| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa (7ª Secção):
J. S… e mulher, I. G…, ele agricultor e ela doméstica, residentes na …, …, Intentaram contra A. B…, solteiro, morador na mesma …, a presente acção de restituição de posse, sob a forma de processo sumário, pedindo a restituição aos requerentes da posse que têm vindo a exercer sobre uma vereda, situada ao longo da extremidade leste de um prédio do requerido, livre do portão colocado pelo réu na sua extremidade sul, com reconstrução dos degraus destruídos a meio da dita passagem e a reposição da entrada e demolição do muro edificado pelo réu na extremidade norte, paralelamente à vereda.
Alegam os autores que desde há pelo menos 30 anos que regam os seus prédios através de uma levada de rega e que para tal têm de passar necessariamente pelo prédio do requerido, mas que este impediu que os requerentes continuassem a utilizar essa passagem, colocando um portão e destruindo os degraus existentes em tal passagem.
Regularmente citado o réu não apresentou contestação.
Conclusos os autos foi proferida sentença a declarar provados os factos alegados na petição e a julgar a acção procedente, condenando o réu nos termos peticionados.
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Inconformado, recorreu o réu para pugnar pela anulação da sentença e a sua subsequente notificação para contestar a acção ou, subsidiariamente, a improcedência da acção, invocando as seguintes razões com que sintetiza a alegação oferecida:
A) A ACÇÃO É DA COMPETÊNCIA DE UM TRIBUNAL COM ALÇADA, TODAVIA, EM VIRTUDE DO RESPECTIVO VALOR É SUSCEPTÍVEL DE RECURSO ORDINÁRIO, SENDO, POR ISSO, OBRIGATÓRIA A CONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO.
B) UMA VEZ QUE O APELANTE SE APRESENTOU NESTES AUTOS A PRATICAR UM ACTO POR ELE PRÓPRIO SUBSCRITO, NÃO PODEREMOS CONSIDERAR QUE ESTIVESSE NUMA SITUAÇÃO DE REVELIA ABSOLUTA QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA.
C) ASSIM, NÂO TENDO O APELANTE CONSTITUÍDO ADVOGADO NEM JUNTO AOS AUTOS COMPROVATIVO DE EVENTUAL NOMEAÇÃO DE PATRONO, DEVERIA O TRIBUNAL, OFICIOSAMENTE, TER ORDENADO A RESPECTIVA NOTIFICAÇÃO PARA O EFEITO, CONCEDENDO-LHE PRAZO E EXPRESSAMENTE ADVERTINDO-O DAS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS DA RESPECTIVA FALTA.
D) A OMISSÃO DAQUELE ACTO, PRESCRITO PELO ARTº 33º DO CÓDIGO DO PROCESSO CIVIL, TEM MANIFESTA INFLUÊNCIA NA DECISÃO DA CAUSA, PELO QUE ESTAMOS PERANTE UMA NULIDADE, SUBSUMÍVEL À PREVISÃO DO Nº 1 DO ARTIGO 201º DO C P CIVIL.
E) A QUAL NOS TERMOS DO Nº 2 DA CITADA DISPOSIÇÃO, IMPORTA:
- A ANULAÇÃO DOS SUBSEQUENTES ACTOS PROCESSUAIS PRATICADOS E QUE DAQUELE DEPENDAM, MÁXIME, DA SENTENÇA.
- A PRÁTICA DO ACTO OMITIDO, IN CASU, A NOTIFICAÇÃO DO APELANTE PARA CONTESTAR A ACÇÃO.
II - PARA O CASO DE ASSIM SE NÃO ENTENDER E POR DEVER DE PATROCíNIO, MAIS ALEGA O RECORRENTE O SEGUINTE;
A) CABIA AOS APELADOS O ÓNUS DA ALEGAÇÃO DOS FACTOS CONTITUTIVOS DA POSSE CORRESPONDENTE AO DIREITO DE SERVIDÃO DE PASSAGEM QUE ALEGAM EXERCITAR;
B) NÃO ALEGARAM TODAVIA, OS FACTOS PERTINENTES E NECESSÁRIOS À CONCRETA MATERIALIDADE DA PASSAGEM OBJECTO DA POSSE E RELATIVOS À SUA APARÊNCIA, OU SEJAM, OS SINAIS VISÍVEIS ATRAVÉS DAS QUAIS SE REVELA, OU, QUANDO ASSIM SE NÃO ENTENDA, NÃO O ALEGARAM SUFICIENTEMENTE, DAÍ, A IMPOSSIBILIDADE FÁCTICA, OU, A INSUFICIÊNCIA DA CONFISSÃO POR AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO DO RÉU/APELANTE PARA, FACE ÀS DISPOSIÇÕES LEGAIS APLICÁVEIS, DESIGNADAMENTE, DOS ARTIGOS 1251º, 1547º, 1548º e 1277º TODOS DO C CIVIL, DETERMINAR A PROCEDÊNCIA DA ACÇÂO, EM CONFORMIDADE COM O EXIGIDO PELO ARTIGO 784º DO C P CIVIL.
III - OS FACTOS ALEGADOS PELOS AUTORES/APELADOS, CONFESSADOS POR AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO DO RÉU/APELANTE SÃO INSUFICIENTES PARA, FACE ÀS DISPOSIÇÕES LEGAIS APLICÁVEIS, EM PARTICULAR OS ARTIGOS 1251º, 1548º e 1277º; TODOS DO C CIVIL, A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUANTO À RETIRADA DO PORTÃO QUE O RÉU COLOCOU NA EXTREMIDADE SUL DA “VEREDA”, EM CONFORMIDADE COM O EXIGIDO PELO ARTIGO 784º DO C P CIVIL.
IV - OS FACTOS ALEGADOS PELOS AUTORES/APELADOS, CONFESSADOS POR AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO DO RÉU/APELANTE SÃO INSUFICIENTES PARA (…) A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DA POSSE, POR REFERÊNCIA AO PRÉDIO URBANO IDENTIFICADO NA ALÍNEA D) DO ARTº 5º DA PETIÇÃO INICIAL COMO UM DOS PRÉDIOS EM BENEFÍCIO DOS QUAIS A SERVIDÃO SE CONSTITUIU E EXISTE, CONFORME EXIGE O ARTIGO 784º DO C P CIVIL.
V - A SENTENÇA VIOLOU OS ARTIGOS 1251º, 1543º, 1547º, 1548º E 1277º, 1565º, 1566º, 1344º, 1356º DO C CIVIL, E AINDA ARTIGOS 33º, 484º E 485º, EX VI DO Nº 1 DO 463º, E 784º TODOS DO C P CIVIL, PELO QUE, COM VOSSO DOUTO SUPRIMENTO, NO CASO DA ALÍNEA A) DEVERÁ A ACÇÃO SER JULGADA TOTALMENTE IMPROCEDENTE E, NOS CASOS DAS ALÍNEAS B) E C) PARCIALMENTE IMPROCEDENTE, COM A CORRELATIVA ABSOLVIÇÃO DO RÉU/APELANTE DO/S PEDIDO/S.
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Em resposta os AA pugnam pela confirmação do julgado, dizendo, em síntese de alegação, que inexiste qualquer nulidade que importe a anulação da sentença e que, consequentemente, a sua revelia implica a confissão dos factos alegados e, como corolário disso, a procedência da acção.
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Âmbito do recurso:
Sopesado o teor das conclusões formuladas pelo recorrente, que balizam como é sabido, o elenco das questões submetidas ao escrutínio deste tribunal, cabe-nos conhecer:
a) Sobre a nulidade por omissão da notificação prevista no artigo 33º do CPC;
b) Sobre a suficiência da matéria de facto para a procedência da acção.
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Quanto à nulidade:
Pretende o recorrente que “não tendo o apelante constituído advogado nem junto aos autos comprovativo de eventual nomeação de patrono, deveria o tribunal, oficiosamente, ter ordenado a respectiva notificação para o efeito”.
Qual a base legal de tal construção jurídica?
Vejamos:
O réu foi citado para os termos da causa nos termos normais em …/…/2011 (fls 26) e no dia seguinte requereu a junção aos autos de documento comprovativo da formulação de pedido de apoio judiciário na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo e de concessão do pagamento da compensação de defensor oficioso (fls 25).
Neste contexto, não tendo o réu requerido à Segurança Social apoio judiciário na modalidade de nomeação de patrono, o prazo para a apresentação continuou a correr, por não lhe ser aplicável o disposto no nº4 do artigo 24º da Lei nº34/2004, de 29 de Julho.
Por conseguinte, decorrido o prazo para o réu oferecer a sua contestação sem que o tivesse feito, deveria o tribunal, no entendimento do recorrente, ordenar oficiosamente a sua notificação para o efeito, “concedendo-lhe prazo e expressamente advertindo-o das legais consequências da respectiva falta” (conclusão C).
É manifesta a confusão do réu, pois a situação não é subsumível à previsão do artigo 33º do CPC, que tem em vista os casos em que a própria parte pratica actos reservados a profissionais forenses (ou seja, não incluídos na previsão do nº2 do artigo 32º), impondo a lei nessas circunstâncias a notificação, em conformidade com o disposto no artigo 33º.
Nada disso sucede nos presentes autos, pois é óbvio que o réu não contestou, limitando-se a juntar o comprovativo do pedido de concessão de apoio judiciário, cuja única virtualidade era dispensar o réu do pagamento da taxa de justiça, caso apresentasse contestação.
Como não apresentou, só por absurdo se pode sustentar que o tribunal o deveria notificar para constituir advogado depois de precludido o prazo para o oferecimento da contestação!
Improcede, sem mais considerações por viciosas, a arguição sobre a pretensa nulidade.
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Sobre a suficiência da causa de pedir:
Eliminado o efeito cominatório pleno decorrente da falta de contestação pela reforma processual de 95/96, estabelece agora o artigo 784º do CPC que “quando os factos reconhecidos por falta de contestação determinem a procedência da acção, pode o juiz limitar-se a condenar o réu no pedido, mediante simples adesão aos fundamentos alegados pelo autor”.
No caso sub judicio foi precisamente isso que a Srª Juiza decidiu, justificando assim a procedência da acção:
“Assim, nos termos do art. 784º do Cód. Proc. Civil e dado que os factos reconhecidos por falta de contestação determinam a procedência da acção, aderindo aos fundamentos alegados pelo autor, apenas se acrescentando que à luz do artigo 1277.º do Código Civil, têm os requerentes direito à restituição da posse que vinham exercendo sobre a vereda em causa com vista à rega dos seus prédios, posse, à luz do artigo 1251.º do Código Civil, nos termos do direito de servidão de passagem (artigos 1543.º e seguintes do Código Civil) a favor dos prédios dos requerentes”.
Alega o recorrente que “os apelados não alegam quaisquer sinais que possam ser vistos” ou seja, “sinais materiais exteriores dessa passagem, visíveis e permanentes”, assinalando que a exigência legal de tais sinais visa “afastar a ambiguidade” que pode resultar da passagem assentar em simples razões de cortesia.
Cumpre antes de mais assinalar que a função da alegação de recurso não é impugnar os factos alegados na petição pelo autor e que, no momento processual adequado, não mereceram oposição e, por esse facto, se consideram confessados (confissão ficta).
Compulsada a petição verifica-se que a passagem reclamada pelos autores mais não visa do que o acesso ao registo ou tornadouro onde se faz a derivação da água da levada para o prédio dos autores, estando suficientemente caracterizado no artigo 9º da petição.
Tal aproveitamento implica a passagem “nas traseiras da casa do requerido” por uma faixa de terreno com 50 cms de largura que sempre teve “sinais visíveis e aparentes” (artigo 15º), na qual estavam implantados degraus em pedra e cimento (artº16º).
Devendo considerar-se confessada tal factualidade por força de lei, que mais teriam os autores de dizer para caracterizar fisicamente a invocada servidão e afastar sem remissão a possibilidade de se tratar de uma servidão não aparente?
Assinala-se que do processo físico que nos foi remetido não consta qualquer dos documentos referidos na petição, desconhecendo-se se os mesmos foram ou não apresentados (na peça processual apenas se refere a junção do DUC e respectivo recibo).
Todavia, tendo os documentos mera função probatória, a falta de contestação e a consequente confissão ficta, retira-lhes tal utilidade pois, havendo confissão, torna-se irrelevante a consideração da restante prova.
Claro que a passagem dos autores pelo prédio do réu tem natureza sazonal, uma vez que se destina a desviar a água da levada para o seu terreno, estando por isso conexionada com tal finalidade específica.
Mas tem o recorrente razão quando refere que a mera passagem dos autores pelo seu prédio pode assentar em simples cortesia, correspondendo a um acto de mera tolerância praticado com o consentimento, expresso ou tácito, do titular do direito real.
No caso vertente os autores pretenderam invocar a existência a favor dos seus prédios de uma servidão de passagem, adquirida por usucapião, decorrente da reiteração, ao longo de mais de 30 anos, da utilização da assinalada vereda, ao longo da linde nascente do prédio do réu.
Mas a materialidade invocada tanto cabe na noção de posse constante do artigo 1251º do CC como na de mera detenção configurada no artigo 1253º do mesmo diploma.
Como se distinguem tais figuras dogmáticas?
Na posse, para além de um elemento material (“corpus”), existe também um elemento psicológico (“animus”) que se traduz na intenção de agir como titular do direito real correspondente aos actos praticados.
Ora, muito embora os AA aleguem que utilizam a vereda para aceder ao registo desde há mais de 35 anos, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém (artigo 11º), omitiram a alegação daquele elemento psicológico, pois em lado algum referem que, ao agir como referem, tinham a intenção de agir como titular da servidão invocada.
Naturalmente, não tendo alegado tal facto (animus) também o mesmo não resultou confessado em consequência da falta de contestação.
Qual o efeito de tal omissão?
Por força do nº1 do artigo 342º do CC “aquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado” ao passo que “a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita” (nº2).
Acolheu assim o legislador a denominada teoria das normas (Normentheorie), de Rosenberg, baseada na relação entre regra e excepção, de que resulta que cada uma das partes terá de alegar e provar os pressupostos da norma que lhe é favorável.
Assim sendo, em tese, caberia aos autores alegar os factos que consubstanciam a posse, ou seja, os atinentes ao seu elemento material (“corpus”) e também os relativos ao elemento psicológico, pois só a sua verificação conjunta preenche a posse em que se funda a invocada servidão.
Porém, não é isso que sucede!
Como se escreve no Ac.do STJ de 5/3/2009 (Santos Bernardino) “possuidor é, para a nossa lei, apenas aquele que, actuando por si ou por intermédio de outrem, tem, além do corpus possessório, também o animus possidendi – uma intenção dominial em sentido amplo, a intenção de exercer sobre a coisa um direito real próprio.
A posse que releva para a usucapião tem, pois, de conter estes dois elementos. A falta do animus, o exercício do poder de facto sobre a coisa sem o animus possidendi, traduz mera posse precária, simples detenção (art. 1253º), antes que verdadeira posse, e é insusceptível de conduzir à usucapião. Anote-se, porém, que a prova do animus se acha facilitada com o estabelecimento, no n.º 2 do art. 1252º, de uma presunção de posse: em princípio, presume-se a posse (em nome próprio) naquele que exerce o poder de facto, ou seja, naquele que tem o corpus.
E, por isso, este Supremo Tribunal, em acórdão de 14.05.1996, uniformizou a jurisprudência nestes termos:
Podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa”.
Ou seja e na esteira do Ac. do STJ de 24/10/2006 (Paulo Sá) “como nos casos de aquisição unilateral do direito não há causa, ou antes, não há um negócio jurídico que defina a vontade, não há uma causa concreta, o Código estabeleceu uma presunção de causa, dizendo que "em caso de dúvida, presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto" (art. 1252.º, n.º 2, do C.Civil). Esta presunção da existência do animus só pode ser ilidida pela demonstração de que os actos praticados são por sua natureza insusceptíveis de conduzir à posse – são actos facultativos ou são actos de mera tolerância”.
Ora a doutrina do Assento de 14/5/96 continua a vigorar, agora com a natureza de acórdão uniformizador de jurisprudência, como estabelece o artigo 17º, nº2 do DL nº329-A/95, de 12 de Dezembro, o que significa que, na ausência de contestação, tal presunção do animus não foi ilidida e, consequentemente, provado o poder de facto mais não era necessário para a procedência da causa.
Porém, questiona o recorrente (conclusão 3ª) o pedido de retirada do portão colocado pelo réu na estrema sul do seu prédio, deferido pelo tribunal, dizendo que carece de justificação em face da factualidade alegada.
E tem razão!
Como se colhe dos autos, a servidão de passagem pelo logradouro da habitação do réu tem uma utilização sazonal, pois apenas se destina ao acesso ao registo/tornadouro de derivação da água para o prédio dominante, propriedade dos autores.
Porém, a colocação do portão pelo réu é compatível com tal utilização, desde que não seja fechado à chave durante a época da rega, possibilitando ao dono do prédio onerado evitar a devassa permanente do logradouro da sua habitação.
De resto e ao contrário do que sucede com o muro edificado sobre a servidão, os próprios autores não alegam que a colocação do portão teve uma intenção meramente emulativa.
Sabe-se que o legislador encara com desfavor a existência de servidões e, por isso, rodeia o seu exercício de todas as cautelas a fim de lhes reduzir o impacto (vg. artigos 1553º e 1565º do CC).
Por conseguinte, não se justifica a remoção do portão implantado pelo réu na estrema sul, confinante com a estrada, pois o mesmo não embaraça o uso da servidão e a sua colocação inscreve-se no direito de tapagem ou vedação reconhecido ao proprietário pelo artigo 1356º do CC, sem prejuízo de o réu dever assegurar o acesso dos autores à levada durante a época da rega.
Neste contexto, deveria a parte injuntiva da sentença limitar-se a proclamar o direito dos autores a passar pelo assento da servidão a fim de acederem ao registo, condenando o réu a abster-se de lhes impedir tal utilização, a remover os obstáculos por ele edificados que a impeçam e a repor o assento da servidão, colocando nele os degraus retirados.
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Decisão:
Em face do exposto, concede-se parcial provimento ao recurso e revoga-se a sentença na parte em que determinou a remoção do portão, condenando-se o réu a abster-se de impedir a utilização pelos autores do assento da servidão para aceder à levada, bem como a recolocar os degraus retirados e a remover o muro implantado sobre tal assento.
Custas pelo réu e pelos AA na proporção de 9/10 e 1/10, respectivamente.
Lisboa, 26 de Fevereiro de 2013
Gouveia Barros
Conceição Saavedra
Cristina Coelho |
