Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Iº 1. O Ex.mo Sr. Procurador Geral Adjunto neste Tribunal, em relação ao cidadão:
-B…, solteiro, natural de Beirute, Libano, nascido a 26Mar.77, filho de Y… e de H…,
promoveu o cumprimento dos seguintes mandados de detenção europeu, emitidos pelo Ministério Público de Berlim:
a) de fls.32 e segs., datado de 3Ago.05, por crimes de “comércio ilegal com entorpecentes e incitação à importação ilegal de entorpecentes em quantidades consideráveis”.
-disposições legais aplicáveis: §§ 1,3,29 a alínea 1, nº2, 26, 53, 53 Código Penal Alemão.
-factos:
“a pessoa procurada recebe em Março de 2004, 100 quilogramas de haxixe e três quilogramas de cocaína, que outro trouxera dos Países Baixos para Berlim e aqui entregara à pessoa procurada. Em Abril ou Maio a referida pessoa comprou 100 gramas de cocaína em Berlim. Os entorpecentes deveriam ser vendidos com o fim de auferir lucro”.
b) de fls.126 e segs., datado de 22Set.05, por crimes de “comércio comum e em forma de quadrilha com estupefacientes em quantidade considerável”.
-disposições legais aplicáveis: §§ 1 juntamente com anexo III, 3 alínea 1, 30a alínea 1 BtMG/ lei de estupefacientes/; 25 alínea a, 53 StGB/ Código Penal Alemão.
-factos:
“O perscrutado, assim como os perscrutados em processos em separado o A…, o Em…, Er…, S…, Z… e P…, assim como, pelo menos um co-autor desconhecido em São Paulo/Brasil, juntaram-se para, com alternância dos graus de participação, com interesse comum, e para obtenção comum de lucros, comprar cocaína em volume de respectivamente 15 a 20 quilos (bruto) com um teor de pureza quase sempre em torno de 80%, e para realizar o transporte aéreo através de transportadores respectivamente organizados, transportando os estupefacientes em malas do Brasil para a Alemanha e outros países europeus, e lá vendê-los. Neste âmbito ocorreram os seguintes actos:
1. No dia 4 de Fevereiro de 2004 o perscrutado organizou, sob o nome “Tamer Sem” a reserva e o pagamento de um bilhete de viagem para um voo de contrabando do Driss Ameziane, perscrutado em separado, sendo que este voou pela rota Bruxelas/ Bélgica, Amsterdão/Países Baixos para São Paulo/Brasil no dia 15 de Fevereiro de 2004 e retornou pela mesma rota no dia 27 de Fevereiro, contrabandeando para Bruxelas/Bélgica 6,031 quilos de cocaína em uma mala.
2. No outono de 2004 o perscrutado, o P… e o S… , ambos perscrutados em processos em separado, organizaram um voo de contrabando entre 30 de Outubro de 2004 e 8 de Novembro de 2004, realizado pelo acusado R..., sendo que o destino deste voo era a cidade de São Paulo/Brasil. Em São Paulo/ Brasil o perscrutado, ... , encontrou-se com o R..., perscrutado em processo em separado, e pagou a conta de hotel do referido R.... No voo de regresso o R... transportou uma quantidade desconhecida de cocaína para Berlim.
3. Em Novembro/Dezembro 2004 o perscrutado, o P…, o S… e o Z…, estes perscrutados em processos em separado, organizaram um segundo voo de contrabando do referido R..., tendo este voo sido realizado entre os dias 30 de Novembro de 2004 e 11 de Dezembro de 2004. Em São Paulo/Brasil o perscrutado voltou a encontrar-se com o referido R... e informou-o que “isto” seria colocado em sua mala. Um dia antes da viagem de regresso, durante o qual o referido R... novamente contrabandeou uma quantidade desconhecida de cocaína a Berlim, apareceu um dos co-autores desconhecidos do acusado, de São Paulo/Brasil, e exigiu o referido R..., em nome do perscrutado, que o R... entregasse a mala a este co-autor desconhecido, a mala seria devolvida no aeroporto, pouco antes da partida do voo.
4. Em Janeiro de 2005 (1) o perscrutado, o S…, o A…, o Em… e o Er…, todos perscrutados em processos em separado, organizaram um terceiro voo de contrabando a partir de Hannover para São Paulo/Brasil, entre os dias 19 e 31 de Janeiro de 2005, tendo como passageiro o referido R.... O perscrutado junto com um co-autor desconhecido recebeu o referido R... quando este chegou no aeroporto em São Paulo/Brasil e levou-o ao hotel. Alguns dias após o perscrutado exigiu que o referido R... lhe entregasse o bilhete de viagem, para organizar uma transferência da viagem, que agora teria como destino de regresso a cidade de Nürnberg. O R... entregou-lhe o bilhete. Pouco antes da viagem de regresso, que foi realizada no dia 31 de Janeiro de 2005, quando o referido R... contrabandeou aproximadamente 20,23 quilos de cocaína para a cidade de Nürnberg, passando por Zurique/Suíça, o perscrutado foi buscar a mala do R..., e devolveu-a momentos antes da partida.
c) de fls.107 e segs., datado de 26Set.05, por crime de falsificação de documentos e da entrada irregular, punível conforme §§267, 52 do Código Penal Alemão, assim como § 95 alínea 1, nº3, da lei de permanência no país, por factos ocorridos no dia 2Nov.03, no aeroporto Tegel, em Berlim.
2. Por acórdão de 14Fev.06 (fls.265 e segs.), já transitado, foi decidido:
“...
1. Suspender a decisão da entrega do arguido, B… por três meses quanto aos dois mandados de detenção europeu em que se investiga a prática de crime de tráfico de estupefacientes, por não estar esclarecido se os factos constantes da acusação pelo qual o arguido se encontra em prisão preventiva em Portugal, engloba os factos narrados nesses dois mandados de detenção europeu.
2. Deferir o pedido de execução do mandado de detenção europeu determinando a entrega do arguido, B…, às autoridades da Alemanha para efeitos de procedimento criminal quanto à prática do crime de falsificação de passaporte punível conforme §267,52 do Código Penal Alemão, assim como, § 95, alínea 1, nº3, da Lei de Permanência no País (fls.109), factos ocorridos no dia 2-11-03, no aeroporto Tegel, Berlim, processo 52JS389/04, do Ministério Público de Berlim....”.
3. Como já foi referido no acórdão de fls.265, a pessoa procurada foi ouvida, nos termos do art.18, da Lei nº63/03, de 23-8, tendo declarado não consentir na entrega e não renunciar à regra da especialidade.
Tempestivamente, apresentou oposição aos mandados cuja decisão foi diferida, invocando as causas de recusa de execução previstas nas alíneas b, e h, do nº1, do art.12, da Lei nº65/03.
4. Depois do acórdão de 14Fev.06, foi confirmado não ter sido requerida instrução em relação à acusação de fls.243, encontrando-se o processo em fase de julgamento.
5. Foram produzidas alegações orais, em que o Ex.mo P.G.A., doutamente, defendeu o deferimento dos mandados e o Ex.mo Mandatário do procurado, também doutamente, renovou a argumentação constante da oposição escrita.
IIº Colhidos os vistos, cumpre decidir:
1. O mandado de detenção europeu é uma decisão judiciária emitida por um Estado-Membro com vista à detenção e entrega por outro Estado-Membro duma pessoa procurada para efeitos de procedimento penal, ou de cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas de liberdade.
Trata-se de um instrumento destinado a reforçar a cooperação entre as autoridades judiciárias dos Estados-Membros suprimindo o recurso à extradição.
A legislação portuguesa- Lei nº65/2003, de 23 de Agosto, que implementou na ordem jurídica nacional a Decisão Quadro 2002/584/JAI do Conselho Europeu, de 13 de Junho de 2002, relativa ao Mandado de Detenção Europeu e processos de entrega entre os estados membros, é aplicável a todos os pedidos recebidos após a sua entrada em vigor com origem em Estados Membros da União Europeia que tenham implementado a referida Decisão Quadro (cfr. art.40 da citada Lei), como é o caso da Alemanha.
Considerando o já decidido pelo acórdão de fls.265 e segs., transitado em julgado, o objecto desta decisão são os mandados de fls.32 e 126.
Não se suscitam dúvidas sobre a autenticidade dos mesmos, que observam o disposto no art.3, da citada Lei, foram recepcionados em boa e devida forma e estão devidamente traduzidos para português (arts.39 e 3 nº2).
O opoente é procurado para efeitos de procedimento criminal por factos puníveis pela lei do Estado membro emitente com pena privativa de liberdade até quinze anos e os factos que lhe são imputados integram o crime elencado na alínea e, do nº2, do art.2 (tráfico ilícito de estupefacientes).
Em relação aos fundamentos de oposição a que alude o art.21, nº2, da citada Lei, não se suscitam dúvidas quanto à identidade do opoente.
No que diz respeito à existência de fundamento de recusa, não se verifica nenhum dos fundamentos de recusa obrigatória, previstos no art.11, colocando-se a questão de verificação dos fundamentos de recusa facultativa previstos no art.12, nº1, als.b, e h.
2. As citadas alíneas b, e h, do art.12, prevêem a recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu se “estiver pendente em Portugal procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu” (al.b) e se “o mandado de detenção europeu tiver por objecto infracção que... segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional...” (al.h).
No caso, como resulta de fls.243 e segs. e de fls.312, está pendente em Portugal procedimento criminal contra o opoente por crime de tráfico de estupefacientes agravado, pelos factos descritos a fls.243.
Posteriormente ao acórdão de fls.265, veio a apurar-se que, em relação a essa acusação não foi requerida instrução, encontrando-se o processo em fase de julgamento (processo C.C. nº148/05.5JELSB, da 3ª Secção, da 5ª Vara Criminal de Lisboa).
Como resulta da certidão junta aos autos, nesse processo, é imputado ao opoente o facto de, em 24Abr.05, em Lisboa, com outro, deter 15202,8gr. de cocaína, destinada à cedência a terceiros, dizendo-se na acusação, ainda, que o mesmo vinha sendo investigado na Alemanha por, concertadamente com outros, vir-se dedicando desde início de 2004, à introdução de cocaína e outros produtos estupefacientes na Europa.
Importa, assim, saber se o procedimento criminal que corre em Portugal é pelo facto que motiva a emissão dos mencionados mandados de detenção europeu.
A possibilidade de recusa da execução do mandato por esse fundamento, ao contrário do que parece pretender alegar o opoente, não se destina a evitar a violação do princípio ne bis in idem, pois este pressupõe a existência de um decisão transitada em julgada, hipótese em que ocorre fundamento de recusa obrigatória (art.11, al.b).
A pendência de procedimento criminal pelo mesmo facto nos dois estados, apenas cria a potencialidade de vir a ocorrer violação de tal princípio e reconduz-se, antes, à figura da litispendência, que se traduz na repetição de uma causa estando a anterior pendente.
O Código de Processo Penal não regula a figura da litispendência, o que justifica a aplicação subsidiária da disciplina do Código de Processo Civil, sendo os seus limites os mesmos do caso julgado.
Olhando aos factos descritos em cada um dos mandados de detenção em causa, em nenhum deles se descreve os factos ocorridos em Lisboa em 24Abr.05 (detenção pelo opoente de cocaína com o peso bruto de 15202,8gr.), tendo os últimos actos descritos em tais mandados ocorrido em Jan.05, não sendo tais factos, também, descritos na acusação formulada no processo nº148/05.5JELSB.
Defende o opoente, porém, que todos os factos, os do processo pendente em Portugal e os dos mandados recebidos da Alemanha, integram a mesma actividade, de trafico de estupefacientes, o que constitui um único crime, objecto do julgamento em Portugal, dessa forma estando preenchida a citada alínea b, do art.12.
De facto, como resulta da própria letra do art.21, do Dec. Lei nº15/93, de 22-1, o crime de tráfico é um crime de mera actividade, punindo quem, sem autorização, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fazer transitar ou ilicitamente detiver estupefaciente.
Isso não exclui, porém, a possibilidade do mesmo agente poder ser condenado por mais de um crime dessa natureza, tudo dependendo das circunstâncias concretas de cada caso.
Na verdade, tudo depende da existência de unidade de desígnio e intenção criminosa.
Como refere o Prof. Eduardo Correia (2) “...verificado que entre as actividades do agente existe uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência comum e as leis psicológicas conhecidas, se deva presumir tê-las executado a todas sem renovar o respectivo processo de motivação, estamos em presença de uma unidade jurídica, de uma só infracção”.
Com base nos elementos disponíveis nos autos não é possível concluir pela unidade ou pluralidade de resoluções criminosas.
Contudo, mesmo na hipótese de se tratar de um único crime de tráfico de estupefacientes, com actos parcelares praticados na Alemanha e em Portugal, entendemos que a pendência do referido processo em Portugal com o objecto que é definido pela acusação junta aos autos não justifica a recusa de entrega do opoente.
Com efeito, recusar a entrega significaria deixar impune grande parte da actividade de tráfico desenvolvida pelo opoente, o que não pode deixar de repugnar. Embora toda a actividade possa constituir um único crime, em termos de ilicitude e culpa, não é indiferente o conhecimento e ponderação de certos factos parcelares que integrando a actividade não constam do processo nº148/05.
Ao contrário do que defende o opoente, os actos parcelares integradores da actividade de tráfico por ele desenvolvida e que são descritos nos MDE em causa, não lhe são imputados na acusação formulada no C.C. nº148/05. Nesta acusação, o Ministério Público, limita-se a alegar que o arguido “...já se vinha dedicando, pelo menos desde inícios de 2004, à introdução de cocaína e outros produtos na Europa... factos que estavam a ser investigados pelas autoridades alemães que o apontam ... como responsáveis pelo transporte ... de pelo menos cerca de 100Kgs. de cocaína...”, sendo tal alegação feita, apenas, como forma de enquadrar os actos praticados em Lisboa, em particular o crime de falsificação que lhe é imputado e relativo à sua identificação.
De texto da acusação, é evidente que o Ministério Público não acusa o arguido de actos ocorridos na Alemanha, se o fizesse não se louvaria em investigações feitas pelas autoridades alemães, mas em investigações levadas a cabo no inquérito de Lisboa, pois para deduzir acusação teriam de constar dele os indícios suficientes da verificação do crime (art.283, nº1, do CPP) e teria a acusação desses factos de ser feita com a precisão exigida pela alínea b, do nº3, do art.283, do CPP, quanto às circunstâncias de tempo e lugar de ocorrência dos factos e não da forma genérica como são referidos os actos da Alemanha. Por outro lado, na parte da acusação em que é feita referência aos elementos subjectivos dos crimes imputados e à motivação da conduta (nºs24 a 26 e 37 da acusação), nada é dito quanto aos actos, alegadamente, ocorridos na Alemanha.
Assim, da actividade de tráfico alegadamente desenvolvida pelo opoente só é imputado no processo de Lisboa o acto parcelar de 24Abr.05.
Aceitar que o simples facto do opoente responder por aquele acto tráfico em Portugal impede que o mesmo seja submetido a julgamento na Alemanha, por outros actos parcelares, eventualmente integradores da mesma actividade, mas diferentes dos apreciados em Portugal, seria admitir, como referimos, que parte da actividade ilícita ficasse impune, já que, nunca poderia no processo pendente em Portugal ser proferida uma decisão que tivesse em conta o real grau da ilicitude e da culpa, o que pressupõe apreciação, também, dos actos concretos descritos nos dois mandados de detenção em causa que, como vimos, não estão no âmbito do objecto do processo de Lisboa.
Numa Europa, onde as leis são cada vez mais iguais umas às outras e os Estados, cada vez menos países, integrados numa União com objectivo de tornar-se um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, constituindo o regime jurídico do mandado de detenção europeu um regime simplificado de entrega de pessoas e um instrumento de combate à criminalidade internacional, é óbvio que este regime jurídico não pode servir para abrir a porta à impunidade, ainda que parcial, de certos comportamentos que integram actividades ilícitas, cujo combate constitui prioridade dos Estados e das Instituições da União.
Não sendo possível a apreciação global, no processo pendente em Portugal, de todos os actos parcelares que integram a actividade ilícita em causa, porque esses factos não constam da acusação e não houve delegação do procedimento penal pelos actos ocorridos na Alemanha nas autoridades portuguesas (arts.79 e segs. da Lei nº144/99, de 31-8), só um segundo julgamento, neste caso na Alemanha, apreciando globalmente os factos e respeitando o caso julgado formado entretanto em relação à decisão portuguesa, permitirá uma adequada e suficiente apreciação penal da conduta global (3).
Esta solução não ofende o caso julgado (4), uma vez que os factos do segundo processo não coincidem com os do primeiro, nem o princípio ne bis in idem, pois este tem subjacente uma ideia de limitação do poder punitivo do estado, considerando o caracter punitivo repressivo do Direito Penal, assim como a ideia de que a cada indivíduo será aplicada a sanção correspondente e suficiente para os seus actos (princípio da proporcionalidade), sendo certo que só a possibilidade de um julgamento que tenha como objecto toda a actividade permite encontrar a sanção adequada (5).
Não são violados, ainda, princípios constitucionais, nem os direitos de defesa do arguido, já que existem mecanismos jurídicos na União que os salvaguardam. É o caso da Convenção entre Estados Membros das Comunidades Europeias Sobre Aplicação do Princípio “ne bis in idem”, aprovada para ratificação em Portugal pela Resolução da Assembleia da República nº22/95, de 11Abr., de que a Alemanha é parte e do Acordo de Schengen, que no seu art.54 e segs. prevê a aplicação do princípio ne bis in idem.
Só numa interpretação literal da alínea b, do art.12, do regime jurídico do mandado de detenção europeu, se pode defender que a simples pendência em Portugal de acusação por tráfico de estupefacientes agravado, obsta a que o agente possa ser entregue a outro país da União para ser julgado por acto parcelares da mesma actividade ilícita não tidos em conta no processo pendente no nosso país.
Com efeito, na definição do que seja “facto que motiva a emissão” (expressão usada naquela alínea b), teremos de recorrer ao conceito que nos é dado por Figueiredo Dias (6) de facto punível, como sendo "formado pelo tipo de ilícito e pelo tipo de culpa como pressupostos categoriais sistemáticos mínimos enquanto expressões de dignidade penal tipicizada".
Ora, pelo que decorre do que antes dissemos, não existe coincidência total entre o facto que constitui objecto do processo pendente em Portugal e aqueles a que se refere cada um dos mandados, só sendo possível uma apreciação adequada da ilicitude e da culpa em hipótese de submissão do agente a julgamento por todos os factos.
Quanto ao fundamento de recusa previsto na alínea h, do art.12, nº1, da Lei nº65/03, também não ocorre, pois os mandados de detenção não têm por objecto os actos concretos que são imputados ao opoente no inquérito nº148/05.5JELSB, não sendo os actos parcelares descritos nos MDE necessários para preenchimento dos elementos do tipo por que o arguido está acusado em Portugal (o acto que lhe é imputado como tendo ocorrido em Lisboa preenche, só por si, os elementos do crime de tráfico), sendo certo que no conceito de infracção previsto nessa alínea deve entrar a noção de facto punível antes referida.
Concluindo:
Na definição dos conceitos de “facto que motiva a emissão” e “infracção” mencionados nas alíneas b, e h, do art.12, nº1, da Lei nº65/03, como fundamento de recusa facultativa da execução de mandado de detenção europeu, deve ser tido em conta não só o tipo de ilícito, mas também o tipo de culpa, por forma a que a pendência de procedimento criminal no país de execução não impeça a apreciação penal no país de emissão do mesmo tipo de ilícito, mas integrado por actos concretos diferentes e susceptíveis de revelar graus de ilícito e culpa diferentes.
Num crime de tráfico de estupefacientes, com prática de actos parcelares em Portugal e na Alemanha, a pendência em Portugal de processo por um acto parcelar dessa actividade, não obsta à entrega do agente à Alemanha, onde foram praticados outros actos parcelares daquela actividade ilícita, só assim sendo possível uma apreciação global da ilicitude e da culpa do agente, não derivando daí qualquer prejuízo para os direitos de defesa do arguido, uma vez que o estado Alemão se vinculou por convenção a respeitar o princípio ne bis in idem.
Obedecendo os mandados de detenção emitidos pela Alemanha a todos os requisitos legais, não ocorrente fundamento de recusa voluntária, nem de recusa facultativa, deve o opoente ser entregue ao Estado emitente, com execução diferida nos termos do art.31, nº1, do regime jurídico em causa, para que o mesmo seja sujeito ao procedimento criminal pendente em Portugal.
IIIº DECISÃO:
Pelo exposto, em conferência, acordam os juizes deste Tribunal da Relação:
a) Em deferir a execução dos Mandados de Detenção Europeu emitidos pelo Ministério Público de Berlim (processos nºs69 Js 259/05 e 69 Js 289/05), juntos a fls.32 e 126, referentes ao cidadão B…, nacional do Libano e ordenam a sua entrega às autoridades da Alemanha, com entrega suspensa até que termine o julgamento do processo pendente em Portugal;
b) Caso o opoente, nesse processo, seja condenado em pena de prisão efectiva, a entrega será temporária, a fim de ficar garantida a execução dessa pena, (art.31, nº3);
c) Sem custas, por não serem devidas;
d) Notifique e comunique à Interpol, ao S.E.F., à P.G.R., bem como à autoridade judiciária de emissão do M.D.E., através da Autoridade Central (P.G.R.), assim como à 3ª Secção, da 5ª Vara Criminal de Lisboa (C.C. nº148/05.5JELSB).
Lisboa, 16 de Maio de 2006
...............................................
(Relator: Vieira Lamim)
...............................................
(1º Adjunto: Ricardo Cardoso)
...............................................
(2º Adjunto: Filipa Macedo)
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(1)-No documento que constitui a tradução para português do MDE refere-se “Janeiro de 2004” (fls.129), contudo, no original do MDE (fls.119) é referido Janeiro de 2005, sendo evidente o lapso da tradução, não existindo dúvidas que a autoridade emitente pretende referir-se a conduta do oponente ocorrida em Janeiro de 2005.
(2).-Unidade e Pluralidade de Infracções- Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, pág.337.
(3).-Em relação ao direito interno português, embora caracterizando o crime de tráfico de estupefacientes como um crime continuado, pronunciou-se neste sentido o S.T.J., por acórdão de 4Julho90, publicado no B.M.J. nº399, pág.204.
(4).-Sendo o tráfico um crime de actividade, deve entender-se que a sentença que incida sobre parte dos actos que integram essa actividade não produz efeito de caso julgado sobre os demais actos, não obstando, por isso, ao procedimento pelos actos que não integrem o objecto do processo onde foi proferida a sentença, isto pelas mesmas razões que justificam que a sentença, que recai sobre infracções parcelares que constituem um crime continuado, não constitua caso julgado em relação a infracções posteriormente descobertas, mas integradoras da mesma continuação (neste sentido, quanto ao crime continuado, Ac. da Rel. Porto, de 3Maio06, Proc.0542865, Relator José Piedade, acessível em www.dgsi.pt).
(5).-A Comissão das Comunidades Europeias, em 23-12-05 (COM-2005-696 final), apresentou para discussão até 31-03-06, o Livro Verde sobre os conflitos de competência e o princípio ne bis in idem no âmbito dos procedimentos penais, com objectivo de lançar uma consulta alargada sobre essa problemática, reconhecendo que a justiça penal da União está cada vez mais confrontada com situações em que vários Estados-Membros têm competência penal para julgar o mesmo caso, o que é prejudicial para os direitos e os interesses das pessoas e pode dar origem a um duplicação de trabalho, com incómodos para arguidos, vítimas e testemunhas que podem ser convocadas para comparecer em tribunal em vários países, considerando depois que num espaço de liberdade, de segurança e de justiça desenvolvido seria conveniente evitar, sempre que possível, estes efeitos prejudiciais, restringindo os procedimentos penais múltiplos sobre os mesmos factos. Contudo, não existem, ainda, mecanismos susceptíveis de evitar tais procedimentos múltiplos, quer se refiram ao mesmo facto stricto sensu, ou a actos diversos do mesmo crime, com é o caso da actividade de tráfico de estupefacientes, com actos em Estados diferentes.
(6).-Direito Penal, Parte Geral, 2004, tomo I, pág.248.
