Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Iº 1. No processo de recurso de contra-ordenação nº127/16.7TNLSB, do Tribunal Marítimo de Lisboa, a Autoridade Marítima Nacional - Capitania do Porto de Lisboa, por decisão de 6Set.16, condenou a arguida, N. - AHT, Lda, pela prática de uma contra-ordenação, p.p., pelos arts.8, al.d, da Lei nº44/04, de 19Ago., com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei nº100/05, de 23Jun., art.30, do Dec. Lei nº68/14, de 29Ago. e arts.3º, nº1, al.c, e 7º, do Dec. Lei nº96-A/06, de 2Jun., na coima de €800.

A arguida, impugnou judicialmente essa decisão, tendo sido proferida decisão judicial em 20Fev.17, julgando procedente o recurso de impugnação, por nulidade da decisão condenatória proferida pela Autoridade Administrativa.

2. Inconformado com esta decisão judicial, o Ministério Público interpôs recurso, tendo apresentado motivações, das quais extraiu as seguintes conclusões:

2.1 Na sequência da decisão do Sr. Capitão do Porto de Lisboa foi sociedade arguida (N.- AHT Lda.) acusada, na qualidade de concessionária da praia de banhos "K.", situada na Praia … , Costa da Caparica, na prática de uma contra-ordenação por ter apenas ao seu serviço 1 nadador salvador, quando devia ter, dois nadadores salvadores na sua concessão, à data da fiscalização.

2.2 Ao abrigo do art° 64, n° 2, do RGCOC, foi proferido decisão final que julgou procedente o recurso de impugnação com fundamento na nulidade da decisão administrativa, por esta ser omissa na descrição elemento subjetivo da contra-ordenação referenciada e ler violado o direito de defesa da sociedade arguida, nos termos do art.58, alínea b) do RGCOC, 379, n°1, alínea a) e 374, n°2, do CPP, aplicável por força do art.41 daquele diploma legal;

2.3 Um dos casos de nulidade fixados pelo nº1 do art.379° do CPP (ex vi art. 41° do RGCOC) é, a que resulta da al.a) daquele número e ocorre quando a decisão administrativa «(...) não contiver as menções referidas no nº2 ( ... ) do artigo 374.° (...)», entre as quais se conta a «( ... ) enumeração dos factos provados (...)».

2.4 Ora, a respeito da observância deste requisito da decisão condenatória (descrição dos factos imputados) pode discutir-se se o mesmo se concretiza com uma indicação menos rigorosa do que aquela que deve ser feita na sentença ou, pelo contrário, se é necessário algo mais, como o relato preciso e não genérico, concreto e não conclusivo, que recorte com nitidez os factos que são relevantes para a caracterização do comportamento contra-ordenacional, incluindo as circunstâncias de tempo e de lugar.

2.5 A jurisprudência maioritária dos tribunais superiores têm entendido que a decisão administrativa é uma decisão ... administrativa, inconfundível com a sentença penal (assim como o ilícito contra-ordenacional não se confunde com o ilícito penal) ambas traduzem realidades distintas, revestindo a segunda uma maior solenidade, atenta a supremacia dos interesses em causa.

2.6 No caso dos autos, a decisão administrativa refere expressamente que a "empresa N.- AHT, Lda., na qualidade de titular de licença de concessão ZAB, tem plena consciência que ao fim de semana não podia apenas dispor de um nadador salvador da praia de assistência a banhistas" (cfr fls.31 verso, ponto 2).

2.7 E, a fls.32, está exarado nessa decisão que "atualmente a legislação sobre os condicionalismos e obrigatoriedades inerentes às licenças de concessão ZAB, está devidamente assimilada pelos concessionários, isto é, a necessária consciência jurídica sobre as obrigatoriedades inerentes às funcionalidades dos concessionários está totalmente formada bem como são notificados do Dispositivo de Assistência a Banhistas nas Zonas Balneares do Espaço de Jurisdição da Capitania do Porto de Lisboa. Logo entendo que como concessão destinada à implantação de equipamentos de apoio à utilização balnear, resultando do acervo probatório que a empresa arguida, ligada a esta actividade, sabe perfeitamente quais as obrigações a que está vinculada, em termos de vigilância e socorro, na área que lhe foi atribuída;

2.8 E a fls 33 " considera-se que na acção praticada pela empresa arguida N. - AHT Lda., existiu efetivamente a clara perceção do ilícito praticado, agindo consciente e com pleno conhecimento de que não assegurar em matéria de assistência a banhistas a presença de dois nadadores-salvadores no caso em concreto ao Domingo, um dos dias com maior afluência, logo sabia que seria alvo da consequente sanção.

2.9 Ainda a fls 31 v, "A empresa arguida N. - AHT Lda., já têm antecedentes contraordenacionais de teor igual ao do presente processo".

2.10 Concluindo a decisão que "- Analisados e valorando os factos sub Júdice, considera que a arguida N. A Hoteleiras e Turísticas, Lda., agiram com dolo, já que toda a acção ilícita foi praticada de forma voluntária e com pleno conhecimento que incumprira os requisitos estabelecidos para a concessão ZAB em relação ao número de nadadores-salvadores, atenta que a arguida já é reincidente neste tipo de ilícito" ( cfr fls 33, in fine).

2.11 Em jeito de conclusão afigura-se-nos que, embora a fórmula utilizada pela decisão administrativa a respeito da culpa do Arguido, não seja a melhor.

2.12 E isso deve-se, em parte, ao facto de a instrução e as decisões administrativas das capitanias serem elaboradas, na sua generalidade, por pessoas não licenciadas em direito, contrariamente às acusações de ilícitos de natureza penal.

2.13 A verdade é que nela constam elementos suficientes passíveis de serem reconduzidos ao elemento típico subjetivo, na modalidade de dolo, isto é, ao conhecimento e vontade de a acoimada ter cometido os factos praticados, assegurando-lhe a decisão a possibilidade de exercer o seu direito de defesa, tanto mais que existe prova nos autos, que anteriormente à data dos factos dos autos, a arguida já havia cometido contra-ordenações idênticas à destes autos ( cfr. fls 31v e 28).

2.14 Afigura-se-nos pois, que não existe qualquer nulidade da decisão administrativa, todavia, afigura-se-nos que a decisão judicial proferida nestes autos padece de nulidade.

2.15 É que a douta sentença limitou-se a julgar procedente o recurso de impugnação não retirando qualquer consequência da declarada nulidade que esteve na base da procedência do recurso.

2.16 Assim a sentença recorrida ao não fazer qualquer referência à absolvição da acoimada, conforme pugnou a coimada na sua impugnação de fls.49, violou o art.374, nº3, alínea b) e o disposto na primeira parte da alínea c) e da alínea a) do nº1 do art° 379, ambos do CPP, o que configura a nulidade da decisão.

2.17 Porém, entendemos que, contrariamente ao pugnado pela acoimada, a nulidade da decisão Administrativa não conduz à absolvição e arquivamento dos autos, mas à remessa dos autos à autoridade administrativa competente para sanação do vicio.

2.19 Neste sentido, a nível da nossa doutrina, o ensinamento de Simas Santos e Lopes de Sousa (in "Contra-ordenações - Anotações ao Regime Geral", Vislis Editores, 6ª ed., 2011, pág.431) e Paulo Pinto Albuquerque in "Comentário do Regime Geral Ordenações à da Constituição da República e Europeia dos Direitos do Homem refere, a fls 263.

2.20 E, ao nível da nossa jurisprudência, nomeadamente, os acórdãos da Relação de Lisboa de 28-04-2004 e de 19-02-2013, e acórdão da Relação de Évora de 25-09-2019 e ainda dos acórdãos STJ de 11-06- 2008 e de 12/21/2006.

2.20 A sentença recorrida ao decidir como decidiu violou o art.58 RGCOC e ainda os art.s 379, nº1, alíneas a) e alínea c) , 379, nº2, 414, nº4, todos do CPP, aplicável por força do disposto no art.41 do RGCOC e ainda o art.8 al d) da Lei 44/2004 de 19.8 (alterada pelo DL 100/2005 de 23.6, art.3° do D L nº68/2014 de 29-08) e arts.3, n° 1 al c) e 7° do DL 96 A/2006 de 2.6.

2.21 Sendo assim, outra consequência não se pode retirar que não seja a de se pugnar pela revogação da douta sentença, substituindo-a por outra que julgue improcedente a nulidade da decisão administrativa.

Caso assim, não se entenda deverá ser declarada a nulidade da douta sentença por violação do disposto nos art.3 n°3, alínea b) e ainda do disposto na primeira parte da alínea c) e na alínea a) do nº1 do art° 379, ambos do CPP.

E caso se venha a considerar que a decisão administrativa é nula, deverá a douta sentença, ainda assim, ser revogada e substituída por outra que reenvie o processo à autoridade administrativa, no caso ao Capitão do Porto de Lisboa, para que seja suprida a nulidade detetada.

3. Admitido o recurso, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito devolutivo, o Ministério Público respondeu, concluindo pelo seu não provimento.

4. Neste Tribunal, a Exma. Sra. Procuradora-geral Adjunta pronunciou-se pelo provimento do recurso.

6. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à apreciação da invocada nulidade da decisão recorrida e nulidade da decisão da autoridade administrativa.

1. No dia 1.6.2014, pelas 11h., na Praia ... - Costa da Caparica, na concessão de praia de banhos denominada "K.", a Polícia Marítima, no exercício das suas funções de fiscalização, constatou existir um único nadador salvador e assegurar a assistência a banhistas naquela zona de apoio balnear;

2. À data, a recorrente era titular dessa licença de concessão ZAB nº112/2014, com uma frente de praia de 139 metros;

3. A Plano Integrado de Assistência a Banhistas da Capitania do Porto de Lisboa para a época balnear de 2014, definiu para a praia em questão, na concessãp licenciada à ora recorrente, a obigatoriedade de manter em permanência dois nadadores salvadores, ao fim de sema, no período de 1.6.2014 a 15.7.2014.

4. A recorrente conhecia a obrigatoriedade imposta pela Capitania do Porto de Lisboa de manter naquela concessão, em permanência, dois nadadores salvadores, ao fim de semana, no período de 1.6.2014 a 15.7.2014.

5. A recorrente tem antecedentes contra-ordenacionais pela prática das infracções discriminadas a fls.71 dos autos, aqui dadas por reproduzidas na íntegra;

B- Factos não provados:
1. A recorrente beneficiou de não ter dois sadadores salvadores em funções.

C- Motivação da decisão de facto:
A matéria dado como provada baseia-se no auto de notícia e demais documentação junta com a instrução da fase administrativa, não impugnada pela ora recorrente e ainda no registo de antecedentes contra-ordenacionais pela prática das infracções da arguida a fls.71 dos autos.
A matéria dada por não provada fundamenta-se na total ausência de prova quanto à sua verificação.

O tribunal recorrido, porém, concluiu pela nulidade da decisão impugnada, o que declarou no dispositivo.

Face à nulidade da decisão, não tinha o tribunal de concluir pela absolvição ou condenação, o que pressupõe uma apreciação de mérito sobre o fundo da questão.

Alega o recorrente, ainda, que a decisão recorrida não retira qualquer consequência da declaração de nulidade, mas as consequência desta decorrem da própria lei, não constituindo nulidade a omissão de referência a elas na decisão.

2. A decisão recorrida considerou a decisão da autoridade administrativa nula, por omissão da descrição dos factos integradores do elemento subjectivo.

Como refere a decisão recorrida, o art.58, nº1, al.b, do RGCO (Dec. Lei nº433/82, de 27Out., com as alterações posteriores), estabelece que a decisão que aplica a coima ou as sanções acessórias deva conter, além do mais, a descrição dos factos imputados (al.b).

Entre esses factos, devem constar os integradores do elemento subjectivo, já que só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência (art.8, daquele regime jurídico).

No caso, relendo a decisão administrativa, verifica-se que na parte relativa aos factos provados apenas constam os factos que integram o elemento objectivo da infracção e que a arguida ".. tem plena consciência que ao fim de semana não podia apenas dispor de um nadador salvador na praia para assistência aos banhistas"

Este facto é, como refere a decisão recorrida, insuficiente para preenchimento do elemento subjectivo.

A decisão administrativa, porém, na parte decisória acaba por concluir que a arguida "... agiu com dolo, já que toda a acção ilícita foi praticada de forma voluntária e com pleno conhecimento que incumpria os requisitos estabelecidos ...".

É certo, como refere a decisão recorrida, que esta referência só ocorre em sede se subsunção jurídica e não tem suporte na parte em que são descritos os factos provados.

Contudo, as exigências formais no processamento das contra-ordenações não podem equiparar-se às do processo penal, apresentando aquelas autonomia decorrente da valoração e opção política do legislador em resultado da diversidade ontológica entre o direito de mera ordenação social e o direito penal, da natureza da censura ético-penal correspondente a cada um e da distinta natureza dos órgãos decisores.

Determinante, em relação à decisão administrativa, é que a sua leitura permita compreender, de acordo com os critérios da normalidade de entendimento, as razões pelas quais o agente é condenado, de modo a que este possa adequadamente impugnar os fundamentos dessa condenação.

Ora, no caso em apreço, embora a descrição dos factos provados na decisão administrativa não obedeça ao rigor próprio de uma decisão penal, é claro que a mesma imputa a infracção ao agente a título de dolo, desse modo permitindo um adequado exercício dos direitos de defesa.

Na verdade, a expressão "dolo" tem um sentido claro no uso vulgar de cada cidadão para que o agente possa saber do que se trata quando uma infracção lhe é imputada a esse título.

Esta menor exigência de rigor formal das decisões da autoridade administrativa, em relação às decisões proferidas em processo penal, é compreensivelmente aceite pela nossa jurisprudência.

Entre outros, refere o Ac. do Trib. Relação do Porto de 11-04-2012 (Pº 2122/11.3TBPVZ.P1, acessível em www.dgsi.pt) que, "na decisão da autoridade administrativa, o elemento subjetivo da conduta pode presumir-se da descrição do elemento objetivo", o Ac. da Relação de Coimbra de 03-10-2012 (Pº 14/12.8TBSEI.C1), refere "no processo de contra-ordenação, em sede de fundamentação da decisão administrativa não é de exigir o rigor formal nem a precisão descritiva que se exige numa sentença judicial" e o Ac. da Relação de Évora de 21-06-2016 (Pº 170/15.3T8GDL.E1), que "As exigências de fundamentação da decisão da autoridade administrativa (no respeitante às contraordenações) são menos profundas que as relativas às sentenças criminais".

Assim, entendemos que a referência, de forma clara na parte decisória, ao facto da agente ter agido com dolo, permitiu-lhe um adequado exercício dos direitos de defesa, sendo suficiente para assegurar as exigências de fundamentação do art.58, nº1, al.b, do RGCO.

É certo que, tendo a arguida alegado ter contratado uma terceira entidade para providenciar pelos nadadores salvadores, não foram averiguados os factos suficientes para uma decisão conscienciosa sobre o elemento subjectivo.

Essa omissão de averiguação, porém, não conduz à nulidade da decisão, antes integrando o vício do art.410, nº2, al.a, CPP, que o tribunal recorrido podia ter sanado, caso para isso tivesse elementos (art.426, nº1, CPP), ou reenviado o processo à autoridade administrativa para o sanar.

Conclui-se, assim, pela verificação do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, determinando-se o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à averiguação dos factos necessários ao preenchimento do elemento subjectivo da infracção imputada à arguida^[1].

Pelo exposto, os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, acordam em reenviar o processo para novo julgamento, nos termos do art.426, nº1, CPP, relativamente à averiguação dos factos necessários ao preenchimento do elemento subjectivo da infracção imputada à arguida.

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(Relator: Vieira Lamim)

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(Adjunto: Ricardo Cardoso)

^[1] Apesar dos poderes de cognição deste tribunal estarem limitados à matéria de direito (art.75, nº1, do RGCO), é possível o conhecimento dos vícios indicados no art.410, nº2, CPP, como decidiu o S.T.J. pelo Ac. de 19Out.95 (DR I, S-A, de 28.12.95 e BMJ nº450,72) que fixou jurisprudência obrigatória no sentido de que é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art.410, nº2, CPP.