Acordam na 2ª Secção deste Tribunal da Relação
I – A. S. A., apresentou-se à insolvência, alegando estar impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas e vincendas, requerendo seja declarada na correspondente situação e que a administração da massa insolvente seja assegurada pela requerente.
Por sentença de 02-05-2009, a folhas 684-693, transitada em julgado, foi declarada a insolvência da Requerente, e determinado o mais legal.
Foi empossada a Comissão de Credores e apresentado pela insolvente um “Plano de Insolvência”, sendo junto pelo Sr. Administrador da Insolvência o relatório previsto no artigo 155º do CIRE.
Constituída a Assembleia de Credores foi deliberada a suspensão da liquidação do ativo tendo em vista a elaboração pelo Sr. Administrador de Insolvência, de um Plano de Insolvência, que aquele veio a apresentar.
Sendo, no entretanto, apensados os processos de insolvência das demais empresas integrantes do Grupo, e dominadas pela aqui Requerente.
Em ulterior Assembleia de Credores – vd. ata de folhas 2086-2095 – foi declarado aprovado o plano apresentado pelo Sr. Administrador de Insolvência, com as alterações na mesma data introduzidas por aquele.
Sendo constituída uma Comissão única de Credores para todas as empresas do grupo da insolvente.
Em nova sessão da sobredita Assembleia passou-se à votação de propostas de investidores, que prosseguiu para além daquela com o exercício do direito de voto por escrito por parte de diversos credores.
Sendo, por despacho reproduzido a folhas 2289, 2290, declarada aprovada a proposta de cessão de ativos de M, Lda.
Por sentença de 26-02-2010, reproduzida a folhas 2354 e 2355, foi homologado o sobredito Plano de Insolvência, oportunamente publicado.
De tal sentença sendo interposto recurso pelo M.º P.º, admitido com subida imediata, em separado, por despacho reproduzido a folhas 2485.
Com a junção de Adenda ao Relatório de Acompanhamento do Plano de Insolvência, requereu o Sr. Administrador da Insolvência que fosse ordenada a convocação de uma Assembleia de Credores, com a seguinte ordem de trabalhos:
“1. Discussão sobre a execução do Plano de Insolvência;
2. Deliberação sobre a manutenção, alteração ou cessação do Plano de Insolvência aprovado na Assembleia de Credores de 2 de Dezembro de 2009.”.
Em 06-06-2014 foi proferido despacho, reproduzido a folhas 2962-2964, com o seguinte dispositivo:
“1- Declaro encerrados, pelo trânsito em julgado da decisão que homologou o plano de insolvência, o presente processo em que foi declarada a insolvência da sociedade A, SA, e bem assim os processos de insolvência das sociedades P, SA; F, SA; FT, SA; PF, SA; T, SA, todas com sede no Largo, em Lisboa, matriculadas na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa - apensos C, D, E, F e G (art. 230 n.º 1 al. a) do CIRE).
2 – Cessam todos os efeitos decorrentes da declaração de insolvência, designadamente recuperando as devedoras o direito de disposição dos seus bens e a livre gestão do negócio, sem prejuízo dos efeitos da qualificação de insolvência e do disposto no art. 234° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa - art. 233° n.º 1, al. a).
3 – Cessam as atribuições do Sr. Administrador da Insolvência – artigo 233º n.º 1, al. b).
4 – Todos os credores da insolvência podem exercer os seus direitos contra o devedor, no caso, sem qualquer restrição que não as constantes do plano aprovado – artigo 233º, n.º 1, al. c).
5 - Os credores da massa insolvente podem reclamar da devedora os seus direitos não satisfeitos - art. 233° n.º 1, al. d).
(…)
“O Sr. Administrador da Insolvência solicita que o tribunal convoque uma assembleia de credores para discutir a execução do plano e deliberar a manutenção, alteração e cessação o plano.
Considerando que, como refere o Sr. Administrador da Insolvência, foi apresentado plano de insolvência devidamente aprovado e homologado por sentença transitada em julgado, não cabe já no âmbito destes autos (ou de qualquer um dos processos de insolvência das sociedades abrangidas pelo plano de insolvência) convocar qualquer assembleia de credores, pois este (e os demais) processo chegou ao seu termo.
Caso a insolvente esteja em situação de incumprimento do plano deve apresentar-se à insolvência em novo processo.”.
Por requerimento de 17-06-2014, a folhas 2969-2971, veio o Sr. Administrador da Insolvência insistir na convocação da Assembleia de Credores.
Em 03-07-2014, veio L M, Autor no apenso L, a folhas 3012, “tendo sido notificado do despacho de 19-06-2014” – que outro não é senão o despacho de 06-06-2014, publicitado em anúncios de 19-06-2014 – requerer “com urgência (e atenta a desnecessária realização de recurso) que, atenta a existência de uma acção de honorários contra a massa insolvente (dívida litigiosa), dê sem efeito o despacho de encerramento do processo dando previamente cumprimento ao art.º 219.º do ClRE, ordenando assim ao Exmo. Sr. Administrador de Insolvência para prestar caução nos termos do art.º 2190 do ClRE.”.
Sendo, por despacho de 21-07-2014, reproduzido a folhas 3150 e 3151, indeferido aquele requerimento de L M, e remetido o Sr. Administrador para “o despacho proferido em 06-06-2014”.
Inconformados com o sobredito despacho de 06-06-2014, recorreram L M, a B, S. A., e o C, S. A.
Formulando o primeiro, nas suas alegações, entradas em 07-07-2014, as seguintes conclusões:
“I. Recorre-se do Despacho de 19.06.2014, na parte em que ordena o encerramento do processo de insolvência decorrente da homologação do plano de insolvência, sem que tenha sido dado previamente cumprimento ao art.° 219.° do CIRE, ou seja, o Exmo. Sr. Administrador de Insolvência deveria ter sido ordenado para prestar caução, conforme requerido pelo Apelante;
II. Pois está pendente uma acção de honorários contra a massa insolvente (dívida litigiosa);
III. Devendo o Administrador de insolvência, antes de encerrado o processo, prestar caução espontânea nos termos dos artigos 219° do CIRE e art.° 913° do Código de Processo Civil;
IV. O Apelante, requereu ao Tribunal a quo que desse cumprimento ao art ° 219° do CIRE e que o administrador fosse ordenado para prestar caução idónea.
V. Não poderia o Tribunal a quo ter procedido ao encerramento do processo, sem que o Sr. Administrador de Insolvência prestasse caução a favor do Apelante, atenta a existência de uma ação de honorários contra a massa insolvente (dívida litigiosa);
VI. Deve o despacho que se recorre ser revogado e substituído por outra decisão que dê sem efeito o encerramento do processo dando previamente cumprimento ao art.° 219.° do CIRE, ordenando assim a notificação ao Exmo. Sr. Administrador de Insolvência para prestar caução nos termos do art.° 219° do CIRE.”.
E dizendo a segunda, em conclusões:
“1. A sociedade A, SA foi declarada insolvente em 2 de Maio de 2009, tendo sido aprovado, em sede de assembleia de credores, um plano de insolvência.
2. O Plano de Insolvência aprovado pressupõe a concentração dos activos e dos passivos existentes nas empresas do Grupo Papelaria Fernandes formando-se, assim, uma única lista de credores e créditos reconhecidos e uma única Massa Insolvente.
3. O objectivo era, senão, garantir uma economia processual significativa, como a simplificação do processo e a abordagem global às responsabilidades existentes, no interesse de todos os credores.
4. O plano de insolvência visa única e exclusivamente a liquidação controlada, sendo o meio adequado a assegurar o ressarcimento, ainda que parcial, de todos os credores.
5. Os ativos das empresas constituíram uma única Massa Insolvente, sendo que a união daquele património constitui hoje uma realidade incindível, uma vez que se torna impossível a sua identificação precisa.
6. As sociedades insolventes não têm, à presente data, qualquer atividade, nem mesmos órgãos sociais, com membros integrados e ativos, não sendo possível, com o encerramento do processo e desapensação, conseguir-se identificar os activos, passivos, dívidas de cada uma dessas empresas
7. A única fonte de rendimento dos credores únicos é a cessão dos direitos operada, a qual, com a decisão de encerramento do processo de insolvência, ficará sem qualquer fiscalização e controlo.
8. Com o encerramento do processo de insolvência, todo o possível ativo cairá no vazio, não sendo solução viável avançar-se com um novo processo de insolvência! Esta não é a solução mais adequada e justa!
9. Tal decisão viola alguns Princípios fundamentais, tais como o Principio da Celeridade e Economia Processual, bem como alguns normativos legais dispostos no CIRE (art.° 219° e 230°)
10. Termos em que, deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se o douto despacho/decisão recorrido e ordenada a continuidade aos presentes autos da instância (alimentar, com todas as legais consequências, como é de Inteira
JUSTIÇA!”.
E concluindo o C, S. A:
“1. O Plano de Insolvência aprovado e homologado pressupõe a concentração dos activos e dos passivos existentes nas empresas do Grupo A, formando uma única Massa Insolvente (processos de insolvência apensas a estes autos);
2. Acresce que, por despacho/decisão recorrido proferido em 05-06-2014, foram os autos de insolvência da sociedade "A, S.A" encerradas e, em consequência os processos de insolvência de todas as empresas do Grupo e que se encontram apensos ao mesmo;
3. Sendo que, o despacho/decisão recorrido refere que "Da análise do plano conclui-se que o seu conteúdo não se opõe ao encerramento dos processos de insolvência das sociedades nele englobadas e supra identificadas, nos termos previstos no art. 230º n.º 1 al. b) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.";
4. No entanto, no presente caso, resulta do plano de insolvência aprovado que o mesmo é um plano para liquidação do activo das sociedades insolventes e não um plano de recuperação (Salienta-se o facto do plano apresentado ser um plano de insolvência tal como previsto na alínea b) do n.° 2 do art.° 195 do CIRE, cuja liquidação se operará mediante uma cessão da exploração dos bens integrantes da massa insolvente a terceiros por um prazo definido);
5. De facto, o plano de insolvência aprovado e homologado nos presentes autos tem uma natureza particular que demonstra que o objectivo do mesmo é a liquidação do activo das sociedades insolventes;
6. Devendo, sim, o presente processo prosseguir os seus trâmites até a liquidação de todo o património da sociedade insolvente se mostrar concluída (art. 182º do CIRE);
7. Só podendo ser encerrado após o rateio final, nos termos do disposto na al. a) do n° 1 do art. 230° e art. 182º, ambos do CIRE;
8. Acresce ainda que, "Antes do encerramento do processo que decorra da aprovação do plano de insolvência, o administrador da insolvência procede ao pagamento das dívidas da massa insolvente..." (art. 219.° do ORE);
9. Ora, o Sr. Administrador da Insolvência informou os autos, e consta dos relatórios de acompanhamento elaborados e apresentados pelo mesmo, que as dívidas da Massa Insolvente crescem a um ritmo constante, e representam hoje um valor significativo;
10. Dívidas essas que, nos termos do estatuído no Art. 219º do CIRE, têm de ser liquidadas antes do encerramento do processo, o que não ocorreu;
11. Nem foi proferido despacho a pronunciar-se sobre o requerimento apresentado pelo Sr. Administrador da Insolvência sobre o assunto, pelo que, houve uma omissão de pronúncia sobre o solicitado;
12. Acresce que, um dos princípios basilares do processo de insolvência é a "...satisfação dos credores..", que resulta do n.º 1 do Art. 13 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas;
13. Ora, o encerramento do presente processo obriga os credores, para satisfação dos seus créditos a "recorrer" a outro processo de insolvência, com mais custos elevados e muito tempo envolvido de todos;
14. Termos em que, deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se o douto despacho/decisão recorrido e ordenada a continuidade aos presentes autos da instância falimentar, com todas as legais consequências, como é de inteira
JUSTIÇA!”.
Não se mostram produzidas contra-alegações.
No mesmo despacho em que recebeu os interpostos recursos, pronunciou-se o Sr. Juiz a quo no sentido da não ocorrência da arguida nulidade por omissão de pronúncia.
II - Corridos os determinados vistos, cumpre decidir.
Sendo preliminarmente de assinalar que do confronto das alegações de recurso como o teor do despacho recorrido, resulta ser ponto assumido pelos recorrentes o trânsito em julgado da sentença que homologou o plano de insolvência.
Isto posto:
Face às conclusões de recurso, que como é sabido, e no seu reporte à fundamentação da decisão recorrida, definem o objeto daquele – vd. art.ºs 635º, n.º 3, 639º, n.º 3, 608º, n.º 2 e 663º, n.º 2, do Código de Processo Civil – são questões propostas à resolução deste Tribunal:
A – No recurso interposto por L M:
- se não podia ter sido declarado encerrado o processo de insolvência sem previamente ter o Sr. Administrador de Insolvência prestado caução, a favor do Apelante.
B – No recurso interposto pela B, S. A.:
- se a decisão recorrida viola os princípios da celeridade e economia processual, bem como o disposto nos artigos 219° e 230° do C.I.R.E.
C – No recurso interposto pelo C, S. A.:
- se ocorreu omissão de pronúncia sobre o referenciado requerimento do Sr. Administrador da Insolvência;
- se a decisão recorrida viola o disposto nos artigos 1º, n.º 1; 182º, 219º e 230º, n.º 1, al b), do C.I.R.E, bem como o princípio da economia processual.
Com interesse emerge da dinâmica processual o que se deixou referido supra, em sede de relatório.
***
II – 1 – Da arguida nulidade.
Aquela verificar-se-ia, na perspetiva da Recorrente C, S. A., na circunstância de, alegadamente, não haver sido proferido despacho a pronunciar-se sobre o requerimento apresentado pelo Sr. Administrador da Insolvência em 17-06-2014 (vd. alíneas T) a X) do corpo das alegações respetivas).
No aludido requerimento – assim posterior à prolação do despacho recorrido... – ponderava o Sr. Administrador que “urge obter a convocação da Assembleia Geral de Credores com vista à obtenção da pronúncia dos credores quanto à manutenção do Plano de Insolvência.”.
E, desse modo, na consideração, designadamente, de que “o Plano de Insolvência do Grupo A, não constitui um processo de recuperação mas antes uma liquidação controlada.”.
Não tendo as sociedades insolventes qualquer atividade, crescendo as dívidas da massa insolvente a um ritmo constante.
Ora, concedendo o reporte da pretensa omissão em causa à espécie nulidades de decisão judicial, ponto é que no despacho de 21-07-2014, que recaiu também sobre o requerimento em causa, se consignou a propósito:
“Fls. 3086/3087 e 3092/3093: a requerida convocação de uma assembleia de credores já foi apreciada (n)o despacho proferido em 6.6.2014 para o qual se remete, reiterando-se que, homologado o plano de insolvência aprovado pelos credores e transitada em julgado a sentença em causa, não cabe já no âmbito destes autos a apreciação do cumprimento ou incumprimento das obrigações prescritas no plano.
Notifique, também, com cópia do despacho de 6.6.2014.”.
Sendo que no referido despacho de 06-06-2014, se havia já considerado:
“O Sr. Administrador da Insolvência solicita que o tribunal convoque uma assembleia de credores para discutir a execução do plano e deliberar a manutenção, alteração e cessação o plano.
Considerando que, como refere o Sr. Administrador da Insolvência, foi apresentado plano de insolvência devidamente aprovado e homologado por sentença transitada em julgado, não cabe já no âmbito destes autos (ou de qualquer um dos processos de insolvência das sociedades abrangidas pelo plano de insolvência) convocar qualquer assembleia de credores, pois este (e os demais) processo chegou ao seu termo.
Caso a insolvente esteja em situação de incumprimento do plano deve apresentar-se à insolvência em novo processo.”.
Não se verificando pois, e de todo, a acusada omissão de pronúncia sobre o sinalizado requerimento do Sr. Administrador de Insolvência.
Com improcedência, nesta parte, das conclusões da recorrente C, S. A.
II – 2 – Da pretendida violação, pela decisão recorrida, dos princípios da celeridade e economia processual, bem como do disposto nos artigos 1º, n.º 1, 182º, 219° e 230° do C.I.R.E.
1. A celeridade processual integra a densificação do conceito do dever de gestão processual, consagrado no artigo 6º do Código de Processo Civil, e em cujo n.º 1 se dispõe que “Cumpre ao juiz, sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes, dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação, recusando o que for impertinente ou meramente dilatório e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável.”.
Já o princípio da economia processual – exigindo, por um lado, que cada processo resolva o maior número possível de litígios, e, por outro, que comporte só os atos e formalidades indispensáveis ou úteis, explica, como assinala Lebre de Freitas,[1] “as disposições que permitem o litisconsórcio inicial, a cumulação de pedidos, o pedido subsidiário, a ampliação da causa de pedir, a reconvenção e os incidentes de intervenção de terceiros”, dele derivando ainda, “em conjugação com outros princípios processuais (…) as disposições (…) que visam o aproveitamento da ação proposta e, indiretamente, evitar a propositura de nova ação para conseguir a solução do litígio”.
Sendo exemplo daquele último caso “as normas que impõem ao juiz a remoção de obstáculos processuais (…) e as que permitem a alteração do pedido e da causa de pedir (arts. 264 e 265) e a integração do litisconsórcio necessário (arts. 261 e 266-4)”.
Ora, temos por certo que a atuação de tais princípios nunca poderá ter virtualidade derrogatória de lei expressa, como é a norma inserta no artigo 230º, n.º 1, alínea b), do C.I.R.E., disposição convocada na fundamentação do despacho recorrido, e cujo alcance não apela a qualquer daqueles princípios, como decorre do que se explanará infra.
2. No artigo 1º, n.º 1, do C.I.R.E. afirma-se a finalidade do processo de insolvência, definido como “um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores.”.
Anotando Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda,[2] que no atual C.I.R.E. se operou, relativamente à primeira versão do Código, “uma assinalável viragem na abordagem dos fins a alcançar (…) Com efeito, na primeira versão do Código, o processo dirigia-se primacialmente à liquidação do património do devedor como meio de realização do interesse dos credores ainda que se viabilizasse atingi-Ia através do plano de insolvência. Agora pretende-se que a satisfação dos credores se faça preferentemente pela forma prevista num plano de insolvência e só subsidiariamente por via da liquidação universal do património do devedor, quando aquele não se afigurar possível.”.
Mais referindo aqueles Autores que conquanto a primeira parte do preceito continue “a qualificar o processo de insolvência como um processo de execução universal, assim se valorizando o facto de nele serem chamados a concorrer todos os credores que, precisamente, com o processo se intenta tutelar.”, tal “não quer dizer, diversamente do que o conceito geral inculca, que nele se verifique necessariamente a liquidação do património do devedor que constitui a massa insolvente - ou sequer uma parte mínima qualquer -, exatamente porque pode dar-se o caso de vir a ser aprovado um plano de insolvência – ou, se for pertinente, um plano de pagamentos que prescinda da alienação dos bens do insolvente.”.[3]
Não sendo pois extratável de tal sede normativa obstáculo ao funcionamento do disposto no artigo 230º, n.º 1, alínea b), do C.I.R.E., a saber, que “Prosseguindo o processo após a declaração de insolvência, o juiz declara o seu encerramento: Após o trânsito em julgado da decisão de homologação do plano de insolvência, se a isso não se opuser o conteúdo deste;” (sublinhado nosso).
3. Por outro lado, e no que ao artigo 182º, do mesmo Código, respeita, temos que se trata de preceito dispondo quanto ao rateio final, encerrada que seja a liquidação da massa insolvente.
Posto o que apenas quando o plano de insolvência, não integrando “a adoção de medidas tendentes a assegurar a continuidade da empresa (…) constituir simplesmente um esquema de liquidação da massa insolvente por um modo diferente do que se acha supletivamente fixado na lei”,[4] poderá haver lugar a rateio... a que se seguirá a declaração de encerramento do processo de insolvência, nos termos do artigo 230º, n.º 1, alínea a), do C.I.R.E.
Da natureza do homologado plano de insolvência tratar-se-á infra, em apreciação da acusada violação do artigo 230º, n.º 1, alínea b) do C.I.R.E.
4. O artigo 219º do C.I.R.E. impõe o pagamento pelo Administrador da Insolvência, “Antes do encerramento do processo que decorra da aprovação do plano de insolvência (…) das dívidas da massa insolvente – por contraponto às dívidas da insolvência, às quais prefere o pagamento das primeiras, cfr. artigo 46º, n.º 1, do C.I.R.E. – e para lá do acautelamento, “relativamente às dívidas litigiosas”, de “eventuais direitos dos credores por meio de caução, prestada nos termos do Código de Processo Civil.”.
Não podendo deixar de articular-se tal disposição com o já citado artigo 230º, n.º 1, alínea b), do C.I.R.E., resultando assim que a declaração de encerramento do processo depois de declarada a insolvência e na sequência do trânsito em julgado da decisão de homologação do plano de insolvência, pressupõe a efetivação do referido pagamento…bem como a prestação da referida caução.
Ponto sendo que não tendo o Sr. Administrador da Insolvência procedido ao dito pagamento também não representou ao Tribunal a constatação da insuficiência da massa insolvente para satisfazer as custas do processo e as restantes dívidas da massa insolvente.
Hipótese aquela última em que a declaração do encerramento do processo de insolvência encontraria resguardo no disposto no mesmo artigo 230º, n.º 1, alínea d).
Do que aquele deu nota – em requerimento de 06-02-2014, a folhas 2921 e 2922 – foi de ascenderem as dívidas da Massa Insolvente a 2,5 milhões de euros, tendo a Massa Insolvente “Decorridos mais de três anos sobre a homologação do plano e assinatura do contrato de cessão de activos” obtido “rendimentos inferiores a 85.000€”.
Não podendo, logo por isso, ter sido o processo, sem mais, declarado encerrado.
Sob pena de se conceber o encerramento do processo de insolvência…sem pagamento, v.g., das custas respetivas – que são dívida da massa insolvente, merecendo satisfação primeira, cfr. artigos 51º, n.º 1, alínea a), e 47º, n.º 1, do C.I.R.E. – apesar de, porventura, existirem bens suficientes, na massa, para o pagamento daquelas.
E de, a não existirem tais bens, resultar então inexequível[5] o homologado plano de insolvência, com todas as consequências daí decorrentes…
Destarte procedendo, nesta parte e conformidade, as conclusões das Recorrentes sociedades comerciais.
4.1. Não sofre crise o alegado pelo Recorrente L M, quanto a ser autor em ação de honorários intentada contra a massa insolvente, entrada em 06-03-2011, à não prestação de caução por parte do Sr. Administrador da Insolvência, nos quadros do sobredito artigo 219º do C.I.R.E., e à ausência de notificação do mesmo para um tal efeito, previamente à declaração de encerramento do processo, vd. documentos de folhas 3035 a 3070.
Ponto sendo, porém, que na eventualidade de o administrador incumprir o dever de prestar caução para tutela dos créditos litigiosos, restará aos titulares “tomar a iniciativa de a requerer, nos termos gerais do Código de Processo Civil”.[6]
Não cabendo ao tribunal providenciar oficiosamente pela prestação de tais cauções.
Nem à sobredita iniciativa do credor sendo assimiláveis as missivas dirigidas pelo Recorrente L M, ao Sr. Administrador da Insolvência – reclamando o pagamento do seu arrogado crédito – e ao próprio Tribunal, neste caso, já depois de proferido o despacho de encerramento do processo.
Com improcedência das conclusões daquele Recorrente.
Mas sem prejuízo de, sendo revogado o despacho que declarou encerrado o processo de insolvência, como assim irá ser o caso – na procedência dos demais recursos – poder aquele recorrente, se a tanto nada mais obstar, requerer a prestação da reclamada caução.
5. Importa no entanto abordar a questão da eventual violação do disposto no já citado artigo 230º, n.º 1, alínea b), 2ª parte, e posto que, a ocorrer aquela, se tratará de circunstancialismo não suprível, diversamente do que ocorre com as sobreditas falta de pagamento das dívidas da massa insolvente ou constatação da insuficiência da massa insolvente…
Devendo aquele segmento normativo ser aproximado do artigo 195º do mesmo Código – com a epígrafe “Conteúdo do Plano” – em especial, e pelo que agora interessa, do seu n.º 2, alínea b):
“O plano de insolvência deve indicar a sua finalidade, descreve as medidas necessárias à sua execução, já realizadas ou ainda a executar, e contém todos os elementos relevantes para efeitos da sua aprovação pelos credores e homologação pelo juiz, nomeadamente:
(…)
b) A indicação sobre se os meios de satisfação dos credores serão obtidos
através de liquidação da massa insolvente, de recuperação do titular da empresa ou da transmissão da empresa a outra entidade;”.
E assim:
A generalidade da doutrina considera que o conteúdo do plano de insolvência opor-se-á ao encerramento do processo, quando nele se previr uma qualquer modalidade de liquidação, total ou parcial, do património do devedor.
Anotando a propósito Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda,[7] que “Constituindo o plano de insolvência uma via alternativa de satisfação do interesse dos credores, em relação ao regime supletivo do Código (art.ºs 1.° e 192.°, n.º 1), é natural que, quando tenha sido apresentada proposta desse plano, o processo de insolvência encerre, normalmente, com a sua homologação.
Acontece que a lei confere aos credores uma ampla liberdade na definição do conteúdo concreto do plano de insolvência (cfr. artºs 195.° a 200.° …) que pode, nomeadamente, consistir simplesmente numa modalidade de liquidação universal do património do devedor diferente da que se acha supletivamente traçada, ou, independentemente do mais que nele se preveja, contemplar igualmente a liquidação de parte da massa segundo o modelo geral.
É exatamente na antecipação dessas hipóteses que a al. b) condescende com a continuação do processo apesar da homologação de um plano de insolvência.
O encerramento verificar-se-á, então, quando ocorrer alguma das outras causas que, em geral, o determinam - com as adaptações necessárias -, designadamente, sendo esse o caso, com o rateio do saldo apurado na liquidação dos bens efetuada no processo.”.
No mesmo sentido podendo ver-se Luís Manuel Teles de Menezes Leitão,[8] Maria do Rosário Epifânio,[9] e Alexandre de Soveral Martins,[10] este último referindo que “Se o plano prevê a realização de atos de liquidação, o encerramento subsequente à homologação parece impossível.”.
6. No aprovado plano de insolvência – irrelevando aqui as alterações quantitativas introduzidas na assembleia de credores que deliberou tal aprovação – consignou o Administrador da Insolvência, em sede introdutória, e designadamente, parecer-lhe “que o plano de insolvência – visando a liquidação – poderá assegurar (…)”.
Embora, logo a seguir, e em sentido contrário, mais referisse que o “Memorando para a elaboração do plano de insolvência do Grupo Papelaria Fernandes” definiu as condições básicas para que a grande maioria dos credores viesse a aceitar as medidas que se impõem para a continuidade e o desenvolvimento dos negócios sob o nome da Papelaria Fernandes. Pode-se dizer que a sua propositura evitou que, nas assembleias de credores, estes acabassem por deliberar a liquidação das empresas do Grupo e, ao fim e ao cabo, liquidassem uma empresa centenária.
Permitiu igualmente que se mantivessem abertas perspectivas de continuação de negociações e eventuais acordos entre as partes com a manutenção da actividade, o que não seria possível uma vez declarada a liquidação e o encerramento definitivo das actividades com consequências muitas vezes inultrapassáveis decorrentes do abandono a que são votadas as instalações e às dificuldades em retomar actividades, com a agravante, no caso da Papelaria Fernandes do facto do encerramento impedir de imediato a continuidade da abertura das lojas. O encerramento de muitas das lojas e que provavelmente ocorreria em face da liquidação, obrigaria com certeza ao encerramento de lojas, sobretudo nos centros comerciais e, como tal, a acrescidas dificuldades na eventual retoma das actividades.”,
E também que “O Plano de Insolvência agora proposto tem como principal objectivo a criação de condições que permitam a manutenção e desenvolvimento de uma solução viável e sustentável para dar continuidade e potenciar o desenvolvimento dos negócios considerados rentáveis, sob a marca Papelaria Fernandes.”
Referindo-se depois em “3.2.3. Medida de recuperação preconizada:”:
“A medida de recuperação preconizada baseia-se nos seguintes pontos:
A. Agregação das massas insolventes das seguintes sociedades cujos processos foram apensados ao processo da casa-mãe, A, SA:
• PF, SA
• P, SA
• F, SA
• FC, SA
• PITI, SA
•TST, SA
B. Cessão de exploração dos activos por um período de até 20 anos, com opção de compra, incluindo os seguintes activos:
• Imobilizados corpóreos
• Créditos sobre clientes
• Direitos de arrendamento e de trespasse e locações financeiras
• Marcas
• Existências
Para depois se “salientar”, afinal, “o facto de que o plano preconizado é um plano de insolvência tal como o previsto na alínea b) do nº 2 do Artº 195º do CIRE, ou seja:
- liquidação da massa insolvente a terceiros
No entanto, tal liquidação opera-se mediante uma cessão de exploração dos bens integrantes da massa insolvente a terceiros por um prazo definido, o qual, uma vez cumprido, fará com que os bens passem para a titularidade dos terceiros.
Não se trata, portanto, nem da transmissão da empresa a outra entidade (prevista na mesma alínea b) do nº 2 do Artº 195º, nem da manutenção em actividade da empresa na titularidade do devedor ou de terceiro (alínea c) do nº 2 do Artº 195º).
Não se trata igualmente do previsto no Artº 199º - Saneamento por transmissão, dado que a aplicação deste artigo implicaria, a aquisição de estabelecimentos à massa insolvente mediante contrapartida adequada, verificando-se, por um lado, não ser a devedora proprietária de estabelecimentos e, por outro lado, ficarem na massa os seus activos durante, embora durante um largo período, e sujeito a um contrato de cessão de exploração (dispondo de cláusulas especificas para o seu exercício e cumprimento), só se transmitindo caso exista cumprimento no final do período.”.
E ainda:
“4.6. - Redução e aumento do capital social
Tratando-se de uma liquidação da massa que inclui uma cessão de exploração prévia da mesma durante um período a uma empresa terceira e a posterior opção de compra, não está previsto qualquer aumento ou redução do capital social da sociedade insolvente. Esta será extinta mantendo-se, contudo, naturalmente, a respectiva massa insolvente.
No entanto, no âmbito do Memorando que deu origem ao presente plano, ficou estabelecido que a sociedade cessionária poderá
- ser participada por quaisquer terceiros, mediante entradas em numerário para subscrição do respectivo capital social .
– dispor de um capital social mínimo da ordem dos 10 milhões de euros, devendo, contudo, o plano a ser apresentado em assembleia para o efeito fixar tal valor, podendo tal valor ser acertado em função de eventual variação do plano de negócios ou na taxa percentual definida sobre o volume de negócios, o qual seja aceitável e enquadrável nos termos definidos no que respeita ao valor da contrapartida.
Acredita-se que a empresa cessionária, utilizando os activos a ceder e assente numa estrutura implementada na rede e na marca da Papelaria Fernandes, poderá garantir o adequado ressarcimento de parte das dívidas do Grupo.”.
7. Para lá da incoerência concetual na redação do plano de insolvência – que ora se refere à liquidação da massa, ora à medida de recuperação, depois de ter introdutoriamente assinalado que a propositura evitou que, nas assembleias de credores, estes acabassem por deliberar a liquidação das empresas do Grupo e, ao fim e ao cabo, liquidassem uma empresa centenária – importa verificar se, em substância, se contempla naquele efetiva liquidação, embora em termos diversos dos supletivamente estabelecidos nos artigos 156º e seguintes, do C.I.R.E.
Sendo, desde logo, de assinalar que – diversamente do que no mesmo Plano se aparenta entender – o convocado artigo 195º, n.º 2, alíneas b) e c), não esgota as alternativas possíveis à liquidação, e dado que “a utilização do advérbio de modo «designadamente» no proémio do preceito mostra, em termos inequívocos, o caráter meramente enunciativo da enumeração.”.[11]
Para além do menos exato, salvo o devido respeito, do observado no plano aprovado quanto a não ser a devedora insolvente proprietária de estabelecimentos.
Certo que – podendo o estabelecimento comercial, não obstante abranger coisas não corpóreas, constituir objeto do direito de propriedade, como são doutrina e jurisprudência generalizadas[12] – se o não fosse não poderia ter lugar a prevista manutenção das “actividades a desenvolver, que serão objecto da cessão (…) na área da venda a retalho de artigos de papelaria e conexos com garantia de cobertura geográfica nacional (…)”, nem a “Cessão de exploração dos activos por um período de até 20 anos com opção de compra” incluiria, entre os “seguintes activos”, os “Direitos de arrendamento e de trespasse e locações financeiras e as existências.” (sublinhados nossos).
Trata-se pois de saber se, como se pretendeu a dado passo no aprovado plano, a epigrafada “liquidação da massa insolvente a terceiros”, se opera “mediante uma cessão de exploração dos bens integrantes da massa insolvente a terceiros por um prazo definido, o qual, uma vez cumprido, fará com que os bens passem para a titularidade dos terceiros”.
A cessão de exploração, e como é sabido, não importa a alienação do bem explorado, ainda que sendo por prazo tão dilatado como o resultante das alterações introduzidas no plano, a saber, de 22 anos.
Aquela, quando incida sobre estabelecimento comercial, corresponde à chamada locação de estabelecimento.
E, como refere Fernando Gravato de Morais,[13] “a locação de estabelecimento tem carácter temporário. Portanto, ao contrário da negociação definitiva, não está aqui em causa a transferência da propriedade da organização. O negócio, porque temporalmente limitado, pode realizar-se por períodos curtos ou longos (sem prejuízo da sua prorrogação), sem exceder, contudo, os trinta anos”, referidos ao prazo inicial de duração, cfr. artigo 1025º, do Código Civil.
Que esteja contemplada a opção de compra de tais bens “caso exista cumprimento no final do período”, prevendo-se desse modo um acontecimento futuro e incerto, não implica uma efetiva transmissão da propriedade dos bens cuja exploração constitui objeto da aprovada cessão.
Basicamente do que se trata é da manutenção da atividade das empresas insolventes, por via da prevista transmissão temporária da exploração dos bens das empresas do grupo a terceiros, com pagamento aos credores à custa dos respetivos rendimentos, e sem prejuízo da eventual transmissão da propriedade desses bens para aqueles terceiros, no fim do prazo de 22 anos, caso tenha sido cumprido pelos mesmos o contrato de cessão de exploração e venham aqueles a exercer a opção de compra.
O que se aproxima da hipótese “nomeadamente” contemplada no artigo 195º, n.º 2, alínea c), do C.I.R.E.
Em suma, não se trata, no homologado plano de insolvência, da satisfação dos credores através de efetiva liquidação da massa insolvente.
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Com improcedência do diversamente concluído pelas Recorrentes B, S. A., e C, S. A.
III – Nestes termos, acordam em julgar o recurso interposto por L M, totalmente improcedente, e os recursos interpostos pela B, S. A., e pelo C, S. A., procedentes, revogando o despacho que declarou encerrado o processo de insolvência, devendo no mesmo ser verificada a observância do disposto no artigo 219º, 1ª parte, do C.I.R.E., ou a impossibilidade de tal observância, retirando, nesta última hipótese, as consequências processuais que se impuserem.
Custas pela massa.
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Em observância do disposto no n.º 7 do art.º 663º, do Código de Processo Civil, passa a elaborar-se sumário, da responsabilidade do relator, como segue:
I – Não integra liquidação da massa insolvente o plano de insolvência que sob a epígrafe “Medida de recuperação”, prevê a cessão de exploração dos ativos da insolvente, por um período de até 20 anos, com opção de compra, caso ocorra cumprimento de banda das empresas cessionárias. II – O processo de insolvência não pode ser encerrado, na sequência de plano de insolvência homologado por sentença transitada em julgado, se não tiverem sido pagas as dívidas da massa insolvente ou verificada a impossibilidade de tal pagamento por insuficiência dos bens integrantes daquela. III – Não procedendo o administrador da insolvência, oficiosamente, à prestação de caução para garantia dos créditos litigiosos sobre a massa insolvente, cabe aos arrogados titulares daqueles tomar a iniciativa de a requerer, nos termos gerais do Código de Processo Civil.
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Lisboa, 2015-09-24
(Ezagüy Martins)
(Maria José Mouro)
(Maria Teresa Albuquerque)
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[1] In “Introdução ao Processo Civil”, 3ª Ed., Coimbra Editora, 2013, pág. 203, 204.
[2] In Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 2ª Ed., Quid Juris, 2013, pág. 68, anotação 5.
[3] Idem, pág. 72, anotação 14.
[4] Idem, pág. 744 anotação 4.
[5] Assim também, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in op. cit., pág. 847, nota 5.
[6] Assim Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in op. cit., pág. 847, anotação 10, com citação de A. Raposo Subtil e Outros, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, 2ª Ed., Porto, Vida Económica, 2006, pág. 294.
[7] In op. cit., págs. 875, 876, anotação 7.
[8] In “Direito da Insolvência”, 2ª Ed., Almedina, 2009, pág. 294.
[9] In “Manual de Direito da Insolvência”, 2012, 4ª Ed., Almedina, pág. 291 w nota 939.
[10] In “Um Curso de Direito da Insolvência”, 2015, Almedina, págs. 344 e 345.
[11] Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in op. cit., pág. 757, nota 5.
[12] Neste sentido veja-se, na doutrina, Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Comercial”, 2ª Ed., 2007, Almedina, págs. 306 e 307; Ferrer Correia, in “Lições de Direito Comercial”, Vol. I, FDL, 1973, págs. 241-253; e Orlando de Carvalho, in “Direito das Coisas (Do Direito das Coisas em Geral)”, Coimbra, 1977, (Reimpressão da Ed. De 1994), págs. 190 e seguintes. Na jurisprudência, os Acórdãos desta Relação de 13-03-2008, proc. 9186/2007-2, de que foi o mesmo o Relator, e da Relação do Porto, de 21-01-1999, proc. 9831446, relator: Alves Velho, ambos in www.dgsi.pt.
[13] In “Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial”, Almedina, 2005, pág. 135.
