
O que o arguido pretende é pôr em causa a forma com o tribunal apreciou a prova e formou a sua convicção. Porém, o tribunal é livre na forma como apreciou as provas, sem prejuízo do valor tarifado da prova pericial face ao disposto no art. 163º CPP.
Face às razões já anteriormente apontadas não se vê que contenha a apreciação das provas pelo tribunal qualquer vício que tenha passado a integrar a decisão de facto não revelando esta qualquer erro notório na apreciação das provas, nomeadamente ao concluir pela imputabilidade do arguido, face ao teor do exame pericial realizado.
Também não se detecta qualquer omissão do dever de investigação oficiosa uma vez que o tribunal realizou as diligências de prova que se lhe impunha realizar, após o que concluiu, de forma fundada, pela imputabilidade do arguido.
Como tal, não se verifica qualquer omissão de realização de diligências probatórias que fossem necessárias para a descoberta da verdade dos factos relevantes para a decisão da causa.
3.5.
Contradição insanável de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão é a que se apresenta como insanável e irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo e com o recurso às regras da experiência comum.
Para que se verifique terão de constar do texto da decisão, sobre a mesma questão posições antagónicas e inconciliáveis como seja a de dar como provado e como não provado o mesmo facto, em situação inultrapassável pelo tribunal de recurso. Tanto pode respeitar à fundamentação da matéria de facto como à contradição na própria matéria de facto e pode existir ainda contradição entre a fundamentação e a decisão.
De acordo com o nº 2 do art. 410º CPP, qualquer dos vícios aí invocados tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos a ele estranhos.
Alega ainda o recorrente a contradição entre a fundamentação e a decisão por constar da decisão, no capítulo do enquadramento jurídico dos factos, a referência a que o arguido era toxicodependente e tudo o que conseguia e pretendia com a venda era, em primeira linha, financiar o seu consumo, factos que não constam da decisão no capítulo referente à matéria de facto.
A decisão limitou-se a assinalar as razões que teve para afastar a agravação do crime prevista na al. c) do art. 24º da Lei 15/93, em que se pune mais gravemente a intenção de o agente obter, ou pretender obter, através do tráfico avultada compensação remuneratória, pela conclusão de que a principal motivação do arguido - a expressão usada não acolhe a intenção ou finalidade exclusiva - não era essa mas a de poder financiar o seu consumo, conclusão que retirou da circunstância de o arguido apenas deter a quantia de 127.375$00 e de ser toxicodependente com as inerentes e notórias, embora relativas, limitações da sua capacidade de autodeterminação.
Esta conclusão não permite a inclusão da conduta do arguido no crime previsto no art. 26º uma vez que a decisão não refere qualquer finalidade exclusiva. Veja-se nomeadamente o facto dado como provado sob o ponto 1. da decisão de facto: "Desde que saiu da prisão em 13 de Maio de 1999, (J) passou a dedicar-se à venda de estupefacientes aos consumidores residentes em (TV) e nas localidades limítrofes, vivendo sempre e apenas com os rendimentos que obtinha com essa actividade, não exercendo qualquer outra profissão.
A afirmação a que o recorrente alude não é contraditória com a decisão proferida em matéria de facto e esta não contem qualquer facto que contrarie a conclusão que o tribunal retirou da factualidade apurada e não apurada, com vista a afastar a agravação resultante da circunstância qualificativa imputada ao arguido não tendo este sequer interesse atendível em invocar tal questão já que a decisão, na referida matéria, apenas lhe é favorável ao afastar a condenação pelo crime, mais grave, que constava da pronúncia.
Da factualidade apurada retira-se a conclusão que não se apurou, no caso, a imputada obtenção ou intenção de obter avultados lucros, dada a finalidade prioritária (em primeira linha) do arguido ser a de obter substâncias para seu consumo, o que não exclui que dessa actividade tenha igualmente retirado intencionalmente lucros, embora não avultados, além de rendimentos para o seu sustento (cfr. facto 9. "(J) pretendia vender a heroína e a cocaína a toxicodependentes nos termos acima descritos, por um preço superior àquele por que as havia adquirido, assim realizando mais valias, tal como vinha fazendo diariamente há já alguns meses".
Não se verifica, pois, qualquer contradição da fundamentação ou entre esta e a decisão.
3.6.
Também não faz qualquer sentido a alegação de que os arguidos foram judicialmente tratados de forma desigual. O princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei não permite esta conclusão.
A desigualdade de tratamentos impõe-se sempre que, no caso, se tratar de realidades distintas.
Condição de aplicação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13º da CRP, é obviamente a aplicação do mesmo tratamento legal ou da mesma interpretação da lei a situações iguais devendo os tribunais, ao invés e como corolário lógico do mesmo princípio, tratar de forma desigual situações desiguais sob pena de violar tal princípio fundamental de igualdade dos cidadãos perante a lei e os órgãos de administração da justiça.
O mesmo princípio se impõe ao legislador que deverá regular de forma diferente as situações diversas e de forma igual as situações iguais, nomeadamente criando normas de carácter geral e abstracto.
Violação da igualdade será tratar de forma igual o que é desigual e de forma desigual o que é igual.
"A igualdade proclamada pelo art. 13º CRP é também igualdade na aplicação da lei, mas o que se busca é a proibição do arbítrio como postulado da justiça material. Na busca da solução justa para o caso concreto, a discricionariedade não equivale a arbítrio; é uma discricionariedade de acordo com a finalidade de realização da justiça. Para melhor realizar a justiça no caso concreto, a lei pode atribuir aos órgãos a quem cabe a aplicação da lei o poder de escolher, dentro de várias medidas legalmente admissíveis, a que lhe parece mais adequada", in Curso de Processo Penal, Germano Marques da Silva, ed. Verbo, I, 46.
Resulta dos artigos 71º e 40º que a escolha da pena e a determinação da sua medida deverão ter em conta a realidade concreta de cada agente, por forma a que a pena reflicta o grau de culpa, que define e limita o máximo da medida da pena aplicável em concreto.
Ao contrário do que o recorrente alega, o arguido (A) não foi "simplesmente mandado internar, como forma de cumprimento da pena que lhe foi imposta, enquanto ao recorrente foi aplicada prisão carcerária".
O arguido (A) foi condenado numa pena (de 18 meses) de prisão cuja execução foi declarada suspensa na sua execução, por assim se justificar perante a medida da pena imposta e face às razões assinaladas na decisão, decorrentes da menor gravidade da sua actuação, das suas actuais condições de vida e da sua personalidade que permitiram a formulação de um juízo de prógnose favorável no tocante à expectativa de obter a sua cara e reintegração social plena em liberdade, embora lhe fosse imposto um regime de tratamento e de internamento, condicionador da suspensão da execução da pena.
Por seu turno, o recorrente foi condenado como autor, entre outros, de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. pelo art. 21º, nº1 do DL 15/93, tendo sido anteriormente condenado, em pena de prisão superior a 6 meses, por crime de tráfico de menor gravidade, além de que a sua situação de toxicodependência tal como está descrita nos autos, aliada à prática de um crime da gravidade do de tráfico de estupefacientes em que foi condenado justificou a condenação numa pena que não justificaria a possibilidade da suspensão da sua execução.
Não se está , pois, perante qualquer violação do princípio da igualdade.
3.7.
Nos termos do artigo 35º Dl 15/93 de 22/01 "são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiveram servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista diploma...".
Pretende o recorrente que os veículos apreendidos não lhe pertencem além de que não oferecem perigo para a prática de crimes bem como não se especificam na decisão os requisitos do art. 109º CP.
Decorre da decisão que os veículos são propriedade do arguido (ponto 6. dos factos provados), não estando em causa a forma como o tribunal atingiu esta convicção que não se põe em causa face ao teor da motivação em que se refere a confissão pelo arguido quer no tocante à realização da actividade de tráfico quer quanto à forma e circunstâncias em que esta decorreu e pessoas e meios envolvidos. A preocupação do arguido e a legitimidade para discutir essa questão decorre aliás do facto de, face à decisão, ser ele o proprietário dos mesmos e como tal o afectado pela decisão de apreensão e perda.
Da factualidade apurada resultou ainda que os veículos foram usados na referida actividade de tráfico e que tal uso se revestiu de primordial importância para a concretização das compras e vendas no âmbito da actividade do tráfico de estupefacientes que não envolveu actos isolados mas de alguma regularidade e relevância tal como no que se refere à condução ilegal, crime este que o arguido preencheu por 5 vezes.
Mostra-se pois preenchido o especial condicionalismo previsto no DL 15/93 para a perda de objectos relacionados com a prática de crimes de tráfico embora também os factos apontados e apurados sejam decisivos, face às razões mencionadas, para se concluir que existe o perigo sério e concretizado, face aos factos apurados, de os veículos virem a ser usados para o cometimento de novos crimes.
Improcede pois esta argumentação, mostrando-se correcta a decisão de perda dos veículos a favor de Estado que não sofre de qualquer vício.
3.8
O recorrente invoca ainda não se preencherem os requisitos da reincidência, não constando da decisão os elementos necessários à sua punição como reincidente.
Dos factos dados como provados resulta que: "No processo nº 358/97. 7PATVD, do extinto Tribunal de Círculo de Torres Vedras, por factos ocorridos em 1 e 4 de Setembro de 1997, por acórdão de 25 de Fevereiro de 1998, pacificamente transitado em julgado em 9 de Março de 1998, o arguido (J) foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e de um crime resistência e coacção sobre funcionário na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;... "(J) esteve preso entre 4 de Setembro de 1997 e 13 de Maio de 1999";... "0 que, como os presentes autos demonstram, não foi advertência suficiente contra o crime".
Nos termos do art. 75º CP, é punido como reincidente quem cometer crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
O elemento fundamental do instituto da reincidência é face ao actual CP, o desrespeito, por parte do delinquente, pela solene advertência contida na sentença anterior (Ac. STJ de 24/05/95, citado por Leal Henriques e Simas Santos, in CP Anotado, 1º, 607), não se exigindo a condenação por crimes da mesma natureza mas antes que esse desrespeito revele que as condenações anteriores não serviram de suficiente prevenção contra o crime.
No caso, a repetição criminosa revela o desrespeito e especial propensão do arguido para a actividade relacionado com o tráfico de estupefacientes mas essencialmente, e por isso se considerou preenchido o requisito referido, demonstra o desrespeito pela anterior condenação uma vez que não se trata de situação ocasional ou de meramente fortuita nem decorrente de circunstância exclusivamente exógena.
O arguido, face à anterior condenação, poderia ter optado por tratar a toxicodependência e criar as necessárias condições para se afastar da delinquência, o que não fez.
De todo o modo a decisão contém os elementos suficientes para integrar tal instituto pelo que a decisão respectiva não violou o artigo 75º CP.
Não se verifica pois qualquer erro de enquadramento legal nem qualquer insuficiência da matéria de facto para a decisão que foi proferida.
3.9
O recorrente alega que existiu apenas uma resolução criminosa relativamente aos factos integradores do crime de condução sem habilitação legal.
Dos factos apurados - mormente das circunstâncias temporais em que ocorreram - resulta claramente que face a essas circunstâncias em que se verificaram tais factos, não houve um só desígnio criminoso mas antes a renovação desse desígnio de cada vez que foi cometido o acto.
A formulação de um mesmo desígnio de actuação pode existir se, por exemplo, o agente sair de casa com o propósito de conduzir sem carta de condução e o fazer num período de tempo limitado, apesar de ter iniciado e cessado várias vezes a condução, desde que a actuação obedeça ao desígnio inicial sem quebras significativas na actuação e na intenção. Porém, o intervalo temporal entre cada uma das actividades (como é o caso em que o arguido actuou nos dias 28/05/2000, 17/06/2000, 17/07/2000, 27/07/2000 e 06/09/2000) revela que o propósito inicial se renovou constantemente, o que revela uma acentuação da culpa.
Estas circunstâncias obstam à conclusão de se tratar de um só crime ou de vários crimes facilitados por circunstâncias exteriores e reveladoras de diminuição acentuada da culpa. Porém, desta última situação, relativa à continuação criminosa não teremos de nos ocupar, face à delimitação do objecto do recurso, uma vez que o recorrente apenas invoca estarmos perante um único crime - face à unidade da resolução criminosa - e não perante um crime continuado que pressupõe a pluralidade dessa resolução.
Nada há a apontar também neste particular à decisão que enquadrou devidamente os factos referentes à condução ilegal.
4. Pelo exposto, acordam os juízes em não conhecer do recurso interposto a fIs. 504 por se ter tornado inútil a sua apreciação conforme se expôs em 3.1. e negam provimento aos restantes recursos interpostos pelo recorrente.
Custas pelo recorrente com t.j. fixada em 10 UC.
Elaborado, revisto e assinado pela relatora Filomena Lima e pelos Desembargadores Adjuntos Ana Sebastião e P. Gaspar de Almeida.
Lisboa, 25/06/2002 |
