| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO:
I – M. e H. intentaram, em 15/6/2011, a presente acção declarativa de condenação com processo comum na forma ordinária, contra J. e contra L. ambos Advogados, pedindo a condenação destes a pagarem-lhes a quantia de € 200.000,00, por prejuízos morais e materiais que lhes causaram com a sua conduta profissional negligente.
Alegam que os RR., a quem conferiram mandato para os representar em acção de anulação de transacção que tivera lugar em acção de demarcação que lhes fora intentada pela Quinta da Marinha, não obstante terem logrado a anulação da referida transacção, não cuidaram subsequentemente de interpor recurso de revisão da sentença que homologara a transacção, com o que agiram com negligência na execução do mandato, pois que, no mínimo, estavam obrigados a informarem os AA. dos riscos que corriam pela respectiva não interposição. Em consequência a Quinta da Marinha intentou contra os AA. acção executiva para prestação de facto que após várias vicissitudes – entre elas a dedução sem êxito de embargos pelos AA – veio a ser julgada procedente, implicando o cravamento de marcos e mais tarde a consequente demolição da moradia que os AA. tinham implantada em parte do terreno pertença daquela sociedade. Alegam ainda que os RR, ao invés de os informarem que nada mais poderia ser feito para alterar a linha de demarcação definida - como não podiam deixar de saber dada a sua qualificação profissional – os levaram a intentar acções contra a Quinta da Marinha que, à partida, estavam condenadas ao insucesso, estando nessa situação uma acção executiva para fazer valer a sentença que anulara a transacção, a qual veio a ser julgada extinta pela procedência de embargos opostos pela Quinta da Marinha, e uma acção pedindo o reconhecimento judicial do seu direito de propriedade e a restituição da parcela de terreno que lhe havia sido retirada pela transacção que acabara subsistindo, acção esta, que à data da instauração da presente acção se achava a aguardar a prolação de saneador. Entendem os AA. que os RR. não podiam desconhecer a inviabilidade destas duas acções em função das decisões já transitadas proferidas nos autos de execução para prestação de facto e na acção executiva que tinham interposto, não usando, com o seu procedimento, de lealdade para com eles, levando-os a perderem tempo, dinheiro e tranquilidade, empenhados em esconderem a realidade da imodificabilidade do já decidido. Referem ainda estarem no momento da interposição desta acção a serem demandados pelos RR. numa acção de honorários por serviços prestados nos processos atrás referidos como inviáveis.. Referem ainda que os RR. poderiam ter explorado a via da aquisição em termos de acessão imobiliária industrial, por terem sido tidos na acção de anulação da transacção como possuidores públicos, pacíficos e de boa fé, via que veio a ser utilizada por um advogado posterior numa providência cautelar, cuja instauração implicou suspensão da execução na acção de demarcação e demolição, mas que acabou por não produzir efeito útil face à demolição da moradia ocorrida dois dias depois. Terminam pedindo que os RR. sejam condenados, em função da sua conduta profissional negligente e omissa, a indemniza-los dos prejuízos materiais e morais sofridos, no valor de € 200.000,00.
Os RR contestaram, por excepção, alegando que ao 1º R. - Dr J.- apenas lhe foi conferido mandato pelos AA. por procuração outorgada muito mais tarde e tendo o mesmo substabelecido meio ano depois, se mostra alheio aos factos invocados, sendo parte ilegítima na acção. Invocam ainda a prescrição e também a excepção de litispendência/caso julgado, uma vez que na acção de honorários que interpuseram aos AA. – onde já foi proferida sentença de condenação - estes invocaram a sua má prática profissional. Em sede de impugnação alegam que o 1º R. foi contratado para patrocinar os AA. num litígio que desde a aquisição do terreno os opunha a família Champalimaud, proprietários confinantes, e que todos os procedimentos judiciais mereceram a concordância destes, sendo inclusive o A. acompanhado pelo seu filho também Advogado. A respeito do recurso de revisão, invocam que à data – 1991 – não era conhecida qualquer decisão judicial publicada que se pronunciasse sobre tal necessidade, sendo pelo contrário defendida pela doutrina a sua desnecessidade. Impugnam ainda os danos invocados pelos AA., quer por estes não residirem na moradia demolida, quer pelo seu valor não corresponder à realidade, referindo ainda que o terreno sem a moradia se valorizou, terminando a contestação pela dedução de reconvenção, pedindo a condenação dos AA. a pagarem-lhes uma indemnização no valor de € 10.000,00 por danos morais.
Requereram a intervenção principal provocada da A. Companhia de Seguros, alegando beneficiarem do seguro de responsabilidade civil profissional que a Ordem dos Advogados contratou para os seus associados.
Na réplica os RR. defenderam-se das excepções, alegando quanto à ilegitimidade, que o 1º R já colaborava em data anterior com o seu pai, referindo não se verificar a excepção de litispendência/caso julgado por não existir identidade de pedidos e de causas de pedir, impugnando ainda os factos alegados na reconvenção e invocando a litigância de má fé dos RR., por inverterem a verdade dos factos e fazerem um uso manifestamente reprovável do processo.
Admitida a intervenção principal provocada, a interveniente invocou a inexistência do contrato de seguro por o mesmo ter cessado em 31/12/2011, só tendo o sinistro em causa sido participado em 09/03/12. Alega ainda que o limite do capital seguro é de apenas € 150.000,00, e em sede de excepção, invoca a prescrição do direito dos AA. sobre os RR. Em sede de impugnação exclui a ilicitude e/ou culpa do 2ª R quanto à opção pela não interposição do recurso de revisão, por a mesma não ter suporte doutrinário no momento e invoca a responsabilização da Companhia de Seguros B. com quem a Ordem dos Advogados celebrou novo contrato de seguro.
Na sequência da dedução pelos AA. da intervenção principal provocada da Companhia de Seguros B., esta excepcionou a ineptidão da petição inicial, por falta de alegação dos factos constitutivos do direito que se arrogam, bem como a sua ilegitimidade passiva, por a primeira reclamação deste sinistro ter sido feita no ano de 2011 perante a A. Companhia de Seguros, não sendo ela seguradora nessa altura. Alega ainda a prescrição do direito indemnizatório dos AA., e que a demolição sempre ocorreria por falta de licença para a realização das obras de construção, alegando que não está demonstrado o nexo causal entre o dano e a actuação dos RR.
Os AA replicaram relativamente às excepções deduzidas pelos intervenientes, impugnando-as.
Foi proferido despacho saneador, nos termos do qual não foi admitida a reconvenção deduzida pelos RR., foram indeferidas as excepções de ineptidão da petição inicial, de ilegitimidade passiva do 1º R., bem como as excepções de litispendência e caso julgado, sendo relegado para final o conhecimento da excepção da prescrição.
Seleccionada a matéria de facto, veio a ter lugar o julgamento, tendo sido proferida sentença que, julgando improcedente a excepção da prescrição, julgou a acção também improcedente, absolvendo os RR. e as intervenientes do pedido, bem como do pedido de condenação por litigância de má fé.
II – Do assim decidido apelaram os AA. tendo concluído as suas alegações do seguinte modo:
a) – A causa de pedir na presente acção não se confina à não interposição do recurso extraordinário de revisão mas a toda uma conduta profissional negligente dos RR, designadamente do 1º R, no tratamento da questão relacionada com a fixação da linha de demarcação da propriedade dos AA. na Quinta da Marinha face ao vizinho confinante.
b) Posteriormente à não interposição do recurso extraordinário de revisão e estando já decidida por Acórdão do STJ transitado em Outubro de 2001 a questão do cravamento dos marcos, o 1ª R., em representação dos AA., instaurou em juízo, em 2005, uma acção contra a Quinta da Marinha que correu termos no 1º Juízo Cível do Tribunal de Cascais sob o nº 3379/05.4 para pedir o reconhecimento judicial do seu direito de propriedade e a restituição da parcela de terreno que lhes havia sido retirada na transacção que embora tivesse sido anulada, subsistira por não ter sido interposto o recurso extraordinário de revisão.
c) – Os RR tinham obrigação de saber que esta acção era manifestamente inviável dado existir uma decisão transitada em julgado do STJ que manteve o cravamento dos marcos, sendo, consequentemente, inatacável, estando a causa do dano precisamente nesta actuação profissional negligente de esconder durante anos aos AA. a inalterabilidade da questão do cravamento dos marcos e propor acções à partida condenadas ao insucesso.
d) Na verdade, ao actuarem desta forma, os RR, e designadamente o 1º R., mais não estavam senão a ocultar dos AA. a inalterabilidade da faixa de terreno no extremo Norte da propriedade dos AA., não podendo tomar-se como diligência as acções propostas por serem absolutamente infundadas como, aliás, ficou provado.
e) – Persistindo numa acção de demarcação anos após esta se ter tornado definitiva, para além de terem instaurado uma execução sem título executivo, nunca o problema essencial da demolição da moradia dos AA. poderia ser resolvido, o que em nada abona na salvaguarda dos interesses dos seus clientes, não tendo sequer ensaiado a solução possível do direito dos AA. à acessão industrial imobiliária.
f) – Toda esta actuação censurável dos RR concorreu, no entanto, para salvaguardar a confiança dos AA. no seu trabalho que, sublinha-se, jamais foram informados sobre a questão da inalterabilidade do cravamento dos marcos, que por isso mais defraudados e abatidos ficaram com a perda da casa a que tinham direito com a acessão da extrema.
g) – Os RR foram negligentes e omissos na condução dos processos em que patrocinaram os AA, desde escamotearem as consequências da sua negligência, constituindo-se com esta actuação, em responsabilidade civil para com os AA.
h) – A douta sentença omite um juízo apreciativo sobre este comportamento profissional incorrecto por parte dos RR. pelos termos como processaram os seus mandatos posteriormente à não interposição do recurso.
i) – Desta forma, padece a sentença recorrida do vício processual de omissão de pronúncia, o que constitui causa de nulidade da mesma nos termos da al d) do nº 1 do art 615º do NCPC.
Nestes termos e com o douto suprimento, deve a apelação merecer suprimento, conhecendo a arguida nulidade de omissão de pronúncia que determina a anulação da sentença de 1ª instância, substituindo-a por decisão que declare a conduta profissional dos RR. como negligente e omissa, causadora de graves prejuízos materiais e morais aos AA, pelos quais devem ser indemnizados.
Os RR. produziram contra-alegações, nelas defendendo que a sentença recorrida não é nula por omissão de pronúncia relativamente à violação de deveres profissionais pelos recorridos, nomeadamente o dever de informação após a não instauração do recurso extraordinário de revisão, uma vez que o elenco dos factos provados e não provados que consta da sentença infirma essa alegada má prática profissional, alem de que o tribunal, ao tratar do direito, abordou igualmente a questão, justificando cabalmente a sua decisão.
Também a interveniente A. Companhia de Seguros apresentou contra alegações, nelas tendo concluído, no essencial, no sentido da inexistência da apontada nulidade por omissão de pronúncia, sustentando que os AA. ao invocarem, apenas, tal nulidade como fundamento do recurso, e sendo manifesta a inexistência da mesma, abusaram do direito ao recurso, com o que se constituíram em litigância de má-fé instrumental
Os AA. responderam à imputada litigância de má fé, inaceitando-a.
III - Os RR. interpuseram apelação subordinada do despacho saneador, na parte em que indeferiu as excepções de litispendência e caso julgado, tendo concluído as respectivas alegações do seguinte modo:
1ª - Na medida em que considerou improcedentes as exceções de litispendência e de caso julgado, o douto despacho saneador fez um incorreto julgamento da matéria de facto, contrariando as regras da lógica e da experiência, os documentos de fls. 193 a 223 e o documento de fls. 237/238, bem como a certidão junta pelos Recorrentes aos autos, através dos requerimentos de 29/08/2013 e 30/08/20913, porque os “serviços profissionais” que os Recorrentes prestaram aos Recorridos e foram objeto da ação de honorários e as “condutas profissionais” dos Recorrentes ao serviço dos mesmos Recorridos são uma única e a mesma realidade. Estava em causa apenas a boa ou má execução dos mesmos contratos de mandato, pelo que havia identidade de causa de pedir entre a ação de honorários e a presente ação;
2ª - Verifica-se também um incorreto julgamento da matéria de facto, no despacho saneador, ao afirmar que a má prática profissional dos Recorrentes não foi discutida na ação de honorários, para desse modo concluir no sentido de que não se verifica a identidade de causa de pedir com a presente ação. Com efeito, tal é contraditado pelos documentos de fls. 193 a 223 e fls. 237/238, assim como pela já identificada certidão. Muito em particular, a douta Sentença proferida pelo Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Cascais, na ação de honorários, afirmou expressamente que os Recorridos “impugnaram os serviços prestados”, mas “não lograram provar qualquer facto que afastasse a aplicação ao caso dos autos da nota de honorários apresentada (…)”. Daí a procedência das exceções de litispendência ou de caso julgado invocadas - ou, em rigor, de pelo menos uma delas -, ao contrário do que foi decidido;
3ª - Igualmente ao julgar improcedentes as exceções dilatórias de litispendência e de caso julgado, por falta de identidade da causa de pedir entre a ação de honorários e a presente ação, o despacho saneador violou as normas dos arts. 493º, nº 2, 494º, i), 497º, e 498º, nº 4 do CPC (atuais arts. 576º, nº 2, 577º, i), 580º, e 581º, nº 4 do NCPC). Conforme já se referiu, estava em jogo a boa ou má execução dos mesmos contratos de mandato, daí existir a referida identidade da causa de pedir. Os factos em que os Recorridos assentaram a má prática profissional dos Recorrentes são anteriores à contestação apresentada por aqueles na ação de honorários e a litispendência e o caso julgado abrangem não só aquilo que foi deduzido, na contestação da primeira ação, como tudo o que, nessa sede, era dedutível;
4ª - Os Recorridos foram condenados no pagamento dos honorários dos Recorrentes e, por isso, não podem depois demandar em nova ação estes últimos, pedindo a sua condenação por má prática profissional, relativamente aos processos a que se referem os referidos honorários, a saber: Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Cascais, 3º Juízo Cível, Proc. nº 4958/04.2TBCSC; 1º Juízo Cível, Proc. nº 3379/05.4TBCSC; e 2º Juízo Cível, Proc. nº 3857-B/1989. Havia litispendência ou caso julgado e, porque assim não o entendeu, o douto despacho saneador violou as normas dos arts. 493º, nº 2, 494º, i), 497º, e 498º, nº 4 do CPC (atuais arts. 576º, nº 2, 577º, i), 580º, e 81º, nº 4 do NCPC);
5ª - Por último, ao ter dado seguimento à presente ação, como resulta do facto de haver julgado improcedentes as arguidas exceções de litispendência e de caso julgado, o despacho saneador violou igualmente a norma do art. 489º, nº 1 do CPC (atual art. 573º, nº 1 do NCPC), segundo a qual a contestação estava submetida a uma regra de concentração e de preclusão. A alegada má prática profissional dos Recorrentes era matéria a ser suscitada em sede de contestação da ação de honorários.
Os AA. apresentaram contra alegações, nelas sustentando o decidido.
III – O tribunal da 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1- E. S.A.R.L. (depois Q.,S.A.), propôs, em 05 de Março de 1981, contra M.e H., aqui Autores, uma acção especial de demarcação, que correu termos no 2º Juízo Cível da Comarca de Cascais sob o nº 5830 (provindo do Processo nº 399/81, da 2ª Secção do 3º Juízo do mesmo Tribunal), onde foi lavrado um termo de transacção - aí fixando as partes a linha divisória entre as suas propriedades -, homologado por sentença proferida a 23 de Fevereiro de 1983, que transitou em julgado a 01 de Abril de 1983 (conforme certidão que é fls. 41 a 46 destes autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida). (alínea A)
2- No mapa que serviu de apoio à transacção judicial referida na alínea anterior não se encontram representadas nenhuma das construções existentes (desde meados de 1977) no terreno. (alínea B)
3- E., S.A.R.L. instaurou, em 20 de Novembro de 1984, contra os aqui Autores, uma acção executiva para prestação de facto, que correu termos no 2º Juízo Cível de Cascais, sob o nº 5830-A/1994, com vista à efectivação do cravamento dos marcos, tal como tinha ficado assente na acção referida na alínea A) da Matéria de Facto Assente (conforme certidão judicial que é fls. 47 a 52 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida). (alínea C)
4- Os AA. incumbiram o 1º co-Réu (J.) de os representar na acção executiva referida na alínea anterior. (alínea D)
5- Os AA. intentaram, em 1989, contra E. S.A.R.L., uma acção para anulação do termo de transacção referido na alínea A) da Matéria de Facto Assente, que correu termos no 2º Juízo Cível da Comarca de Cascais, sob o nº 3857/89 (conforme certidão judicial que é fls. 26 a 39 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida). (alínea E)
6-Os AA. juntaram, na acção de anulação de transacção referida na alínea anterior, duas procurações, com os mais amplos poderes forenses permitidos, datadas de 14 de Março de 1989, em ambas constituindo seu respectivo procurador J., aqui 1º co-Réu. (alínea F)
7-A acção de anulação do termo de transacção referida na alínea da Matéria de Facto Assente foi julgada procedente, por sentença de 20 de Fevereiro de 1991, transitada em julgado em 11 de Março de 1991, nela nomeadamente se lendo (conforme certidão de fls. 26 a 39, já integralmente dada por reproduzida supra): «(…) Os AA são proprietários do prédio rústico sito na Areia, Cascais, denominado Barreiro da Areia, com a área aproximada de 15.500m2, descrito na Cons. Do Reg. Pred. De Cascais sob o nº 4875 e registado nela a seu favor. (…) Os AA e os seus ante-proprietários do dito prédio vêm-no possuindo, pública, pacífica e continuadamente e de boa fé no pressuposto de ter aproximadamente 15.500m2 de área. No dito prédio os AA construíram entre 1974 e 1975 uma habitação e outras edificações, na convicção de as implantar inteiramente em terreno de sua propriedade, tendo obtido a legalização camarária das mesmas. (…) …importa concluir que os AA laboraram em erro sobre o objecto mediato do negócio. Quando acordaram na delimitação do seu termo em transacção efectuada no processo de demarcação, supuseram que a linha divisória estatuída a norte coincidia com a extrema que sempre tiveram como exacta e que correspondia ao limite, também norte, das suas construções urbanas e não que ela cortava estas, deixando parte das mesmas no prédio limítrofe e implicando na sua demolição parcial. O seu erro não foi de formulação, antes ele incidiu sobre o conteúdo (relevante) do acordo negocial. (…)» (alínea G)
8-Não foi interposto recurso de revisão, relativamente à sentença homologatória da transacção (referida na alínea A) da Matéria de Facto Assente), posteriormente anulada por erro (conforme referido na alínea G) da Matéria de Facto Assente). (alínea H)
9-Em 09 de Junho de 1998 ocorreu o cravamento dos marcos no âmbito da acção executiva para prestação de facto referida na alínea C) da Matéria de Facto Assente, o qual veio a ser mantido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, por Acórdão de Dezembro de 2000, confirmado por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, transitado em julgado a 11 de Outubro de 2001 (tudo conforme certidão de fls. 47 a 52, já integralmente dada por reproduzida supra). (alínea I)
10-Os aqui AA. intentaram contra Quinta da Marinha, SGPS, S.A., uma acção executiva, que correu termos no 2º Juízo Cível do Tribunal de Cascais, sob o nº 3857-A/1989, para fazerem valer a sentença referida na alínea G) da Matéria de Facto Assente, que anulara a transacção judicial referida na alínea A) da Matéria de Facto Assente (conforme certidão judicial que é fls. 53 a 60 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida). (alínea J)
11-Na acção executiva referida na alínea anterior, por sentença proferida a 22 de Julho de 2009, transitada em julgado em 09 de Setembro de 2009, foi dado provimento à oposição nela deduzida pela Q. SGPS, S.A. (conforme certidão que é fls. 53 a 60 dos autos, já integralmente dada por reproduzida supra), nela nomeadamente se lendo: «(…) Ora, à luz do acima exposto, facilmente se conclui que a sentença dada à execução não contém nenhuma condenação da aqui opoente ao levantamento dos marcos por si cravados. E tão pouco certifica ou declara, de forma expressa ou mesmo implícita, que uma semelhante obrigação sobre ela impendia, determinando o seu cumprimento ou emitindo a propósito qualquer ordem de prestação. Com efeito, a sentença dada à execução limita-se, singelamente, a declarar nulo o termo de transacção anteriormente celebrado entre exequentes e executada. Não reconhece nem impõe, à executada ou a qualquer outra pessoa, nos termos acima explanados, a adopção de qualquer comportamento, quer activo, quer omissivo. O acima exposto exclui, portanto, a qualificação da sentença em causa como título executivo na acepção do citado preceito. (…)» (alínea K)
12-Os AA., representados para o efeito pelo 1º co-Réu (J.), intentaram, em 01 de Abril de 2005, contra Q., SGPS, S.A., uma acção declarativa, que correu termos no 1º Juízo Cível de Cascais, sob o nº 3379/05.4TBCSC, pedindo o reconhecimento judicial do seu direito de propriedade sobre a parcela de terreno que lhes havia sido retirada na transacção referida na alínea A) da Matéria de Facto Assente, e a sua restituição (conforme certidão que é fls. 61 a 66, e que aqui se dá por integralmente reproduzida). (alínea L)
13-No âmbito da acção referida na alínea anterior, os AA passaram, em 19 de Setembro de 2007, procuração ao 2º co-Réu (L.), constituindo-o seu procurador, com os mais amplos poderes forenses permitidos, e com poderes especiais para confessar, desistir e transigir (conforme certidão que é fls. 190 a 192 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida). (alínea M)
14-Em 13 de Março de 2008, na acção referida na alínea L) da Matéria de Facto Assente, o 2º co-Réu (L.) substabeleceu, sem reserva, no Advogado S. os poderes que lhe tinham sido conferidos pelos Autores (conforme certidão que é fls. 190 a 192 dos autos, já integralmente reproduzida supra). (alínea N)
15-Os aqui RR. propuseram, em 11 de Junho de 2008, contra os aqui Autores, uma Acção de Honorários, que correu no 3º Juízo Cível de Cascais, por apenso ao Processo nº 4958/04.TBCSC-A, onde aqueles reclamaram destes o pagamento da quantia de € 15.270,68 (sendo € 13.400,00 a título de honorários), relativa a serviços prestados nos processos referidos nas alíneas anteriores da Matéria de Facto Assente (conforme certidão que é fls. 193 a 222 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzida). (alínea O)
16-A demolição da habitação dos AA., existente no local objecto da acção referida na alínea A) da Matéria de Facto Assente, viria a consumar-se coercivamente a 04 de Novembro de 2010. (alínea P)
17-Na acção declarativa em que se pediam o reconhecimento judicial do seu direito de propriedade sobre a parcela de terreno que lhes havia sido retirada na transacção referida na alínea A) da Matéria de Facto Assente, e a sua restituição, (referida na alínea L) da Matéria de Facto Assente), os Autores, em 11 de Maio de 2012, desistiram da instância, desistência que foi homologada por sentença proferida na mesma data, transitado em julgado em 28 de Maio de 2012 (conforme certidão que é fls. 562 a 567, e que aqui se dá por integralmente reproduzida). (alínea Q)
18-Até 31 de Dezembro de 2011, A. Companhia de Seguros., aqui 1ª Chamada, assumiu perante a Ordem dos Advogados (dita como Tomador de Seguro), pela Apólice DP/01018/11/C e pela Apólice DP/02416/11/C, a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da actividade profissional desenvolvida pelos seus segurados (advogados com inscrição em vigor), garantindo, nos termos definidos nas condições especiais do contrato, o eventual pagamento de indemnizações resultantes da responsabilização civil dos seus segurados, em decorrência de erros e/ou omissões profissionais incorridas no exercício da sua actividade (conforme fls. 374 a 397 dos autos, reportadas à Apólice DP/01018/11/C, e fls. 398 a 420 dos autos, reportadas à Apólice DP/02416/11/C, que aqui se dão por integralmente reproduzidas). (alínea R)
19-Na Apólice DP/01018/11/C e na Apólice DP/02416/11/C, nas suas Condições Particulares, foi estabelecida como data de início do período seguro 01 de Janeiro de 2011 e como data de vencimento 31 de Dezembro de 2011, sendo os limites indemnizatórios máximos contratados para este preciso período de vigência/«período seguro» (de 01 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2011) fixados em € 50.000,00 e em € 100.000,00, respectivamente (conforme fls. 374 a 397 dos autos, reportadas à Apólice DP/01018/11/C, e fls. 398 a 420 dos autos, reportadas à Apólice DP/02416/11/C, já integralmente dadas por reproduzidas supra). (alínea S)
20-Nos termos do Artigo 5º das Condições Especiais, quer da Apólice DP/01018/11/C, quer da Apólice DP/02416/11/C, estas serão exclusivamente competentes «para as reclamações que sejam pela primeira vez apresentadas i) contra o segurado e notificadas à seguradora, ou ii) contra a seguradora em exercício da acção directa, durante o período de seguro, ou durante o período de ocaso» (alínea T)
21-Nos termos do Artigo 5º das Condições Especiais quer da Apólice DP/01018/11/C, quer da Apólice DP/02416/11/C, «o período de ocaso não poderá ser contratado ou será nulo, se: Durante o dito período, a presente apólice se renove e/ou seja substituída por outra que abranja o mesmo risco coberto por esta». (alínea U)
22-No período de vigência / «período seguro» (de 01 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2011) referido na alínea anterior, o 1º Réu (J.) e o 2º Réu (L.), na qualidade de advogados com inscrição em vigor (ditos como Segurados), encontravam-se efectivamente abrangidos pelas coberturas previstas na Apólice DP/01018/11/C e na Apólice DP/02416/11/C. (alínea V)
23-Em 31 de Dezembro de 2011, a Apólice DP/01018/11/C e a Apólice DP/02416/11/C chegaram ao seu termo, tendo a Ordem dos Advogados celebrado novo contrato de seguro, com Companhia de Seguros B., aqui 2ª Chamada, com o número de Apólice 0002866129 (conforme fls. 497 a 530 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidas). (alínea W)
24-A Apólice 0002866129 foi celebrada com a Ordem dos Advogados Portugueses (dita como Tomador de Seguro), assumindo a 2ª Chamada o risco decorrente da acção ou omissão, dos actos e omissões praticados pelos Advogados com inscrição em vigor naquela Ordem dos Advogados, no exercício da sua profissão (conforme fls. 497 a 530 dos autos, já integralmente dadas por integralmente reproduzidas). (alínea X)
25-Na Apólice 0002866129, referida na alínea anterior, foi aposta a data de início de 01 de Janeiro de 2012, e a data de termo de 31 de Dezembro de 2013. (alínea Y)
26-Nos termos do Ponto 7º das Condições Particulares da Apólice 0002866129, a 2ª Chamada (dita Seguradora) «assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o Segurado ou contra o tomador de seguro ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice». (alínea Z)
27-Nos termos do Artigo 1º, Ponto 12, das Condições Especiais da Apólice 0002866129, considera-se como reclamação qualquer «procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer SEGURADO, ou contra a SEGURADORA, quer por exercício de acção directa, quer por exercício do direito de regresso, como suposto responsável de um dano abrangido pelas coberturas da APÓLICE». (alínea AA)
28-Nos termos do Artigo 3º das Condições Especiais da Apólice 0002866129, ficam expressamente excluídas da cobertura dessa apólice as reclamações «por qualquer facto ou circunstância conhecidos do SEGURADO à Data do Início do PERÍODO DE SEGURO, e que tenha já gerado ou possa razoavelmente vir a gerar RECLAMAÇÃO». (alínea AB)
29-Desde a data em que adquiriram o referido terreno, os AA. mantiveram um contencioso quanto às suas exactas delimitações, inicialmente conduzido pelo referido Dr. M. (conforme documentos de fls. 240, 241/242 e 243- 250 dos autos, e que aqui se dão por integralmente reproduzidos). (alínea AC)
30- Os AA. tiveram dificuldades quanto à retificação da área do terreno Barreiro da Areia nas Finanças (conforme documento de fls. 241/242 dos autos, e que aqui se dá integralmente reproduzido). (alínea AD)
31- Aquele contencioso, de natureza judicial, teve lugar com os vizinhos, Família Champalimaud, através das sociedades pela mesma detidas – E. S.A.R.L., depois Q. S.A. (alinea AF)
32- A propriedade Barreiro da Areia foi, até à sua venda pelo Município de Cascais, em 1946, um logradouro público municipal (conforme documentos de fls. 251- 258 e 259/260 dos autos, e que aqui se dão por integralmente reproduzidos). (alínea AG)
33- A mesma propriedade não se encontrava descrita na Conservatória do Registo Predial (conforme documentos de fls. 251-258 e 259/260 dos autos, e que aqui se dão por integralmente reproduzidos). (alínea AH)
34- A área do terreno, aquando da sua venda em hasta pública, não se encontrava ainda rigorosamente estabelecida, sendo os limites a fixar depois pelos serviços de engenharia municipais (conforme documento de fls. 259/260 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzido). (alínea AI)
35- Os AA. seguiram a tese de J., que foi quem lhes vendeu o terreno Barreiro da Areia, no sentido de o erro quanto à área do terreno ser imputável à Família Champalimaud ( conforme documento de fls. 261 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzido). (alínea AJ)
36- Em 25 de Março de 1980, a E., S.A.R.L. solicitou a intervenção dos serviços camarários, pelo facto de os AA. não respeitarem as normas urbanísticas quanto à casa e ao muro erguidos no limite da sua propriedade, com prejuízo para o imóvel vizinho, propriedade da referida sociedade (conforme documento de fls. 262-264 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzido).(alínea AK)
37- A edificação que os AA. fizeram na propriedade Barreiro da Areia foi objeto de um processo de legalização de obras - Proc. nº 4191/77. (conforme documento de fls. 265/266 dos autos, e que aqui se dá por integralmente reproduzido). (AL)
38- Os RR. não informaram os AA. da necessidade do recurso extraordinário de revisão (relativo à acção de demarcação referida na alínea A) da Matéria de Facto Assente) (artº 2) .
39- Os RR. não informaram os AA. quanto ao risco que correriam, não interpondo o recurso extraordinário de revisão (relativo à acção de demarcação referida na alínea A) da Matéria de Facto Assente). (artº 3)
40- A aquisição do terreno na Quinta da Marinha, com as construções nele edificadas, constituiu um projecto de vida dos AA.. (artº 10)
41- Perder a moradia que tinham na Quinta da Marinha, causou aos AA., e continua a causar-lhes abatimento físico e psíquico. (artº 11)
42- Os AA., passavam na moradia da Quinta da Marinha, fins de semana na companhia de familiares. (artº 13)
43- A moradia dos AA. na Quinta de Marinha, demolida, ocupava uma área de cerca de 200 m2. (artº 15º)
44- O valor da moradia dos AA. na Quinta da Marinha não é inferior a € 150.000,00. (artº 16º)
45- Os procedimentos judiciais intentados pelos RR. em nome dos AA. tiveram a prévia concordância dos mesmos, dada pelo A. M., que foi sempre quem representou a A. H.. (artº 18)
46- João, filho do A. e também Advogado, acompanhava o A. M. nas reuniões com os RR. (artº 20)
47-Os AA. nunca fixaram residência nesta moradia. (artº 22º)
IV – Resultando das conclusões da apelação dos AA. - pela respectiva não incidência e em função da regra da proibição da reformatio in pejus - mostrar-se transitada a sentença recorrida na parte em que rejeitou a responsabilização dos RR. pela não interposição do recurso extraordinário de revisão da sentença de homologação da transacção, importa apreciar no respeitante a essa apelação, constituindo o respectivo objecto, se a sentença enferma de nulidade por omissão de pronúncia, por não ter apreciado como fundamento ainda do pedido formulado, «o comportamento profissional dos RR. no que respeita aos termos como processaram os seus mandatos posteriormente à não interposição daquele recurso» - conclusão h).
Caso se conclua pela referida omissão de pronúncia, competirá a este tribunal proceder àquela apreciação e. se a mesma nos conduzir à procedência, ainda que parcial, do pedido, haverá previamente que apreciar se a responsabilidade é de ambos os RR., ou se apenas do 1º, e qual das intervenientes, por força do contrato de seguro mantido com a Ordem dos Advogados, deverá a final ser responsabilizada, visto que o tribunal recorrido não chegou a apreciar estas questões que em função do nele decidido resultaram prejudicadas. Havendo por fim que apreciar a má fé instrumental que a interveniente A. Com de Seguros imputa aos AA. pela interposição da respectiva apelação
Na apelação interposta pelos RR. importa reapreciar a excepção da listispendência/caso julgado, para saber se, por efeito de uma ou outra dessas excepções, os AA., que foram condenados no pagamento dos honorários aos aqui RR. na acção de honorários que antecedeu a presente acção, não poderiam nela pretender a responsabilidade civil profissional destes em função da violação dos mandatos que originaram os referidos honorários.
Questão que haverá de ser apreciada essencialmente sob o prisma de saber se estava vedado aos aqui AA., a partir do momento em que não se defenderam na acção de honorários invocando a inutilidade total da propositura das acções que os originaram, invocarem esse fundamento na presente acção para, a partir dele, pretenderem a responsabilização contratual dos RR. em função da violação dos mandatos que lhe conferiram para essas mesmas acções.
Porque as excepções, hoje dilatórias, da litispendência e do caso julgado, implicam, na respectiva procedência, obstáculo ao conhecimento do mérito, dever-se-á iniciar a apreciação dos recursos pela apelação dos RR.
Mas não sem que antes se verifique na causa de pedir da presente acção, o que, transitado em julgado como se mostra a não responsabilização dos RR. em função da não interposição do recurso de revisão, se mostra subsistente no processamento posterior dos respectivos mandatos enquanto comportamentos susceptíveis de gerar ainda a responsabilização dos RR. pela qual os AA. insistem na sua apelação, análise que se mostrará útil para apreciação deste recurso, mas também para apreciação do dos AA.
E não sem que antes também, e pese embora a (parcial) repetição que tal implica na enunciação da matéria de facto, se proceda a uma enunciação, tanto quanto possível cronológica, das (muitas) acções que envolveram as questões em apreço na presente.
Assim e começando por este aspecto, por apelo aos factos já dados como provados e às certidões referentes a esses processos que se mostram juntas aos autos, há que fazer referência aos seguintes processos e respectivos encadeamentos e vicissitudes:
- E., S.A.R.L. (depois Q., S.A.), propôs, em 5/3/1981, contra os aqui AA., acção especial de demarcação, que correu termos no 2º Juízo Cível da Comarca de Cascais sob o nº 5830 (provindo do Processo nº 399/81, da 2ª Secção do 3º Juízo do mesmo Tribunal);
- Nessa acção foi lavrado termo de transacção – nele fixando as partes a linha divisória entre as suas propriedades – que foi homologada por sentença de 23/2/1983, transitada em julgado em 1/4/1983;
- E. S.A.R.L. instaurou, em 20/11/1984, contra os aqui AA., acção executiva para prestação de facto, que correu termos no 2º Juízo Cível de Cascais, sob o nº 5830-A/1994, com vista à efectivação do cravamento dos marcos;
- Os AA. incumbiram o 1º R. (J.) de os representar na acção executiva referida na alínea anterior.
- Os AA. intentaram, em 1989, contra E. S.A.R.L., acção para anulação do acima referido termo de transacção, acção que correu termos no 2º Juízo Cível da Comarca de Cascais, sob o nº 3857/89;
-Os AA. juntaram, na acção de anulação de transacção referida na alínea anterior, duas procurações, com os mais amplos poderes forenses permitidos, datadas de 14/3/1989, em ambas constituindo seu respectivo procurador J., aqui 1º co-Réu;
-A acção de anulação do termo de transacção acima referida foi julgada procedente por sentença de 20/2/1991, transitada em julgado em 11/3/1991;
-Não foi interposto recurso de revisão, relativamente à sentença homologatória da referida transacção.
- Os aqui AA. embargaram de executado na acima referida execução para prestação de facto - Proc nº 5830-A/1994- e, em 10/5/1991, foi nesses embargos proferido despacho, de que não foi interposto recurso, que declarou extinta a instância nesses embargos por inutilidade superveniente da lide em vista da sentença da anulação de transacção;
- Essa instância executiva foi julgada extinta por despacho de 26/6/1992;
- A E. SARL agravou desse despacho e a Relação de Lisboa por acórdão de 18/3/1993, confirmado pelo STJ em 4/11/1993, concedeu provimento ao agravo e ordenou o prosseguimento da execução;
- Em 13/5/1994 foi indeferida liminarmente nova petição de embargos apresentada pelos executados;
- Estes agravaram e a Relação de Lisboa negou provimento ao agravo;
- Os aqui AA. de novo requereram a extinção da execução, e agravaram do despacho que a indeferiu, tendo recorrido do acórdão da Relação para o STJ que confirmou aquele em 26/11/1996;
- Em 9/6/1998 ocorreu o cravamento dos marcos no âmbito da acção executiva para prestação de facto;
- E em 21/12/98 foi declarada extinta a respectiva instância executiva;
- Os aqui AA., aí executados, agravaram, tendo a Relação negado provimento ao agravo;
- Os AA. recorreram para o STJ e este confirmou o acórdão da Relação, por acórdão de 27/9/2001, que transitou em 11/10/2001;
- Os aqui AA. intentaram contra Q., acção executiva, que correu termos no 2º Juízo Cível do Tribunal de Cascais, sob o nº 3857-A/1989,para fazerem valer a sentença que anulara a transacção judicial;
- A Q. opôs-se a essa execução e essa oposição foi decidida no saneador, por inexequibilidade do título executivo, por sentença de 22/7/2009, transitada em julgado em 9/9/2009;
-Os AA., representados para o efeito pelo 1º co-Réu (J.) intentaram, em 17/4/2005, contra a Q., uma acção declarativa, que correu termos no 1º Juízo Cível de Cascais, sob o nº 3379/05.4TBCSC, pedindo o reconhecimento judicial do seu direito de propriedade sobre a parcela de terreno que lhes havia sido retirada na transacção acima referida, bem como a consequente restituição por parte da aí R. dessa parcela de terreno;
-No âmbito dessa acção, os AA. passaram, em 19/9/2007, procuração ao 2º co-Réu (L.), constituindo-o seu procurador, com os mais amplos poderes forenses permitidos, e com poderes especiais para confessar, desistir e transigir;
-Em 13/3/2008, na acção atrás referida, o 2º co-Réu (L.) substabeleceu, sem reserva, no Advogado S. os poderes que lhe tinham sido conferidos pelos Autores;
- Os AA. em 11/5/2012 desistiram da instância na acção acima referida, desistência que foi homologada por sentença da mesma data, transitada em 28/5/2012.
- A Q.intentou contra os AA. acção, que correu termos sob o nº 4958/04.2TBCSC no 3º Juízo de Cascais - fls 69 - pedindo a condenação dos mesmos a entregarem-lhes no prazo de 60 dias, livre e devoluta, a parcela de terreno (correspondente à faixa de terreno rectangular delimitado pelo traço azul escuro nas plantas que constituem documentos aí juntos), após a demolição das edificações nele existentes e removido o entulho e no pagamento de € 1.000,00 por ano acrescido de juros de mora à taxa legal, pela ocupação da parcela de terreno, pelo menos desde 5/5/77 , € 100,000 por cada dia de incumprimento relativamente à entrega do terreno;
- Os aqui AA. deduziram pedido reconvencional nessa acção, afim de lhes ser reconhecido o direito de propriedade sobre tal parcela de terreno, atento o decurso do tempo em que sobre ela exerceram a posse (27 anos) de forma publica, pacífica e de boa fé;
-A Q. respondeu invocando já lhe ter sido reconhecido o direito de propriedade sobre a parcela reivindicada;
- O pedido reconvencional foi julgado improcedente por verificação de caso julgado;
-A acção veio a ser julgada parcialmente procedente;
- Os aqui AA. e nela RR. recorreram para a Relação que julgou improcedente o recurso, tendo o STJ confirmado esse acórdão em 2/6/2009.
- Entretanto, no ano de 2009, os AA. patrocinados por Advogado diferente dos aqui RR., intentaram providência cautelar contra a Q. invocando a acessão industrial imobiliária;
- E conseguiram, com base na pendência dessa providência, obter, por despacho de 2/11/2010, a suspensão da instância na execução que a Q. lhes interpusera com base na decisão obtida no Proc nº 4958/04.2TBCSC-C.
- Os RR. propuseram, 11/7/2008, contra os aqui AA., Acção de Honorários, que correu no 3º Juízo Cível de Cascais, por apenso ao Processo nº 4958/04.TBCSC-A, onde aqueles reclamaram destes o pagamento da quantia de € 15.270,68 (sendo € 13.400,00 a título de honorários), relativa a serviços prestados nos processos Proc nº 4958/04.2TBCSC-C, 3379/05.4TBCSC e nº 3857-B/89, acima referidos, juntando à respetiva petição inicial a nota de honorários constante de fls 196/197 destes autos;
- Os aqui AA. contestaram essa acção em 7/7/2008, referindo, em síntese, que a discriminação dos serviços é inexacta, a das despesas insuficiente e os critérios de avaliação imprecisos e falsos;
- Nessa acção foi proferida sentença em 25/3/2011.
- Os aqui AA. apresentaram requerimento de recurso (sem alegações) em 7/4/2011.
- Foi proferido despacho na 1ª instância, em 15/4/2011, a não admitir tal recurso.
- O STJ em 20/11/2012 decidiu não conhecer do recurso de revista do acórdão da Relação de Lisboa que confirmou o despacho da Exma Relatora a decidir não tomar conhecimento do recurso de apelação interposto pelo RR. nessa acção com fundamento em trânsito em julgado do despacho do Exmo Juiz da 1ª instância que o julgara deserto por falta de alegações.
A presente acção foi interposta em 15/6/2011.
Da petição desta acção resulta que os AA. consideram implicar violação dos contratos de mandato, os seguintes procedimentos tidos pelos RR. no desempenho dos mesmos:
-não os terem informado da necessidade de interposição do recurso extraordinário de revisão – arts 20º e 21º - ou, ao menos, não terem ponderado junto deles por tal interposição, informando-os do risco que correriam não o interpondo -arts 25º, 26º e 28º;
- não os terem informado, após a prolação do Ac STJ de 11/10/2001 – proferido no âmbito da execução para prestação de facto que implicou o cravamento de marcos - de que nada mais poderia ser feito para alterar a linha de demarcação definida por esses marcos – art 34º;
- a circunstância de, não podendo deixar de o saber, terem intentado acções à partida condenadas ao insucesso, continuando a esconder dos AA. a situação da inalterabilidade da demarcação, ludibriando-os com a manutenção de acções infundadas – arts 34º, 35º e 36º - estando concretamente em causa as acções que deram origem aos proc 3857-A71989 (acção executiva para fazer valer a sentença que anulara a transacção) – art 38º e 39º - e ao Proc 3379/05.4 (acção de reivindicação) – arts 43º e 44º, 48º, 49º e 52º;
- A circunstância de não terem estudado uma alternativa que tentasse salvaguardar os interesses dos AA. através da acessão imobiliária industrial, muito embora tal alternativa resultasse sugerida num dos acórdãos do STJ, sendo que a pendência da providência cautelar, que intentaram com esse fundamento (e com outro mandatário) e que seria preliminar a essa acção, permitiu a suspensão da instância na execução apensa ao processo 4958/04.2 intentada pela Q. – art 65º a 68º;
Acusam, pois, os RR. de, por omissão e negligência no desempenho do mandato judicial que lhes outorgaram – art 84º - nada terem feito de útil para evitar a demolição da moradia – art 73º - com o que os prejudicaram material e moralmente, vista a efectivada demolição da mesma - art 74º a 79º - tendo-os prejudicado ainda em função da acção de honorários que contra eles interpuseram, onde reclamam o pagamento dos serviços que lhes prestaram nas acções inviáveis acima referidas – art 80º e 81º.
A) No despacho saneador foi decidido julgar improcedentes as excepções de litispendência /caso julgado nos seguintes termos:
«… vieram os RR, em sede de contestação, arguir as excepções dilatórias de litispendência ou de caso julgado, alegando que numa acção de honorários que intentaram contra os aqui AA. já foi discutida a questão da sua alegada má prática profissional (que constitui, precisamente, a causa de pedir dos presentes autos).
Foi junta certidão do proc referido (Proc nº 4958/04.TBCSC-A, do 3º Juízo Cível de Cascais) o qual já tem sentença, desconhecendo-se, porém se transitada em julgado, por essa menção não constar da dita certidão ( que é fls 193 a 222 dos autos).
Compulsada, verifica-se que nessa acção apenas foram objecto de apreciação os serviços prestados pelos aqui RR. aos aqui AA, não tendo o tribunal apreciado as condutas profissionais daqueles primeiros, onde estes segundos fundam a agora a responsabilidade que lhes imputam nos presentes autos.
Resulta, assim evidente (do confronto das peças processuais onde os aqui AA materializaram a causa de pedir nestes autos e onde os aqui RR materializaram a causa de pedir no referenciado processo do Tribunal de Cascais) que a mesma não é igual nas duas causas, não se verificando, por isso, as excepções dilatórias de litispendência e de caso julgado invocadas».
Ao contrário do que é referido neste despacho os RR/apelantes entendem que os “serviços profissionais” que prestaram aos AA. e que foram objecto da acção de honorários, e as “condutas profissionais” deles, RR., ao serviço dos AA., «são uma e a mesma realidade», e que entender o contrário corresponde a um incorrecto julgamento da matéria de facto, contrariando as regras da lógica e da experiência, devendo entender-se que, numa e noutra acção, está em causa, apenas, a boa ou má execução dos mesmos contratos de mandato, existindo por isso a mesma causa de pedir, referindo ainda que a má prática profissional a que os aqui AA. aludem era matéria que preclusivamente deveriam ter suscitado em sede de contestação da acção de honorários, tanto mais que os factos em que fazem assentar essa má prática profissional são anteriores à contestação apresentada nessa acção.
Cumpre, efectivamente, saber se, se justifica, do ponto de vista do objecto de uma acção de honorários – entendendo objecto em sentido amplo, como abrangendo o pedido e a causa de pedir [1] - proceder à dicotomia “serviços profissionais” e “condutas profissionais”, para entender que naquela acção apenas estão implicados aqueles, e não estas.
Os honorários - assim chamados por histórica e etimologicamente serem tidos como respeitando a uma dívida de honra - correspondem à retribuição do mandato judicial. Como é sabido, o mandato judicial constitui um contrato de mandato, e este presume-se oneroso, porque os actos objecto dele são praticados por advogado a título de profissão, nos termos do art 1158º CC. E se o mandato for oneroso, a medida da retribuição, não havendo ajuste entre as partes, é determinada pelas tarifas profissionais – art 1158º/2 1ª parte CC.
Resulta do art 100º e 95º/1 al a) do actual Estatuto da Ordem dos Advogados – L 15/2005 de 26/1 - a que critérios deve o Advogado atender na fixação dos honorários, enquanto «compensação económica adequada pelos serviços efectivamente prestados»: «o Advogado deve atender à importância dos serviços prestados, à dificuldade e urgência do assunto, ao grau de criatividade intelectual da sua prestação, ao resultado obtido, ao tempo despendido, às responsabilidades por ele assumidas e demais usos profissionais». São estes critérios – adequados pela moderação e adequação, o facto de estar em causa ou não um cliente habitual, o trabalho fora do domicilio profissional ou em fins de semana/férias e a capacidade económica dos interessados [2] – que a nota dos honorários há-de exprimir na soma das várias componentes nela explicitadas.
Assim, se o pedido numa acção de honorários corresponde à condenação dos mandantes no valor constante das notas de honorários que acompanham a respectiva petição inicial, a causa de pedir neste tipo de acção tem que cobrir necessariamente o âmbito global do(s) mandato(s) em causa, correspondendo a todos os factos em que se traduzi(ram) esse(s) mandato(s), sendo esses factos que se haverão de valorar para concluir pela boa ou má “conduta profissional” do mandatário no desempenho dos serviços implicados no mandato.
O que significa que não fará sentido excluir do objecto de uma acção de honorários a “conduta profissional” do Advogado no desempenho dos mandatos judiciais que justificaram os honorários nela reclamados.
Na acção de honorários o mandante pode/deve defender-se em virtude do incumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato de mandato. E este incumprimento ou defeituosa execução do mandato forense, além de defesa peremptória, susceptível de conduzir à extinção total ou parcial do crédito por honorários, pode gerar um contra crédito a favor do cliente mandante, caso tenha sido causa de prejuízos para este, ficando em consequência o Advogado constituído em responsabilidade civil perante o cliente.
Por assim ser, entre a acção de honorários respeitante a serviços prestados aos aqui AA. no âmbito dos mandatos forenses que este conferiram aos RR. para os representarem nos Proc nº 3379/05.4TBCSC e nº 3857-B/89 e a presente acção, que tem por objecto, além do mais, a responsabilização dos RR. pela violação de deveres implicados nesses mandatos há, evidentemente, coincidência parcial de objectos processuais.
Teixeira de Sousa [3] distingue nas relações entre objectos processuais as relações de identidade total e as relações de identidade parcial, referindo que aquelas se verificam «entre dois ou mais objectos processuais quando eles coincidem completamente na causa de pedir alegada e no pedido formulado», especificando que, «acrescida da identidade das partes essa identidade conforma a excepção de litispendência ou de caso julgado», e que a identidade parcial entre objectos processuais, que se verificará quando estes não coincidem completamente na causa de pedir e no pedido, pode originar situações de «inclusão» oude «prejudicialidade»entre esses objectos. «Existe uma situação de inclusão quando o objecto de uma acção posterior se inclui no âmbito do objecto de uma acção anterior. Essa relação de inclusão justifica a arguição da excepção de litispendência ou de caso julgado no processo posterior (…) Verifica-se uma relação de prejudicialidade quando o julgamento de um objecto processual depende da apreciação de um outro objecto. Essa relação de prejudicialidade pressupõe que não opera a excepção de litispendência entre as acções pendentes, apesar de entre elas se verificar uma identidade parcial nos respectivos objectos».
A relação de identidade parcial de objectos que acima se entreviu entre a presente acção e a de honorários, analisa-se, assim, numa situação de inclusão: o objecto da presente acção, embora o extravase, inclui-se no âmbito do objecto da acção de honorários.
Há parcial identidade nas causas de pedir porque ambas procedem – a, aqui em causa, apenas em parte - do mesmo «facto jurídico»: o exercício dos mandatos dos AA. no âmbito dos processos referidos nas notas de honorários.
E haverá entre as duas acções uma identidade parcial de pedidos, na medida em que se verifique em ambas coincidência parcial do mesmo «efeito jurídico», o que sucederá se se vier a concluir que o beneficio jurídico imediato que os AA. pretendem atingir nesta acção relativamente aos processos que deram origem à acção de honorários, deveria, pelo menos em parte, ter sido obtido nessa acção de honorários através da defesa que nela poderiam ter deduzido.
Refere Lebre de Freitas, [4] invocando Castro Mendes: «Á identidade de efeito jurídico referida no nº 3 (está-se a reportar ao nº 3 do art 498º ACPC), basta, pois, uma identidade relativa, abrangendo não só o efeito obtido no primeiro processo, como qualquer que nesse processo houvesse estado implicitamente, mas necessariamente em causa».
E esta “identidade relativa”, bastante para se poder configurar ainda litispendência ou caso julgado, pode advir, entre outras situações, da circunstância de que, «embora o caso julgado não se estenda aos fundamentos da decisão, há que ter em conta que com ele precludem, em caso de condenação no pedido, as excepções invocadas ou invocáveis, contra o pedido deduzido», acrescendo que se deverá poder invocar o caso julgado «quando a sua não extensão aos fundamentos possa gerar contradição entre os fundamentos de duas decisões que seja susceptível de inutilizar praticamente o direito que a primeira decisão haja salvaguardado (…)» [5] – p 322
Como o refere também Lebre de Freitas, «integrando-se as excepções no objecto do processo definido pelo pedido delimitado pela respectiva causa de pedir, a regra da concentração da defesa é imposta pela segurança do caso julgado». [6]
Está em causa o efeito preclusivo do caso julgado, em função do qual se usa referir que todos os meios de defesa (impugnações e excepções) que o réu tenha contra a pretensão formulada pelo autor devem – salvas as excepções constantes do nº 2 do art 489º ACPC (hoje 573º)- ser deduzidas na contestação sob pena de, perante sentença que tenha reconhecido no todo ou em parte o direito do autor, se terem como precludidos todos os meios de defesa do réu, mesmo os que ele não chegou a deduzir.
O caso julgado «cobre o deduzido e o dedutível», ou “tantum judicatum vel diputari debebat”[7]
Ainda mais claramente [8], «… em relação à pretensão formulada pelo autor e eventualmente considerada procedente na sentença, ficam precludidos, quer na acção, quer fora dela, todos os meios de defesa que o réu tenha invocado ou pudesse ter invocado contra ela. (…) De igual modo se não permitirá ao réu vencido a alegação em nova acção de quaisquer factos não invocados na acção anterior, mas verificados antes do encerramento da discussão, para contrariar a decisão contida na sentença. Parte-se essencialmente da ideia de que, tendo reconhecido, no todo ou em parte, o direito do autor, a sentença preclude todos os meios de defesa do réu, no pleno desenvolvimento do pensamento esboçado no art 489º/1» (o sublinhado é nosso).
«Com o caso julgado precludem definitivamente todos os meios de defesa invocáveis contra a pretensão deduzida, absorvendo-se neste efeito preclusivo extraprocessual a preclusão intraprocessual produzida quando, na contestação, não são invocadas excepções que não sejam de conhecimento oficioso». [9]
Há, no entanto e como é sabido, excepções ao princípio da concentração da defesa na contestação, constituindo uma delas a defesa superveniente – como decorre do nº 2 do art 573º (anterior art 489º).
Como o refere Alberto dos Reis [10], há que distinguir na defesa superveniente duas modalidades, pois que a defesa superveniente pode «basear-se em facto que ocorreu posteriormente à contestação – superveniência objectiva - ou em facto que já tinha ocorrido à data da contestação, mas que o réu ignorava e só teve conhecimento depois de findo o prazo legal de oferecimento da contestação – superveniência subjectiva».
Acrescenta o mesmo autor, haver diferença em relação à prova da superveniência entre as duas modalidades: «Se o facto é posterior à contestação, a prova do facto implica por si a prova da superveniência; se o facto é anterior, o réu tem de provar que só teve conhecimento dele depois de findo o prazo da contestação».
Como o refere Lebre de Freitas [11] «em ambos os casos» - quer o facto seja posterior à contestação, quer o facto seja anterior, mas só posteriormente venha a ser conhecido pelo réu – «devem tais factos ser alegados em articulado superveniente».
Cumpre, pois, verificar nas acimas apontadas situações que se referiu poderem fazer subsistir a possibilidade de responsabilização dos RR. nos presentes autos, se as mesmas se deveriam, ou não, ter como verificadas no momento em que os aqui AA. apresentaram a contestação na acção de honorários – isto é, em 7/7/2008 - ou se, ainda que verificadas anteriormente, se deverá entender que estes apenas depois desse momento vieram a ter conhecimento integral do que elas implicavam de violação pelos aqui RR. dos mandatos que lhes haviam sido conferidos.
Ora, nessa altura, 7/7/2008, porque as acções que os AA. aqui qualificam como inúteis (Proc nº 3857-B/1989, execução, e Proc 3379/05.4TBCSN, reivindicação de propriedade) e a acção que corresponde ao Proc 4958/04.2TBCSC (esta interposta pela Q. aos aqui AA.) – que são aquelas em função das quais os aqui RR. pedem o pagamento dos respectivos honorários – ainda não haviam chegado ao seu termo, mostra-se razoável admitir que os AA. não estariam ainda em condições de qualificar o desempenho do mandato judicial dos RR. nessas acções como o vieram a fazer na presente.
Repare-se: no Proc nº 3857-B/1989 (execução) os embargos interpostos pela Q. só vieram a ser decididos pela sua procedência em 22/7/2009; o Proc 3379/05.4TBCSN, apesar de interposto em 1995, aguardava, aquando da contestação dos aqui AA. na acção de honorários, a prolação de despacho saneador; o Proc 4958/04.2TBCSC só teve decisão final por acórdão do STJ de 2/6/2009.
Aliás, os aqui AA., na contestação da acção de honorários, defendendo-se em função dos poucos resultados até aí conseguidos nessas acções, invocam expressamente a situação das mesmas referindo «que em relação a nenhuma delas os aqui AA. lograram obter resultados que, no mínimo, se possam reputar suficientes, como alegam – art 39º. «Na execução, pesando o tempo a que já pende, está-se ainda longe da efectivação do seu fim, e quanto à respectiva oposição não se obteve por enquanto resultado algum, não se sabendo se irá ser julgada improcedente ou procedente» – art 40º; «a acção de reivindicação, tão pouco foi sequer objecto de qualquer apreciação de mérito pelo tribunal, já que nela o saneador ainda não foi proferido» – art 41º; «e no único processo relativamente ao qual já se atingiram resultados, ainda que não definitivos, esses não podem considerar-se para os RR. outra coisa do que, nem insuficientes, maus: o pedido reconvencional foi julgado improcedente, os RR. foram condenados no pedido da acção», art 42º.
Poder-se-á objectar relativamente ao desconhecimento que se admitiu nos aqui AA. à data da contestação que deduziram na acção de honorários relativamente ao carácter “inútil” daquelas duas acções em função da sua inevitável inviabilidade, que, desde o momento em que os mesmos já se achavam então patrocinados por novo mandatário, e porque a execução para prestação de facto correspondente ao Proc 5830-A71994 já havia chegado há muito ao fim, já lhes teria sido possível, por intermédio dos conhecimentos deste, avaliar essa inutilidade.
Mas, na medida em que esse conhecimento lhes teria que advir do novo mandatário, deverá entender-se não haver elementos seguros para se concluir nesse sentido e, portanto, tem de se concluir não terem eles estado em condições para se defenderem na acção de honorários em função dos fundamentos com que vieram a propor a presente acção, designadamente com o carácter absolutamente infundado das referidas acções judiciais.
Sucede que entre a dedução da contestação na acção de honorários e a prolação da sentença nessa acção, decorreram cerca de três anos - esta foi proferida em 25/3/2011.
Ora o Proc 3857-B/1989 foi decidido com trânsito, e ainda em 1ª instância, em 22/7/2009, com a procedência logo em despacho saneador dos embargos interpostos pela Quinta da Marinha em função da inexequibilidade do título.
O Proc 4958/04.2 TBCSC foi julgado definitivamente por acórdão do STJ em 2/6/2009.
Não se conhecem as vissicitudes entretanto ocorridas na acção 4958/04.2TBCSC.
Mas sabe-se, até porque são os AA. que o alegam – cfr art 68º da petição – que em 2009 interpuseram contra a Q. providência cautelar que pretendiam viesse a ser preliminar a acção com fundamento na acessão industrial imobiliária.
Ora, a interposição dessa providência com novo mandatário e diferente causa de pedir, mostra à evidência que à data da sua interposição – 2009 - estavam os aqui AA. já em condições objectivas e subjectivas para avaliarem as violações aos mandatos conferidos aos aqui RR. da forma como o vieram a exprimir com a interposição da presente acção.
O que significa que deveriam ter utilizado articulado superveniente para, alegando as violações aos três mandatos que estavam em questão nessa acção de honorários nos termos implicados nos presentes autos, se defenderem ainda nela do respectivo pedido de pagamento dos honorários, concluindo pela sua inadmissibilidade total, pelo menos no que respeita aos Proc 3379/05.4TBCSC e 3857-B/89, interpostos como o foram sem os aqui RR., seus mandatários, os terem previamente informado da inviabilidade das mesmas. Estaria em causa neste aspecto, e salvo melhor entendimento, a dedução de excepção de caracter impeditivo – na medida em que a respectiva procedência implicaria que o direito dos RR. a honorários nesses processos não chegasse a ter-se constituído.
«O efeito preclusivo do caso julgado resultante da inadmissibilidade de qualquer ulterior indagação sobre a relação material controvertida» [12] resultaria pervertido se se admitisse que factos defensivos alegáveis até ao encerramento da discussão em 1ª instância através de articulado superveniente, viessem a ser alegados em acção ulterior para obter efeitos em contradição com o decidido na acção anterior.
Nem se diga que nos articulados supervenientes não pode ser alegado facto superveniente de carácter impeditivo, visto que o art 506º ACPC (hoje 588º) apenas se refere a factos (constitutivos) extintivos e modificativos, pois que essa limitação é apenas válida para a superveniência objectiva, que não para a subjectiva, como o faz relevar Lebre de Freitas [13]: «O nº 1 não refere os factos impeditivos que não podem por definição ocorrer supervenientemente; mas podem eles ser objecto de conhecimento superveniente, pelo que terão de se considerar igualmente incluídos na previsão legal».
O que significa que se tem de considerar parcialmente procedente a arguida excepção de caso julgado - e trata-se de caso julgado, porque se há-de entender em função das vicissitudes ocorridas no âmbito do recurso interposto pelos aqui AA. da sentença da acção de honorários, que a mesma transitou em 15/4/2011 e, consequentemente, antes da instauração da presente acção – com o consequente resultado – implicado necessariamente na absolvição da respectiva instância dos RR. nesta acção – de nela não poder ser obtida condenação que implique não serem devidos aos aqui RR. por violação dos mandatos considerados na acção de honorários, as quantias que os mesmos foram condenados a pagar-lhes na sentença proferida nessa acção.
Assim, em função da procedência parcial da excepção de caso julgado, deverão os aqui RR. ser absolvidos da instância na parte em que a mesma implicaria a sua condenação no valor correspondente aos honorários que os aqui AA. foram condenados a pagar-lhes no âmbito da acção de honorários.
B) O que não obsta a que a violação desses mandatos não possa ter sido causa para os AA. de outros danos que não esses, cumprindo, por isso, apreciar a apelação dos AA.
Este recurso parte do princípio de que se verifica nulidade da sentença por omissão do juízo apreciativo que se impunha a respeito do «comportamento profissional incorrecto por parte dos RR pelos termos em que processaram os seus mandatos posteriormente à não interposição do recurso de revisão».
Já acima se referiu que, não obstante o trânsito em julgado da exclusão da responsabilidade dos RR. em função da omissão da interposição do recurso de revisão, nem por isso deixaria a presente acção de ter suporte para conduzir à responsabilização dos RR. em função dos demais comportamentos acima assinalados – não terem os RR. informado os AA. depois de 11/10/2001 de que nada mais poderia ser feito para alterar a linha de demarcação das propriedades; pelo contrário, terem intentado acções inúteis para esse efeito, sem os informarem dessa inutilidade; não terem tentado por outra via consensual ou jurídica que a moradia não fosse afinal demolida – com o que estes comportamentos podem implicar de violação dos deveres de informação, lealdade, confiança e diligência a que estão obrigados os Advogados nas suas relações com os clientes.
A autonomia desses fundamentos para a pretendida, ainda que parcial, responsabilização dos RR., obrigava a uma pronúncia a seu respeito.
Os RR. nas respectivas contra-alegações vêm sustentar que a mesma existiu na sentença recorrida, o mesmo referindo a interveniente Arch.
Vejamos o que a respeito das acções tidas como “inúteis” foi referido na sentença recorrida.
Foi apenas:
«Relativamente às acções posteriormente instauradas, referidas nas alíneas J) e L), efectivamente a execução referida na alínea J) não tinha razão de ser, por não constituir esta título exequível. Ter-se-á tratado de estratégia de último recurso, surpreendidos que foram os AA. e seu mandatário com a revogação do despacho que extinguira a execução e com o facto de se acharem munidos de uma sentença que transitara em julgado, mas sem qualquer efeito prático e útil perante as partes.
Relativamente à acção referida na alínea L), com intervenção não apurada em concreto já do 2º R., vieram posteriormente os AA. já patrocinados por outros advogados a desistir da instância, opção por si tomada, como por si tomada foi a interposição de acção de acessão industrial imobiliária que vieram entretanto a instaurar.
Da interposição destas acções, não se vislumbra que tenham resultado prejuízos para os AA., quantificados ou peticionados nos autos. Resultou pelo contrário, que pelo período de 27 anos de litígio, os AA. se mantiveram na posse do terreno e da referida moradia para os fins que entenderam, o que não é de todo despiciendo».
A omissão de pronúncia traduz-se na não observância pelo juiz do dever que lhe é imposto na 1ª parte do nº 2 do art 608º do CPC (anterior art 660º), isto é, há-de ter sucedido que o juiz não tenha resolvido qualquer uma das questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
A respeito desta nulidade da sentença observa Amâncio Ferreira [14] «tratar-se da nulidade mais invocada nos tribunais, originada na confusão que se estabelece com frequência entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos no decurso da demanda. Como nos diz Alberto dos Reis não enferma da nulidade de omissão de pronúncia o acórdão que não se ocupou de todas as considerações feitas pelas partes, por as reputar desnecessárias para a resolução do litigio» e, citando Alberto dos Reis refere ainda, «…o que importa é que o tribunal resolva a questão posta: não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão».
Esta nulidade da sentença postula, pois, o conceito de “questão” cujos contornos podem não ser fáceis de definir na prática.
A respeito da distinção entre questão e argumento refere Quirino Soares: [15] «Para surpreender uma questão e distingui-la de argumento, o juiz deverá orientar-se, sempre, pela ideia de que uma questão no sentido indicado (de objecto obrigatório do dever de cognição do juiz) é todo o problema relativo à qualificação jurídica, à validade, ao regime e subsistência da relação material controvertida. Argumento será todo o raciocínio destinado à demonstração da solução dada à questão».
Desta distinção torna-se logo claro que era objecto de cognição do juiz, e por isso constituía uma verdadeira questão, saber se a propositura pelos RR. de acções inviáveis - sem que dessa inviabilidade tenham informado previamente os AA. - os constituía em responsabilidade civil.
È que é evidente que a causa de pedir na acção abrange a questão da inutilidade, por manifesta inviabilidade, das referidas acções.
È certo que, tal como se encontra delineada na petição inicial, a responsabilidade civil profissional dos RR. que os AA. pretendem efectivar, decorre do conjunto das circunstâncias que atrás se evidenciaram – omissão da interposição do recurso de revisão, interposição das referidas acções inúteis para alterar a linha de demarcação, sem que tivessem informado os AA. desta inutilidade, ao mesmo tempo que omitiram a propositura de acção com base na acessão industrial imobiliária que poderia ter evitado a demolição da moradia - – e das quais resulta globalmente que estes não terão salvaguardado os interesses que os AA. lhes haviam confiado, tornando-se responsáveis pelos prejuízos de ordem patrimonial e não patrimonial para eles advindos, sendo que o conjunto dessas circunstâncias resultou destruído pela transitada não responsabilização dos RR. em função da omissão da não interposição do recurso de revisão, omissão que se mostra ser a génese da pretendida sua responsabilização profissional, e a que, diga-se de passagem, os AA. deram especial ênfase.
Mas esse facto implicava que, logo na sentença recorrida, se tivesse (re)colocado a questão dessa responsabilização em face dos demais comportamentos dos RR., havendo que saber se a mesma seria alcançável em função desses demais procedimentos - por um lado, a referida propositura de acções inúteis, por outro, a não propositura atempada da acção que se teria mostrado útil.
Mesmo com estas considerações, parece-nos que a omissão de pronúncia só se verificou no respeitante à questão da não propositura desta última acção.
As considerações feitas na sentença recorrida a respeito da propositura das acções tidas inúteis, desde o momento em que o Exmo Juiz a quo conclui não constituírem as mesmas fonte de responsabilidade – porque delas «não resultaram prejuízos para os AA., quantificados ou peticionados nos autos. Resultou pelo contrário, que pelo período de 27 anos de litígio, os AA. se mantiveram na posse do terreno e da referida moradia para os fins que entenderam, o que não é de todo despiciendo» - mostram-se suficientes para afastarem a omissão de pronúncia.
O Exmo Juiz pronunciou-se sobre a questão, ainda que não dissecadamente – em vez de se demorar na análise sucessiva dos requisitos da pretendida responsabilidade civil, logo afastou tal responsabilidade pela não verificação de um desses, cumulativos, requisitos – o prejuízo.
Como o refere a interveniente A. Companhia de Seguros não importa à configuração da nulidade em referência a circunstância da questão ter sido tratada incorrectamente, contra legem ou com insuficiente ou deficiente fundamentação. Foi tratada.
E é verdade também que os apelantes limitaram a fundamentação do recurso à existência da apontada nulidade – de tal modo que, se, de todo, não se verificasse omissão de pronúncia, apenas haveria que concluir pela improcedência da apelação.
Sempre se dirá no entanto que se porventura se configurasse como melhor entendimento a existência da apontada omissão de pronúncia -no que se refere concretamente à interposição pelos RR. das referidas acções inúteis sonegando aos AA. a informação dessa inutilidade – nenhuma responsabilidade civil na presente acção poderia advir para os RR. dessa violação do mandato.
É verdade – e é justo que isso resulte afirmado nestes autos – que não pode deixar de constituir uma violação ao mandato não informar o constituinte que se pretende instaurar acção que se sabe à partida que vai ser julgada improcedente, por inviável. Constitui, aliás, esta informação uma salvaguarda do Advogado, pois que ninguém desconhece a utilidade estratégica que pode oferecer a instauração de acções ainda que inúteis, e tudo indica que terá sido esse o propósito dos aqui RR, vista a tanta litigância até então despendida nas anteriores acções.
Mas não haverá duvidas que o dever de confiança, de lealdade e de informação que sustentam o mandato forense obrigava os aqui RR. a inteirarem os AA. dessa inutilidade, devendo ser estes a ter a última palavra a respeito da interposição ou não das mesmas.
Como se mostra evidente, a propositura de acções que o Advogado sabe à partida que são inviáveis não pode inserir-se na respectiva independência técnica, não sendo ele o verdadeiro o dominus litis nessa matéria. Não lhe cabe apenas a ele decidir dessa propositura - deverá, sob pena de falta de lealdade para com o cliente susceptível de fazer soçobrar a confiança deste nele, esclarecê-lo a respeito dessa inviabilidade, bem como, não obstante, da possível conveniência dessa pendência em função de determinada estratégia de que também o informará, e que pode passar pelo simples “ganhar tempo”, cabendo em última análise ao cliente a decisão a respeito da interposição ou não dessa acção.
Segundo o art 92º/2 do EOA «o advogado tem o dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas deontológicas», e destas resulta – art 103º – que o mesmo «deve, em qualquer circunstância, actuar com diligência e lealdade na condução do processo» [16]
É evidente que o que se está a referir passa pela conclusão da inviabilidade das acções em referência – mas não parece que este seja um tema a merecer grandes considerações, seguramente quanto à execução, que logo foi julgada extinta pela procedência dos embargos em função da falta de titulo executivo, mas também em relação à acção de reivindicação de propriedade da parcela de terreno sob a qual estava ainda erigida a moradia, em relação à qual já havia caso julgado da respectiva propriedade a favor da Q., pressuposto necessário da demarcação das propriedades, juízo este, da respectiva inviabilidade, confirmado pela desistência do instância nessa acção.
Sucede que não obstante a apontada ilicitude da referida conduta, e não obstante a culpa dos RR. na mesma - que eles não elidiram, pois tal elisão não pode advir de terem alegado e ter-se provado «a prévia concordância dos AA. para a instauração dessas acções» (cfr facto 45), visto que a violação está na antecedente não informação referente à inutilidade das mesmas – a verdade é que, porque inúteis, essas acções em nada concorreram para o prejuízo final decorrente da demolição da moradia, não se configurando como causa desse prejuízo.
É certo que esse facto ilícito e culposo se revelou causal do prejuízo patrimonial que representou para os AA. a respectiva condenação no pagamento dos honorários.
Mas já se viu como o caso julgado obsta a que os AA. possam fazer valer nestes autos a eficácia impeditiva da referida omissão de informação, pelo que esse resultado não seria atingível nestes autos, absolvidos como estão os RR. da instância nesse particular.
E, se é concebível que a propositura de acções inúteis, implique danos morais nos constituintes que não hajam sido previamente informados da inutilidade dessas acções, sendo igual e abstractamente concebível que tais danos pela sua gravidade mereçam a tutela do direito, os aqui AA. não invocaram em lado algum danos morais advindos dessa concreta circunstância.
Já atrás se deixou aflorado o facto de que a sentença recorrida enferma efectivamente de omissão de pronúncia no que se refere à responsabilização dos RR. pela não propositura atempada de acção de acessão industrial imobiliária.
Esta questão tem autonomia e está coberta pela arguição da nulidade de sentença pelos AA./apelantes, pois que os mesmos não restringiram a omissão de pronúncia à questão da interposição das referidas acções inúteis, antes o fizerem por referência aos «termos como os RR. processaram os seus mandatos posteriormente à não interposição do recurso» - conclusão h).
A providência cautelar que pretendia antecipar a propositura da acção de acessão industrial imobiliária, chegou a implicar na sua mera pendência a suspensão da execução a que deu origem a decisão proferida no Proc 4958/04 que a Q. lhes movia. Mas não foi a tempo de evitar a demolição da moradia. E esta demolição tornou supervenientemente inútil a apreciação dessa providência cautelar, bem como a propositura da correspondente acção.
Agora a questão que se coloca é a de saber se a não propositura atempada desta acção pelos RR. constituirá facto ilícito e culposo, além de causa adequada dos indiscutíveis prejuízos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes para os AA. da demolição da moradia, com o que se recairia, em termos de causalidade, no dano da perda de chance ou de oportunidade, já abordado na 1ª instância a propósito da não interposição do recurso de revisão da sentença de homologação da transacção.
Mas a verdade é que na situação em apreço não será, antes de mais, equacionável que a opção dos RR. pela não propositura de acção que tivesse como causa de pedir a acessão industrial imobiliária tenha chegado a constituir um facto ilícito.
Neste particular há que ter presente, como ponto de partida, que a obrigação do Advogado que patrocina o seu cliente não é uma obrigação de resultado, mas de meios. Distinção que se situa na circunstância de ali o devedor se obrigar a garantir um determinado resultado em benefício do credor, e aqui não se obrigar à produção de qualquer resultado – como seria o de ganho na causa onde desenvolve o patrocínio judiciário – mas apenas a realizar determinada actuação, esforço ou diligência, para que o resultado pretendido pelo credor se venha a atingir, devendo para tanto utilizar as regras de arte adequadas nesse sentido, e que, no caso do advogado, se traduzem, essencialmente, nos seus conhecimentos jurídicos e prática judicial, ou, se se quiser, com a propriedade que advém do disposto no art 95º/1 al dc) do EOA, que enumera os deveres do advogado para com o cliente, no «estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e actividade».
Nestas obrigações de meios só depois do credor provar que o devedor não empregou a diligência devida ou o meio exigível em função do contrato, é que competirá ao devedor dessa obrigação provar, que não foi por culpa sua que não utilizou o meio devido ou omitiu a diligência exigível [17].
Sendo indiscutível que aos Advogados constituídos pelos RR. era exigível que utilizassem com diligência os seus conhecimentos jurídicos de forma a defenderem do melhor modo os interesses dos clientes, e sendo indiscutível também e não obstante, vista a natureza da obrigação de meios em questão, que, só por si, a circunstância de não terem logrado evitar a demolição da moradia dos AA. os não constitui em responsabilidade pela violação dos deveres jurídicos emergentes do contrato de mandato, a verdade é que a violação destes deveres decorrerá se, daquela diligência e zelo a que estavam obrigados resultasse para qualquer Advogado «medianamente competente, prudente e sensato» a opção de intentarem, antes que fosse tarde (e portanto, ao invés daquelas acções inviáveis) acção fazendo valer a acessão industrial imobiliária, ainda que para a procedência desta os AA. tivessem que arcar com a indemnização a que se refere o art 1343º CC.
Por isso se deverá perguntar se foi «objectivamente desconforme ao padrão de actuação profissional que um Advogado medianamente competente, prudente e sensato» [18] teria tido, a referida opção da não interposição da acção de acessão industrial imobiliária naquelas concretas situação fácticas e temporais.
Só uma resposta positiva permitiria falar de ilicitude enquanto violação do dever de diligência e zelo a que os RR. estavam obrigados, e só uma detectada e segura ilicitude justificaria que se avançasse até à averiguação do dano decorrente da não interposição dessa acção, com a consequente avaliação do dano pela perda de oportunidade.
A acção a interpor sê-lo-ia com base no disposto no art 1343º CC, que sob a epígrafe “Prolongamento de edifício por terreno alheio”, refere no seu nº 1: «Quando na construção de um edifício em terreno próprio se ocupe, de boa fé, uma parcela de terreno alheio, o construtor pode adquirir a propriedade do terreno ocupado, se tiverem decorrido três meses a contar do início da ocupação, sem oposição do proprietário, pagando o valor do terreno e reparando o prejuízo causado, designadamente o resultante da depreciação eventual do terreno restante».
Ora como resulta com clareza desta norma, exige-se para que se possa verificar a acessão, que o proprietário do terreno ocupado não se tenha oposto à construção no prazo de três meses a contar do início da ocupação, sendo que essa «oposição pode ter lugar por qualquer dos meios admitidos para a declaração negocial (arts 217º, 224º e 295º CC». [19]
Ora, os AA. na presente acção, se se empenharam razoavelmente a demonstrar que a posse que exercerem sobre a referida moradia foi pacífica, pública e de boa fé – referindo que assim foi qualificada na decisão que anulou a transacção - não trouxerem aos autos, com o rigor e a precisão necessária, o requisito da não oposição da então “Euronova” no prazo dos três meses a contar do início da ocupação, antes parecendo dos elementos que os autos comportam que essa oposição teve lugar desde sempre.
Por outro lado, se pretendessem verdadeiramente fazer a prova da possibilidade séria da procedência dessa acção – sempre necessária para se poder vir a falar de dano por “perda de chance”[20] - melhor dizendo, da possibilidade real de alcançar por via da procedência dessa acção a não demolição da moradia, não teriam deixado de configurar facticamente o valor do terreno ocupado e a inexistência da depreciação do terreno restante ou o valor desta depreciação, a que se refere a parte final do nº 1 do referido art 1343º, e referirem estarem dispostos a – esgotada a possibilidade de fazerem valer o seu direito de propriedade sobre aquela parcela – suportarem esses valores.
Estes elementos fácticos – que em qualquer das opções possíveis para se valorar o dano da perda da oportunidade se mostrariam relevantes, pois que sempre aqueles valores se teriam de subtrair ao do da moradia – constituem-se de algum modo como requisitos da modalidade de acessão que estava em questão, pois que nela «se está na presença de um direito potestativo que o construtor pode exercer ou não, e não de um imperativo legal, o que tem por consequência, ao contrário do que se passa com o regime geral da acessão, não se haver por transmitido o domínio senão no momento do pagamento».
Deste modo, na falta de elementos nos autos que permitindo averiguar das possibilidades sérias da referida acção vir a proceder – por estarem reunidos todos os requisitos de que depende – permitam caracterizar a ilicitude da omissão da não interposição dessa acção, não pode nela proceder, também por esta via, o pedido indemnizatório dos AA.
Esta conclusão implica a improcedência da respectiva apelação.
O que por sua vez prejudica a apreciação das demais questões acima evidenciadas, à excepção da litigância de má fé que a interveniente imputa aos AA/apelantes em função da circunstância de terem interposto recurso com base exclusivamente no que entendem constituir uma óbvia inexistência de omissão de pronúncia.
Sem mais considerações que se tornam desnecessárias, a simples circunstância acima apontada dessa omissão de pronúncia até se verificar, pelo menos, em parte, implica a improcedência da pedida litigância de má fé.
VI- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar parcialmente procedente a apelação dos RR. e, em consequência, julgar verificada, nos termos atrás referidos, a excepção do caso julgado, absolvendo-os da instância na parte em que a mesma implicaria a sua condenação no valor correspondente aos honorários que os aqui AA. foram condenados a pagar-lhes no âmbito da precedente acção de honorários, e julgar improcedente a apelação dos AA, e por isso, embora com diferentes fundamentos, manter a decisão recorrida e a absolvição dos RR. do pedido, julgando ainda improcedente o pedido de litigância de má fé nos termos expostos.
Custas da apelação dos RR, por AA. e RR., na proporção de ½ para cada.
Custas da apelação dos AA. pelos mesmos.
Lisboa, 5 de Março de 2015
Maria Teresa Albuquerque
José Maria Sousa Pinto
Jorge Vilaça
[1] - Alberto dos Reis, «Comentário ..» I ,104 refere que a expressão identidade objectiva pode empregar-se em dois sentidos: em sentido lato, designa tanto a identidade do objecto como a da causa de pedir, mas em sentido restrito designa unicamente a identidade de objecto. Lembre-se, por outro lado, que nas palavras do mesmo autor, objecto de uma acção é o benefício jurídico imediato que se pretende obter por meio dela.
[2] - Flávio Pereira, João Castilho, «Preparação para a Agregação de Advogado Estagiário», 2ª ed
[3] - «As partes, o Objecto e a Prova na Acção Declarativa»
[4] - «Código de Processo Anotado», Lebre de Freitas /Montalvão Machado/Rui Pinto, 2º Vol, p 322
[5]- Obra referida, p 322
[6]- Obra referida, p 295
[7] - Manuel de Andrade, «Noções Elementares de Processo Civil», 1983, p 324
[8] - Antunes Varela /J. Miguel Bezerra/Sampaio e Nora, «Manual de Processo Civil», 2ª ed, p 713 nota 2 e p 716
[9] -Lebre Freitas, obra acima citada, II, p 679
[10] - «Código de Processo Civil Anotado» vol III, anotação ao art 489º
[11]- Obra referida, p 294
[12] - Lebre de Freitas, obra citada, vol II, p 679
[13] - Obra referida, II, p 341
[14] - «Manual dos Recursos em Processo Civil», 4ª ed, p 50
[15] - «Sentença Cível – Estrutura, Objecto, Vícios e Enquadramento Legal», Revista do CEJ, 1º Semestre 2006, nº 4, p 79
[16] - «A deontologia profissional é o conjunto de deveres, princípios e normas que regulamentam o comportamento público e profissional dos advogados que, na execução do acordado com o cliente, devem praticar, reciprocamente, a lealdade e a confiança, sob pena de colocarem em crise a relação jurídica criada, agindo segundo as exigências das «legis artis», os deveres deontológicos da classe e os conhecimento jurídicos, então, existentes, de acordo com o dever objectivo de cuidado» - Ac STJ 5/12/2013 (Helder Roque)
[17]- Cfr Ac STJ 28/9/2010 (Moreira Alves)
[18] - Ac STJ 4/12/2012 (Alves Velho)
[19] - Pires de Lima /Antunes Varela, «Código Civil Anotado»
[20] - Cfr entre muitos outros, os Ac STJ 5/12/2013 (Helder Roque), 28/9/2010 (Moreira Alves), 4/12/2012 (Alves Velho)
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