| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa
Relatório
Associação Sindical de Professores Licenciados (ASPL), Federação Nacional dos Professores (FENPROF), Federação Nacional da Educação (FNE), Associação Sindical de Professores Pró-Ordem (PRO-ORDEM), Sindicato dos Educadores e Professores Licenciados pelas Escolas de Educação e Universidades (SEPLEU), Sindicato Nacional dos Profissionais da Educação (SINAPE), Sindicato Nacional e Democrático dos Professores (SINDEP), Sindicato Nacional dos Professores Licenciados pelos Politécnicos e Universidades (SPUU), Sindicato Independente de Professores e Educadores (SIPE), todos melhor identificados nos autos, vieram, ao abrigo do disposto no artigo 22.º do DL n.º 259/2009 de 25/11, por remissão do artigo 405.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 35/2014 de 20/06, interpor recurso de apelação do Acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral no processo n.º 27/2023/DRCT-ASM, datado de 7 de Junho de 2023, pretendendo a revogação da decisão arbitral de fixação de serviços mínimos.
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Em síntese, são os seguintes os fundamentos invocados pelos apelantes:
- apesar de as avaliações finais se apresentarem previstas na lei (al. d) do n.º 2 do artigo 397.º LGTFP), a situação em apreço, concretamente vista e considerada, não é susceptível de ser enquadrada como “necessidade social impreterível'’ e de virem a ser determinados serviços mínimos para esta greve;
- ainda que entendêssemos que estamos perante verdadeiras e próprias (formal e materialmente, ainda vistas no caso concreto) necessidades sociais impreteríveis, susceptíveis de quanto às mesmas serem determinados serviços mínimos, sempre os que foram determinados seriam, em primeiro lugar, desnecessários e, sempre, excessivos e violadores dos princípios a que deve obedecer a sua determinação, a saber, a necessidade, a adequação e, em especial, a proporcionalidade; o que sempre viciaria de ilegalidade os serviços mínimos decretados;
- a interpretação que o Ministério da Educação e os Tribunais Arbitrais, desde logo esta e a sua decisão aqui posta em crise, vêm fazendo da norma da al. d) do n.º 2 do artigo 387.º LGTFP é violadora do direito fundamental à greve, atingindo o seu núcleo essencial e anulando aquele direito, o que também resulta na sua ilegalidade e impossibilidade de subsistência na ordem jurídica;
- a própria introdução no texto do artigo 397.º LGTFP do sector do ensino ou da educação e das actividades elencadas na al. d) do seu n.º 2 do artigo 397.º LGTFP como passíveis de constituírem "necessidades sociais impreteríveis” e serem susceptíveis de determinação de "serviços mínimos" é violadora da Constituição e de normas e Convenções Internacionais a que Portugal está vinculado, sendo que esse sector de actividade e tais necessidades não poderiam estar previstas nesse elenco, sendo inconstitucionais.
O Ministério da Educação e da Ciência apresentou contra-alegações pugnando pela manutenção da decisão recorrida louvando-se nos fundamentos desta para concluir que a fixação dos serviços mínimos, no caso concreto, não padece de qualquer vício de ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo improcedentes os fundamentos invocados pelos apelantes.
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O Ministério Público emitiu parecer concluindo que o tribunal arbitral efetuou errada interpretação do disposto no artigo 397º nº 2 al. d) da Lei n.º 35/14 de 20/6, devendo a decisão recorrida ser revogada.
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O recorrido pronunciou-se, discordando do parecer do Ministério Público, reiterando a improcedência do recurso.
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Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir.
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Decisão recorrida
É o seguinte o teor do dispositivo da decisão recorrida:
«Em face do exposto, o Colégio Arbitral delibera, por maioria, relativamente às greves decretadas:
a) Pela ASPL, FENPROF, FNE, PRÓ-ORDEM, SEPLEU, SINAPE, SINDEP, SIPE e SPLIU, com incidência nas reuniões de avaliação sumativa dos alunos do 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 10.º anos de escolaridade, para os dias 15,16,19, 20, 21, 22 e 23/06/2023.
b) Pelo S.T.O.P. - Greves nacionais de todos os trabalhadores docentes e trabalhadores com funções docentes, a todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes às avaliações finais do 9.º ano de escolaridade, durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, e a todos os procedimentos, incluindo reuniões, conducentes a todas as avaliações finais (em todos os ciclos de ensino), durante o período de funcionamento correspondente ao dia decretado, para os dias 17, 19, 20, 21, 22 e 23/06/2023.
Fixar serviços mínimos relativos às avaliações sumativas dos alunos do 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 10.º anos de escolaridade, para os dias 15, 16,19, 20, 21, 22 e 23/06/2023, bem como para as greves às avaliações finais do 9.º ano e avaliações de todos os ciclos de ensino, para os dias 17, 19, 20, 21, 22 e 23/06/2023, nos seguintes termos:
1 - Assegurar os meios estritamente necessários à realização da avaliação interna dos alunos, garantindo:
i) Disponibilização aos conselhos de turma das propostas de avaliação resultantes da sistematização, ponderação e juízo sobre os elementos de avaliação de cada aluno;
ii) Realização pelos conselhos de turma das reuniões de avaliação interna final, garantindo o quórum mínimo e necessário, nos termos regulamentares.
2 - Assegurar os meios estritamente necessários à realização das provas finais do 9.º ano e ciclos, provas de equivalência à frequência exames finais do secundário, garantindo:
i)A receção e guarda dos enunciados das provas em condições de segurança e confidencialidade -1 docente;
ii)A existência de 2 professores vigilantes por sala e 1 professor coadjuvante por disciplina;
iii)A existência de docentes classificadores em número estritamente necessário à classificação das provas realizadas;
iv) A constituição de secretariados de exames e existência de técnicos responsáveis pelos programas informáticos de apoio à realização das provas, assegurados pelos docentes estritamente necessários, nos termos previstos no Regulamento das Provas de Avaliação Externa e das Provas de Equivalência dos Ensinos Básico e Secundário para o ano lectivo de 2022-2023.
Notifique.»
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Factos provados
São os seguintes os factos constantes da decisão recorrida[1]
1) A Associação Sindical de Professores Licenciados (ASPL), a Federação Nacional dos Professores (FENPROF), a Federação Nacional da Educação (FNE), a Associação Sindical dos Professores Pró-Ordem (PRÓ-ORDEM), o Sindicato dos Educadores e Professores Licenciados pelas Escolas Superiores de Educação e Universidades (SEPLEU), o Sindicato Nacional dos Profissionais da Educação (SINAPE), o Sindicato Nacional e Democrático dos Professores (SINDEP), o Sindicato Independente de Professores e Educadores (SIPE) e o Sindicato Nacional dos Professores Licenciados pelos Politécnicos e Universidades (SPLIU), dirigiram às entidades competentes avisos prévios de greve abrangendo os Professores do Ensino Básico e do Ensino Secundário que exercem a sua atividade em serviços públicos em todo o território nacional, com incidência nas reuniões de avaliação sumativa dos alunos dos 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 10.º anos de escolaridade, para os dias 15, 16, 19, 20, 21, 22 e 23/06/2023.
2) Os avisos prévios de greve suprarreferidos não incluem proposta de serviços mínimos para os respetivos períodos de greve.
3) Em face dos avisos prévios, o Gabinete de sua Exa. o Ministro da Educação do Ministério da Educação (ME) solicitou a intervenção da Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP) ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 398.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas [LTFP] aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20/06.
4) Dando cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 398.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP) aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, foram convocadas para o dia 2 de junho de 2013, na DGAEP, reuniões, uma com os representantes da ASPL, da FENPROF, da FNE, da PRÓ-ORDEM, do SEPLEU, do SINAPE, do SINDEP, do SIPE, do SPLIU e do ME (Processo n.º 31/2023/DRCT-PA).
5) Resulta da ata da referida reunião de promoção de acordo que as partes não lograram chegar a acordo quanto aos serviços mínimos e aos meios necessários para os assegurar, razão pela qual foi promovido o sorteio de árbitros a que alude o artigo 400.º da LTFP, com vista à constituição deste Colégio Arbitral, conforme emerge da respetiva ata, vindo o Colégio Arbitral.
6) O sorteio de árbitros a que alude o artigo 400.º da LTFP, constituído no âmbito do processo 31/2023/DRCT-PA, tem a seguinte composição:
Árbitro Presidente - Dr. GA (efetivo)
Árbitro Representante dos Trabalhadores - Dr. EP (efetivo)
Árbitro Representante dos Empregadores Públicos - Dr. RR (efetivo).
7) Por ofícios (via comunicação eletrónica) de 2 de junho de 2023, foram as partes notificadas, em nome do Presidente do Colégio Arbitral, para a audição prevista no n.º 2 do artigo 402.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP) aprovada pela Lei n.9 35/2014, de 20 de junho.
8) Nas posições fundamentadas apresentadas por escrito, pronunciaram-se as partes a ASPL, a FENPROF, a FNE, a PRÓ-ORDEM, o SEPLEU, o SINAPE, o SINDEP, o SIPE, o SPLIU e o ME, nos termos das alegações, dos documentos e do parecer jurídico, que as acompanham e que fazem parte do processo, nos seus precisos termos.
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Delimitação do objeto do recurso
Resulta das disposições conjugadas dos arts. 639.º, nº 1, 635.º e 608.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil (doravante CPC), aplicáveis por força do disposto pelo art.º 1.º, n.º 1 e 2, al. a) do Código de Processo do Trabalho (doravante CPT), que as conclusões delimitam objetivamente o âmbito do recurso, no sentido de que o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as questões[2] suscitadas pelas partes (delimitação positiva) e, com exceção das questões do conhecimento oficioso, apenas sobre essas questões (delimitação negativa).
Assim, são as seguintes as questões a decidir:
1.ª- a situação em apreço é susceptível de ser enquadrada como “necessidade social impreterível'’ permitindo a fixação de serviços mínimos para a greve às reuniões de avaliação sumativa?
2.ª- em caso de resposta afirmativa à 1ª questão, os serviços mínimos decretados são ilegais por serem desnecessários, excessivos e violadores dos princípios da necessidade, da adequação e, em especial, da proporcionalidade?
3.ª- a interpretação efetuada pela decisão arbitral da norma da al. d) do n.º 2 do artigo 387.º LGTFP é violadora do direito fundamental à greve?
4.ª- a introdução no texto do artigo 397.º LGTFP do sector do ensino ou da educação e das atividades elencadas na al. d) do seu n.º 2 do artigo 397.º LGTFP como passíveis de constituírem "necessidades sociais impreteríveis” e serem susceptíveis de determinação de "serviços mínimos" é violadora da Constituição e de normas e Convenções Internacionais a que Portugal está vinculado, sendo inconstitucional?
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Apreciação de direito
O direito à greve constitui o mais emblemático dos direitos dos trabalhadores, pelo peso histórico, social e económico que quer a sua consagração, quer o seu exercício têm vindo a desempenhar no estabelecimento de um equilíbrio de forças entre o poder económico (e o Estado na sua veste de empregador) e o poder laboral coletivamente organizado que se entende ser alavanca de desenvolvimento e progresso social.
Beneficia de uma ampla proteção nos diversos instrumentos jurídicos internacionais que vinculam o Estado Português (art.º 6.º, n.º 4 da Carta Social Europeia, n.ºs 87 e 98 da Convenção da OIT, art.º 8º, n.º 4 do Pacto Internacional sobre Direitos Económicos Socias e Culturais, art.º 28.º da Carta dos Direitos Fundamentais da EU e art.º 11.º, n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem) e à luz dos quais os regimes relativos ao direito à greve devem ser interpretados.
Aqueles instrumentos, que não conferem tutela autónoma ao direito de ação coletiva e ao direito à greve, mas que os protegem em conexão com o direito à negociação coletiva ou com a liberdade sindical, sujeitam o exercício do direito de greve somente aos limites necessários para a salvaguarda da ordem pública e outros direitos fundamentais
Trata-se de um direito fundamental, constitucionalmente garantido aos trabalhadores com consagração no art.º 57º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), sendo ali configurado, de acordo com os ensinamentos de Gomes Canotilho e Vital Moreira[3] como um direito subjectivo negativo, «não podendo os trabalhadores ser proibidos ou impedidos de fazer greve, nem podendo ser compelidos a pôr-lhe termo», com eficácia externa imediata em relação a entidade públicas e privadas (cfr. art.º 18º, n.º 1 CRP), «não constituindo o exercício do direito de greve qualquer violação do contrato de trabalho, nem podendo as entidades neutralizar ou aniquilar praticamente esse direito» e com eficácia imediata «no sentido de directa aplicabilidade», independentemente de qualquer lei concretizadora.
Apesar de elevada à categoria de direito fundamental dos trabalhadores, a greve não é contudo, um direito absoluto, podendo sofrer restrições nos casos em que exista a possibilidade de colisão entre o direito de greve e outros direitos fundamentais, devendo, tais restrições limitar-se "ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos" (art.º 18.º, n.º 2 da CRP), sendo que, “[a]s leis restritivas de direitos, (…) não podem (…) diminuir a extensão e o alcance da conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” (n.º 3 do mesmo preceito legal).
Na falta de uma definição constitucional ou legal de greve socorremo-nos dos já citados Gomes Canotilho e Vital Moreira[4], segundo os quais a noção constitucional de greve exige dois elementos fundamentais: «(a) uma acção colectiva e concertada; (b) a paralisação do trabalho (com ou sem abandono dos locais de trabalho) ou qualquer outra forma típica de incumprimento da prestação de trabalho».
Assim, os chamados serviços mínimos, que obrigam à prestação de trabalho durante a greve, constituem a situação típica de restrição ao direito à greve, a qual se mostra constitucionalmente vinculada aos serviços necessários à segurança e manutenção de equipamentos e instalações, bem como aos serviços mínimos indispensáveis para ocorrer à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, em condições a definir pela lei ordinária (art.º 57.º, n.º 3 CRP).
A Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (doravante LGTFP) consagra e regula nos arts. 394.º a 399.º, o direito à greve dos trabalhadores com vínculo de emprego público, com remissão, com as necessárias adaptações, para o regime do Código do Trabalho previsto pelos arts. 530.° a 543.°.
No que respeita aos serviços mínimos, a LGTFP, na redação da Lei n.º 35/2014 de 20/06, prevê, no art.º 397.º, n.º 1, sob epígrafe «Obrigação de prestação de serviços durante a greve» que «nos órgãos ou serviços que se destinem à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, a associação que declare a greve, ou a comissão de greve, e os trabalhadores aderentes devem assegurar, durante a greve, a prestação dos serviços mínimos indispensáveis à satisfação daquelas necessidades», devendo tais serviços ser definidos nos termos previstos pelo art.º 398.º do mesmo diploma, estando sempre tal definição subordinada aos respeito pelos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade (art.º 398.º, n.º 7).
E dispõe o n.º 2 do citado art.º 397.º, na parte que aqui releva, que:
«Para efeitos do disposto no número anterior, consideram-se órgãos ou serviços que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, os que se integram, nomeadamente, em alguns dos seguintes setores:
(…)
d) Educação, no que concerne à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional;
(…).»
Os apelantes invocaram que a situação em apreço não se subsume ao disposto pelo supratranscrito art.º 397.º, n.º 1 e 2, sendo insusceptível de ser enquadrada como “necessidade social impreterível'’, não permitindo, por isso, a fixação de serviços mínimos para a greve em causa (1.ª questão acima identificada).
Consideram que incidindo a greve sobre as reuniões de avaliação sumativa, não estão em causa avaliações finais que tenham de se realizar na mesma data em território nacional, não estando preenchida aquela previsão legal.
Posição contrária manifestou o Ministério da Educação nas suas contra-alegações, entendendo que as avaliações em causa têm de se realizar num mesmo e reduzido período de tempo.
Não subsistindo quaisquer dúvidas quanto ao facto de o elenco dos sectores constante do art.º 397.º, n.º 2 não ser taxativo[5], também não há dúvidas de que nos sectores aí elencados poderá haver lugar à imposição de serviços mínimos por terem sido os catalogados pelo legislador como fazendo parte daqueles que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, tendo o sector da educação sido incluído em tal catálogo em 2014.
Mas, de forma diferente do que acontece para a generalidade dos restantes sectores expressamente elencados, o legislador, desde logo, definiu quais as atividades do sector da educação sujeitas à fixação de serviços mínimos, como sendo as respeitantes “à realização de avaliações finais, de exames ou provas de caráter nacional que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional”.
Daqui resulta que o que o legislador considera necessidade social impreterível no sector da educação, são apenas as avaliações finais, exames ou provas de carácter nacional que tenham de se realizar na mesma data em território nacional[6].
A situação dos autos é relativa às reuniões de avaliação sumativa dos 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 10.º anos de escolaridade.
Serão tais reuniões avaliações finais para os efeitos previstos pelo art.º 397.º, n.º 1 e 2 da LFTFP?
Entendemos que sim.
De facto, ao contrário dos apelantes, afigura-se-nos que a alínea d) do art.º 397.º, n.º 2 da LGTFP se refere a dois núcleos de situações distintas:
- as avaliações finais, aquelas que se realizam no final do último período de cada ano letivo nos anos de escolaridade em que a avaliação não depende de provas ou exames nacionais (como é o caso dos 5.º, 6.º, 7.º, 8.º e 10.º ano) e que culminam nas reuniões do conselho de turma onde são decididas as classificações dos alunos a cada disciplina – cfr. arts. 23.º, 24.º, 27.º do DL 55/2018 de 06/07; arts. 20.º, 22.º e 35.º da Portaria n.º 223-A/2018 de 03/08; arts. 32.º e 34.º da Portaria n.º 226-A/2018 de 07/08;
- os exames e provas de caracter nacional que se realizam no mesmo dia (provas de aferição, provas finais do ensino básico, provas de equivalência à frequência e exames finais nacionais) – cfr. arts. 25º do DL 55/2018 de 06/07; art.º 25º da Portaria 223-A/2018 de 03/08; arts. 26º e 27.º da Portaria 226-A/2018.
Apenas relativamente a este segundo núcleo se exige a coincidência da data em todo território nacional.
Isso mesmo resulta da letra da lei quando separa com uma vírgula a expressão “avaliações finais” da expressão “exames ou provas de carácter nacional” e quando separa “exames” de “provas” com a conjunção “ou”, em vez da conjunção “e” dentro da mesma oração. Por outro lado, a não utilização de vírgula antes do início da oração “que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional” significa que a mesma se refere apenas ao antecedente “exames ou provas de carácter nacional”.
Caso fosse intenção do legislador exigir que se tratasse apenas de situações que ocorressem no mesmo dia teria certamente dito “realização de avaliações finais, exames e provas de carácter nacional, que tenham de se realizar na mesma data em todo o território nacional”.
Acresce que se não fosse assim, seria totalmente desprovida de conteúdo a referência na norma em causa às avaliações finais, pois não se descortina na lei qualquer tido de avaliação, para além de provas ou exames, que tenha de ser realizado no mesmo dia (veja-se a respeito das modalidades de avaliação o DL n.º 55/2018 de 06/07, o DL n.º 70/2021 de 03/08, o DL n.º 63/2023 de 27/07 a Portaria n.º 223-A/2018 de 03/08, a Portaria n.º 359/2019 de 08/10, a Portaria nº 226-A/2018 de 07/08 e o DL n.º 22/2023 de 03/04).
Do nosso ponto de vista a norma em causa refere-se aos dois tipos de avaliação: avaliação interna, por um lado e avaliação externa, por outro. E restringe os serviços mínimos quanto à avaliação interna, à avaliação sumativa a realizar no último período e no âmbito da avaliação externa às provas e exames que tenham de se realizar no mesmo dia.
Finalmente importa referir que não é o facto de a greve ter incidência nas reuniões e não na atividade de avaliação, que determina que a situação dos autos não se subsuma ao mencionado art.º 397.º, n.º, al. d) da LGTFP.
Com efeito, as reuniões de avaliação sumativa, são o momento essencial da avaliação final de cada aluno em cada disciplina, já que se trata das reuniões em que é decidida e deliberada a classificação final de cada aluno (art.º 32.º da Portaria n.º 226-A de 07/08 e arts. 22.º, nº 5 e 35.º da Portaria n.º 223-A/2018 de 03/08). Trata-se do momento em que desagua todo o processo de avaliação e sem o qual as classificações não podem produzir os seus efeitos.
De tudo se conclui que as reuniões de avaliação sumativa dos 5º, 6º, 7º, 8º e 10º anos de escolaridade, independentemente do momento em que se realizam, integram o conceito de avaliação final ínsito na previsão do art.º 397º, nº 2, al. d) da LGTFP constituindo uma necessidade social impreterível tal como identificada expressamente pelo legislador.
Improcede, assim, a primeira questão suscitada pelos apelantes.
Não é, porém, o simples facto de a situação a que se reportam os autos se subsumir à previsão do art.º 397.º, nº 2, al. d) da LGTFP que legitima, sem mais, a imposição de serviços mínimos.
Monteiro Fernandes7] refere a este propósito que o contributo da lei para o esclarecimento da noção de “necessidades sociais impreteríveis” não é decisivo e que a circunstância de uma empresa ou estabelecimento pertencer a um dos sectores de atividade constantes do elenco legal «não basta para que, sem mais, deva considerar-se obrigatória a prestação de serviços mínimos durante qualquer greve». E acrescenta que a correlação entre necessidades sociais impreteríveis e direitos fundamentais constitucionalmente individualizados não esgota o problema e carece de ser completada pela «consideração (necessariamente casuística) de condições ou requisitos de ordem prática que – muito para além de uma prestação de bens ou serviços – se possam considerar “essenciais ao desenvolvimento da vida individual ou colectiva» ou correspondentes a uma «necessidade primária da vida social”».
Também João Leal Amado[8] sublinha que, em sede de serviços mínimos “não há lugar para juízos antecipatórios e abstractos por parte do legislador ordinário” e que só um juízo concreto e casuístico logrará respeitar a Constituição da República Portuguesa, restringindo o direito de greve em obediência ao princípio da proporcionalidade nas suas diversas vertentes e conclui que “pode haver greves em empresas que laboram no sector de actividade constante do catálogo legal de serviços essenciais (por exemplo o sector dos transportes públicos), nas quais, atento o concreto circunstancialismo de tais greves, não é posta em causa a satisfação de necessidades sociais impreteríveis e nas quais, portanto, não deverão ser fixados quaisquer serviços mínimos”.
Assim, importa apreciar a 2.ª questão suscitada pelos apelantes que consideram os concretos serviços mínimos decretados ilegais por serem desnecessários, excessivos e violadores dos princípios da necessidade, da adequação e, em especial, da proporcionalidade.
Relembramos aqui que, no caso, os serviços mínimos foram fixados nos seguintes termos:
«1- Assegurar os meios estritamente necessários à realização da avaliação interna dos alunos, garantindo:
i)Disponibilização aos conselhos de turma das propostas de avaliação resultantes da sistematização, ponderação e juízo sobre os elementos de avaliação de cada aluno;
ii)Realização pelos conselhos de turma das reuniões de avaliação interna final, garantindo o quórum mínimo e necessário, nos termos regulamentares.»
Como já referido acima, as restrições ao direito à greve, enquanto direito fundamental têm de se ater "ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos" (art.º 18.º, n.º 2 da CRP), sendo que, “[a]s leis restritivas de direitos, (…) não podem (…) diminuir a extensão e o alcance da conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” (n.º 3 do mesmo preceito legal).
Segundo Francisco Liberal Fernandes[9] «Está em causa a fixação da quota de actividade do serviço que não pode ser interrompida ou suspensa, sob pena de se verificar lesão irremediável do núcleo essencial dos direitos fundamentais dos utentes, assim como a determinação do conjunto de trabalhadores, que ficam compelidos a abdicar do direito à greve. Trata-se, por isso, de definir as condições de funcionamento orgânico e de prestação de trabalho que permitam assegurar o equilíbrio entre os direitos constitucionais dos cidadãos e o exercício da greve».
Relevam também as palavras de Jorge Leite[10], segundo o qual a «obrigação de serviços mínimos só existe quando e na estrita medida em que a necessidade afetada não possa ser satisfeita por outros meios, isto é, quando e na medida em que as prestações com que se cumpre aquela obrigação se revelem indispensáveis à satisfação de necessidades socias impreteríveis».
Também para Maria do Rosário Palma Ramalho[11],necessidades sociais impreteríveis «são apenas aquelas que são urgentes, isto é, cujo cumprimento seja inadiável ou irrepetível sem prejudicar ou pôr em risco grave os interesses por ela tutelados».
No mesmo sentido refere o Ac. RL de 05/12/2018[12], que subscrevemos «Entre os dois pontos limites da desnecessidade de fixação de serviços mínimos e de coincidência entre estes últimos e as funções normalmente desempenhadas pelos trabalhadores, há que, nas mais das vezes, tentar encontrar um ponto de equilíbrio entre os direitos e os interesses que se contrapõem, de maneira a que as restrições à greve em causa que são estabelecidas através dos serviços mínimos fixados, sejam justificadas, razoáveis, proporcionais, pragmáticas e adequadas às circunstâncias e condições práticas em que a referida paralisação temporária do trabalho irá decorrer, à atividade desenvolvida, às necessidades sociais impreteríveis a satisfazer e aos meios humanos e materiais disponíveis».
E ainda o Ac. RL de 04/05/2011[13] refere que «A fixação de serviços mínimos não se destina a anular o direito de greve, ou a reduzir substancialmente a sua eficácia, mas a evitar prejuízos extremos e injustificados comprimindo-o por via do recurso à figura de conflito de direitos».
Por fim, relembra-se que, nos termos do disposto pelo art.º 398.º, n.º 7 da LGTFP em conjugação com o art.º 57.º, n.º 3 CRP, a definição dos serviços mínimos deve ser feita com respeito pelos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade.
Está em causa nos autos o confronto entre o direito à greve o direito à educação e aprendizagem, designadamente o direito/necessidade à avaliação das aprendizagens dos alunos dos 5.º ao 8.º e 10.º anos de escolaridade.
Como fundamento para a fixação dos serviços mínimos lê-se na decisão arbitral:
«Ora, as necessidades sociais impreteríveis no caso que se aprecia têm a ver com o direito à educação, também ele um direito fundamental que a C.R.P. igualmente acautela ao garantir a todos "o direito à educação e à cultura", "ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar" (art. 13º da C.R.P.), incumbindo ao Estado, por intermédio do Ministério da Educação, "promover a democratização da educação e as demais condições para que a educação realizada através da escola e de outros meios formativos, contribua para a igualdade de oportunidades, a superação das desigualdades económicas, sociais e culturais, desenvolvimento da personalidade e do espírito de tolerância, de compreensão mútua, de solidariedade e de responsabilidade para o progresso social e para a participação democrática na vida colectiva" (art. 73º, n. 2 da C.R.P.).
Não se duvida, pois, que o sector da educação é um sector essencial, com inegável relevância social, destinado a satisfazer necessidades sociais fundamentais e, nessa medida, susceptível de gerar necessidades sociais cuja satisfação imediata é impreterível. (…)
Dir-se-á, pois, que a avaliação interna no final do 3.º período envolve uma decisão tomada em Conselho de Turma com base nas informações fornecidas pelos respectivos professores de turma que é indispensável para o apuramento da situação escolar dos alunos no final de cada ano lectivo, definindo o seu futuro percurso escolar. Ou seja, precisamente o objectivo que o legislador quis ver assegurado quando incluiu as avaliações finais como necessidades sociais impreteríveis no sector da educação. (…).
Não deixa de se admitir alguma razoabilidade na afirmação de que não se justificará a fixação de serviços mínimos para as greves em causa pois sempre seria possível marcar novas datas para a realização das avaliações sumativas pelo que não se pode concluir que a concretização das greves cause um prejuízo irreparável aos alunos. (…)
O que importará é que essa recalendarização possa ser feita para uma nova data dentro do período normal fixado para a realização deste tipo de provas. (…).
Não é contudo a situação que se analisa. Se não tanto por a greve ter uma duração temporal maior, mas seguramente porque se sucede a outras igualmente visando as avaliações, tendo já sido entregues novos pré-avisos de greve para novas avaliações que se seguem, um processo que se apresenta sem fim à vista e previsivelmente se alargará aos próprios exames a crer nas declarações públicas de alguns dirigentes sindicais. Num cenário destes, não se vê, nem nenhuma associação sindical o diz, como será possível reagendar as referidas avaliações.
Daí que, no entender deste Colégio Arbitrai, se justifique a fixação de serviços mínimos.
Sobre os meios para os assegurar, pronunciou-se apenas o Ministério da Educação, não tendo este Colégio Arbitrai outros elementos para considerar que a proposta feita não representa aquele mínimo de actividade indispensável ao funcionamento de um serviço que se reconhece ter de ser prestado.
Tem-se presente a decisão do TRL proferido no recurso n.º 1572/18.9YRLSB, que considerou ilegal os serviços mínimos fixados no Proc. 7/2018/DRCT-ASM. Se se compreendem as razões que justificaram a revogação do decidido, não se surpreende, contudo, no mesmo Acórdão qualquer referência que permita perceber que outros serviços mínimos pudessem ser fixados para garantir a realização das avaliações sumativas (a necessidade social impreterível a salvaguardar), que não passe pela entrega das avaliações feitas aos alunos pelos respectivos professores de turma e o assegurar no Conselho de Turma respectivo um número mínimo de elementos que permita o seu funcionamento legal, que nos termos da legislação actualmente em vigor é significativamente inferior àquele que vigorava aquando da prolação da dita decisão.»
Resulta, pois da decisão arbitral que só foram fixados os serviços mínimos porque se considerou que as greves subsequentes já convocadas para novas avaliações e o seu previsível alargamento aos exames inviabilizaria o reagendamento das avaliações sumativas.
Ora, não consta da decisão arbitral como provado qualquer facto que demonstre que haviam sido convocadas outras greves, para datas posteriores que inviabilizassem o reagendamento das reuniões de avaliação sumativa dos 5.º ao 8.º e 10.º anos de escolaridade. Mesmo aquelas a que o apelado se refere nas contra-alegações, são irrelevantes, já que se trata de greves a avaliações relativas a outros anos de escolaridade, sem qualquer impacto, portanto, na greve dos autos.
Por outro lado, afigura-se totalmente destituído de relevo fundamentar a decisão num previsível, mas indemonstrado, alargamento da greve aos exames, não apenas por se tratar de uma afirmação meramente especulativo, mas também porque em nenhum dos anos de escolaridade em causa há exames nacionais.
Pelo contrário, nada resulta da decisão que permita concluir pela impossibilidade de reagendamento das reuniões de avaliação sumativa e, consequentemente, que a não realização destas nas datas para as quais estariam inicialmente convocadas causasse um prejuízo de tal modo grave e irreparável que justificasse a compressão do direito à greve.
Na verdade, lê-se no art.º 35.º da Portaria n.º 223-A/2018 de 03/08:
«1 - O conselho de docentes e o conselho de turma, para efeitos de avaliação dos alunos, são constituídos, respetivamente, no 1.º ciclo, pelos professores titulares de turma e, nos 2.º e 3.º ciclos, pelos professores da turma.
(…)
5 - O funcionamento dos conselhos de docentes e de turma obedece ao previsto no Código do Procedimento Administrativo.
6 - Quando a reunião não se puder realizar, por falta de quórum ou por indisponibilidade de elementos de avaliação, deve ser convocada nova reunião, no prazo máximo de 48 horas, para a qual cada um dos docentes deve previamente disponibilizar, ao diretor da escola, os elementos de avaliação de cada aluno.
7 - Nas situações previstas no número anterior, o coordenador do conselho de docentes, no 1.º ciclo, e o diretor de turma, nos 2.º e 3.º ciclos, ou quem os substitua, apresentam aos respetivos conselhos os elementos de avaliação previamente disponibilizados.
8 - O parecer e as deliberações das reuniões dos conselhos de avaliação devem resultar do consenso dos professores que as integram».
Por isso, caso os professores pertencentes ao conselho de turma aderissem à greve em número suficiente para pôr em causa o quórum necessário à realização da reunião (maioria do número legal dos seus membros – art.º 29º do Código de Procedimento Administrativo), duas consequências se desencadeariam: a convocação de nova reunião no prazo máximo de 48h, com um intervalo mínimo de 24h em relação à 1ª reunião e a obrigação para cada um dos docentes de previamente disponibilizar, ao diretor da escola, que depois o apresentará ao conselho de turma, os elementos de avaliação de cada aluno, neles se incluindo, do nosso ponto de vista, a proposta de classificação, assim se garantindo sempre a realização das reuniões de atribuição das classificações finais (mesmo que à segunda convocatória) dentro do período legalmente previsto.
Não colhe, pois, a argumentação do Ministério da Educação que considera as datas das reuniões inalteráveis “face ao complexo e interdependente processo de determinação do calendário de provas e exames finais e das condições que é necessário assegurar para a realização do mesmo”.
Não se ignora que a greve foi convocada para além do período de 48h fixado pelo art.º 35.º da Portaria n.º 223-A/2018 de 03/08. Mas, nem assim, a realização das reuniões do conselho de turma à 2ª convocatória seria posta em causa, atenta a obrigação legal de entrega prévia dos elementos de avaliação pelos docentes, neles se incluindo as propostas de avaliação.
Como tal, a imposição de serviços mínimos não se afigura como necessária para a salvaguarda do direito fundamental à educação (arts. 73.º e 74.º CRP), sendo ilegal.
Ainda que se considerasse que, atenta a duração da greve, seria necessária a imposição de serviços mínimos, antevendo as “ausências” às segundas reuniões do conselho de turma, o que não consta expressamente da decisão arbitral, a imposição dos serviços mínimos fixados no caso sempre seria ilegal por se reconduzir afinal ao esvaziamento total do direito à greve seja porque a obrigação de entrega das propostas de avaliação se dirige a todos os professores que aderissem à greve, seja porque tal obrigação de entrega das propostas de avaliação constitui afinal a execução antecipada da integralidade da prestação que se quis omitir com a greve, seja ainda porque é manifestamente desproporcional em relação aos efeitos que a greve produziria sobre o direito à educação.
É certo que a greve só foi convocada para as reuniões de avaliação, não abrangendo todo o outro trabalho que compõe o processo de avaliação do aluno e que antecede tais reuniões, a elaborar, portanto, em períodos em que os docentes não estando de greve, não se podem abster da prestação de trabalho (ao contrário do que sucedia na situação a que se reportava o Ac. RL de 17/10/2018, referido quer nas alegações, quer na decisão arbitral, em que a greve tinha sido convocada “à actividade de avaliação”).
Também é certo que a elaboração das propostas de avaliação integra aquele processo e que não ocorre durante a reunião do conselho de turma, onde a mesma apenas é apresentada para ser sujeita a deliberação.
Pelo que a apresentação da proposta (não a sua elaboração) em momento anterior à reunião ou ocorre com o enquadramento acima referido, no contexto prévio a uma reunião do conselho de turma em segunda convocatória, o que torna desnecessária a fixação de serviços mínimos como concluímos supra, ou, caso se reporte à reunião em primeira convocatória, inviabiliza totalmente qualquer eficácia da greve convocada, ao viabilizar as condições para a deliberação (seja qual for o seu conteúdo ou validade que aqui não se discutem) sem que se produzam quaisquer dos efeitos pretendidos com a greve, nomeadamente, o adiamento das reuniões para uma segunda data e o protelamento, ainda que apenas por 48h, da conclusão do processo de avaliação.
É de salientar que o efeito pretendido por qualquer greve é pressionar o empregador para, face aos transtornos decorrentes da greve, ceder às reivindicações. Eliminar, à partida, a existência de quaisquer consequências do exercício do direito à greve equivaleria a eliminar a própria greve, não a uma limitação do seu exercício.
Por fim, os serviços mínimos decretados mostram-se manifestamente desproporcionais.
Quanto ao princípio da proporcionalidade ensinam Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., págs. 392 e 393: “O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos”.
Já vimos que as consequências da greve dos autos sobre o direito dos alunos, no máximo, seriam o adiamento das reuniões dos conselhos de turma e da atribuição das classificações dos alunos dos 5.º a 8.º e 10.º anos de escolaridade. Tal retardamento não seria apto a pôr em causa qualquer dos efeitos das avaliações (art.º 31.º da Portaria n.º 233-A/2018 de 03/08). Por seu turno o cumprimento dos serviços mínimos decretados, conduziria, afinal, à normal realização dos conselhos de turma e, consequentemente, ao cumprimento pelos professores - por todos os professores - da totalidade da prestação a que estão adstritos.
Nessa medida, a imposição dos serviços mínimos fixados pelo Colégio Arbitral levaria a um desequilíbrio manifesto dos direitos em confronto, consistindo numa compressão ilegítima do direito à greve.
Conclui-se, pois, ter sido ilícita a fixação de serviços mínimos no caso vertente, devendo a Decisão Arbitral ser revogada.
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Considerando o acima decidido, fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas – art.º 608.º, n.º 2 do CPC, aplicável “ex vi” do art.º 663.º, n.º 2 do mesmo diploma legal.
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A responsabilidade tributária recai sobre o vencido nos termos do disposto pelo art.º 527º do CPC, ainda que, no caso concreto, estando o responsável isento de custas, nos termos do art.º 4.º, n.º 1, alínea g) do Regulamento das Custas Processuais, tal responsabilidade se restrinja ao reembolso à parte vencedora das custas de parte, se as houver, face ao disposto pelo art.º 529.º, nº 1 CPC e art.º 4.º, n.º 7 do citado Regulamento.
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Decisão
Em face do exposto, decide-se:
- julgar o recurso procedente e, em consequência, revogar a Decisão Arbitral.
- condenar o recorrido nas custas de parte que haja de reembolsar à outra parte (artigo 4.º, n.º 7, do Regulamento das Custas Processuais).
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Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do CPC, anexa-se o sumário do presente acórdão.
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Notifique.
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Lisboa, 11 de Outubro de 2023
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(Maria Luzia Carvalho)
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(Alves Duarte)
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(Sérgio Almeida)
[1]Expurgaram-se os factos constantes da decisão recorrida apenas atinentes ao Sindicato de Todos os Profissionais da Educação (S.T.O.P.), uma vez que este não recorreu.
[2]«Ao tribunal ad quem cumpre apreciar as questões suscitadas, sob pena de omissão de pronuncia, mas não tem o dever de responder, ponto por ponto, a cada argumento que seja apresentado para sua sustentação. “Argumentos” não são “questões”, e é a estas que essencialmente se deve dirigir a atividade judicativa.» - António Santos Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, 7.ª ed. Atualizada, pág. 136.
[3]Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, pag. 751.
[4]Ob. cit. pág. 753.
[5]Neste sentido vd., entre os mais recentes, o Ac. RL de 28/06/2023 (Maria José Costa Pinto), Ac. RL de 28/06/2023 (Sérgio Almeida), Ac. RL de 17/05/2023 (Manuela Fialho), todos acessíveis em www.dgsi.pt e Ac. do Tribunal Constitucional nº 572/2008 de 26/11/2008.
[6]Cfr. os Ac. supracitados.
[7]António Monteiro Fernandes, A Lei e as Greves, Comentário a Dezasseis Artigos do Código do Trabalho, Coimbra, 2013, pág. 121 e ss.
[8]“Os limites do direito à greve e os serviços mínimos no sector dos transportes: a propósito de um silogismo”, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 144º, Janeiro - Fevereiro de 2015, nº 3990, pág. 190 e ss.
[9]A obrigação de serviços mínimos como técnica de regulação da greve nos serviços essenciais”, Coimbra Editora, 2010, pág. 460.
[10]Jorge Leite, Direito do Trabalho, Vol. I, Serviços de Acção Social da U.C., pág. 301.
[11]Tratado do Direito do Trabalho - Parte III - Almedina, pág. 488.
[12]Acessível em www.dgsi.pt
[13] Acessível em www.dgsi.pt
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