Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	10421/2003-4
Relator:	MARIA JOÃO ROMBA
Descritores:	CONTRA-ORDENAÇÃO SEGURANÇA SOCIAL PROCEDIMENTO PRESCRIÇÃO ESTABELECIMENTO
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	02/11/2004
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Privacidade:	1
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	CONFIRMADA
Sumário:	I- Incorre na contra-ordenação tipificada no art. 30º do DL 133-A/97, de 30/5, a sociedade que, sem estar licenciada para o efeito, desenvolve actividade de apoio domiciliário e, após a entrada em vigor daquele diploma, não apresentou na Segurança Social qualquer plano de adequação. II- O conceito de estabelecimento a que alude o art. 2º do mencionado diploma e que engloba os “serviços de apoio domiciliário” não se pode confundir com o de instalações. Refere-se, antes, à empresa em sentido objectivo, ou seja, à organização de meios através da qual se pretende desenvolver uma actividade de produção de bens ou de fornecimento de serviços.

Decisão Texto Integral:

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:   “Ponto de Apoio – Ao Serviço da Família, Ldª”, arguida num processo de contra-ordenação da segurança social, no qual o Instituto de Solidariedade e Segurança Social lhe aplicou a coima de € 2.493,99 por infracção ao disposto no nº 1 do art. 6º do DL 133-A/97 de 30/5 e às Normas IV, nºs 7 e 8, V, al. a), e), f) e i), VII, VIII, IX, X, XI, XVI e XVII  do Despacho Normativo nº 62/99 de 12/11, considerando-a  incursa nas contra-ordenações previstas e puníveis nos termos dos art. 30º, 31º e 32º do referido DL, impugnou judicialmente a decisão daquele Instituto, tendo o Sr. Juiz do 2º Juízo, 2ª Secção do Tribunal de Trabalho de Lisboa decidido, por despacho, negar provimento ao recurso e confirmar integralmente a decisão recorrida, mantendo a condenação da arguida a pagar a coima de € 2.493,99 pela prática, a título doloso, da contra-ordenação p. e p. no art. 30º com referência ao art. 6º nº 1 ambos do DL 133-A/97, de 30/5. De novo inconformada com a decisão recorreu a arguida para esta Relação, sintetizando a motivação do recurso com as seguintes conclusões: I - Erro na interpretação do campo de aplicação pessoal e material do DL nº 133-A/97, de 30 de Maio - Contradição na fundamentação produzida a) O Decreto-Lei n° 133-A/97, de 30 de Maio, visa e normatiza as empresas que, tendo estabelecimento, desenvolvem as actividades de apoio tipificadas na primeira parte do nº 1 do art.  2°, quer "internamente" nas suas próprias instalações, quer "externamente" domus loci "através de serviços de apoio domiciliário", seja como complemento às referidas actividades, seja em conexão operacional com o estabelecimento, mas sempre no âmbito e dependência técnica deste; b) Este estabelecimento não é, como interpreta a sentença em recurso, "...o local onde a entidade que se dedica a tal actividade a exerce." pois tal corresponderia, no caso em apreço, às habitações dos beneficiários do serviço prestado; c) Interpretação que é contraditória com a fundamentação produzida de que "...os serviços de apoio ao domicílio não prestam os seus serviços aos seus utentes nas suas instalações, mas sim em casa dos mesmos." d) Donde, a interpretação que o tribunal a quo deveria retirar da fundamentação que sustenta era a de que: sendo os serviços de apoio domiciliário, serviços prestados aos seus utentes em casa dos mesmos (sic), não dispõem (nem necessitam de dispor) para o efeito, de quaisquer instalações próprias destinadas à prestação de tais serviços (que só podem sê-to em casa do cliente) e, consequentemente, não estão obrigados ao regime do licenciamento de instalações (concessão de alvará) a que se têm de subordinar aqueloutras empresas detentoras de estabelecimentos com acolhimento e instalações, nos quais prestam serviços; e) Ou seja, sem estabelecimento não há infracções por causa e em razão do estabelecimento e, f) Não existindo infracção, não pode haver lugar à aplicação de qualquer coima, como indevidamente o fez a sentença recorrida;  g) O objectivo do Direito é, em nosso entendimento, punir e reprimir os comportamentos desconformes à ordem jurídica, não é sancionar condutas inexistentes. Não pode o Tribunal, na aplicação do Direito, ultrapassar os limites da punibilidade, pretendendo punir e sancionar onde não há lugar a qualquer sanção. Ao fazê-Io, viola o “princípio da h) legalidade", basilar no nosso ordenamento jurídico penal e avulsamente invocado no articulado do diploma legal regulador da matéria sub judice - Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de Outubro -, nomeadamente em seus art°s 2° e 43°; i) Ao condenar o arguido, nos termos em que o fez, o Tribunal violou o disposto no n° 1 do art° 29° da Constituição da República, cabendo ao arguido, em consequência, o direito ao recurso para revisão da sentença, como prevê o n° 6 do mesmo preceito constitucional, ipso jure receptus no n° 10 do seu art° 32º; j) Violou o “princípio da verdade material” que enforma e domina o processo penal português, direito aqui aplicável subsidiariamente, por força do disposto nomeadamente no art°. 41° do Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de Outubro; k) O tribunal a quo, no caso em apreço, também não atendeu às orientações estabelecidas no processo penal em matéria de culpabilidade, violando assim o "principio da adequação e proporcionalidade", de obediência obrigatória; l) O tribunal a quo tem o dever prévio à sentença, de tomar em atenção os factos alegados e relevantes, assegurando-se de que: a) o normativo em análise contempla a realidade material invocada; a) se verificaram os elementos constitutivos do tipo de infracção;  b) o arguido praticou aquela infracção ou nela participou; Assim não entendeu, acabando por condenar injustamente o arguido que agora reclama justiça. II. Prescrição do procedimento legal Sem prescindir, importa ainda ter em conta a verificação da prescrição. m) A prática da contra-ordenação ocorreu em 18.01.2001, data em que se inicia a contagem do prazo prescricional, atento o disposto no art.º 27.º do Dec. Lei n.º 433/82 de 27.10; n) Nos termos do disposto no art. 28º "A prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade"; o) Este tempo de suspensão foi agora fixado em seis meses, por força do estipulado no nº 2 do art. 27°-A, pelo que, da conjugação dos preceitos referidos, o prazo máximo da prescrição se situa em dois anos; p) Ou seja, a prescrição da questão in judicium ocorreu em 18.01.2003 pelo que, desde essa data, o procedimento legal é inadmissível, por se encontrar extinto por prescrição. Facto que, com as devidas consequências, deverá ser declarado por este douto tribunal. Pelo exposto, e pelo muito que V. Exªs., doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, mandando arquivar os autos por prescrição ou, assim não se entendendo, revogando a sentença, como é de JUSTiÇA. O M.P. no tribunal recorrido, respondeu à motivação do recurso, propugnando a respectiva improcedência. Remetidos os autos a este tribunal, procedeu-se a audiência, na qual foram produzidas alegações orais. As questões colocadas no recurso e que cumpre apreciar são: - se ocorreu prescrição do procedimento contra-ordenacional - se a decisão recorrida errou quanto ao campo de aplicação pessoal e material do DL 133-A/97 de 30/5, ao considerar que a recorrente cometeu a contra-ordenação prevista no art. 30º do referido diploma. Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte matéria de facto: 1- A arguida “Ponto de Apoio - Ao Serviço da Família, Ldª” é uma sociedade comercial que se dedica à prestação de serviços de assistência à família; 2- A arguida encontra-se a exercer a sua actividade sem estar licenciada desde 1995 e não apresentou à Segurança Social qualquer “plano de adequação de estabelecimento”; 3- Em 18 de Janeiro de 2001 a arguida exercia a actividade referida em 1, na Rua Tomás Ribeiro, nº 10 r/c dtº, em Lisboa; 4- A arguida não tem contratos de prestação de serviços celebrados com os utentes dos serviços de assistência à família referidos em 1 ou com os seus familiares; 5- A arguida não tem regulamento interno; 6- Não se encontram afixados os “documentos obrigatórios”; 7- Não existe identificação do director técnico; 8- Não dispõe de fichas de pessoal; 9- Não existem fichas de utentes; 10- A arguida tinha conhecimento dos factos descritos em 1 a 9 e quis manter em funcionamento as suas instalações nas condições ali descritas. Apreciação Da prescrição do procedimento contra-ordenacional A sentença recorrida aplicou à arguida a coima de € 2.493,99 pela prática, a título doloso, da contra-ordenação prevista e punida pelo art. 30º, com referência ao art. 6º nº 1, ambos do DL 133-A/97 de 30/5. A contra-ordenação em causa - que consiste na abertura ou funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado nem disponha de autorização provisória de funcionamento válida - é punível em abstracto com coima de € 2.493,99 (500.000$00) a 9.975,96 (2.000.000$00). Tratando-se de uma actuação continuada (a arguida exerce a actividade desde 1995) que foi detectada, através de visita inspectiva, em 18/1/2001, é essa a data em que se tem por consumada a infracção para efeitos de contagem do prazo de prescrição e para efeitos de determinação da lei aplicável. Face ao montante máximo da coima aplicável, o prazo de prescrição é o previsto na al. a) do art. 17º do RGCO (DL 433/82 de 27/10 na redacção do DL 356/89 de 17/10 e do DL 244/95 de 14/9) ou seja, dois anos, mas tal prazo interrompeu-se nos termos previstos no art. 28º, designadamente com qualquer notificação à arguida. No caso foram efectuadas à arguida as seguintes notificações por via postal (atento o disposto pelo art. 113º nº 2 do CPP, aplicável ex-vi do art. 41º do RGCO): do auto de notícia, em 28/6/2001 (fls. 9 do PA); da decisão da autoridade administrativa, em 19/3/2003 (fls. 34 e 35 do PA); do 1º despacho judicial, em 30/5/2003 (fls. 7) e da sentença, em 7/10/2003 (fls. 17). O acórdão do STJ para fixação de Jurisprudência nº 6/2001 publicado no DR de 30/3/2001 decidiu que “a regra do nº 3 do art. 121º do CP, que estatui a verificação da prescrição do procedimento quando, descontado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade, é aplicável, subsidiariamente, nos termos do art. 32º do DL 433/82 de 17/10 ao regime prescricional do procedimento contra-ordenacional”. Por sua vez no acórdão para fixação de jurisprudência nº 2/2002 publicado no DR de 2/3/2002 o STJ decidiu que: “o regime de suspensão do processo criminal é extensivo, com as devidas adaptações, ao regime de suspensão das contra-ordenações, previsto no art. 27-A do DL 433/82 na redacção dada pelo DL 244/95 de 14/9.” Ora, no caso de impugnação judicial, a apresentação do processo de contra-ordenação pelo M.P. ao juiz, vale como acusação (art. 62º nº 1  RGCO). Suspendendo-se a prescrição do procedimento a partir da notificação da acusação (cfr. art. 120º nº 1 al. b) do CP) e enquanto o processo estiver pendente (embora sem exceder o limite de três anos – cfr. nº 2), há-de valer como tal a notificação do despacho que dá notícia do recebimento do recurso pelo juiz e que, no caso,  teve lugar em 30/5/2003. Verifica-se assim que,  à luz da lei vigente na data da infracção, por ter ocorrido interrupção do prazo prescricional com as notificações efectuadas em 28/6/2001, em 19/3/2003, em 30/5/2003 e em 7/10/2003 e encontrar-se suspenso esse prazo desde 30/5/2003, sem que tenham decorrido três anos sobre o início da suspensão, não ocorreu a prescrição do procedimento. E também não ocorreu à luz das alterações introduzidas pela L. 109/2001 de 24/12,  desde logo porque o prazo de prescrição da infracção foi dilatado para três anos (art. 27º. al. b), o que, por ser menos favorável ao arguido, obstará, em princípio, à aplicação do novo regime. Continuam a ter efeito interruptivo quaisquer notificações ao arguido, designadamente a da decisão da autoridade administrativa - art. 28º nº 1 al. a) e d) - e, nos termos do nº 3, a prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade (que, neste enquadramento, será de quatro anos e meio). A grande diferença do novo regime está na norma do art. 27º-A que, além de no nº 1 al. c) (na linha do citado acórdão para fixação de jurisprudência nº 2/2002 conjugado com o art. 120º nº 1 al. b) do CP), atribuir efeito suspensivo  à notificação do despacho que procede ao exame preliminar do recurso da decisão da autoridade administrativa que aplica a coima, até à decisão final do recurso, no nº 2 limita essa suspensão a um máximo de seis meses. Por via desta alteração poderá eventualmente, em alguns casos concretos, o novo regime ser efectivamente mais favorável ao arguido. Em todo o caso, ainda que eventualmente este novo regime possa ser mais favorável ao arguido, certo é que, à luz dele também ainda não ocorreu a prescrição do procedimento. Improcede, assim este fundamento do recurso. Vejamos então se a sentença recorrida incorreu em erro de interpretação do âmbito de aplicação material e pessoal do DL 133-A/97 de 30/5.  A arguida e recorrente tem vindo a defender que o DL 133-A/97 é aplicável apenas às empresas com estabelecimento e que, sendo ela uma empresa sem estabelecimento, não lhe é aplicável o referido diploma, não podendo pois incorrer na infracção que lhe é imputada nos autos. Não tem razão, como se decidiu na sentença recorrida. Com efeito, o conceito de “estabelecimento” a que, como resulta da respectiva epígrafe, alude o art. 2º do mencionado DL 133-A/97 não se pode confundir com o conceito de instalações, como parece pretender a recorrente, se bem que esse seja um sentido frequentemente atribuído à expressão na linguagem comum. Juridicamente o estabelecimento é muito mais do que isso, é um bem complexo, integrado por vários bens ou elementos, que podem ser coisas corpóreas (mormente instalações e equipamentos), mas também coisas incorpóreas, bens não coisificáveis (como as prestações de trabalho e de serviços), certas situações de facto com valor económico (o saber-fazer), em inter-acção, estruturados estavelmente com vista à consecução de um fim económico. É, em suma, uma organização de meios com vista ao desenvolvimento de uma actividade de produção de bens ou de fornecimento de serviços, podendo pois identificar-se com a empresa em sentido objectivo[1]. Quando o legislador  no art. 2º, sob a epígrafe “estabelecimentos” determina que  as actividades de apoio social a que se refere o artigo anterior podem ser exercidas em creches, centros de actividades de tempos livres, lares para crianças e jovens, lares para idosos, centros de dia para pessoas com deficiência, centros de actividades ocupacionais para deficientes e através de serviços de apoio domiciliário[2] não ignorava, obviamente, que os serviços de apoio domiciliário são prestados essencialmente no domicílio dos utentes, pelo que ao integrar tais serviços no conceito de estabelecimento, como o fez, está a referir-se ao conceito jurídico de estabelecimento enquanto organização de meios que presta aquele serviço, ou seja, como empresa (em termos objectivos) que se propõe prestar serviços de apoio domiciliário. O que tem de ser licenciado para poder desenvolver licitamente essa actividade (art. 6º) não é o estabelecimento entendido apenas como as instalações, mas antes como a empresa, ou seja, a organização de meios que se propõe desenvolver a referida actividade (embora, naturalmente não possa deixar de ter umas instalações, mais ou menos complexas, com mais ou menos requisitos). Que assim é resulta claramente do disposto nos art. 9º a 20º do aludido diploma, dos quais decorre que as condições de licenciamento respeitam à idoneidade do requerente e do pessoal e serviços, às instalações e equipamento, ao pessoal  técnico e auxiliar  necessário ao funcionamento e à situação contributiva do requerente perante a segurança social. A evidenciar que as exigências para o licenciamento não se limitam ao estabelecimento enquanto instalações, mas ao estabelecimento enquanto organização de meios, está também o facto de entre os documentos que devem instruir o processo de licenciamento se contar uma relação com a indicação das habilitações literárias e profissionais do pessoal técnico e auxiliar e respectivo horário e documento comprovativo das habilitações profissionais do director técnico - art. 13º e 15º al. f) e g) - e o projecto de regulamento interno - art. 16º-.  O art. 20º dispõe que o pedido de licenciamento será indeferido quando não sejam cumpridas as condições referidas no art. 9º ou quando não sejam apresentados os documentos referidos no art. 13º, o que mostra bem que não está em causa apenas o local ou as instalações, mas toda a organização através do qual se pretende prestar o serviço. E assim sendo, como nos parece inequívoco que é, não faz sentido, salvo o devido respeito, a afirmação de que  arguida é uma sociedade sem estabelecimento pelo simples facto de executar no domicílio dos clientes as tarefas que estes lhe encomendam. Ainda que seja indiscutível que a sua actividade é exercida fundamentalmente em casa dos clientes, ela não pode deixar de ter, como tem, um estabelecimento no sentido que atrás deixámos exposto, de uma organização de meios que lhe permita precisamente desenvolver tal actividade (e que há-de integrar, também, umas instalações com determinados requisitos, que não cabe aqui e agora analisar). É enquanto tal, atenta a natureza da actividade exercida – apoio social - que tem de obter alvará de licenciamento. Porque não o obteve, não tendo apresentado à Segurança Social qualquer plano de adequação, como era exigido pelo art. 47º (dado tratar-se de um estabelecimento que se encontrava em funcionamento quando da entrada em vigor da lei), a continuação do exercício da actividade, sem o processo de adequação a que se referem as normas XVI e XVII do Despacho Normativo nº 62/99 de 12/11, integra objectivamente a previsão típica da infracção que lhe é imputada – a prevista no art. 30º. E porque a arguida tinha conhecimento dos factos (designadamente a necessidade do plano de adequação) e quis manter-se em funcionamento, incorreu na infracção na forma dolosa. Porque se trata de uma conduta passível de um juízo de censura, nada se vislumbrando que possa excluir a culpa, não podia deixar de ser punida. A sentença recorrida não cometeu, pois, o aludido erro na interpretação do campo de aplicação pessoal e material do DL 133-A/97, nem padece da arguida contradição na fundamentação. Tampouco viola qualquer dos princípios invocados pela recorrente, seja o princípio da legalidade, da verdade material e da adequação e proporcionalidade, já que, no que a este concerne, quer a autoridade administrativa, quer o Sr. Juiz recorrido aplicaram precisamente a coima mínima. Improcede, por conseguinte, também este fundamento do recurso. Decisão Pelo que antecede se acorda em julgar improcedente o recurso, confirmando a decisão recorrida. Porque decaiu no recurso vai a recorrente condenada na taxa de justiça de 3 uc e nas custas do processo.  Lisboa,   11 de Fevereiro de 2004 (Maria João da Graça Romba) (Maria Paula Sá Fernandes)  (Filomena Maria Manso de Carvalho) ______________________________________________________________ [1] Cfr.Jorge Coutinho de Abreu, “Da Empresarialidade - As Empresas no Direito”, pag. 41 e seg;  Prof. Orlando de Carvalho – Critério e Estrutura do Estabelecimento Comercial – O Problema da Empresa como Objecto de Negócios. Atlântida Editora, Coimbra 1967. [2] Sublinhado da nossa responsabilidade.