| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes na 1.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
“A” – , S.A., com sede na Av. ..., n.º ... – ....º, em Lisboa, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra:
- “B” – CABELEIREIROS, UNIPESSOAL, LDA., com sede Na rua ..., n.º ..., em Lisboa, e
- “C”, residente na Rua ..., em Lisboa.
Pretende a A. que esta acção seja julgada procedente por provada e, em consequência, condenados os RR. a:
a)Pagar à A. a quantia de € 117.927.66 a título de contrapartidas devidas pela utilização da loja e de comparticipações para despesas e encargos já vencidas, nos termos previstos nas cláusulas 4.ª e 5.ª do contrato celebrado entre as partes;
b)Pagar juros de mora vencidos e vincendos, calculados à taxa legal e contados desde dia 6 do mês a que respeita cada uma das facturas relativas às contrapartidas respeitantes aos meses de Dezembro de 2004 a Setembro de 2006 e à comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial relativa ao mês de Outubro de 2006, até integral pagamento das quantias em dívida. cifrando-se os juros já vencidos, no dia 25 de Outubro de 2006, em € 10.386,75:
c)Pagar à A. a quantia de € 170.908,00, a título de sanção pecuniária devida pelo atraso no pagamento da factura número “1”, calculada até ao dia 25 de Outubro de 2006, bem como as correspondentes sanções pecuniárias que se vencerem a partir desta data e contadas até efectivo integral pagamento, nos termos previstos na cláusula 14a, n.º 1, alínea e), do contrato celebrado entre as partes;
d)Pagar à A. todas as quantias que se vençam na pendência da presente acção, a título de contrapartidas pela utilização da loja. comparticipações para despesas e encargos e correspondentes sanções pecuniárias, calculadas nos termos da cláusula 14a do contrato, sempre que tais pagamentos não sejam pelos RR. pontualmente efectuados;
e)Entregar à A., no prazo máximo que vier a ser fixado pelo Tribunal, mas não superior a quinze dias, a garantia bancária e a autorização permanente de débito em conta previstas nas cláusulas 4a, n° 2. e 11, n° 1, do contrato assinado entre as partes, emitidas em conformidade com o disposto Anexos III e IV do mesmo;
f)Na eventualidade de os RR. não procederem à entrega da autorização permanente de débito em conta e da garantia bancária no prazo que for fixado pelo Tribunal, pagar uma sanção pecuniária compulsória, nos termos previstos no artigo 829-A do Código Civil, no montante a fixar pelo Tribunal, mas não inferior a € 250.00 (duzentos e cinquenta ouros), por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de entrega da autorização permanente de débito em conta e da garantia bancária;
Os RR. contestaram e reconvieram, no sentido da improcedência da acção e da procedência da reconvenção. Na réplica, a A. ampliou o pedido e defendeu a improcedência da excepção e da reconvenção. Houve tréplica.
Após a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que julgou parcialmente provadas e procedentes a acção e a reconvenção e, consequentemente, condenou “B” - Cabeleireiros Unipessoal, Lda., e “C”, solidariamente, a pagarem a “A” - , S.A.:
1. A quantia que se apurar, em execução de sentença, correspondente a 70% do valor total das facturas anexas como documentos n.°s 2 a 25 à petição inicial, acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos, à taxa aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, a contar da citação para esta acção.
2. O montante pecuniário correspondente a 70% de todas as contrapartidas e comparticipações vencidas na pendência da acção, após as datas constantes daquelas facturas, ou seja, a contabilizar após o mês de Novembro de 2006 (inclusive) e até ao pretérito dia 31 de Janeiro de 2007, a obter por simples cálculo aritmético, acrescido de juros moratórios vencidos e vincendos a contar da data da citação para esta acção.
3. Os réus foram absolvidos dos restantes pedidos deduzidos pela autora, mormente o de ampliação do pedido.
Inconformados, a A. e os RR apelaram, concluindo as suas alegações do seguinte modo:
Autora
1. Ao decidir reduzir, segundo critérios de equidade, os valores devidos pelos Recorridos a título de contrapartidas e comparticipações contratuais, a Sentença recorrida conheceu de questão de que não podia conhecer, por não ter sido suscitada pelas partes, condenando em objecto diverso do pedido deduzido a título reconvencional pelos Recorridos, encontrando-se, assim, ferida de nulidade, nos termos previstos no artigo 668.º, n.º 1 alíneas d) e e), do C.P.C..
2. Ainda que assim não se entenda, ao considerar que se verificou cumprimento defeituoso por parte da Recorrente, a Sentença procedeu a uma errada apreciação da matéria de facto apurada nos autos, e subsunção nas normas jurídicas aplicáveis, não tendo valorado devidamente o facto essencial de que os Recorridos celebraram o contrato em causa nos autos já após a abertura do centro comercial ao público, pelo que não podiam as suas condições de funcionamento, designadamente no que respeita ao número e tipo de lojas existentes e consequente capacidade de atracção de clientela, aceitando, deste modo, contratar e utilizar a loja em causa no centro comercial tal e qual como o mesmo se apresentava naquela data:
3.Por outro lado, do contrato dos autos não resulta qualquer obrigação de resultado no que respeita quer à abertura e manutenção em funcionamento de todas as lojas que integram o centro comercial, quer à promoção a realizar, sendo certo que, bem pelo contrário, como já decidido pelos Tribunais superiores, a abertura dos centros comerciais sem que todas as lojas se encontrem ocupadas corresponde à pratica habitual e que tal obrigação de resultado não é sequer própria dos contratos de utilização de lojas em centros comerciais, dependendo o sucesso de cada loja sobretudo da actuação do seu titular;
4.Acresce que na data da assinatura do contrato em causa nos autos se encontravam abertos e em funcionamento 46 das 63 lojas que constituem o centro comercial, estando em Novembro de 2004, em funcionamento 50 lojas, o que corresponde a 79% daquele número total de lojas, podendo, assim, concluir-se que se encontravam em funcionamento lojas em número largamente superior ao previsto na Portaria n.º 424/83, de 5 de Julho;
5. Para além disso, resulta dos actos que a Recorrente desenvolveu acções destinadas à promoção e divulgação do centro comercial, as quais, em face da experiência comum, se mostram aptas e adequadas ao efeito pretendido, pelo que, também assim, não se verificou qualquer incumprimento contratual da mesma;
6. A Recorrente cumpriu as obrigações para si emergentes do contrato celebrado entre as partes, facultando aos Recorridos a utilização da loja ... do centro comercial em causa nos autos e prestando e assegurando todos os demais fornecimentos e serviços previstos nas alíneas b) a e) da cláusula la do contrato de fls., não se verificando, em consequência, qualquer desconformidade entre a conduta devida pela Recorrente e o comportamento observado, pelo que, ao decidir de modo diverso, a Sentença recorrida violou o disposto nos artigos 406.º e 762.º do Código Civil;
7. Bem pelo contrário, apesar de terem celebrado o contrato já após a abertura do centro comercial, abrindo a sua loja ao público em Novembro de 2004, data a partir da qual passaram a beneficiar da utilização da loja contratada, bem como de toda estrutura e funcionamento do centro comercial, nela exercendo a sua actividade comercial, os Recorridos nunca cumpriram o contrato que celebraram, não tendo entregue a autorização permanente de débito em conta nem a garantia bancária e, mais grave ainda, não tendo pago um cêntimo sequer da contrapartida a que se obrigaram por efeito da utilização daquela loja;
8. Em consequência, não podia sequer ser exigido à Recorrente que mantivesse qualquer actividade de gestão e manutenção do centro comercial sem receber qualquer contrapartida por essa sua actividade, o que, apesar de tudo, esta sempre foi mantendo, sendo certo que os Recorridos nada pagavam nem nada pagaram durante todo o período de mais de dois anos em que mantiveram a utilização da loja contratada, nela exercendo a sua actividade;
9. Dada a inexistência de incumprimento contratual da Recorrente, consubstanciando, pelo contrário, a falta de pagamento das facturas em dívida incumprimento contratual dos Recorridos, deveria a Sentença ter condenado os mesmos no pagamento dos juros peticionados, calculados sobre o valor de cada uma das facturas, contados à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a data de cada uma das facturas em dívida, pelo que, não o tendo feito, a Sentença recorrida violou o disposto nos artigos 406.º, 762.º, 798.º, 804.º, 805.º, 806.º do Código Civil e 102°do Código Comercial.
10. No que respeita à sanção pecuniária peticionada, como bem decidiu o Acórdão do Supremo de Justiça, de 13.09.2007, "a alegada desproporcionalidade das sanções pecuniárias só poderia ser atacada por via do conceito de usura – art. 282.º, n.º 1, do CC”, cujos pressupostos não se encontram preenchidos no caso concreto dos autos;
11. Por outro lado, para que pudesse ser aplicado ao caso dos autos o regime das cláusulas contratuais gerais, como fez a Sentença recorrida, seria necessário que se verificassem no caso concreto os requisitos cumulativos, definidos pela doutrina e jurisprudência, de"pré-formulação", “generalidade" e "imodificabilidade”;
12. Como resultou provado nos autos, “apesar de ser um contrato tipo, a 1.ª ré negociou e discutiu com a autora as cláusulas relativas ao horário de funcionamento do estabelecimento e à garantia bancária”, não se verificando, assim, pelo menos, uma das características essenciais de que depende a aplicação daquele regime jurídico, e que é precisamente a da imodificabilidade do contrato;
13. Porém, ainda que assim não se entendesse, para que o Tribunal recorrido pudesse realizar qualquer juízo de valor sobre a proporcionalidade das cláusulas penais insertas no contrato de fls. mostrava-se necessária a alegação e prova, pelos Recorridos, de factos concretos que permitissem retirar tal conclusão;
14. Sucede que não resulta dos autos qualquer factualidade que permita avaliar a eventual desproporcionalidade das cláusulas penais, designadamente quanto à eventual desproporção entre o prejuízo resultante da mora no pagamento das facturas em causa e o valor da penalidade;
15. Pelo contrario, tendo em conta "o quadro negocial padronizado" e sobretudo os elevados interesses comuns em presença, em que o incumprimento de um dos lojistas poderá acarretar a falência de todo o projecto, é manifesto que a cláusula 14.ª do contrato de fls. não se mostra desproporcionada ao dano à ressarcir, não se encontrando, por consequência, ferida de nulidade:
16. Em consequência, a Sentença recorrida violou o disposto no artigo 406.º do Código Civil e no art.º 19.º, alínea c) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro;
17.Finalmente, não se tendo verificado qualquer incumprimento contratual da Recorrente não assistia aos Recorridos qualquer direito de resolver o contrato em causa nos autos;
18.Porém, ainda que assim não fosse, e se pudesse admitir, sem conceder, a tese sustentada pela Sentença recorrida de que a Recorrente cumpriu defeituosamente o contrato, não se encontrariam preenchidos os pressupostos previstos no art.º 808° do Código Civil, que permitiriam aos Recorridos proceder à resolução do contrato, dado que não resulta dos autos que os mesmos tivessem perdido o interesse na prestação, sobretudo se for tido em conta que ao longo de mais de dois anos aceitaram a mesma, utilizando a loja contratada e beneficiando do funcionamento do centro comercial, nem que tivessem interpelado a Recorrente para oferecer o cumprimento da prestação em falta;
19.Ainda que mais uma vez assim não se entendesse, uma vez que os Recorridos não se encontrariam em condições de restituir o que receberam - a utilização da loja contratada durante mais de dois anos – é manifesto que não lhes assistia o direito à resolução do contrato, nos termos previstos no número 2 do artigo 432.º do Código Civil;
20. Em consequência mesmo nesta hipótese absurda, mas que não se aceita, de se considerar a existência de cumprimento defeituoso do contrato por parte da Recorrente, não assistia aos Recorridos o direito à sua resolução, pelo que a Sentença recorrida violou o disposto nos artigos 808.º e 432.º, n.º 2, do Código Civil.
Termos em que deverá a presente Apelação ser julgada procedente e consequentemente revogada e Sentença recorrida, na parte de que se recorre, julgando-se a acção totalmente procedente e condenando-se os Recorridos no pagamento à Recorrente da totalidade dos valores devidos a título de contrapartidas e comparticipações para despesas e encargos com o funcionamento do centro comercial, correspondentes juros e cláusulas penais, bem como declarando-se a resolução do contrato e condenando-se os Recorridos no pagamento da peticionada penalidade, no valor de € 20.000.00.
Réus
Nas suas alegações, os Réus e também recorrentes concluíram assim:
1. Verifica-se a nulidade da sentença, de acordo com o preceituado no artigo 668°/ 1 e) do C.PC.
Isto porque.
2. Da fundamentação constante na sentença (designadamente a que consta a fls. 567 a 392 — 1a parte) tudo levaria a que se concluísse pela existência de culpa na formação do contrato, atribuída à autora, uma vez que esta apresentou aos réus/reconvintes (aqui recorrentes) a existência de determinadas valências e uma vasta quantidade de visitantes do Centro Comercial que nunca se verificaram.
3. Valências (determinadas marcas que nunca ali se instalaram) e grande número de visitantes garantidos, sem os quais os réus não subscreveriam o contrato dos autos.
4. Por sua vez, as obrigações da dinamização do centro, apesar de frequentes, só levaram os réus a pensar que a autora faria qualquer coisa para dinamizar o Centro. O que, de facto, não passou de manobra "plástica" para fazer crer aos seus potenciais lojistas que com a mesma contratassem.
Nestes termos,
5. Dos factos dados como assentes e que serviram de fundamento à decisão recorrida, e perante o enquadramento legal aplicável, verificam-se os requisitos de culpa in contrahendo (artigo 227° do CC), atribuído à autora, por falta, consciente, da necessária informação e, inclusive, por demonstrar uma realidade diferente daquela que sabia existir — isto para levar os réus a contratar.
6. Situação que levaria à procedência do pedido, na parte ora em análise, e consequente condenarão da ré no peticionado (em sede de reconvenção) se não pela totalidade pelo menos na parte de__.
7. E porque também ficou provado que a ré investiu uma grande quantidade de dinheiro, em quantidade não apurada, se nos pontos_ e_ a sentença não considerasse uma quantia líquida, deveria ter remetido tal definição do prejuízo para liquidação de sentença.
Assim sendo.
8. Não tendo considerado aplicável o artigo 227° do CC, o Mm° Juiz da causa violou o preceituado neste normativo. O que aqui se refere com as legais consequências e para os devidos efeitos.
Finalmente.
9. Nos precisos termos do supra exposto (Parte II — B), resulta da sentença in focu — designadamente de fls. 611 — uma total e completa omissão da fundamentação que levou à decisão da procedência da responsabilidade solidária dos réus.
10. Pelo que, nos termos do alegado supra, existe nulidade da sentença, nos precisos termos da alínea b) do n° 1 do artigo 668° do CPC, e que ora se invoca com as legais consequências e para os devidos e necessários efeitos.
Termos em que se requer a V. Ex.ª que — considerando fundamentada a apelação dos ora recorrentes — concedam provimento ao presente recurso e, em consequência, se revogue o acórdão ora impugnado, considerando, assim, procedente o pedido reconvencional e improcedente, in totum, o peticionado pela autora reconvinda, nos precisos termos do supra exposto.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.
São as seguintes, as questões a resolver, tal como resultam do enunciado conclusivo dos Recorrentes, que delimita o objecto do recurso:
1) Das nulidades da sentença;
2) Da responsabilidade pré-contratual;
3) Do cumprimento defeituoso da A..;
4) Do direito à resolução;
5) Do incumprimento da sanção pecuniária;
6) Do incumprimento dos RR..
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II – Fundamentação
A – Factos provados.
1. A autora é uma sociedade comercial que explora um empreendimento imobiliário sito na Avenida ..., em Lisboa (alínea A).
2. O referido empreendimento é constituído por hotel, escritórios, parque de estacionamento e um Centro Comercial designado por -Galerias ..." (alínea B).
3. Neste contexto, a autora celebrou com os réus, em 18 de Junho de 2004, um contrato que as partes designaram por "Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial" (alínea C).
4. Nos termos do referido contrato, a autora conferiu à 1.ª ré o direito de utilizarão da loja designada pelo número .... sita no piso dois do Centro Comercial "Galerias ...", a que corresponde uma área de cerca de 130.52 m2, bem como o acesso às áreas de uso comum, benefício dos diversos serviços de estrutura e apoio do Centro Comercial e benefício do uso da denominação e insígnia ou logótipo do mesmo Centro Comercial, conforme cláusula 1.a (alínea D).
5. O direito de utilização da loja ... e demais benefícios referidos, foram conferidos pela autora à 1.ª ré, por um período de cinco anos, com início em 1 de Julho de 2004, conforme cláusula 3.a (alínea E).
6. Em contrapartida pela utilização da referida loja número 2.89, a 1.ª ré obrigou-se a pagar á autora a quantia mensal de € 4.176,64. acrescida de 1VA à taxa legal em vigor, o que perfazia o total mensal de € 4.970,20, conforme cláusula 4.ª (alínea F).
7. A 1.ª ré obrigou-se, ainda, a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do Centro Comercial, nos termos da cláusula 5.ª do contrato (alínea G).
8.Tomando-se para efeito do cálculo do montante dessa comparticipação atendeu-se à área da loja utilizada pela 1.a ré, tendo as partes estimado que, no primeiro ano de vigência do contrato, o valor dessa comparticipação corresponderia a € 10,00 (dez euros), por metro quadrado, acrescida de IVA à taxa legal em vigor (alínea H),
9. O que corresponde a uma comparticipação mensal de € 1.553.19 (€ 1 305.20 + IVA) (alínea I).
10. Nos termos do contrato, a contrapartida mensal e a comparticipação mensal para despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do Centro Comercial, deveriam ser pagas pela 1.a ré à autora até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que respeitam, conforme cláusulas 4.a, n.º 2, e 5.a, n.º 6 (alínea J).
11. De acordo com a cláusula 4.ª, n.º 4, a contrapartida mensal seria objecto de actualização anual, calculada por referência à inflação (alínea K).
12. A partir de Junho de 2005, o valor da contrapartida mensal devida pela utilização da loja passou a ser de € 5,169.97 (€ 4.272,70 + IVA à taxa legal então em vigor de 19°% (alínea L).
13. A comparticipação mensal para despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do Centro Comercial foi objecto de actualização, tendo por base os orçamentos realizados (alínea M).
14. A partir de Junho de 2005, o valor da comparticipação mensal devida pelas rés passou a corresponder a € 1.863.83 (€ 1.566 24 — IVA à taxa legal então em vigor de 19%) (alínea N),
15. Devido à alteração para 2l% da taxa do IVA, as facturas correspondentes á contrapartida mensal devida pela utilização da loja passaram a ser emitidas, desde Agosto de 2005, pelo valor de € 5.053.73 (€ 4,176.64-1VA) (alínea 0).
16. E as facturas correspondentes à comparticipação mensal (para despesas e encargos com o funcionamento, utilização e promoção do Centro Comercial), também desde Agosto de 2005, a ser emitidas com o valor de € 1.895.15 (€ 1.566.24 – IVA) (alínea P).
17. Nos termos do disposto na cláusula 4.a. n.0 2, do contrato celebrado:
«A segunda contraente pagará a contrapartida referida no número 1 até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que disser respeito mediante a apresentação da correspondente factura a pagamento, pela primeira contraente, junto da instituição bancária na qual a segunda contraente mantenha conta aberta, para o que este emitirá, até à entrega da loja autorização permanente de débito em conta, nos termos da minuta que constitui o Anexo II ao presente contrato, podendo, ainda, tal pagamento ser efectuado por outro meio ou lugar que a primeira contraente venha, em qualquer momento a indicar» (alínea Q)
18. Nos termos da cláusula 11.ª do contrato celebrado:
«Cláusula 11.ª (Caução)
1. Como caução e garantia do pontual e integral cumprimento das obrigações emergentes do presente contrato, a segunda contraente entregará até à data de entrega loja, nos termos previstos na cláusula 6, número 8, à primeira contraente, uma garantia bancária, autónoma e à primeira interpelação, nos termos da minuta que constitui o Anexo IV ao presente contrato, no valor de 1 (uma) vez a contrapartida mensal prevista na cláusula 4.ª e a comparticipação mensal a efectuar pela segunda contraente para despesas e encargos, nos termos da cláusula 5.ª, acrescidas de IVA.
2 A primeira contraente poderá executar, na parte necessária, a garantia bancária referida no número anterior sempre que a segunda contraente se encontre em mora por mais de trinta dias, relativamente ao cumprimento de qualquer das obrigações da sua responsabilidade nos termos do presente contrato, incluindo as de pagamento das sanções pecuniárias ou de indemnização devidas
3. Sempre que, por qualquer causa a garantia bancária ficar reduzida em mais de quinze por cento sobre o valor previsto no número um, a segunda contraente obriga-se a reforçá-la até àquele valor mínimo, no prazo máximo de 30 dias a contar da notificação que para esse efeito a primeira contraente lhe faça, sob pena de esta ter o direito à resolução do contrato nos termos previstos na cláusula 15. "
4. A garantia bancária entregue pela segunda contraente manter-se-á válida para todo o período de vigência do presente contrato e, posteriormente, até ao integral cumprimento de todas as obrigações do mesmo decorrentes para a segunda contraente» (alínea R),
19. A 1.a ré nunca chegou a entregar nem a autorização permanente de débito em conta nem a garantia bancária referidas nas cláusulas 4.ª e 11.ª (alínea S).
20. A 1.ª ré só abriu a loja ao público em Novembro de 2004 (alínea T).
21. A autora emitiu as seguintes facturas, a título de contrapartida devida pela utilização da loja:
- Factura n.º “2”, de 22 de Novembro de 2004, no montante de € 4.970.20, relativa ao mês de Dezembro de 2004;
- Factura n.º “3”, de 16 de Dezembro de 2004, no montante de € 4.970.20, relativa ao mês de Janeiro de 2005;
- Factura n.º “4”, de 31 de Janeiro de 2005, no montante de € 4.970.20, relativa ao mês de Fevereiro de 2005;
- Factura n.º “5”, de 28 de Fevereiro de 2005, no montante de € 4.970.20, relativa ao mês de Março de 2005;
- Factura n.º “6”, de 31 de Março de 2005, no montante de € 4.970.20. relativa ao mês de Abril de 2005;
- Factura n.º “7”, de 28 de Abril de 2005 no montante de € 4.970.20. relativa ao mês de Maio de 2005:
- Factura n.º “8”, de 31 de Maio de 2005, no montante de € 4.970.20, relativa ao mês de Junho de 2005;
- Factura n.º “9”, de 30 de Junho de 2005, no montante de € 4.970.20. relativa ao mês de Julho de 2005;
- Factura n.º “10”, de 20 de Julho de 2005, no montante de € 5.053.73. relativa ao mês de Agosto de 2005;
- Factura n.º “11”, de 30 de Agosto de 2005, no montante de € 5.053,73, relativa ao mês de Setembro de 2005;
- Factura n.º “12”, de 30 de Setembro de 2005, no montante de € 5.053.73, relativa ao mês de Outubro de 2005;
- Factura n.º “13”, de 28 de Outubro de 2005, no montante de € 5.053.73, relativa ao mês de Novembro de 2005;
- Factura n.º “14”, de 30 de Novembro de 2005, no montante de € 5.053.73, relativa ao mês de Dezembro de 2005;
- Factura n.º “15”, de 30 de Dezembro de 2005, no montante de € 5.053.73, relata a ao mês de Janeiro de 2006;
- Factura n.º “16”, de 30 de Janeiro de 2006, no montante de € 5.053,73, relativa ao mês de Fevereiro de 2006;
- Factura n.º “17”, de 27 de Fevereiro de 2006, no montante de € 5.053.73, relativa ao mês de Março de 2006:
- Factura n.º “18”, de 30 de Março de 2006, no montante de € 5.053,73, relativa ao mês de Abril de 2006;
- Factura n.º “19”, de 28 de Abril de 2006, no montante de € 5.053,73, relativa ao mês de Maio de 2006;
- Factura n ° “20”, de 30 de Maio de 2006, no montante de € 5.053,73, relativa ao mês de Junho de 2006;
- Factura n.º “21”, de 29 de Junho de 2006, no montante de € 5.169.97 relativa ao mês de Julho de 2006;
- Factura n.º “22”, de 28 de Julho de 2006, no montante de € 5.169.97, relativa ao mês de Agosto de 2006:
- Factura n.º “23”, de 25 de Agosto de 2006, no montante de € 5.169,97, relativa ao mês de Setembro de 2006:
- Factura n.º “24”, de 28 de Setembro de 2006, no montante de € 1.895.15. correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Outubro de 2006:
- Factura n.º “1”, de 28 de Setembro de 2006, no montante de € 5.169,97. relativa ao mês de Outubro de 2006 (alínea C).
22. A 1.ª ré não procedeu ao pagamento das seguintes facturas, a título de contrapartida devida pela utilização da loja:
- Factura n.º “2”, de 22 de Novembro de 2004. no montante de € 4.970.20, relativa ao mês de Dezembro de 2004:
- Factura n.º “3”, de 16 de Dezembro de 2004, no montante de € 4.970,20. relativa ao mês de Janeiro de 2005;
- Factura n.º “4”, de 31 de Janeiro de 2005, no montante de € 970.20, relativa ao mês de Fevereiro de 2005;
- Factura n.º “5”, de 28 de Fevereiro de 2005, no montante de € 4.970.20, relativa ao mês de Março de 2005;
- Factura n.º “6”, de 31 de Marco de 2005, no montante de € 4.920,20. relativa ao mês de Abril de 2005;
- Factura n.º “7”. de 28 de Abril de 2005. no montante de € 4.970,20, relativa ao mês de Maio de 2005;
- Factura n.º “8”, de 31 de Maio de 2005, no montante de € 4.970.20, relativa ao mês de Junho de 2005;
- Factura n.º “9”, de 30 de Junho de 2005, no montante de € 4,970.20, rejam a ao mês, de Julho de 2005;
- Factura n.º “10”, de 20 de Julho de 2005, no montante de € 5,053.73, relativa ao mês de Agosto de 2005;
- Factura n.º “11”, de 30 de Agosto de 2005, no montante de € 5 053,73, relativa ao mês de Setembro de 2005;
- Factura n.º “12”, de 30 de Setembro de 2005, no montante de € 5.053,73, relativa ao mês de Outubro de 2005;
- Factura n.º “13”, de 28 de Outubro de 2005, no montante de € 5 053,73, relativa ao mês de Novembro de 2005;
- Factura n.º “14”, de 30 de Novembro de 2005, no montante de € 5.053,73, relativa ao mês de Dezembro de 2005;
- Factura n.º “15”, de 30 de Dezembro de 2005, no montante de € 5.053,73, relativa ao mês de Janeiro de 2006;
- Factura n.º “16”, de 30 de Janeiro de 2006, no montante de € 5.053,73, relativa ao mês de Fevereiro de 2006;
- Factura n.º “17”, de 27 de Fevereiro de 2006, no montante de € 5.053,73, relativa ao mês de Março de 2006;
- Factura n.º “18”, de 30 de Março de 2006, no montante de € 5 053,73, relativa ao mês de Abril de 2006;
- Factura n.º “19”, de 28 de Abril de 2006, no montante de € 5.053,73, ao mês de Maio de 2006;
- Factura n.º “20”, de 30 de Maio de 2006, no montante de € 5.053,7 relativa ao mês de Junho de 2036;
- Factura n.º “21”, de 29 de Junho de 2006, no montante de € 5,169.97, relativa ao mês de Julho de 2006;
- Factura n.º “22”, de 28 de Julho de 2006, no montante de € 5.169,97, relativa ao mês de Agosto de 2006;
- Factura n.º “23”, de 25 de Agosto de 2006, no montante de € 5.169,97, relativa ao mês de Setembro de 2006;
- Factura n.º “24”, de 28 de Setembro de 2006, no montante de € 1.895,13, correspondente à comparticipação para encargos e despesas com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Outubro de 2006;
- Factura n.º “1”, de 28 de Setembro de 2006, no montante de € 5.169,97, relativa ao mês de Outubro de 2006 (alínea V).
23. A autora emitiu carta circular de 12 de Julho de 2004, dirigida a todos os lojistas, nos termos da qual concedeu a todos os lojistas que tivessem as suas obrigações contratuais regularizadas um desconto de 30% sobre o valor da contrapartida mensal devida pela utilização da loja, respeitante aos meses de Julho a Dezembro de 2004 e um desconto de 50% sobre o valor da contrapartida mensal do mês de Maio de 2005 (alínea X).
24. Nos termos da cláusula 14 do contrato celebrado:
«Cláusula 14.ª
(Sanções Pecuniárias):
1. Sem prejuízo da responsabilidade da segunda contraente de repor a situação violada e das sanções previstas, em especial, nas restantes cláusulas do presente contrato, a prática, pela segunda contraente e/ou pelo terceiro contraente, de qualquer das infracções contratuais especialmente previstas nas alíneas seguintes, confere à primeira contraente o direito de exigir o pagamento, a título de sanção pecuniária, das quantias calculadas com base na contrapartida mensal que, em cada momento, se encontrar em vigor, indicadas nas mesmas alíneas por meio de um número que constitui o factor de multiplicação aplicável ao valor da contrapartida mensal:
a) Exercício, na loja, de actividade não autorizada pelo presente contrato - 3 (três);
b) Alteração não consentida da denominação da loja - 1,5 (um vírgula cinco);
c) Encerramento da loja durante o período diário de abertura do centro comercial – 1/30 (um trinta avos) por cada hora ou fracção que a loja se mantenha encerrada;
d) Encerramento não autorizado da loja – 2/30 (dois trinta avos) por cada dia que a loja se tenha mantido encerrada;
e) Falta de pontual pagamento da contrapartida mensal e ou da contrapartida relativa a fornecimentos, despesas e encargos e ou comparticipação nas despesas com a promoção do centro comercial - 2 (dois) por cada dia de atraso;
f) Falta de realização de obras de conservação da loja e seus pertences - 2 (dois)
g) Impedimento à inspecção da loja e respectivos equipamentos, bem como obstrução à realização de obras na mesma - 3 (três);
h) Execução de obras não autorizadas - 4 (quatro);
i) Falta de seguros obrigatórios nos termos deste contrato - 4 (quatro).
j) Permissão da utilização da loja, a qualquer título, por terceiros ou transmissão de participações sociais e/ou admissão de novos sócios não consentida quando o deva ser - 12 (doze).
k) Falta de reforço ou manutenção da garantia bancária – 2/30 (dois trinta avos) por cada dia de atraso.
2 A obrigação de pagamento de quaisquer sanções pecuniárias estabelecidas no presente contrato, ainda que não especialmente nesta cláusula, vence-se na mesma data da obrigação de pagamento da contrapartida mensal que se vencer imediatamente após a comunicação de aplicação da sanção, a efectuar pela primeira contraente à segundo contraente, revertendo o seu produto, integralmente, para a primeira contraente.
3. A aplicação de sanções pecuniárias não preclude o direito da primeira contraente a reclamar da segunda contraente indemnização pelos danos excedentes que o incumprimento lhe cause efectivamente, bem como não afecta o direito da primeira contraente a resolução do presente contrato por incumprimento, nos termos previstos na cláusula 15.ª.
4. A primeira contraente pode, no fim de cada ano civil, reduzir ou, mesmo, anular as sanções pecuniárias aplicadas, desde que a situação violada haja sido reposta e a segunda contraente venha cumprindo pontualmente as suas obrigações não cometendo novas infracções.
5. Os casos não previstos no presente contrato como dando lugar à aplicação de sanções pecuniárias mas que como tal sejam tratados no regulamento seguem a disciplina ali prevista» (alínea W).
25. Dispõe a cláusula 24.ª deste contrato que:
«A segunda contraente e o terceiro contraente são solidariamente responsáveis pelo pontual cumprimento do presente contrato» (alínea Y).
26. Dispõe o contrato de utilização que:
a) A primeira outorgante promoveu a realização de estudos técnicos, com vista a concepção e implementação do centro comercial de acordo com os mais elevados padrões de qualidade e a criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do centro comercial (Considerando 3), do contrato de utilização);
b) Essa estrutura é um factor decisivo na valorização do centro comercial e de toda e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado (Considerando E), do contrato de utilização);
c) O Centro Comercial deve funcionar como um todo harmónico subordinado normas técnicas de manutenção e melhoramento da sua qualidade e operacionalidade e sujeito a constante acompanhamento por parte da primeira outorgante ou da entidade gestora, para o que é indispensável a prestação de serviços a efectuar por aquela ou por esta e descritos no presente contrato e no regulamento sendo essas prestações indissociáveis da utilização, a qualquer título, das lojas e espaços pelos lojistas (Considerando I, do contrato de utilização) (alínea Z).
27. E estatui o Regulamento [parte integrante do contrato de utilização (Anelo II)], no seu artigo 2.0, que: «O Centro Comercial é um estabelecimento comercial composto por lojas e espaços destinados a actividades comerciais de retalho e prestação de serviços, distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, e por espaços comuns de circulação lazer, com todas as infra-estruturas de apoio, nomeadamente serviços de gestão, limpeza, manutenção, reparação, segurança, animação e publicidade e fornecimento de energia e fluidos, com o objectivo de assegurar a exploração integrada de diversas actividades comerciais e de prestação de serviços em lojas e espaços, de harmonia com uma gestão centralizada, entendendo-se por esta a implementação, direcção e coordenação dos serviços e do funcionamento das partes comuns do empreendimento e a prestação de serviços de apoio e consultadoria aos lojistas, bem como a fiscalização do cumprimento de toda a regulamentação interna» (alínea A A).
28. Por carta datada de 25 de Janeiro de 2007, junta a fls. 239 e 260, a 1.ª ré comunicou à autora que, «(...) por culpa exclusiva de V. Ex.as, que na formação do contrato, erroneamente e com dolo, induziram esta empresa a contratar, e ainda por força da postura contrária ao estipulado (transcrita na acção judicial), informamos rescindir com justa causa e efeitos imediatos o contrato em causa ficando, naturalmente, a loja a disposição de V. Ex.as, e chave depositada na administração» (alínea AB).
29. Por carta datada de 1 de Fevereiro de 2007, a 1.° ré procedeu à entrega das chaves da referida loja (alínea AC).
30. O Centro Comercial em causa nos autos, por se localizar numa zona central da cidade, encontra-se rodeado de milhares de metros quadrados de área de habitação, escritórios, comércio e serviços (alínea AD).
31. O Centro Comercial da autora faz parte de um empreendimento mais vasto que integra também um edifício de escritórios, um hotel e um parque de estacionamento (alínea AE).
32. O referido Centro Comercial encontra-se, em parte, instalado no edifício de um antigo palácio, o ... (alínea AH).
33. O centro Comercial foi inaugurado em 20 de Maio de 2004 (alínea AG).
34. Por fax remetido à autora pela 1.ª ré, em Janeiro de 2006, junto a fls. 171, esta informou que «(…) aceitamos a vossa decisão do desconto na contrapartida mensal pela utilização das lojas 2.8/9 no valor de 30% até ao final do presente ano.
Deste modo o valor passará de € 4.176.64 para € 2.923,65 desde o início do contrato até 31.12.2006.
Solicitamos ainda a vossa autorização para o pagamento em atraso se efectuar mensalmente, seja uma contrapartida mensal actual mais uma contrapartida mensal vencida.
Este pedido deve-se ao facto dos prejuízos acumulados desde a abertura da loja, pelos factos que são do vosso conhecimento.
Deste modo ficamos a aguardar a vossa n/crédito para acerto de contas e de imediato iniciaremos os respectivos pagamentos (…)» (alínea AH).
35. A autora publicou anúncios ao centro comercial na revista "Máxima” de 15 de Dezembro de 2004, na revista "Única" do jornal "Expresso", dos dias 4, 11 e 18 de Dezembro de 2004, na revista "Flash", de 3 e 10 de Dezembro de 2004, na revista "Luz", de 4, 1 i e 20 de Dezembro de 2004 e na revista "Lux Woman", de 22 de Dezembro de 2004 (alínea AI).
36. E promoveu a distribuição de panfletos publicitários alusivos a exposições e de convites para os correspondentes eventos de inauguração, bem como de inúmeras referencias nos meios de comunicação social (alínea AJ).
37. Na altura do Natal, a autora promoveu também um concurso publicitário com a realização do sorteio de um veículo automóvel da marca SMART (alínea Ah)
38. A autora promoveu, nomeadamente, a publicação de um artigo na revista Eles e Elas", na edição de Abril/Maio, um artigo na revista de bordo da "Portugália Airlines'', urna reportagem no jornal "Expresso", de 26 de Fevereiro de 2005 (alínea AM).
39. E de anúncios no jornal "Diário de Notícias" de 4 de Janeiro de 2005 e 21 de Fevereiro de 2005, na edição de Lisboa do "Jornal da Região", de 10 de Janeiro de 2005, no jornal "Público", de 28 de Fevereiro de 2005, e no jornal "Expresso", de 26 de Fevereiro de 2005 (alínea AN).
40. Em matéria de eventos, em igual período, a autora promoveu, entre outros, a realização no centro comercial de uma exposição de fotografias de JC, entre os dias 8 e 24 de Março, uma exposição de artesanato de B... e arte de Madrid, entre os dias 31 de Março e 20 de Abril, e uma exposição de pinturas de ZC e AS, entre os dias 21 de Abril e 15 de Maio (alínea AO).
41. Bem como um concurso publicitário alusivo ao "Dia dos Namorados". com sorteio de um jantar e uma noite no hotel AC, que integra o empreendimento (alínea AP).
42. E um concurso publicitário alusivo ao "Dia da Mãe'", com a atribuição de vários prémios, correspondendo o primeiro prémio a uma viagem a Cabo Verde, para dois adultos e uma criança (alínea AQ).
43. Na época do Natal de 2005, a autora promoveu mais um concurso publicitário. com sorteio de um veículo automóvel da marca Citroën, uma viagem ao Brasil e um cruzeiro no Mediterrâneo (alínea AR).
44. A autora remeteu à 1.a ré as facturas referidas na alínea U (artigo 2 °).
45. Nas negociações que precederam à celebração do contrato referido na alínea C), a autora garantiu à 1.a ré que no espaço comercial iria funcionar um Health Club (artigo 3.°).
46. A existência deste Health Club foi importante para o desfecho das negociações com a ré e para a celebração deste contrato (artigo 4°).
47. Garantindo ainda a autora à ré que as Galerias ... já tinham uma taxa de ocupação na ordem dos 90% em Junho de 2004, prevendo-se os 100% de ocupação até ao final desse ano (artigo 6.°).
48. A autora garantiu à ré que a procura de lojas era muito extensa (artigo 7.º).
49. A autora garantiu que a ZARA seria presença garantida (artigo 8.º).
50. E que iriam existir lojas de procura intensa como tabacarias, floristas, papelarias, oculistas, sapatarias, etc. (artigo 9.°).
51. Em Junho de 2004, a 1.ª ré constatou que a loja não dispunha das infra-estruturas necessárias ao funcionamento do sistema de ar condicionado por si pretendido (artigo 11.º).
52. A alteração do projecto de obras contribuiu para que a loja abrisse em Novembro de 2004 (artigo 12.º).
53. O Health Club nunca chegou a abrir no Centro Comercial (artigo 14°).
54. As lojas que abriram acabaram por encerrar ou estão a encerrar (artigo 16.º)
55. O Centro Comercial tem um reduzido movimento de pessoas, excepto na zona da restauração, a hora do almoço (artigo 17 °).
56. Ao fim de semana há mais lojas fechadas do que durante a semana (artigo 19).
57. A 1.a ré investiu neste estabelecimento um montante não concretamente apurado, que ascendeu a várias dezenas de milhares de euros (artigo 20.°).
58. O contrato celebrado entre a autora e os réus é um contrato tipo, constante de uma minuta (artigo 25.º).
59. Apesar de ser um contrato tipo, a 1.ª ré negociou e discutiu com a aurora a cláusulas relativas ao horário de funcionamento do estabelecimento e a garantia bancária (artigos 26.° e 27.°).
60. O responsável pela cadeia de cabeleireiros “..." deslocou-se ao Centro Comercial para visitar o espaço e avaliar do seu interesse na utilização da loja (artigo 28 °)
61. Só após a deslocação do responsável da cadeia de cabeleireiros "...“, o 2.° réu por si e na qualidade de gerente da 1.a ré, manifestou interesse na utilização do espaço da loja .... (artigo 30.°).
62. O estabelecimento constituiria um factor de atracção de clientela (artigo 32.º).
63. Na data de celebração do contrato referido em C), encontravam-se abertas e em funcionamento 46 das 63 lojas que integram o Centro Comercial (artigo 33.°).
64. E em Novembro encontravam-se abertas 50 lojas (artigo 34.°).
65. No seu início o Centro Comercial dispunha de florista, tabacaria papelaria, sapataria e outras lojas (artigo 35.°).
66. Só no período compreendido entre Outubro e Dezembro de 2004, a autora realizou acções publicitárias em vários suportes, nomeadamente através da colocação de cartazes publicitários, durante o período de uma semana, em 250 mupies espalhados pela cidade de Lisboa e 240 autocarros em circulação também pela cidade (artigo 36. °).
67. A autora promoveu a distribuição de folhetos em toda a zona da cidade onde se encontra implantado o Centro Comercial, bem como nos maiores hotéis de Lisboa (artigo 37.°).
68. A autora promoveu a realização e difusão de cerca de 500 "spots" publicitários nas rádios "RCP”, "Rádio Comercial" e "RFM", patrocinando, nesta última, igualmente, o programa "Oceano Pacífico" durante o período de um mês (artigo 38 °).
69. No período compreendido entre Outubro e Dezembro de 2004, a autora promoveu eventos no Centro Comercial, nomeadamente uma exposição que designou "Brincadeiras com cadeiras", que decorreu entre os dias 7 e 28 de Outubro (artigo 39 °).
70. Uma exposição que designou “Vacas Loucas de S. Lourenço” que decorreu entre os dias 4 e 25 de Novembro (artigo 40.°).
71. Uma exposição que designou “Os bichos de Philippe Claisse”, que decorreu entre os dias 2 e 30 de Dezembro (artigo 41.°).
72. Uma exposição de jóias que decorreu entre os dias 9 e 12 de Dezembro (artigo 42.°).
73. A autora realizou, ainda, uma acção de distribuição de castanhas no dia de S Martinho, que decorreu nas imediações do Centro Comercial, e várias acções de animação para crianças que decorreram no interior do mesmo (artigo 43.°).
74. No âmbito das comemorações do dia da criança, a autora promoveu nos dias 4, 5, 11 e 19 de Junho de 2005 diversas actividades destinadas às crianças, que incluíram a instalação de um castelo insuflável no exterior do centro comercial, bem corno a realização de concertos para bebés e espectáculos de palhaços (artigo 44.°).
75. Na mesma altura, entre os dias 10 e 19 de Junho, a autora promoveu uma exposição, no Centro Comercial, de urna colecção de automóveis antigos da marca Alfa Romeo (artigo 45.°).
76. E organizou, no dia 23 de Junho, um evento de lançamento, seguido de uma sessão de autógrafos, do livro "Quatro homens para tantas mulheres", que contou com a presença dos seus autores e de representantes da editora (artigo 46°).
77. Nos meses de Novembro e Dezembro de 2004, o sistema de detecção de passagem de pessoas, existente no Centro Comercial da autora, registou a passagem, respectivamente, de 74 876 e 79 308 pessoas (artigo 47.º).
78. Em cada um dos meses de Janeiro a Dezembro de 2005, o sistema electrónico de detecção de passagem de pessoas, existente no centro comercial registou a passagem, respectivamente, de 70 114, 73 818, 89 648, 89 785, 94 396, 88 193, 86 044, 72 912, 85 502, 81 585, 82 138 e 89 945 (artigo 48.º).
79. Em cada um dos meses de Janeiro a Dezembro de 2006, o sistema de electrónico de detecção de passagem de pessoas, existente no centro comercial, registou a passagem de, respectivamente 87 638, 80 571, 92 858, 81 140, 98 120, 86 932, 87 979, 74 595, 84 405, 88 904, 85 234 e 80 799 pessoas (artigo 49. °).
80.A 1.a ré procedeu à retirada de todos os equipamentos amovíveis instalados na loja n.º ... (artigo 50.°).
B – Apreciação jurídica
As conclusões das alegações da Recorrente é que determinam e circunscrevem o objecto do recurso, nos termos dos art.ºs 684.º, n.º 3, e 690.º, n.º 1, do CPC. Neste caso, desse enumerado conclusivo resultam as questões que a seguir se vão analisar individualizada e sucessivamente.
1) Das nulidades da sentença
Arguidas pela A.
A A. argúi a nulidade invocando em seu apoio as alíneas d) e e) do n.º 1 do art.º 668.º do CPC, por entender que, ao reduzir a indemnização segundo a equidade, o Tribunal conheceu de questão de que não podia conhecer, por não lhe ter sido colocada pelos RR. e, ao mesmo tempo, condenou em objecto diverso do pedido, que era a redução do negócio relativamente às cláusulas penais.
Quanto à equidade, os tribunais só podem decidir com base nela quando autorizados por uma disposição legal ou por acordo das partes, desde que a relação jurídica não seja indisponível, ou sempre que as partes tenham previamente convencionado o recurso tal figura, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória - tudo como previsto no art.º 4.º do CC. A equidade liberta o julgador dos estritos critérios normativos, permitindo-lhe chegar mais rápida e facilmente à justiça do caso concreto.
Tudo está, portanto, em saber se na situação aqui em apreço, o M.mo Juiz a quo podia fazer uso da equidade para equilibrar as prestações de cada uma das partes, através da redução do valor de uma delas.
Desde logo, uma disposição legal o autoriza a recorrer à equidade, para fixar o montante indemnizatório, quando a responsabilidade se fundar em mera culpa - art.º 494.º do CC. Para além deste preceito, também o n.º 3 do art.º 566.º do CC, prevê que se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, como aqui se entendeu, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados. Portanto, com base neste normativo legal, o M.mo Juiz podia formalmente conhecer e decidir equitativamente, ex officio, sem necessidade de acordo ou pedido das partes. Por outro lado, em rigor não se trata de uma verdadeira redução, mas de uma espécie de encontro de contas com o valor determinado em percentagem que o Tribunal decidiu impor à A. por cumprimento defeituoso. Se decidiu bem ou mal, em termos substanciais, é o que a seguir se apreciará.
Portanto, com este fundamento improcede a alegada nulidade por excesso de pronúncia.
No que ao objecto diverso diz respeito, importa lembrar que os réus invocaram incumprimento por parte da A. e pediram a correspondente indemnização. O Tribunal entendeu existir apenas cumprimento defeituoso gerador de responsabilidade contratual para a A., devendo por isso esta indemnizar os réus.
Mas o M.mo juiz optou por reduzir de 30% o valor das prestações mensais que estes últimos deviam satisfazer à A., provenientes da utilização da loja, de modo a conseguir um equilíbrio das prestações e contraprestações das partes. Tal “redução” insere-se no pedido de indemnização feito pelos réus. Simplesmente, estes, em vez de verem a A. formalmente condenada a entregar-lhes tal valor, a título de indemnização por incumprimento total, obteriam com esta sentença a condenação da mesma numa indemnização parcial quantificada em 30% do valor que eles devem satisfazer àquela.
Na verdade, o que identifica a pretensão material do autor (neste caso os reconvintes), é o efeito jurídico que ele visa alcançar, enquanto elemento individualizador da acção (aqui a reconvenção), é o efeito prático-jurídico pretendido e não a exacta caracterização jurídico-normativa da pretensão material, a sua subsunção no âmbito de certa figura ou instituto jurídico (cf. ac. do STJ de 5-11-2009, 308/1999.C1.S1, www.dgsi.pt/jstj).
Deste modo, a diversidade do pedido que se verifica na decisão recorrida não é qualitativa, mas tão-só quantitativa, para menos, não se verificando por isso a invocada condenação em objecto diverso do pedido.
Improcede, pois, também esta nulidade.
Nulidades arguidas pelos Réus:
Para os RR. a sentença é nula, nos termos do art.º 668.º, n.º 1, al. b), do CPC, por, segundo alegam, omitir total e completamente a fundamentação da decisão que levou à procedência da responsabilidade solidária dos réus.
Quanto a este aspecto, importa desde já assinalar que não se verifica «total e completamente» falta de fundamentação, sendo certo que só esta seria causa da nulidade invocada. Com efeito, os próprios RR., nas suas alegações de recurso transcrevem um excerto da sentença (fls. 693) com a fundamentação de tal decisão sobre a responsabilidade solidária. Além disso, no ponto n.º 25 da matéria de facto provada encontra-se transcrita a cláusula 24.ª do contrato que consagra tal solidariedade. Portanto, podem os RR, agora também recorrentes e recorridos, achar tal fundamentação insuficiente ou não procedente, mas isso não é fundamento para a nulidade que argúem.
Por outro lado, os RR. entendem que a sentença é nula também porque, dizem, da sua fundamentação tudo levaria a que se concluísse pela existência de culpa na formação do contrato – al. c).
Salvo o devido respeito, o teor da sentença não permite chegar a tal conclusão. Com efeito, as promessas ou garantias que a A. transmitiu aos réus, relativamente às características do centro e da futura instalação ali de outros estabelecimentos como um health club e a Zara (cf. alegações dos réus, de fls. 686-687), poderão eventualmente relevar em sede de cumprimento ou incumprimento do contrato, de que mais adiante se tratará. Mas, cotejando os atinentes factos provados com o resultado da análise da sentença, não se afigura lícito retirar qualquer fundada expectativa de vir a proceder uma responsabilidade pré-contratual da A., por violação das regras da boa fé nas negociações ou na formação do contrato.
Convém lembrar que, sobre este ponto, além de começar por afastar em absoluto a aplicação do regime previsto no art.º 227.º do CC, a sentença recorrida ponderou a discussão entre 1.ª Ré e a A. das cláusulas sobre horário de funcionamento e garantia bancária, bem como a ida do responsável da cadeia de cabeleireiros ... ao local, concluindo não existir qualquer resquício de prova de uma conduta culposa por parte da autora (fls. 592).
Portanto, não se verifica a alegada oposição entre os fundamentos e a decisão, em que a arguição desta nulidade se estriba, pelo que a mesma improcede.
2) Responsabilidade pré-contratual
Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte – n.º 1, do art. 227.º, do código civil.
O teor desta disposição abrange tanto a fase das negociações como a da formação do contrato, desde a emissão da proposta até à sua aceitação. Nesta fase as posições das partes vão-se aproximando até atingirem uma confiança recíproca tal que faz legitimamente prever que a consequência normal será a conclusão do negócio, e de um negócio válido. Quando isto afinal se frustra, por falta de observância das regras da boa fé por uma das partes, surge a obrigação de indemnizar a cargo do faltoso.
Portanto, fundamentalmente são duas as situações susceptíveis de ocorrer: ou um dos interessados rompe arbitrariamente as negociações e o contrato não chega a concluir-se; ou se fecha um contrato afectado de invalidade por culpa de uma das partes (Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6.ª ed., p. 65).
Esta obrigação de indemnizar depende também da verificação dos requisitos da responsabilidade contratual, inclusive a presunção de culpa prevista no art.º 799.º, incumbindo ao devedor provar que o incumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua (n.º 1). Acresce que a culpa é aqui apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil, ou seja, à falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (art.º 799.º, n.º 2, e 487.º, n.º 2, do CPC).
A violação do princípio da boa fé constitui a pedra de toque pela qual se distingue e se atribui a responsabilidade pelos prejuízos efectivamente resultantes de uma conduta desleal ou enganosa, de uma das partes, lesiva do interesse contratual negativo da outra. Isto quer pela ruptura ilegítima das negociações, quer pela celebração de um contrato não válido ou ineficaz, devendo a parte que assim procedeu ressarcir o dano (cf. Carlos Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª ed., p. 443)
No caso em apreço, os Réus alegam que os factos provados correspondentes aos pontos n.ºs 3, 45, 47, 48, 50, 53, 54, 56, 63, 64 e 65, se apresentam mais essenciais para demonstrar a culpa in contrahendo por parte da autora. Relembremos, pois, tais factos acima dados como provados:
3. Neste contexto, a autora celebrou com os réus, em 18 de Junho de 2004, um contrato que as partes designaram por "Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial" (alínea C).
45. Nas negociações que precederam à celebração do contrato referido na alínea C), a autora garantiu à 1.a ré que no espaço comercial iria funcionar um Health Club (artigo 3.°).
47. Garantindo ainda a autora à ré que as Galerias ... já tinham uma taxa de ocupação na ordem dos 90% em Junho de 2004, prevendo-se os 100% de ocupação até ao final desse ano (artigo 6.°).
48. A autora garantiu à ré que a procura de lojas era muito extensa (artigo 7.º).
50. E que iriam existir lojas de procura intensa como tabacarias, floristas, papelarias, oculistas, sapatarias, etc. (artigo 9.°).
53. O Health Club nunca chegou a abrir no Centro Comercial (artigo 14°).
54.As lojas que abriram acabaram por encerrar ou estão a encerrar (artigo 16.º).
56. Ao fim de semana há mais lojas fechadas do que durante a semana (artigo 19).
67. Na data de celebração do contrato referido em C), encontravam-se abertas e em funcionamento 46 das 63 lojas que integram o Centro Comercial (artigo 33.°).
68. E em Novembro encontravam-se abertas 50 lojas (artigo 34.°).
69. No seu início o Centro Comercial dispunha de florista, tabacaria papelaria, sapataria e outras lojas (artigo 35.°).
Como se pode verificar, destes factos não resulta que a A. tenham violado a boa fé devida na fase pré-contratual. Com efeito, as referidas “garantias” do que iria existir no Centro comercial não falharam todas, pois sempre existiram, pelo menos no início, lojas de procura mais intensa, como florista, tabacaria papelaria, sapataria e outras lojas. Além disso, nada prova que a A. soubesse de antemão que aquilo que ela garantia não era realizável e que só o referia para enganar os RR. e assim determiná-los a contratar. Na verdade, o health club e a Zara ainda não estavam instalados no Centro Comercial quando o contrato foi fechado e não está demonstrado que a A. não tivesse mesmo intenção de os instalar e que tal não fracassou por razões alheias à sua vontade.
Ora, não se vislumbra ilicitude na conduta da A. que possa servir de fundamento suficiente para a condenar, com base no art. 227º, do código civil, sendo certo que não houve ruptura das negociações tendentes à formação e conclusão do contrato dos autos e, uma vez celebrado e executado, este não se mostra inquinado por qualquer invalidade ou ineficácia.
Deste modo, improcedem as conclusões dos RR. e recorrentes em relação a esta matéria.
3) Do cumprimento defeituoso pela A.
O devedor está obrigado a, de boa fé, realizar a sua prestação, sem causar qualquer prejuízo ao credor, ponto por ponto, conforme acordado, e integralmente, ou seja, sem deixar nenhuma das partes por cumprir (art.ºs 762.º, n.º 2, 406.º, n.º 1, 762.º, n.º 1 e 763.º do CC). Se o devedor não satisfaz a prestação em conformidade com estes princípios, especialmente se não cumpre pontualmente nem de forma integral, mas só em parte, poderá afirmar-se, com propriedade, que existe incumprimento, embora não total. Noutra perspectiva, estaremos assim perante um cumprimento defeituoso, que não satisfaz inteiramente o interesse do credor e, por isso, o devedor não fica completamente liberado da prestação.
No caso dos autos, considerou-se na sentença que a obrigação a cargo da autora, neste contrato, é uma obrigação de meios e de resultado. Considerando isto, o M.mo Juiz concluiu que «a autora apenas cumpriria de forma pontual a sua obrigação se, num período de tempo razoável, lograsse ter um número de lojas abertas que em si fossem apelativas para os consumidores finais e que conduzissem à existência de movimentação nas várias áreas do Centro Comercial e à obtenção de resultados operacionais, por banda dos lojistas, que lhes permitissem suportar todos os custos inerentes, o que, manifestamente, não aconteceu» (fls. 593).
Todavia, esta conclusão não assenta em bases suficientemente sólidas. Com efeito, cabe perguntar o que é aqui um período de tempo razoável? E um número de lojas abertas que em si fossem apelativas para os consumidores?
Por outro lado, a referida obrigação de resultado não está assumida no contrato, e as aludidas garantias de instalação de certas lojas conhecidas e de níveis de afluência de pessoas ao Centro foram mencionados apenas na fase pré-contratual e, como se viu, não chegam para fundar a responsabilidade pré-contratual. Além disso, a interpretação adoptada na sentença parece esquecer que qualquer empreendimento deste género está sujeito a risco, como qualquer actividade comercial ou empresarial e que, na prática, a atracção de pessoas, potenciais clientes, ao Centro Comercial, não depende só da Administração deste, também tem a ver com a capacidade dos donos da lojas de comercializarem produtos apelativos e vendáveis. Nesta ordem de ideias, o fracasso do negócio nunca pode ser atribuído sempre e só à entidade gestora do centro.
Acresce que, nas suas funções de animação, dinamização, publicitação e promoção, a A. realizou numerosas acções, como se pode ver por esta lista de factos provados:
35.A autora publicou anúncios ao centro comercial na revista "Máxima” de 15 de Dezembro de 2004, na revista "Única" do jornal "Expresso", dos dias 4, 11 e 18 de Dezembro de 2004, na revista "Flash", de 3 e 10 de Dezembro de 2004, na revista "Luz", de 4, 1 i e 20 de Dezembro de 2004 e na revista "Lux Woman", de 22 de Dezembro de 2004 (alínea AI).
36.E promoveu a distribuição de panfletos publicitários alusivos a exposições e de convites para os correspondentes eventos de inauguração, bem como de inúmeras referencias nos meios de comunicação social (alínea AJ).
37.Na altura do Natal, a autora promoveu também um concurso publicitário com a realização do sorteio de um veículo automóvel da marca SMART (alínea Ah)
38.A autora promoveu, nomeadamente, a publicação de um artigo na revista Eles e Elas", na edição de Abril/Maio, um artigo na revista de bordo da "Portugália Airlines'', urna reportagem no jornal "Expresso", de 26 de Fevereiro de 2005 (alínea AM).
39.E de anúncios no jornal "Diário de Notícias" de 4 de Janeiro de 2005 e 21 de Fevereiro de 2005, na edição de Lisboa do "Jornal da Região", de 10 de Janeiro de 2005, no jornal "Público", de 28 de Fevereiro de 2005, e no jornal "Expresso", de 26 de Fevereiro de 2005 (alínea AN).
40.Em matéria de eventos, em igual período, a autora promoveu, entre outros, a realização no centro comercial de uma exposição de fotografias de JC, entre os dias 8 e 24 de Março, uma exposição de artesanato de B... e arte de Madrid, entre os dias 31 de Março e 20 de Abril, e uma exposição de pinturas de ZC e AS, entre os dias 21 de Abril e 15 de Maio (alínea AO).
41.Bem como um concurso publicitário alusivo ao "Dia dos Namorados". com sorteio de um jantar e uma noite no hotel AC, que integra o empreendimento (alínea AP).
42.E um concurso publicitário alusivo ao "Dia da Mãe'", com a atribuição de vários prémios, correspondendo o primeiro prémio a uma viagem a Cabo Verde, para dois adultos e uma criança (alínea AQ).
43.Na época do Natal de 2005, a autora promoveu mais um concurso publicitário. com sorteio de um veículo automóvel da marca Citroën, uma viagem ao Brasil e um cruzeiro no Mediterrâneo (alínea AR).
……………………………………………………………..
66.Só no período compreendido entre Outubro e Dezembro de 2004, a autora realizou acções publicitárias em vários suportes, nomeadamente através da colocação de cartazes publicitários, durante o período de uma semana, em 250 mupies espalhados pela cidade de Lisboa e 240 autocarros em circulação também pela cidade (artigo 36.°).
67.A autora promoveu a distribuição de folhetos em toda a zona da cidade onde se encontra implantado o Centro Comercial, bem como nos maiores hotéis de Lisboa (artigo 37.°).
68.A autora promoveu a realização e difusão de cerca de 500 "spots" publicitários nas rádios "RCP”, "Rádio Comercial" e "RFM", patrocinando, nesta última, igualmente, o programa "Oceano Pacífico" durante o período de um mês (artigo 38 °).
69.No período compreendido entre Outubro e Dezembro de 2004, a autora promoveu eventos no Centro Comercial, nomeadamente uma exposição que designou "Brincadeiras com cadeiras", que decorreu entre os dias 7 e 28 de Outubro (artigo 39 °).
70.Uma exposição que designou “Vacas Loucas de S. Lourenço” que decorreu entre os dias 4 e 25 de Novembro (artigo 40.°).
71.Uma exposição que designou “Os bichos de Philippe Claisse”, que decorreu entre os dias 2 e 30 de Dezembro (artigo 41.°).
72.Uma exposição de jóias que decorreu entre os dias 9 e 12 de Dezembro (artigo 42.°).
73.A autora realizou, ainda, uma acção de distribuição de castanhas no dia de S Martinho, que decorreu nas imediações do Centro Comercial, e várias acções de animação para crianças que decorreram no interior do mesmo (artigo 43.°).
74.No âmbito das comemorações do dia da criança, a autora promoveu nos dias 4, 5, 11 e 19 de Junho de 2005 diversas actividades destinadas às crianças, que incluíram a instalação de um castelo insuflável no exterior do centro comercial, bem corno a realização de concertos para bebés e espectáculos de palhaços (artigo 44.°).
75.Na mesma altura, entre os dias 10 e 19 de Junho, a autora promoveu uma exposição, no Centro Comercial, de urna colecção de automóveis antigos da marca Alfa Romeo (artigo 45.°).
76. E organizou, no dia 23 de Junho, um evento de lançamento, seguido de uma sessão de autógrafos, do livro "Quatro homens para tantas mulheres", que contou com a presença dos seus autores e de representantes da editora (artigo 46°).
Portanto, não se pode concluir que a A. não tenha cumprido a sua missão de proporcionar vários atractivos para aumentar o número de pessoas visitantes do Centro Comercial em causa. Aliás, os números que constam da matéria de facto provada (pontos 77, 78 e 79) não se afiguram modestos, mesmo que aí estejam incluídos funcionários do próprio Centro.
Deste modo, não se pode afirmar, com verdade, que houve da parte da A. qualquer incumprimento total ou parcial do contrato de instalação de loja em centro comercial. Não está demonstrado sequer que tenha havido cumprimento defeituoso. E, não estando provada a ocorrência de qualquer ilícito desta natureza, também não pode funcionar contra a A. a presunção de culpa prevista no art.º 799.º do CC.
Improcedem assim, totalmente, as conclusões dos RR. relativas ao incumprimento por parte da A..
4) Direito à resolução
A resolução do contrato pelos RR. foi baseada por estes no alegado incumprimento pela A. das suas obrigações contratuais, tendo aqueles comunicado a esta, na respectiva de carta 25-1-2007, de que por culpa exclusiva da A. na formação do contrato rescindiam este com efeitos imediatos (ponto 28 da matéria de facto).
Todavia, como se acabou de demonstrar, não houve nem culpa na formação do contrato, nem incumprimento, ainda que parcial, por parte da A.. Deste modo, não estão reunidos os requisitos indispensáveis para uma resolução do contrato por culpa da A.. Primeiro, porque nem sequer se prova qualquer incumprimento por parte desta. Depois, se houvesse realmente incumprimento, era necessário torná-lo definitivo, ou provar impossibilidade imputável à A. ou proceder a interpelação admonitória, com fixação de um prazo razoável para a devedora cumprir, sob pena de se considerar o contrato irremediavelmente não cumprido. Por outro lado, a perda do interesse do credor na prestação, para ser juridicamente relevante, tem de ser apreciada e comprovada de maneira objectiva e não com base apenas numa posição subjectiva do credor. E, neste caso, essa perda objectiva do interesse não se mostra provada – cf. art.º 801.º e 808.º do código civil.
Como se viu, nenhuma destas condições se encontra preenchida, pelo que a resolução ou rescisão subjectiva operada pelos RR., nos termos do art.º 432.º, n.º 2, do código civil, embora válida, não tem uma causa justa, pelo que improcede assim também esta questão.
5) Do incumprimento da sanção pecuniária
O contrato dos autos tem efectivamente a natureza de contrato-tipo ou contrato de adesão, previamente redigido pelo predisponente, com cláusulas inamovíveis, apesar de algumas de carácter particular poderem ser negociadas, como foi o caso nomeadamente quanto ao horário de funcionamento da loja. Esta negociação residual não retira ao acordo a qualificação de contrato de adesão, sujeito ao regime das cláusulas contratuais gerais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, com as sucessivas alterações entretanto introduzidas na sua redacção.
Daí a obrigação de comunicar na íntegra essas cláusulas ao aderente e de provar (art.º 342.º do código civil) que essa comunicação foi feita pelo predisponente (art.º 5.º), sob pena de exclusão das mesmas do contrato (art.º 8.º).
Por outro lado, segundo o mesmo normativo, art.º 19.º, al. c), com a redacção introduzida pelo D.L. n.º 220/95, de 31-1, são proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que, al. c), consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir.
No caso em apreço, a cláusula 14.ª, al. e), que penaliza a falta de pagamento pontual da contrapartida mensal, apresenta-se notoriamente desproporcionada, ao impor o pagamento de duas vezes o valor de uma contrapartida mensal como sanção por cada dia de atraso no pagamento de uma contrapartida mensal.
Deste modo, como bem se decidiu na sentença sob recurso, tal cláusula é proibida, ficando por isso excluída do contrato, improcedendo assim o respectivo pedido da A..
5) Incumprimento dos RR.
Finalmente, não tendo os RR pago as prestações a que contratualmente se obrigaram como contrapartida da utilização na loja no centro comercial da A., incorreram efectivamente em incumprimento culposo, nos termos dos art.ºs 798.º e 799.º do código civil. Assim, por força do disposto no art.º 406, n.º 1, do código civil, estão ambos os réus obrigados a pagar tais prestações devidas por força do contrato dos autos, e de forma solidária, em harmonia com a vontade das partes expressa nesse mesmo contrato (ponto 25 da matéria de facto), nos termos do art.º 513.º do código civil.
Em conclusão, improcede em parte a apelação da A. e totalmente a dos RR., devendo a sentença manter-se, mas alterada em conformidade.
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III – Decisão
Pelo exposto, julga-se em parte procedente o recurso da Autora e totalmente improcedente o dos Réus e, por conseguinte, alterando-se a sentença recorrida, e revoga-se a redução de 30% nos valores a pagar pelos Réus à A., e condenam-se os Réus, solidariamente, a pagarem à A.:
1) A quantia que se apurar, em liquidação de sentença, correspondente ao valor total das facturas anexas como documentos n.°s 2 a 25 à petição inicial, acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos, à taxa aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, a contar da citação para esta acção.
2) O montante pecuniário correspondente a todas as contrapartidas e comparticipações vencidas na pendência da acção, após as datas constantes daquelas facturas, ou seja, a contabilizar após o mês de Novembro de 2006 (inclusive) e até ao pretérito dia 31 de Janeiro de 2007, a obter por simples cálculo aritmético, acrescido de juros moratórios vencidos e vincendos a contar da data da citação para esta acção.
3) Quanto ao mais, confirma-se a douta sentença.
Custas por A. e RR., na proporção do decaimento.
Notifique.
***
Lisboa, 2 de Março de 2010
João Aveiro Pereira
Manuel Marques
Pedro Brighton |
