Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 130/08.0PALSB-B.L1-3 |  |
PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO
CONTRADITÓRIO
DIREITO DE DEFESA
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
| Processo: |
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| Relator: | MARIA JOSÉ COSTA PINTO | ||
| Descritores: | ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO CONTRADITÓRIO DIREITO DE DEFESA | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 11/04/2009 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
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| Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
| Decisão: | PROVIDO | ||
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| Sumário: | O juiz, no despacho a que aludem os arts. 311º e 312º, do Código de Processo Penal, pode alterar a qualificação jurídica dos factos feita na acusação. | ||
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na 3.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. Relatório O Digno Magistrado do Ministério Público deduziu acusação em processo especial abreviado contra o arguido N…, imputando-lhe a prática de factos integradores do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C anexa a esse diploma. Fundou esta acusação nos seguintes factos: “No dia 04 de Outubro de 2008, pelas 18h45 m, na Travessa Convento de Jesus, em Lisboa, junto ao café “P…” o arguido detinha vários pedaços de uma substância que, submetida a exame, veio a apurar-se tratar-se de canabis (resina) com um peso líquido de 23,457 gramas, um grau de pureza de 2,4% e suficiente para onze doses diárias. No dia 14 de Outubro de 2008, pelas 18h45 m, no interior do citado café “P…” o arguido detinha vários pedaços de uma substância que, submetida a exame, veio a apurar-se tratar-se de canabis (resina) com um peso líquido de 11,040 gramas, um grau de pureza de 8,5% e suficiente para vinte doses diárias. O café “P…” encontra-se referenciado como local onde decorrem actividades de tráfico e consume de estupefacientes. O arguido destinava as substâncias que detinha á cedência a terceiros. O arguido conhecia as características das substâncias que detinha, bem sabendo que a sua e cedência a terceiros é proibida por lei. Actuou voluntária, livre e conscientemente, sabendo ser a sua conduta proibida por lei.” O Mmo. Juiz do 2.º Juízo, 3ª Secção do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, proferiu a fls. 91-93 despacho ao abrigo do artigo 391.º-C do Código de Processo Penal, em que julgou nula a acusação por “emprego de uma forma especial abreviada fora dos casos previstos na lei” nos termos da alínea f) do art. 119.° e do artigo 391.º-A, n-.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Penal. Para fundamentar esta decisão considerou que os factos constantes da acusação se subsumem à previsão do artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, sendo puníveis com prisão de 4 a 12 anos, sendo a acusação omissa ou, pelo menos insuficiente quanto aos factos demonstrativos da especificidade da previsão do artigo 25.º, ou seja, não contendo a mesma factos que permitam concluir ser a ilicitude do facto consideravelmente diminuída. Acrescenta que, ainda que assim não se entendesse, sempre teria de imputar-se ao arguido a prática de dois crimes, um primeiro cometido em 4 de Outubro e um segundo cometido em 14 de Outubro de 2008, razão pela qual a pena abstracta sempre seria superior a 5 anos, ultrapassando o limite previsto para o processo especial abreviado. O Digno Magistrado do Ministério Público interpôs recurso desta decisão, tendo formulado, a terminar a respectiva motivação, as seguintes conclusões: “1. Nos autos acima identificados, por decisão datada de 19 de Dezembro de 2008, constante de fls. 82 e segs., o Mmº Juiz a quo julgou nula, nos termos das disposições dos artigos 119º, alínea f), e 391º-A, nºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, a acusação deduzida pelo Ministério Público, por emprego de forma processual abreviada fora dos casos previstos na lei, porquanto, a seu ver, os factos dos autos, narrados no despacho de acusação, configurariam a prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com pena de prisão de 4 a 12 anos. 2. É desta decisão que vem interposto o presente recurso, porquanto se entende que, não só o Mmo Juiz a quo não poderia ter sindicado a qualificação jurídica dos factos feita pelo Ministério Público, como, ainda que assim não se entendesse, nunca a conduta do arguido configuraria a prática de dois crimes de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e que, em consequência, a acusação nãpo padece de qualquer nulidade; 3. A título de questão prévia dir-se-á que a decisão proferida é susceptível de recurso, porquanto coloca termo ao processo, na sua forma abreviada, e ainda porque declara a nulidade da acusação, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa admitido o recurso nesses termos; 4. A qualificação jurídica dos factos está subtraída à apreciação preliminar e saneadora do juiz de julgamento, porquanto lhe está vedado ultrapassar o objecto que lhe é submetido, o qual compreende também a qualificação jurídica, pelo que não pode, no despacho a que se refere o artigo 311.º alterar a qualificação jurídica dos factos; 5. Nos termos do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, estar-se-á perante um crime de tráfico de menor gravidade “se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”; 6. Todas estas referências objectivas mencionadas a título exemplificativo, no art 25.º, encontram-se também presentes nos factos constantes do despacho de acusação proferido, não podendo, por isso, aceitar-se, conforme preconizado no despacho recorrido, que “ponderando única e exclusivamente os factos constantes da acusação (…) os mesmos se subsumem, sem qualquer margem para dúvida, à previsão do artigo 21.º (…)”; 7. A conduta do arguido de detenção de haxixe, com um peso líquido de 23,457 gramas, um grau de pureza de 2,4% e suficiente para 11 doses diárias, e com um peso líquido de 11,040 gramas, um grau de pureza de 8,5% e suficiente para 20 doses diárias, para cedência a terceiros, em duas ocasiões distintas, separadas entre si por apenas 10 dias, encontrando-se o agente a agir isoladamente, sem o apoio de qualquer estrutura, e sendo desconhecidas as quantidades de estupefaciente concretamente transaccionadas, indiciam uma ilicitude diminuída e, em consequência, a prática de um crime de tráfico de menor gravidade; 8. O haxixe é considerado uma droga leve que, contrariamente à cocaína e sobretudo à heroína, não acarreta dependência psíquica nem risco de intoxicação mortal; 9. Tendo em conta que o arguido foi interceptado na posse de estupefacientes nos dias 4 e 14 de Outubro de 2008, em idênticas circunstâncias e local, o seu comportamento mais não indicia do que uma resolução criminosa una, que, enquanto tal, conduz à unidade de infracções e à subsunção da sua conduta na prática de um único crime de tráfico de estupefacientes; 10. O Mmo. Juiz não poderia ter procedido à alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, sendo que os mesmos indiciam a prática pelo arguido de um único crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade; 11. Ao assumir entendimento diverso, o despacho recorrido violou as disposições constantes dos artigos 119.º, alínea f), 311.º, 391.º-A, n.ºs 1 e 2 e 391.º-C, n.º 1, do Código de Processo Penal, do artigo 30.º, n.º1, do Código Penal e dos artigos 21.º, n.º 1, 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º n.º 15/93 de 22 de Janeiro. Termina pugnando pela procedência do recurso, com a revogação da decisão recorrida e substituição por outra que receba a acusação e designe data para a realização do julgamento. Não foi apresentada resposta à motivação apresentada. Por despacho proferido em 2009.03.10 (a fls.117 e ss) o recurso foi rejeitado por se considerar irrecorrível o despacho que julgou verificada uma nulidade processual insanável no âmbito do processo abreviado. O recorrente apresentou reclamação e, vindo a Tribunal da Relação a deferir a reclamação, foi recebido no tribunal a quo o recurso interposto e sustentado o despacho recorrido nos termos de fls. 135-136. Uma vez remetido o mesmo a este Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer no sentido da procedência do recurso, revogando-se o despacho impugnado e ordenando-se a sua substituição por outro que faça prosseguir os autos sob a forma de processo abreviado. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta a este parecer. Colhidos os vistos, e realizada a Conferência, cumpre decidir. * 2. Objecto do recurso O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação que o recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação, sem prejuízo da apreciação das demais questões que sejam de conhecimento oficioso e de que seja ainda possível conhecer. Não se vislumbrando qualquer questão de conhecimento oficioso que justifique apreciação, são duas as questões a decidir e consistem em saber: - se, no momento em que profere o despacho previsto no artigo 311.º do Código de Processo Penal, o juiz do julgamento pode alterar a qualificação jurídica conferida pelo Ministério Público aos factos constantes da acusação; - caso a resposta à primeira questão seja positiva, se se mostra correctamente efectuada a requalificação jurídica daqueles factos efectuada pelo tribunal a quo, ou seja, se a conduta do arguido descrita na acusação consubstancia a prática, por este, de dois crimes de tráfico de estupefacientes previstos no artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. * 3. Fundamentação 3.1. O despacho recorrido foi prolatado no momento do saneamento do processo abreviado, quando o juiz conhece das questões a que se refere o art. 311.º do Código de Processo Penal, aplicável ao processo abreviado por força da remissão expressa do artigo 391.º-C do mesmo diploma legal. Entende o Digno recorrente que a qualificação jurídica dos factos está subtraída à apreciação preliminar e saneadora do juiz de julgamento, por lhe estar vedado ultrapassar o objecto que lhe é submetido, o qual compreende também a qualificação jurídica. Vejamos.
3.1.1. É princípio fundamental do processo penal, com raiz constitucional – artigo 32.º, n.º 5 da Constituição da República - o princípio da acusação. Como assinala Figueiredo Dias, “a imparcialidade e objectividade que, conjuntamente com a independência, são condições indispensáveis de uma autêntica decisão judicial, só estarão asseguradas quando a entidade julgadora não tenha também funções de investigação preliminar e acusação das infracções, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado” (in Direito Processual Penal, I Volume, reimpressão, pp. 136-137). Uma das implicações do princípio acusatório é a de que a acusação ou a pronúncia definem e fixam o objecto do processo, limitando a actividade cognitória e decisória do tribunal através da “vinculação temática” (em que se consubstanciam os princípios da identidade, da indivisibilidade e da consunção). A vinculação temática do tribunal implicada no princípio da acusação é tida como a “pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido” e assegura, também, os seus direitos de contraditoriedade e audiência (Figueiredo Dias, in ob. cit., pp. 144 e ss.). Na palavra de Mário Tenreiro, seguindo também a doutrina daquele Professor, o objecto do processo será, assim, um “pedaço da vida”, um “conjunto de factos em conexão natural”, analisados em toda a sua possível relevância jurídica, uma “questão de facto integrada por todas as possíveis questões de direito que possa suscitar” – in Considerações sobre o Objecto do Processo Penal, Revista da Ordem dos Advogados, n.º 47, 1987, p. 1024). 3.1.2. A evolução jurisprudencial - com reflexos ao nível da própria uniformização jurisprudencial e da jurisprudência do Tribunal Constitucional - e legislativa que se verificou na última década do século XX, é claramente reveladora da importância e dificuldade das questões relacionadas com os contornos da vinculação temática do tribunal e com a eventual incidência nesses contornos das questões de qualificação juridica. Dentro da perspectiva de que a alteração da qualificação jurídica era livre e totalmente isenta de restrições, por não representar nenhuma alteração do objecto do processo, mantendo-se os factos idênticos e apenas variando a subsunção jurídica, o Supremo Tribunal de Justiça emitiu em 1992.12.02 o assento n.º 2/93 (in DR, I-A de 1993.03.10) que fixou a seguinte jurisprudência: «Para os fins dos artigos 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2, 389.º, n.ºs 1 e 2 e 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, a simples alteração da qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave.» Depois de prolatado este assento, o Tribunal Constitucional, pelo Acórdão n.º 279/95, de 95.05.31, apreciando a constitucionalidade do art. 1.º, alínea f) do CPP, à luz do referido assento, veio a «[j]ulgar inconstitucional - por violação do princípio constante do artigo 32º, nº 1 da Constituição - o disposto no artigo 1º, alínea f), do Código de Processo Penal, conjugado com os artigos 120º, 284º, nº 1, 303º, nº 3, 309º, nº 2, 359º, nºs 1 e 2 e 379º, al. b), e interpretado nos termos constantes do Assento 2/93, como não constituindo alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), mas tão-só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídico-penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que o arguido seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa.» Neste aresto afirma-se que "um exercício eficaz do direito de defesa não pode deixar ter por referência um enquadramento jurídico-criminal preciso", uma vez que "dele decorrem, ou podem decorrer, muitas das opções básicas de toda a estratégia de defesa (a escolha deste ou daquele advogado, a opção por determinadas provas em vez de outras, o sublinhar de certos aspectos e não de outros, etc.)". E pondera-se que, sendo mais gravosa para o arguido a nova incriminação, não pode deixar de se lhe facultar, com a comunicação da eventualidade da sua ocorrência, uma sequência processual em que possa discutir a nova incriminação e adaptar a sua defesa a essa alteração. A doutrina deste acórdão foi seguida no Acórdão do TC n.º 16/97, de 1997.01.14 (in www.tribunalconstitucional.pt). E foi, finalmente, acolhida no Acórdão do mesmo tribunal n.º 445/97, de 1997.06.25 (in DR, I-A de 1997.08.05), que fixou esta doutrina ao declarar inconstitucional, “com força obrigatória geral - por violação do princípio constante do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição -, a norma ínsita na alínea f) do n.º 1 do artigo 1.º do Código de Processo Penal, em conjugação com os artigos 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2, 359.º, n.ºs 1 e 2, e 379.º, alínea b), do mesmo Código, quando interpretada, nos termos constantes do Acórdão lavrado pelo Supremo Tribunal de Justiça em 27 de Janeiro de 1993 e publicado, sob a designação de «assento n.º 2/93», na 1.ª série-A do Diário da República, de 10 de Março de 1993 - aresto esse entretanto revogado pelo Acórdão n.º 279/95, do Tribunal Constitucional -, no sentido de não constituir alteração substancial dos factos descritos na acusação ou pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, mas tão-somente na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídica dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa.” (in DR, I-A de 1997.08.05). Na fundamentação deste acórdão, pondera-se, a propósito da salvaguarda das garantias de defesa e após lembrar o acórdão nº 279/95, o seguinte: “Naquelas garantias, indubitavelmente, compreende-se um direito do arguido a poder pronunciar-se sobre as questões que, directa ou indirectamente, se repercutem na pretensão punitiva do Estado e da qual ele é alvo; e, em consequência, para que se efective adequadamente um tal direito, mister é que a lei adjectiva criminal preveja os adequados mecanismos possibilitadores, quer para alertar o arguido de que o tribunal do julgamento entende que não foi correcta a subsunção jurídico-penal levada a efeito na acusação ou na pronúncia - subsunção essa que implicaria uma condenação criminal menos grave do que aquela intentada pelo juiz do julgamento - quer para lhe facultar a oportunidade de quanto à nova qualificação exercer cabalmente os seus direitos de defesa.” Como se referiu no acórdão do mesmo tribunal n.º n.º 518/98 “[o] sentido e alcance da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, constante do mencionado acórdão nº 445/97, é, pois, o seguinte: o tribunal que proceda a uma diferente qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, que importe a condenação do arguido em pena mais grave, antes de a ela proceder, deve prevenir o arguido da tal possibilidade, dando-lhe, quanto a ela, oportunidade de defesa.” Na reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, esta doutrina passou para o texto da lei, com a introdução do n.º 3 do art. 358.º, de acordo com o qual a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia no decurso da audiência obedece ao mesmo regime da alteração não substancial dos factos, prescrito no n.º 1 do mesmo normativo. Resulta patente desta evolução jurisprudencial e legislativa a preocupação com a salvaguarda dos direitos de defesa no processo criminal, constitucionalmente garantidos no artigo 32.º, n.º 1 da Lei Fundamental. Mas a liberdade de qualificação jurídica pelo tribunal está pressuposta na jurisprudência do Tribunal Constitucional, sendo as decisões proferidas sempre justificadas pela necessidade de compatibilizar a referida liberdade com um mecanismo que tornasse efectivo o direito do arguido a ser ouvido nos casos em que, mantendo-se os factos os mesmos, fosse alterada a qualificação para incriminação mais grave. E está, também, pressuposta na alteração legislativa subsequente. Como refere Teresa Beleza, a propósito das alterações de 1998 aos artigos 339.º, n.º 4 e 358.º, n.º 4, estas alterações significam que o legislador quis estatuir expressamente duas coisas: “a liberdade de qualificar os factos como prerrogativa do juiz; o direito a contra-argumentar sobre essa qualificação como garantia da defesa” (Dizer e Contraditar o Direito: a qualificação jurídica dos factos em processo crime in Scientia Iuridica, Jan-Junho de 1999, N.º 277/279, pp. 67 e ss.). 3.1.3. No caso dos autos, o tribunal efectuou uma alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação no despacho de saneamento processual. Sem que aqueles acrescentasse outros, ou que os substituísse, ou que da acusação suprimisse alguns factos – o que determinaria, isso sim, uma verdadeira alteração factual -, qualificou-os juridicamente de modo diverso. Considerou que, em vez de integrarem um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro conforme referido pelo Ministério Público, os factos constantes da acusação se subsumem à previsão do artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93. Como se viu, o Código de Processo Penal contempla especificamente a hipótese de se verificar no decurso da audiência uma alteração de qualificação jurídica. A assim acontecer, a alteração tem de ser comunicada ao arguido nos termos do n.º 1 do art. 358.º, uma vez que o n.º 3 desse artigo manda aplicar esse regime. A comunicação é oficiosa ou efectuada a requerimento e, se o arguido o requerer, é-lhe concedido prazo para preparação da sua defesa, pelo tempo estritamente necessário. Verificando-se esta actividade de subsunção do acervo factual que é objecto do processo na previsão de uma dada norma jurídica antes da audiência, e vg. no momento da prolação do despacho a que alude o artigo 311.º do Código de Processo Penal, a lei nada prevê especificamente. Por um lado, este preceito relativo ao conteúdo do despacho de saneamento não alude à possibilidade de uma alteração pelo juiz da qualificação jurídica constante da acusação e, por outro lado, inexiste norma legal que preveja um procedimento específico nesta fase com vista a acautelar o contraditório e os direitos de defesa do arguido. Assim, a jurisprudência tem-se dividido, havendo uma corrente que defende que a alteração da qualificação jurídica não é consentida pelo artigo 311º, do CPP (vide, entre outros, os Acórdãos da Relação de Lisboa de 2006.06.08, CJ, tomo I, p. 135 e de 2004.11.11, CJ, tomo V, p. 131 e o Acórdão da Relação de Coimbra de 2006.12.13, in www.dgsi.pt) e outra que defende que ao proferir o despacho de recebimento da acusação o juiz pode (e deve) proceder ao enquadramento jurídico-penal que tenha por mais adequado se divergir da qualificação jurídica dos factos da acusação (vide, entre outros, os Acórdãos da Relação de Lisboa de 2009.06.02, Proc. 85/08.1PEPDL-A.L1 5ª Secção e de 2005.10.12, Proc. 6778/05 3ª Secção, in www.pgdlisboa.pt, e o Acórdão da Relação do Porto de 2007.10.03, processo n.º 0713707, in www.dgsi.pt). Apesar do silêncio da lei processual, entendemos ser de sufragar esta última tese que está em consonância com a liberdade de qualificação jurídica que ao tribunal deve ser reconhecida e assegura, simultaneamente, os direitos de defesa do arguido e o princípio do contraditório. Não consta, na verdade, do artigo 311.º do Código de Processo Penal que incumba ao juiz, neste momento de saneamento, verificar o acerto da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, nem nele se prevê qualquer mecanismo para assegurar o contraditório caso o juiz proceda a uma alteração dessa qualificação. Mas tal não significa que haja obstáculos a que o possa fazer, sendo nosso entendimento que, se divergir da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ao proferir o despacho a que se referem os artigos 311.º e 312.º do CPP, o juiz deve proceder ao enquadramento jurídico que tenha por correcto daqueles factos. O Código de Processo Penal não prevê expressamente esta hipótese, porque não era, de todo, necessário fazê-lo. A determinação do direito, nunca é demais salientar, constitui o cerne da função judicial e incumbe ao julgador efectuá-la livremente, em obediência aos artigos 202.º a 205.º da Constituição, em cada momento em que é chamado a interpretar e aplicar a lei aos factos de que lhe é lícito conhecer (cfr. ainda as disposições estatutárias dos artigos 3.º e 4.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30 de Julho). Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2009.09.17 (Processo n.º 169/07.3GCBNV.S1 in www.dgsi.pt), “se ao Ministério Público compete fazer a acusação, ao tribunal (e só a ele) compete constitucionalmente aplicar a lei e dizer o direito, decidindo os casos que lhe são apresentados e sendo independente nessa função (art. 203.º da CRP). Estando vinculado à lei e sendo independente, o tribunal tem liberdade para qualificar juridicamente de maneira diversa os factos descritos na acusação, apenas devendo prevenir o arguido de qualquer alteração de qualificação, nos termos sobreditos. Não há invasão de esferas de actividade ou atropelamento do princípio do acusatório. Havê-lo-ia no caso contrário, ou seja, se se impusesse ao juiz de julgamento a qualificação jurídica efectuada pela entidade acusadora (Cf. FREDERICO ISASCA, ob. cit., p. 102).” É por isso que o artigo 311.º (o preceito primeiro do Livro VII do Código de Processo Penal, dedicado ao “Julgamento”) não estabelece quaisquer constrangimentos em termos de qualificação jurídica. E por isso, também, o n.º 4 do artigo 339.º estabelece expressivamente que: «Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368.º e 369.º» Este mecanismo previsto no n.º 1 do artigo 358.º de comunicar a alteração ao arguido e conceder-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (ex vi do n.º 3 do mesmo preceito), justifica-se quando o tribunal entenda dever alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia no decurso da audiência. Mas se entende dever fazê-lo antes, vg. no momento do saneamento do processo, nada obsta a que qualifique livremente e em sua consciência os factos que o Ministério Público imputa ao arguido. E a salvaguarda do contraditório e do exercício do direito de defesa aconselha a que o faça desde logo. Na verdade, conhecedor de uma perspectiva jurídica do juiz do julgamento apta a agravar a sua responsabilidade, o arguido melhor poderá exercer o direito de defesa: quer desenhando a sua contestação em termos de responder já à qualificação jurídica dos factos da acusação – que são os mesmos – que corresponde à perspectiva do juiz do julgamento; quer organizando globalmente a prova que vai oferecer contando com a nova qualificação; quer, também - para responder a uma preocupação expressa pelo Tribunal Constitucional -, escolhendo mais lucidamente o advogado que entende melhor o defender perante a nova perspectiva jurídica dos factos que lhe são imputados. Ou seja, pode desde logo fazer todas as opções básicas da sua estratégia de defesa face a um enquadramento jurídico-penal preciso que, em princípio, corresponde ao entendimento do juiz que o vai julgar. Tem, deste modo, maiores garantias do que as que teria caso se vedasse ao juiz do julgamento o poder de expressar a sua perspectiva jurídica dos factos constantes da acusação, por se considerar que apenas o poderia fazer no decurso da audiência e no condicionalismo estabelecido nos n.ºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, em que ao arguido é concedido, apenas, o “tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”. Como se refere no citado Acórdão da Relação de Lisboa de 2005.10.12 se (até) em sede de audiência o tribunal pode dar aos factos o tratamento jurídico mais conveniente (desde que seja facultada ao arguido oportunidade de defesa, nos termos do art. 359.º, n.º 3, do CPP), não se descortina qualquer valor ou princípio jurídico que obste a que tal seja efectuado no momento processual do saneamento do processo, nomeadamente os princípios do acusatório e da vinculação temática do tribunal ao objecto do processo: se a convolação não viola estes princípios quando é efectuada no julgamento, por maioria de razão os não pode violar quando tem lugar em momento processual anterior à própria contestação do arguido Também acompanhando o já referido Acórdão desta mesma Relação de 2009.06.02, é de considerar que a qualificação jurídica dos factos imputados – que é exclusivamente a aplicação do direito ao caso – é “livre para o tribunal” e “pode ser alterada em qualquer momento processual em que o tribunal seja chamado a sobre ela decidir”. É sempre admissível a alteração da qualificação jurídica (desde que devidamente salvaguardados os direitos de defesa do arguido), não existindo qualquer alteração efectiva dos factos imputados pelo Ministério Público (pelo que não é atingida a estrutura acusatória do processo penal, consagrada no artigo 32.º, n.º 5 da Constituição). Tendo a qualificação jurídica implicações na determinação do tribunal competente para o julgamento (colectivo/singular), o despacho a que se refere o artigo 311º, do Código de Processo Penal, “é o momento para o juiz tomar posição, “endireitando” a causa e ganhando tempo, ficando amplamente garantido o necessário contraditório com a notificação ao arguido da qualificação jurídica feita pelo juiz naquele despacho”. Embora não versando expressamente sobre o despacho de condensação processual, retira-se igualmente do Acórdão do Supremo de 2009.09.17, que perfilha a já citada doutrina de Figueiredo Dias quanto ao objecto do processo e o entendimento jurisprudencial que ulteriormente se foi firmando - ao referir que “o objecto do processo é a acusação, sim, mas enquanto descrevendo esse pedaço de vida, esse acontecimento da vida real e social, portador de uma unidade de sentido e, como tal, susceptível de um juízo de subsunção jurídico-penal. Esse é que é o quid que se tem de manter idêntico até à decisão final (a eadem res), não obstante as mutações que venha a sofrer” – a afirmação clara de que “a lei não estabelece nenhum momento para a alteração da qualificação jurídica ter lugar” e não exige que se tenha iniciado a produção de prova, apenas estabelecendo que, se tal alteração ocorrer durante a audiência, se tem de aplicar o disposto no n.º 1 do art. 358.º. Em suma, a qualificação jurídica dos factos imputados – que é exclusivamente a aplicação do direito ao caso – é livre para o tribunal e pode ser alterada em qualquer momento processual em que o tribunal seja chamado a sobre ela decidir, como sucede quando profere o despacho de saneamento a que alude o artigo 311.º do Código de Processo Penal, in casu aplicável ex vi do art,. 391.º-C do mesmo diploma legal. Improcede, pois, a questão prévia suscitada pelo Digno Magistrado do Ministério Público no recurso apresentado. * 3.2. Resta agora responder à segunda questão: a de saber se os factos descritos na acusação integram um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro conforme referido pelo Ministério Público, ou se se subsumem à previsão do artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 e consubstanciam um só crime ou dois crimes. * 3.2.1 Sob a epígrafe “Tráfico e outras actividades ilícitas”, estabelece o artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos». Por sua vez o artigo 25º daquele diploma legal, sob a epígrafe de “Tráfico de menor gravidade” dispõe: b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV». Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2008.02.20 (Processo n.º 07P4838, in www.dgsi.pt), o crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, do DL 15/93, como a sua própria denominação legal sugere, “caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial previsto no artigo 21º, do DL 15/93”. O que o distingue relativamente ao tipo fundamental consiste na diminuição da ilicitude do facto. Como com a previsão do crime de tráfico de menor gravidade o legislador quis abranger os casos e as situações que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, é a partir deste, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se há uma considerável diminuição da ilicitude do facto e se, em consequência, uma situação de tráfico deve, ou não, qualificar-se como de menor gravidade. O legislador indica como factores aferidores de menorização da ilicitude do facto, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. Ao incluir nos factores exemplificativos da diminuição da ilicitude do facto as circunstâncias da acção, o texto legal não pretende abranger os elementos subjectivos conformadores do tipo de ilícito mas os elementos objectivos. Os parâmetros enumerados no preceito dizem respeito, uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros ao objecto daquela acção (qualidade ou quantidade do estupefaciente), mas situam-se todos ao nível do desvalor da conduta, da execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não devendo atender-se para estes efeitos a considerações relativas ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, ao juízo sobre a culpa (vide ainda os acórdão de 2008.04.30 e de 2008.05.28, proferidos nos Recursos n.ºs 4723/07 e 1147/08, respectivamente, e sumariados em www.stj.ptJurisprudência/Sumários de Acórdãos). Como refere o Supremo, no citado Acórdão de 2009.07.07, “circunstâncias da acção serão os meios ou formas concretamente utilizados pelo agente, tendo em vista a maior ou menor capacidade e possibilidade de afectação do bem jurídico tutelado”. Assim, continua este aresto, para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25º, do DL n.º 15/93, “há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado”. Finalmente, para a subsunção de uma conduta ao tipo privilegiado do artigo 25º, do DL 15/93, é constante e uniforme a jurisprudência das Relações e do Supremo Tribunal de Justiça, no sentido de que é necessária a valorização global do facto (exemplificativamente, vide os Acórdãos da Relação de Lisboa de 2006.06.18, processo n.º 6894 3ª Secção, in www.pgdlisboa.pt de 2008.12.04, processo n.º 7874/2008-9, in www.dgsi.pt e do Supremo Tribunal de Justiça de 1999.12.07, de 2002.20.03 e de 2008.10.29, proferidos nos Recursos n.ºs 1005/99, 4013/01 e 2890/08, respectivamente, e sumariados em www.stj.ptJurisprudência/Sumários de Acórdãos). O que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não verificação daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs ocorrerem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados na norma que prevê o crime-tipo. Agora na palavra do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2008.04.30 (Recurso n.º 4723/07, da 3.ª Secção, sumariado no mesmo sítio), “para esta valorização global do episódio, devem valorar-se complexivamente todas as circunstâncias, não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve”. O critério a seguir será, assim, a avaliação do conjunto da acção tendo em conta o grau de lesividade ou de perigo de lesão (o crime de tráfico é um crime de perigo abstracto) do bem jurídico protegido (saúde pública). No caso sub-judice, a valoração complexiva das circunstâncias fácticas que emergem da descrição constante da acusação induzem-nos a considerar que a ilicitude da conduta imputada ao arguido é de relevo menor do que a pressuposta no tipo do artigo 21.º da Lei n.º 15/93 para os casos de grande e média escala a que corresponde as grave punição expressa na respectiva moldura legal e, consequentemente, levam-nos a subsumir tal conduta no tipo privilegiado do tráfico de menor gravidade previsto no artigo 25.º daquele diploma Com efeito, são demonstrativas de um menor grau de ilicitude: - os meios utilizados – o arguido foi detectado detendo consigo os pedaços de canabis, uma vez na rua e outra num café, não se descortinando a possibilidade de uma maior simplicidade de meios; - a qualidade do estupefaciente – haxixe – considerado uma droga leve, uma das substâncias de menor nocividade, dentro da panóplia dos produtos estupefacientes e substâncias psicotrópicas proibidas; - as pequenas quantidades apreendidas em cada momento e o seu grau de pureza (11 doses e 20 doses, com um grau de pureza de 2,4% e 8,5%, respectivamente); - as circunstâncias da acção, quanto a isso se sublinhando: que não emerge da descrição fáctica qualquer organização ou sofisticação da actividade, que apenas são descritas duas detenções, com um espaço de 10 dias entre elas, e que se tratava de mera detenção, sem que se alegue que tenha havido transacção ou cedência, por qualquer modo, ou provento económico para o arguido, o que, apesar de o crime em causa constituir um crime de perigo, denota que este perigo não chegou a concretizar-se em qualquer dano efectivo, assim se revestindo o acto em si de menor gravidade (uma vez que nos crimes de perigo, o grau de ilicitude varia também na mesma proporção em que varia o concreto perigo criado pela conduta do agente). Tendo em consideração estas circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade da conduta em análise, é de concluir que a imagem global do facto que emerge do relato da acusação, embora com inequívoca gravidade (considerando a relevância dos valores postos em perigo com a sua prática), fica aquém da gravidade justificativa da tipificação do art. 21.º e encontra resposta adequada dentro da moldura penal prevista no art. 25.º do DL n.º 15/93, já em si gravosa, pois que se trata de prisão de 1 a 5 anos. Merece pois censura, neste aspecto, a requalificação jurídica operada no despacho recorrido. * 3.2.2. E o mesmo se diga quanto ao número de crimes que são imputados na acusação Com efeito, o crime de tráfico de estupefacientes, tem sido denominado pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de crime “exaurido”, “excutido” ou “de empreendimento”, em que o resultado típico se alcança logo com aquilo que surge, por regra, como realização inicial do iter criminis, tendo em conta um processo normal de actuação que envolve droga não destinada exclusivamente a consumo (entre outros, os Acórdãos de 2009.04.16, Recurso n.º 3375/08, da 5.ª Secção, in www.stj.ptJurisprudência/Sumários de Acórdãos e de 2006.07.12 in CJ, Acs. do STJ, tomo II, p. 239). Este tipo de crimes embora fique consumado através da comissão de um só acto de execução, admite uma aplicação unitária da sua previsão aos diferentes actos múltiplos da mesma natureza praticados pelo agente, os quais são, assim, imputados a uma realização criminal única (entre outros o Ac. do STJ de 2005.10.11, Recurso n.º 898/05, da 5.ª Secção, in www.stj.ptJurisprudência/Sumários de Acórdãos). Considerando-se que há que tomar em apreço a incidência do tempo naquele unicidade e que, se decorrer um largo hiato de tempo entre as múltiplas condutas, pode estar comprometida a unicidade, havendo um concurso real de infracções, nos termos do art.º 30.º n.º 1, do Código Penal, tem-se entendido que se houver alguma proximidade temporal, os diversos actos individuais constitutivos de independentes e potencialmente autónomas infracções ficam consumidos e absorvidos numa só realidade criminal e podem ser tratados como um só delito. De acordo com a jurisprudência citada, a pluralidade de actos só não determina uma pluralidade de acções típicas na medida em que “cada uma delas exprime um puro explodir ou déclancher, mais ou menos automático, da carga volitiva correspondente ao projecto criminoso inicial, ensinando as regras da psicologia que se entre os factos medeia um largo espaço de tempo os últimos da cadeia respectiva já não são a mera descarga dos primeiros, exigindo um novo processo deliberativo” (vide o já referido acórdão de 2006.07.12). Nesta senda, o Supremo entendeu, por exemplo, em acórdão de 2006.04.19, haver um único ilícito, numa situação em que em 26-10-2002 foi detectada ao arguido uma porção de haxixe com cerca de 41 g, e 2 comprimidos de MDMA, vulgo ecstasy; em 23-06-2003, decorridos quase nove meses, o arguido voltou a ser detido, na posse de mais 33,050 g de haxixe; em 12-07-2003, vendia pedaços de haxixe sendo-lhe apreendidos cerca de 45 g; em 03-12-2003 vendia pedaços de haxixe e detinha cerca de 6 g daquele estupefaciente. Considerou aquele tribunal ser aqui visível que os actos de detenção e venda reiterada obedecem a “um só desígnio criminoso e se inscrevem num mesmo processo deliberativo, sem mostras de abandono ao longo desse tempo, querido pelo agente (então desempregado, circunstância favorecente desse tráfico)”, o que unifica os actos de tráfico de estupefacientes (Proc. n.º 773/06, da 3.ª Secção, sumariado in www.stj.ptJurisprudência/Sumários de Acórdãos). No caso sub-judice a proximidade temporal é substancialmente mais evidente do que nesta situação. E, extrapolando agora esta perspectiva jurisprudencial, tributária da concepção de Eduardo Correia (que entende haver concurso efectivo por violação plúrima do mesmo tipo quando há uma pluralidade de juízos de censura traduzidos numa pluralidade de resoluções autónomas – in Unidade e Pluralidade de Infracções, Coimbra, 1995, pp. 114 e ss. – pluralidade que é excluída, em regra pela continuidade temporal das condutas sempre que se deva aceitar que o agente não renovou o processo de resolução), é de considerar que a globalidade das circunstâncias descritas no libelo acusatório denotam uma unidade de sentido de ilícito do comportamento total. O arguido no mesmo mês de Outubro de 2008 e, também, no mesmo contexto espacial - dentro de um café referenciado como local onde decorrem actividades de tráfico e consumo de estupefacientes - ou nas suas proximidades, medeando entre as duas situações de detenção um hiato de 10 dias, foi detectado tendo na sua posse canabis (cerca de 23 gramas da 1.ª vez e cerca de 11 gramas da segunda). Perante estes factos, deve considerar-se que “os sentidos singulares de ilicitude típica presentes no comportamento global” se conexionam de forma a dever concluir-se ser o comportamento do arguido “dominado por um único sentido de desvalor jurídico-social” de tal modo que, à luz dos significados socialmente relevantes, seria inadequado e injusto incluir este caso na punição do concurso (vide Figueiredo Dias, in Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra 2007, pp. 1005 e ss.). Cremos ser demonstrativo deste sentir jurídico-social a circunstância de a jurisprudência em geral, sem grandes considerações, entender haver um só delito em casos de múltiplos e reiterados actos de tráfico praticados pelo mesmo agente num determinado contexto espácio-temporal (às vezes com extensa numeração na matéria de facto), julgados num só processo, sendo muito raramente questionada em recurso a unidade criminosa pressuposta na condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes. Em casos como este, não existe uma pluralidade de crimes efectivamente cometidos (artigo 30.º, n.º 1 do Código Penal) mas, sim, uma “unidade do facto global” (concurso aparente). Parafraseando Figueiredo Dias (in ob. cit., p. 1012), há no comportamento global “um sentido de ilicitude absolutamente dominante, ou mesmo único que permite a sua recondução jurídico-penal à unidade do facto”. No contexto factual que emerge da acusação proferida nestes autos contra o arguido - nos dias 4 e 14 de Outubro do mesmo ano, no mesmo local e com o mesmo tipo e quantidades aproximadas de estupefaciente -, é de considerar que o comportamento do arguido se mostra “dominado por um único sentido de desvalor jurídico-social” e os dois actos de detenção de estupefacientes relatados naquela peça processual devem ser tratados como um só delito, não se nos afigurando suficiente para quebrar esta imagem da mesma realidade criminal a circunstância invocada pelo Mmo. Juiz a quo de o arguido ter sido detido e interrogado da primeira vez que foi detectado. * 3.3. Em suma, considerando-se que os factos descritos na acusação integram a prática, pelo arguido, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro conforme referido pelo Ministério Público, deve concluir-se pela incorrecção da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação efectuada no despacho recorrido e pela verificação dos pressupostos para a realização do julgamento sob a forma processual abreviada. O que impede a afirmação de que a acusação é nula por “emprego de uma forma especial abreviada fora dos casos previstos na lei” nos termos da alínea f) do art. 119.° e do artigo 391.º-A, n-.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo Penal, pelo que não deveria o tribunal a quo ter declarado tal nulidade, impondo-se a revogação do despacho recorrido. * * 4. Decisão Em face do exposto, decide-se julgar procedente o recurso revogando o despacho recorrido e determinando que ele seja substituído por outro em que - qualificando juridicamente os factos imputados ao arguido como um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro -, se ordene o prosseguimento do processo e a respectiva tramitação sob a forma de processo especial abreviado. Sem custas. * (Documento elaborado pela relatora e integralmente revisto por quem o subscreve – artigo 94.º, n.º 2 do CPP)
Lisboa, 4 de Novembro de 2009
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