| Decisão Texto Integral: | Acordam na 6.ª Secção Cível, do Tribunal da Relação de Lisboa
1. PT Prime - Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, S.A., instaurou procedimento de injunção, posteriormente remetido à distribuição como acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, contra o Presidente do Município do Seixal pedindo a condenação deste no pagamento da quantia de € 867,68, sendo € 638,34, a título de capital, acrescidos da quantia de C 217,34, a título de juros de mora, à taxa de 11,20%, vencidos desde 10/12/2006 até à data de entrada da injunção e ainda no pagamento de C 12 de taxa de justiça paga, com fundamento no incumprimento, por parte do Réu, de um contrato de fornecimento de bens ou serviços, titulado por 7 facturas emitidas, devidamente identificadas, e não pagas.
2. Citado o Réu, invocou, para além do mais, a excepção relativa à falta de personalidade, devendo ser demandado o Município e não o seu Presidente, igualmente invocou a incompetência absoluta em razão da matéria, porquanto competentes seriam os Tribunais de jurisdição administrativa e fiscal, termina com a impugnação da matéria alegada, pugnando pela absolvição do Requerido.
3. A A respondeu às excepções invocadas, pugnando pela improcedência das mesmas.
4. Foi proferido despacho, nos moldes seguintes:
“Da incompetência material
Para apreciação da questão em concreto, cumpre considerar o pedido da Autora e a causa de pedir em que se alicerça.
A Autora peticiona a condenação do Requerido no pagamento do montante constante das facturas emitidas e não pagas, tendo como causa de pedir a prestação/fornecimento de equipamentos/serviços de telecomunicações.
Nos termos do disposto nos artigos 66.º e 67.º, do Código de Processo Civil, a competência material respeita a competência residual da jurisdição do tribunal comum civil, isto é, atribui competência para as causas que não sejam atribuídas por lei a alguma jurisdição especial.
Assim, para que a presente acção fosse da competência dos tribunais administrativos, teríamos de encontrar norma expressa nesse sentido.
Da jurisdição administrativa estão excluídas as acções que tenham por objecto questões de direito privado, ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público.
Conforme configurado pela Autora, a presente acção é uma acção especial para cumprimento de obrigações pecuniárias, por transmutação do requerimento injuntivo, face à contestação apresentada, cuja matéria de fundo se encontra sujeita às regras constantes do Código Civil.
A fundamental questão que permite a destrinça reside na análise da actuação do Requerido investido ou despido de "jus imperii”, isto é, no exercício de uma função pública e por causa desse exercício.
Ora, conforme configurado pela Autora, o Requerido encontra-se sujeito às mesmas regras que um particular, não tendo o julgador que apreciar, em sede de julgamento, qualquer questão para a qual não seria competente, porquanto e pese embora o alegado pelo Requerido em sede de oposição, tal contrato encontra-se sujeito às regras constantes do direito privado.
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a invocada excepção de incompetência em razão da matéria, nos termos dos artigos 66.º e 67.º, do Código de Processo Civil.”
5. Deste despacho interpôs o R recurso de apelação alegando e concluindo:
“A- A causa de pedir, nos presentes autos, tal como configurada pela A., decorre de uma relação jurídica reportada a um contrato de fornecimento de serviços sujeito ao regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à aquisição de bens e serviços, previsto no DL n.º 197/99, de 8 de Junho, vigente à data da celebração, actualmente revogado pelo D.L. n.º 18/08 de 29 de Janeiro - Código dos Contratos Públicos (CCP).
B- A relação jurídica subjacente nos presentes autos reporta-se a um contrato de fornecimento de serviços celebrado ao abrigo de procedimentos administrativos pré-contratuais regulados pelo, então vigente, DL. n.º 197/99, de 8 de Junho que continha normas de direito público.
C- E, assim sendo, importa atentar no regime da competência dos Tribunais Administrativos, tal como está actualmente configurado no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, alterado pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, pela Lei n.º 107-0/2003, de 31 de Dezembro (que entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2004), e mais recentemente pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, (que entrou em vigor a 1 de Janeiro de 2009), nomeadamente, no caso concreto, na alínea e) do n.º 1 do art. 4° do referido diploma.
D- De acordo com a al. e), do n.º 1, do citado art. 4.° do ETAF, compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, a apreciação de litígios que tenham por objecto as "questões relativas à validade de actos précontratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público;" (Negrito e subl. nossos).
E- Não entendeu, assim, o Douto Tribunal a quo, porquanto, valorou o pedido e a causa de pedir, como um acto de gestão privada, uma vez que, na tese do Douto Despacho, "(. . .) A fundamental questão que permite a destrinça reside na análise da actuação do Requerido investido ou despido de "Jus imperii", isto é, no exercício de uma função pública e por causa desse exercício (. . .) ", no qual, o Município do Seixal se encontraria "(. . .) sujeito às mesmas regras que um particular (. . .)", e assim, "(. . .) para que a presente acção fosse da competência dos tribunais administrativos, teríamos de encontrar norma expressa nesse sentido (. .. )", invocando, apenas, o disposto nos artigos 66° e 67° do CPC como fundamentação.
F- Efectivamente, o DL n.º 197/99, de 8 de Junho, constitui "lei específica", para efeitos do disposto na alínea e), do n.º 1, do art. 4.° do ETAF (actual), com a virtualidade de submeter à jurisdição administrativa as questões relativas à execução dos contratos celebrados ao abrigo do regime nele instituído.
G- Como constitui entendimento maioritário na nossa Jurisprudência, actos de gestão pública, são aqueles "que se compreendem no exercício de um poder público, integrando eles mesmos a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não uso de meios de coerção e independentemente das regras técnicas ou de outra natureza a observar." (Negrito e subl. nossos). - Acórdão do Tribunal de Conflitos de 10-12-87, Rev. Leg. e Jurisprudência, n.º 3773, p. 237, Ac. do mesmo Tribunal, de 5-11/81 e de 20-10-83, apêndice ao D. R. 1981/66 e 1983/22, bem como, B.M.J., n.º 411, p. 195.
H- Pese embora a dicotomia, "actos de gestão pública/actos de gestão privada", apresentasse especial relevância no art. 4°, n.º1 al. f) do anterior ETAF, aprovado pelo D. L. n.º 129/84 de 27 de Abril, com as alterações introduzidas pelo actual ETAF, aqui aplicável, a competência para julgar a presente acção pertence aos Tribunais Administrativos, uma vez que foi por via deste diploma legal que se operou a reforma, em sede de competência dos Tribunais Administrativos, e tornou a referida competência muito mais abrangente, que no regime anterior, falecendo, em absoluto, a posição sustentada na decisão ora recorrida.
I- Com a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, todos os contratos de aquisição de serviços celebrados por contraentes públicos (como são as autarquias locais - Municípios, ex vi da al. c) do n.º 1 do art. 2°, por remissão da al. a) do n.º 1 do art. 3°, ambos do CCP) são contratos administrativos, e, como tal, sujeitos, naturalmente, à jurisdição administrativa.
J- São os tribunais administrativos os competentes em razão da matéria para conhecer do objecto dos presentes autos, face ao teor do art. 44°, n.º 1, do ETAF.
K- Ao julgar competente o Tribunal de Pequena Instância Cível de Lisboa, para conhecer o litígio que constitui o objecto da presente acção, o Douto Tribunal a quo violou as disposições legais citadas, nomeadamente a al. e) do n.º 1 do art. 4° do ETAF, e, bem assim, o disposto no artigo 105.°, n.º 1, do Código de Processo Civil, devendo ser revogada e substituída por Douta Decisão que julgue verificada a excepção dilatória prevista na al.a), do art. 494.°, do Cód. Proc. Civil e determine a absolvição do R., ora recorrente, da instância, nos termos dos artigos 105.°, 288.°, n.º 1, al. a) e 493.°, n.º 2, todos do Código de Processo Civil o que, desde já, se requer.”
6- Nas suas contra-alegações, a A pugnou pela manutenção da decisão recorrida defendendo, em síntese, que:
- a relação jurídica estabelecida entre A e R não teve por base qualquer procedimento pré-contratual de cariz administrativo;
- não é defensável que o critério legal se baste com existência de normas (em abstracto), independentemente de estas terem sido cumpridas ou observadas, pois que tal levaria a que a jurisdição administrativa fosse competente para a resolução de todos os litígios envolvendo a prestação de serviços a entes públicos;
- deve-se entender que só perante um contrato que tenha sido precedido, efectivamente, de um procedimento pré-contratual é que a competência ficará atribuída à jurisdição administrativa.
7- Cumpre apreciar e decidir.
Circunscreve-se o âmbito do recurso a aferir do acerto da decisão que julgou a jurisdição comum competente para apreciar e decidir o litígio dos presentes autos.
Os elementos a ter em conta, na decisão do recurso, são os que constam do relatório supra e ainda o seguinte:
Foram juntas aos autos cópias das 7 facturas peticionadas, e identificadas no requerimento injuntivo, as quais não foram impugnadas quanto à sua autoria e genuinidade.
Destas facturas consta como entidade emitente “PT Prime” e como destinatário “Câmara Municipal do Seixal”; os serviços estão discriminados como”Comunicação de Dados, Circuitos e Banda Larga”.
Apreciemos então.
A competência em razão da matéria do tribunal afere-se pela natureza da relação jurídica tal como é apresentada pelo autor na petição inicial, isto é, no confronto entre o respectivo pedido e a causa de pedir, o que significa que a questão terá que ser apreciada independentemente do mérito da acção.
A competência dos tribunais judiciais é, por regra, residual, dado serem da sua competência todas as causas que não estejam legalmente atribuídas aos tribunais de outra jurisdição – cfr. art.º 66º do CPC e art.º 18º, n.º 1, da LOFTJ (Lei 3/99, de 13/1).
Por sua vez, dispõe art. 212.º, n.º 3 da CRP que: "Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais".
Dentre desta delimitação constitucional, surge o novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, instituído pela Lei n.° 13/2002, de 29/02 ( que revogou o anterior ETAF, aprovado pelo DL129/84, de 27/4), com as alterações introduzidas pela Lei n.° 4-A/2003, de 19/02 e pela Lei n.° 107-D/2003, de 31/12, aí se estabelecendo que: «Os tribunais de jurisdição administrativa e fiscal são os orgãos de soberania com competência para administrar justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais …”-art.º 1.º n.º1.
Quanto ao âmbito dessa jurisdição, e no que ao caso pode relevar, dispõe o art.º 4.º que compete “… aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:
…
e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público”.
O novo ETAF fez um corte radical com a dicotomia “actos de gestão pública/gestão privada”, para efeitos de definição das competências.
Deixou de vigorar a norma constante do artigo 4º, alínea f), do ETAF de 1984, que excluía da jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das questões de direito privado, ainda que qualquer das partes fosse pessoa de direito público.
A nova regulamentação da competência jurisdicional administrativa e fiscais procedeu ao alargamento do respectivo âmbito, de forma a abarcar todas as questões de responsabilidade civil, envolvente de pessoas colectivas de direito público, independentemente da questão de saber se as mesmas são regidas por um regime de direito público ou por um regime de direito privado.
A distinção entre actividade de gestão privada e de direito público continua a relevar, mas apenas para se aferir do direito substantivo aplicável à relação jurídica subjacente e já não para determinação da competência jurisdicional.
Em face do normativo constante do art.º 4 do ETAF podemos dizer que o legislador erigiu, em regra, a atribuição à jurisdição administrativa do julgamento de quaisquer acções que tenham por objecto litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, ou seja, todos os litígios originados no âmbito da administração pública, globalmente considerada, com excepção dos que o legislador ordinário expressamente atribua a outra jurisdição.
Para melhor compreensão desta questão, dado o seu carácter relativamente inovador, permitimo-nos transcrever um trecho, embora longo, do Acórdão do TCA do Norte, proferido no processo 00955/07, em 2008/7/3 (Ac. que a recorrente invoca a seu favor nas alegações), dada a sua clareza e as inúmeras referências doutrinais e jurisprudenciais que assim nos dispensamos de referir:
“O art. 212.º, n.º 3 da CRP constitui uma regra definidora dum modelo típico do âmbito-regra da jurisdição administrativa enquanto jurisdição própria, ordinária, e não como uma jurisdição especial ou excepcional, ou mesmo facultativa, face aos tribunais judiciais, servindo tal preceito constitucional para consagrar os tribunais administrativos como tribunais comuns em matéria administrativa [cfr. J.M. Sérvulo Correia in: "A Arbitragem Voluntária no Domínio dos Contratos Administrativos", em "Estudos em Memória do Prof. Dr. J. Castro Mendes", Lisboa 1995, pág. 254, nota 34; J.C. Vieira de Andrade in: "Direito Administrativo e Fiscal", Lições ao 3.º Ano do Curso de 1995/96, págs. 10 a 12 e in: ob. cit., págs. 107 e segs., em especial, págs. 113 a 116], sendo que nesta sede importa ainda considerar que o conceito de “relação jurídica administrativa” se identifica não em função dum critério orgânico mas dum critério teleológico já que tal como sustenta Maria João Estorninho “… é a prossecução de interesses públicos que justifica a submissão ao Direito Administrativo (…) e ao contencioso administrativo” (in: “Direito Europeu dos Contratos Públicos - Um olhar português”, págs. 284 e 285).
Daí que estando aos tribunais administrativos atribuída a jurisdição comum em matéria administrativa a qual é definida nos termos decorrentes do próprio ETAF aos tribunais administrativos pode aplicar-se, devidamente adaptado, o disposto no art. 66.º do CPC, pelo que as causas, em matéria de relações jurídicas administrativas, que não sejam atribuídas por lei a outra jurisdição são da competência dos tribunais administrativos [cfr. J.J. Gomes Canotilho e V. Moreira in: "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3.ª edição, pág. 214; Ac. Tribunal de Conflitos de 25/10/2005 - Proc. n.º 06/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Refira-se que no actual ETAF a delimitação do âmbito da jurisdição administrativa passou a ser consagrada numa formulação ou enumeração que é simultaneamente positiva (cfr. arts. 01.º e 04.º, n.º 1) e negativa (cfr. n.ºs 2 e 3 art. 04.º), sendo que tal enumeração é meramente exemplificativa. Tal como refere, a este propósito, J.C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 118 e 119/120) o “… âmbito da justiça administrativa não se determina, (…), simplesmente no plano substancial e no plano funcional, com base na Constituição, dependendo ainda do recorte orgânico-processual que seja dado à jurisdição administrativa.
(…), entendemos que a enumeração positiva é, em parte, meramente concretizadora da cláusula geral que deriva da Constituição, mas, noutra parte, deve ser considerada aditiva, quando seja inequívoco que visa atribuir competências que não caberiam no âmbito definido por essa cláusula. Do mesmo modo, a enumeração negativa é, em parte, meramente concretizadora da cláusula geral e, portanto, delimitadora do âmbito substancial da jurisdição, mas contém igualmente disposições que restringem manifestamente tal âmbito, devendo reconhecer-se-lhes um carácter e um efeito subtractivo …” (cfr. também nesta matéria Maria João Estorninho in: ob. cit., pág. 285).
O legislador com o CPTA e o novo ETAF veio introduzir significativas alterações em sede daquilo que constituem as regras de repartição da competência jurisdicional em matéria de actividade pré-contratual e contratual da Administração Pública e entes privados “equiparados”, fazendo uso ou apelo a vários critérios de delimitação, rompendo com o sistema tradicional assente na dicotomia entre contrato administrativo/contrato de direito privado da Administração Pública.
Refere a este propósito Maria João Estorninho que “… se em relação aos contratos celebrados por entidades públicas, prevalece um critério orgânico, já em relação aos demais contratos (i.e., contratos celebrados por entidades públicas e entidades privadas ou contratos celebrados entre entidades privadas) o critério adoptado é, independentemente da natureza jurídica das entidades contratantes, o da sujeição a normas de direito público (ou relativas à própria execução do contrato ou relativas aos procedimentos pré-contratuais, casos em que, …, essa sujeição a normas procedimentais jurídico-públicas acaba por contagiar todo o regime jurídico aplicável ao contrato, nomeadamente, para efeitos de contencioso administrativo) …” (in: ob. cit., págs. 287 e 288). E na sistematização dos litígios contratuais em termos da jurisdição competente para a sua sindicabilidade acompanhamos a referida Autora quando conclui que:
“…
a) Passou a competir aos tribunais administrativos a apreciação das seguintes questões:
1. Litígios relativos a contratos celebrados entre pessoas colectivas de direito público [artigo 4.º, n.º 1, al. j)];
2. Questões de interpretação, validade e execução de contratos que, do ponto de vista substantivo, sejam sujeitos a normas de direito público [artigo 4.º, n.º 1, al. f)]:
-Contratos de objecto passível de acto administrativo;
-Contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos do respectivo regime substantivo;
- Contratos que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público;
3. Questões de apreciação da validade de actos pré-contratuais em procedimentos regulados por normas de direito público [artigo 4.º, n.º 1, al. e)];
4. Verificação da invalidade de quaisquer contratos que directamente resulte da invalidade do acto administrativo no qual se fundou a respectiva celebração [artigo 4.º, n.º 1, al. b)];
5. Questões de interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público [artigo 4.º, n.º 1, al. e)];
6. Fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos praticados por sujeitos privados, designadamente concessionários, no exercício de poderes administrativos [artigo 4.º, n.º 1, al. d)];
b) …, é preciso não esquecer que, nos termos da cláusula geral prevista do artigo 1.º, n.º 1, qualquer contrato que envolva uma relação jurídica administrativa estará também, por isso mesmo, sujeito à jurisdição administrativa;
c) …, pelo contrário, ficaram expressamente excluídos do âmbito da jurisdição administrativa, os litígios emergentes de contratos individuais de trabalho, que não conferem a qualidade de agente administrativo, ainda que uma das partes seja uma pessoa colectiva de direito público [artigo 4.º, n.º 3, al. d)] …” (in: ob. cit., págs. 288 e 289).
Debruçando-se sobre a al. e) do n.º 1 do art. 04.º do ETAF sustenta M. Aroso de Almeida que com este normativo “… por impulso do direito comunitário, levaram o nosso ordenamento jurídico a fazer depender a celebração de certos tipos de contratos, por certas entidades (públicas ou equiparadas), da prévia realização de um procedimento especificamente regulado por normas de direito público …” e daí que o “… legislador não quis, (…), estender a jurisdição administrativa a todos os contratos celebrados pela Administração Pública, mas apenas aos tipos contratuais em relação aos quais há leis específicas que submetem a respectiva celebração, por certas entidades (públicas ou equiparadas), à observância de determinados procedimentos pré-contratuais - paradigmaticamente, os contratos de locação e de aquisição de bens móveis e serviços, abrangidos pelo regime do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, pág. 100).
Refere J.C. Vieira de Andrade, por seu turno e quanto ao mesmo segmento legal, que “… se atribui à jurisdição administrativa os litígios que tenham por objecto a interpretação, validade e execução de contratos, mesmo que puramente privados, desde que estejam submetidos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público. Note-se ainda que a jurisdição administrativa, contra o que se entendia até agora, passa a ser competente também relativamente a actos de entidades privadas praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público a que estejam sujeitas, como decorre do n.º 3 do art. 100.º. Por mais rigoroso que se seja quanto à «especificidade» desse procedimento pré-contratual - (…) -, uma vez mais se está a estender a competência dos tribunais administrativos a litígios que podem referir-se a contratos puramente privados …” (in: ob. cit., pág. 123 e nota 178).
Nas palavras de M. Esteves de Oliveira e outro (in: “Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - Anotados”, vol. I, págs. 48 e segs.) quanto ao entendimento do âmbito da mesma alínea nela se atribui “… aos tribunais administrativos o conhecimento dos litígios relativos a contratos precedidos ou precedíveis de um procedimento administrativo de adjudicação, independentemente da qualidade das partes nele intervenientes – de intervir aí uma ou duas pessoas colectivas de direito público ou apenas particulares – e independentemente de, pela sua natureza e regime (ou seja, pela disciplina da própria relação contratual), eles serem contratos administrativos ou contratos de direito privado (civil, comercial, etc).
(…) pertence à jurisdição administrativa o conhecimento dos litígios relativos à:
i) Validade de actos pré-contratuais (ou seja, de actos de celebração) de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público;
ii) Interpretação, validade e execução dos contratos referidos alínea i).
(…) existindo uma lei específica dessas, todos os litígios sobre a validade de actos que hajam sido praticados ou omitidos como precedentes da atribuição ou adjudicação e da celebração de um contrato pertencem sempre à jurisdição administrativa, independentemente de:
- Se ter adoptado uma via procedimental pré-contratual ou se ter prescindido dela;
- A entidade que os pratica ou omite ser uma entidade de direito público ou de direito privado;
- A prática ou omissão de tais actos pré-contratuais ser reportada, pelo seu autor, a regimes (procedimentais ou não) de direito público ou de direito privado (…);
- O contrato de que eles são precedentes ser um contrato administrativo ou não.
Resulta daqui que, se a Administração estiver obrigada a (ou lhe for permitido) recorrer a um procedimento administrativo pré-contratual e, em vez disso, recorrer ilegalmente (ou não) a uma forma de pré-contratação privada, as questões que se suscitem sobre as pronúncias que aí profira, sobre os actos que aí pratique - incluindo a questão da falta do procedimento legalmente exigido -, são do foro administrativo, não do foro civil …”.
E afirmam ainda os referidos Autores: “… Se se trata de um procedimento administrativo, a jurisdição competente para conhecer da interpretação, validade e execução (incluindo a modificação, responsabilidade e extinção) do próprio contrato celebrado na sua sequência - independentemente de ele ser um contrato administrativo ou de direito privado - é a jurisdição administrativa.”
Aqui chegados, o que cabe aferir é se o contrato em causa, tal como está delimitado pela A: “fornecimento de equipamentos/serviços de telecomunicações”, contrato esse melhor concretizado mediante as facturas juntas, donde se retira que esses bens e serviços se concretizam em “Comunicação de Dados, Circuitos e Banda Larga” está ou não sujeito à disciplina que rege a contratação pública, nos termos do DL 197/99, de 8/6.
Este diploma, conforme seu art.º1 “estabelece o regime da realização das despesas públicas com locação e aquisição e bens e serviços, bem como a contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços”.
A R, como “Autarquia Local” que é, encontra-se entre os destinatários deste regime –art.º 2, al.d) .
Se quanto aos sujeitos, a questão é líquida, já não o será, para a recorrida, no tocante ao objecto.
Defende a recorrida que o contrato em causa está excluído do “regime da contratação pública” por se tratar de contratos excepcionados por este mesmo regime, englobando-se no disposto no art.º 77.º al.b).
Dispõe no art.º 77.ºn.º1 do DL 197/99, no capítulo II, sob a epígrafe”Contratos Excepcionados”:
“1-Não estão, igualmente sujeitos ao disposto nos capítulos seguintes os contrato:
a)
b) De aquisição de serviços de telefonia vocal, telex, radiotelefonia móvel, chamada de pessoas e comunicações via satélite.”
As facturas peticionadas discriminam serviços de “Comunicação de Dados, Circuitos e Banda Larga”.
Será que estes serviços se podem considerar englobados na apontada excepção?
Desde já cumpre salientar que os serviços referidos na apontada al.b) não são todos e quaisquer serviços de telecomunicações. E isto resulta não só da letra da lei mas também do confronto entre o art.º 191.º n.º 2 e o Anexo VI, deste mesmo diploma para onde este artigo 191.º remete. Este Anexo, ao fazer menção ao “serviço de telecomunicações”, excepciona-se da aplicação do art.º 191.º n.º2 os “serviços previstos na al.e) do n.º1 do artigo 77.º”
Impõe-se, então, que se procure definir quais os serviços que se devem considerar contidos na aludida excepção:
- “Radiotelefonia móvel” –transmissão de som e voz à distância através de ondas hertzianas, sem fios.
- “Telefonia vocal”- sistema de transmissão de voz à distância por ondas electromagnéticas ou hertzianas.
- “telex”- serviços telegráfico que utiliza máquinas teleimpressoras para comunicações bilaterais, sendo que “telegrafia” é o sistema de transmissão de mensagens à distância que utiliza o método óptico ou eléctrico, propagando impulsos por fios condutores ou por ondas hertzianas ou electromagnéticas.
Podemos definir “engenharia de telecomunicações” como uma área de especialização da engenharia eléctrica e da engenharia electrónica responsável pelo estudo, especificação, projecto, implementação e manutenção de uma variedade de comunicações a longa distância através de equipamentos e sistemas eléctricos, electrónicos e ópticos, estendendo-se aos seguintes ramos e tendo como exemplos mais comuns:
· .Sistemas de telefonia móvel e fixa - serviços de telefonia fixa comutada, serviços de telefonia celular;
· Sistemas de propagação via rádio - serviços de radiodifusão (rádio comercial e televisão analógica/digital), redes privadas de dados (rádio digital);
· Sistemas de comunicações via satélite - serviços de radiodifusão, telefonia e dados (principalmente em âmbito internacional);
· Sistemas de comunicações ópticas - redes digitais com alta capacidade de tráfego, serviços de TV a cabo;
· Redes de telecomunicações - redes de computadores, redes públicas e corporativas.
Por sua vez, analisando a “Lei de Bases das Telecomunicações”, instituída pela L, 91/97, de 1/8 (embora já revogada pela L 5/2004, de 10/2, com excepção dos n.ºs 2 e 3 do seu art.º 12.º), podemos retirar algum contributo para a análise em curso.
Este diploma, que teve por finalidade definir “as bases gerais a que obedece o estabelecimento, gestão e exploração de redes de telecomunicações e a prestação de serviços de telecomunicações”, fornecia logo no seu art.º 2.º a seguinte definição:
“1- Por telecomunicações entende-se a transmissão, recepção ou emissão de sinais, representando símbolos, escrita, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fios, por sistemas ópticos, por meios radioeléctricos e por outros sistemas electromagnéticos.”
Por sua vez, no art.º 8.º, estabelecia-se as competências do Estado, ao nível das telecomunicações e os moldes em que poderiam ser criadas concessões, ai se dispondo:
“1- Compete ao Estado assegurar a existência e disponibilidade do serviço universal de telecomunicações entendido como o conjunto de obrigações específicas inerentes à prestação de serviços de telecomunicações de uso público endereçadas, visando a satisfação de necessidades de comunicação da população e das actividades económicas e sociais no todo do território nacional, em termos de igualdade e continuidade e mediante condições de adequada remuneração, tendo em conta as exigências de um desenvolvimento económico e social harmónico e equilibrado.
2- Para efeitos do disposto do número anterior, é garantida a prestação, em termos de serviço universal, de um serviço fixo de telefone, o qual pode ser explorado:
a) Pelo Estado;
b) Por pessoa colectiva de direito público;
c) Por pessoa colectiva de direito privado, mediante contrato.
3- O contrato a que alude a alínea c) do número anterior reveste a forma de concessão quando inclua, também, o estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas que constituam a rede básica de telecomunicações a que se refere o Artigo 12.º.
4- A obrigação a que se refere o número anterior pode ainda incluir, nos termos da lei e do contrato de concessão, a prestação de um serviço comutado de transmissão de dados e de um serviço de circuitos alugados ou de outros serviços.”(sublinhado nosso )
Vejamos agora o art.º 12 para onde remete no n.º 3, o qual tem como epígrafe “Rede básica de telecomunicações”:
1- Compete ao Estado assegurar a existência, disponibilidade e qualidade de uma rede pública de telecomunicações endereçadas, denominada «rede básica», que cubra as necessidades de comunicação dos cidadãos e das actividades económicas e sociais no conjunto do território nacional e assegure as ligações internacionais, tendo em conta as exigências de um desenvolvimento económico e social harmónico e equilibrado.
2 — A rede básica de telecomunicações é composta pelo sistema fixo de acesso de assinante, pela rede de transmissão e pelos nós de concentração, comutação ou processamento, afectos à prestação do serviço universal de telecomunicações.(redacção dada pela L.29/2002, de 6/2, sendo que este n.º2 ainda se encontra em vigor, pois a revogação feita pela L 5/2004 ressalvou-o –parêntesis nosso).
3- Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por:
a) Sistema fixo de acesso de assinante - o conjunto dos meios de transmissão localizados entre um ponto fixo, ao nível da ligação física ao equipamento terminal de assinante e outro ponto, situado ao nível da ligação física no primeiro nó de concentração, comutação ou processamento;
b) Rede de transmissão - o conjunto de meios físicos ou radioeléctricos que estabelecem as ligações para transporte de informação entre os nós de concentração, comutação ou processamento;
c) Nós de concentração, comutação ou processamento - todo o dispositivo ou sistema que encaminhe ou processe a informação com origem ou destino no sistema de assinante.
4- A rede básica de telecomunicações deve funcionar como uma rede aberta, servindo de suporte à transmissão da generalidade dos serviços, devendo ser assegurada a sua utilização por todos os operadores de telecomunicações em igualdade de condições de concorrência.
5- A rede básica de telecomunicações garante a prestação do serviço universal, devendo, para esse efeito, ser mantida a sua segurança, integridade e permanente operabilidade, no respeito pelo disposto no artigo 8.”
Por fim, a A, enquanto prestadora de serviços e concessionário de serviço de telecomunicações, apresenta-se ao público, na sua página de Internet, com o seguinte âmbito de actividade:
“A PT Prime – Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, é a empresa do Grupo PT que presta serviços e soluções de comunicação e informação ao mercado empresarial, recorrendo à mais recente tecnologia e melhores práticas, com foco no cliente e na qualidade do serviço. Criada em Outubro de 1999, a PT Prime é uma empresa detida a 100% pela Portugal Telecom SGPS. …
A PT Prime é uma empresa com certificação do seu Sistema da Qualidade, Sistema de Gestão da Qualidade, Ambiente e Segurança e Saúde do Trabalho. Detém também a certificação MEF 9 e MEF 14 para os serviços Ethernet por parte do Metro Ethernet Fórum, fazendo parte do restrito grupo de operadores mundiais que detêm estas certificações, que asseguram aos nossos clientes que os serviços Ethernet cumprem as normas internacionais relevantes e garantem a qualidade que deve ser permanentemente exigida às redes de alto débito.
A PT Prime pretende permanecer líder, redefinindo em contínuo novos padrões de qualidade e inovação, associados à experiência do Grupo Portugal Telecom, desenvolvendo um portfolio completo de soluções, facultando às empresas nacionais o estado da arte neste domínio. Estas soluções integram Voz, Dados, Vídeo, Internet, Segurança, Data Center, Tecnologias de Informação, Consultoria e Outsourcing para contribuir para a melhoria da competitividade das empresas nossas clientes.”
Feito este exaustivo percurso, mas que nos pareceu necessário para cabal compreensão, podemos retirar que os serviços excepcionados na al.e) do art.º 77.º supra citada, são os serviços equivalentes àquilo que a lei designa como “rede básica” de telecomunicações, nos termos que constam dos citados arts.º 12.º e 8.º da lei 91/97.
Já os serviços que a A se propõe prestar, conforme anuncia publicamente ( e está autorizada) serão antes de englobar no tipo de serviços que a lei faz referência no n.º 4 do art.º 8, acima transcrito e sublinhado, aí se incluindo também os serviços que estão subjacentes as presente litígio.
Resumindo:
- Na al. e) do n.º1 do art.º 77 da L. 197/99, de 8/6 não estão englobados todos e quaisquer serviços de telecomunicações, mas tão só os denominados “serviços básicos”;
- os contratos celebrados por entes públicos, da na área das telecomunicações, desde que extravasem aquilo que se consideram “serviços básicos” ficam sujeitos ao regime da contratação pública, no caso dos autos, ao regime da L 197/99;
- a noção de “serviços básicos” tem que ser interpretada de acordo com os preceitos supra e não com o que hoje em dia se entende por “básico”- o serviço de Internet, por exemplo, é hoje por todos vistos como “básico”.
- o contrato subjacente aos presentes autos, porque não respeita aos serviços básicos tal como estão definidos no art.º 77.º al. e) da 197/99, está abrangido pelo regime da contratação pública, e isto independentemente de tal regime ter sido ou não observado aquando da contratação.
Em face do exposto se conclui pela sujeição do litígio dos presentes autos à jurisdição administrativa.
Termos em que se acorda em julgar procedente a apelação e, consequentemente, revogando a decisão recorrida, declara-se o tribunal de jurisdição comum cível materialmente incompetente para conhecer dos presentes autos.
Custas pela recorrida.
Lisboa, 3/12/2009.
Teresa Soares
Rosa Barroso
Márcia Portela |
